La lutte contre la fraude par ingénierie sociale, enjeu majeur aujourd'hui pour les banques et leurs clients entreprises

Chapitre I- La fraude : définition, typologie, cadre réglementaire et législatif

La lutte anti-fraude reste un thème de première importance au plan international. La fraude est un fléau qui ne cesse d'augmenter ces dernières années en exploitant les potentialités fournies par la globalisation financière. Depuis les années 2002, suite aux différents scandales financiers qui ont éclaté aux Etats-Unis et en Europe, le secteur financier fait l'objet de mesures légales imposant la mise en place de dispositifs importants dans ce domaine.

Ce chapitre compare d'abord les différentesdéfinitions de la fraude afin d'en illustrer les différentesperceptions. Ensuite,il fait ressortir les différents types de fraude ainsi que le triangle de la fraude de Cressey afin de comprendre les facteurs conduisant à commettre ces actes.Enfin, le chapitreaborde le cadre réglementaire et législatif entourant la lutte contre la fraude.

1.1. Définition de la fraude

La fraude est une notion difficile définir. Elle viendrait du latin fraus ou fraudis  lequel signifie« tromperie », « préjudice » et même « crime ». Il est communément admis qu'il s'agit d'un terme juridique qui nécessite généralement une détermination juridique des faits. La plupart des fraudes sont condamnées par la loi. Aucune définition légale de la fraude n'existe en droit français, mais plusieurs textes répriment différentes formes de fraudes : vol, escroquerie, faux et usage du faux...

Tout d'abordle dictionnaire Larousse définit la fraude comme : « un acte malhonnête fait dans l'intention de tromper en contrevenant à la loi ou aux règlements ».^12(*)

Cependant, une définition plus juridique est proposée par Serge Braudo^13(*) dans le Dictionnaire du Droit Privé Français : «... Il s'agit d'un acte qui a été réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu ou réalisé avec l'intention d'échapper à l'exécution des lois^14(*) ».Toutes ces définitions ressortent deux points communs : tromperie et intention

Une autre définition est apportée dans le secteur bancaire par le comité de Bâle lors de la classification des types de risques opérationnels : « pertes dues à des actes visant à frauder, détourner des biens ou contourner la législation, impliquant au moins une partie interne ou externe dela banque ».^15(*)

Il existe d'autres définitions exprimantune vision des organisations des experts anti-fraude. L'ACFE définit la fraude comme : « tout acte intentionnel ou tout omission intentionnelle ayant pour but de tromper autrui et qui entraine une perte pour la victime et ou un avantage pour le fraudeur »^16(*).

Nous retiendrons pour cette étude la définition de la fraude au sens international provenant de la norme ISA 240 de l'IFAC énonçant des recommandations à l'intention des auditeurs et transposé en Droit français via la NEP 240^17(*) : « la fraude est un acte intentionnel commis par une ou plusieurs personnes parmi les membres de la direction, les responsables de la gouvernance, les employés ou des tiers, impliquant le recours à des manoeuvres dolosives dans le but d'obtenir un avantage indu ou illégal »^18(*).Ainsi, pour qu'il y ait fraude, la coexistence de 3 élémentsest nécessaire.

· Elément matériel : la commission d'un acte

Selon la norme ISA 240, l'existence de la fraude réside dans la commission d'un acte. Cette notion correspond à l'élément matériel connu en droit pénal français.Il faut réellement un acte et pas une simple pensée ou envie. L'acte en question est interdit et sanctionné par la loi.

· Elément moral : les manoeuvres dolosives intentionnelles

L'article L121-3 du code pénaldispose : « qu'il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». Pour parler de fraude, l'acte en question doit être volontaire. Ainsi, une inexactitude dans les comptes et même significative commis involontairement constitue une erreur et non une fraude.L'intention est « la conscience et la volonté d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir un acte. En droit pénal, on parle alors de dol ». Le Droit pénal français distingue deux types de dol pour caractériser le caractère intentionnel : tout d'abord le dol général où l'auteur en commettant son acte, sait qu'il viole la loi. Puis, le dol spécial qui n'est pas seulement la volonté d'accomplir un acte illicite, mais où un réel préjudice est causé pour la victime.

Le terme « manoeuvres dolosives » constitue ici un mode opératoire qui peut s'étaler sur plusieurs années. Il s'agit ici d'un ensemble de manoeuvres effectuées par l'auteur pour cacher son crime : faire sortir les valeurs de l'entreprise, dissimuler leur disparition et les convertir. 

· L'avantage indu ou illégal

Le fraudeur recherche un avantage injustifié. Ce dernier a été recherché en violant une loi, une norme, une procédure, une réglementation ou un règlement intérieur. Cet avantage peut être matériel (en numéraire ou en nature) ou moral (reconnaissance, statut, etc.).

L'IFAC retient donc ces trois principaux critères dans sa définition de la fraude. Les auteurs peuvent être des simples employés jusqu'aux dirigeants de l'entreprise. On parle ainsi de fraude interne. La fraude implique également les tiers. Par exemple,les fournisseurs ou les clients. On parlera alors de fraude externe.

Ce concept de fraude est très large. Il englobe plusieurs notions voisines mentionnées en annexe 1.^19(*) Ces notionssont réprimées dans le Code pénal, le Code du travail, le Code de commerce, le Code monétaire et financier, et le Code général des impôts. Ce travail portera sur les formes d'escroqueries ainsi que sur les fraudes informatiques.

L'escroquerie est définit à l'article 313-1 du Code pénal comme : « le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. ».

L'élément matériel de l'escroquerie se compose de trois parties distinctes :

· Les moyens frauduleux : le mensonge, l'abus d'une qualité qui inspire la confiance, les moyens de tromperie, etc...) ;

· Le but visé : la remise de fonds de valeur, la fourniture d'un service, etc. ;

· un préjudice soit à la personne qui cède à la demande de l'escroc ou un tiers.

En outre, pour ce qui est de l'élément moral, il faut que l'escroc ait eu l'intention par ces moyens incriminés de tromper volontairement sa victime dans le but d'obtenir la remise visée.A titre d'exemple : l'escroquerie au président, l'escroquerie au changement de RIB, etc.

La fraude informatique peut être définit tout simplement au sens classique comme une variante informatique de l'escroquerie. C'est-à-dire une escroquerie commise à l'aide du système informatique. Par exemple, la fraude par malware.

* ¹² Le Petit Larousse illustré 2017, Paris, Larousse, 2016, 2048 p

* ¹³ Conseiller honoraire à la Cour d'appel de Versailles et Officier de l'Ordre National du Mérite.

* ¹⁴ Dictionnaire de droit privé en ligne, Serge Braudo : http://www.dictionnairejuridique.com/definition/fraude.php

* ¹⁵ Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, Convergence internationale de la mesure et des normes de fonds propres, Avril 2003, p.333. Disponible sur http://www.bis.org/publ/bcbs128fre.pdf

* ¹⁶ IFACI. Manuel d'audit interne : améliorer l'efficacité de la gouvernance, du contrôle interne et des managements des risques. 1^ère Ed. Paris : Eyrolles, 2015, Chap. 8, p.8.

* ¹⁷ Arrêté du 21 juin 2011. JORF n°0178 du 3 août 2011 page 13249 texte n° 20 page 18598 ; disponible sur https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000024424781&categorieLien=id

* ¹⁸ IFAC.International Standard on Auditing (ISA) 240 - The Auditor's Responsibilities Relating to Fraud in an Audit of Financial Statements. New York, 2009, p.159.

* ¹⁹Voir annexe 1. Synthèse des infractions et sanctions, p.46.