La norme conventionnelle en droit international de l'environnement : "l'exemple de la diversité biologique"

2ème PARTIE : CONSOLIDATION DE LA NORME RELATIVE A LA DIVERSITE BIOLOGIQUE

La norme conventionnelle relative à la biodiversité, rappelons-le, repose sur un ensemble d'approches, de principes juridiques qui, malheureusement, n'ont pas valeur de règles coutumières. Aussi, cette norme, martelons-le, est-elle alimentée par les faibles énergies d'actes concertés non conventionnels - Déclarations, Stratégies, Programmes d'action, Conférences diplomatiques, Agenda, Chartes - qui sont des instruments sans portée juridique réelle. C'est à ce titre que Valentin Y. AMEGANKPOE a avancé « ces instruments (...) sont généralement considérés comme de simples engagements politiques »^84(*). De plus, affirmons-le avec force, les traités de protection de la nature dont RAMASAR, BONN, UNESCO, CITES, BERNE, qui sont censés être pourvus de valeur positive obligatoire, ne procèdent généralement que d'une approche utilitariste et ne sont largement assortis que d'obligations de moyen. Enfin, la Convention sur la Diversité Biologique, instrument fédérateur des grandes préoccupations relatives à la biodiversité, l'a-t-on souligné, s'inscrit pratiquement dans un cadre programmatoire puisque « les obligations qui sont à la charge de l'Etat le sont toujours dans la mesure du possible, en fonction des moyens propres à chaque Etat et selon qu'il conviendra »^85(*). L'ensemble de ces considérations nous a amené au constat d'un cadre normatif insuffisant, donc, au constat de l'inefficacité de la norme conventionnelle en droit international de la biodiversité. Ainsi, nous est-il donné dans le cadre de la seconde partie, de portée constructive, de proposer le renforcement de la norme conventionnelle, d'en démontrer les fondements et les avantages (Chapitre I) et d'opter pour un régime juridique, institutionnel et financier efficace (Chapitre II).

CHAPITRE I : FONDEMENTS DU RENFORCEMENT DE LA NORME

Ce serait trop facile, fort de l'insuffisance du cadre normatif relatif à la diversité biologique, d'opter en faveur de la consolidation de la norme conventionnelle sans démontrer les fondements d'une telle proposition. Nous ferons valoir la nécessité d'une norme juridique régulatrice, capable d'harmoniser les règles éparses du droit international de la biodiversité, une norme libre de tout conflit avec les règles du commerce international et de la propriété intellectuelle, une norme capable de s'articuler avec les règles transversales, une norme soutenant le principe de prévention des risques en matière de biotechnologies, une norme pourvue de valeur obligatoire constante, une norme susceptible d'applicabilité directe en droit interne, une norme aux vertus sanctionnatrices (section 1). En outre, nous démontrerons les avantages de l'affermissement de la norme, ce, dans l'optique d'une meilleure politique de conservation et d'utilisation de la biodiversité, dans la logique d'une lutte contre les pollutions et les changements climatiques et dans la perspective d'une réparation effective des dommages à la diversité biologique (section 2).

Section 1 : Nécessité d'une norme régulatrice efficace

Cette section aura pour vertu de justifier la nécessité de la norme régulatrice tenant compte du fait que le diagnostic du régime juridique actuel de la biodiversité fait état d'un cadre normatif hétérogène où les règles tant connexes que transversales ont une difficulté d'harmonisation les unes avec les autres. Ainsi, la norme régulatrice à venir revitalisera-t-elle le droit international de la biodiversité.

A. Une norme capable d'harmoniser les règles éparses du droit international de la biodiversité

La Convention sur la Diversité Biologique, rappelons-le, n'est pas le premier instrument juridique à avoir traité de la biodiversité. Les conventions de portée sectorielle - Ramsar, Unesco, Bonn, Cites - avant l'adoption de la CDB, représentaient le seul cadre formel des discussions internationales sur la diversité biologique^86(*). C'est, en effet, en raison de leur portée limitée, du constat de leur insuffisance et de leur hétérogénéité qu'est venue l'idée de l'élaboration d'une convention de portée non sectorielle, plutôt globale : la CDB. Néanmoins, si le but du dit instrument lors de son élaboration était de consolider l'ensemble de ces règles éparses, sans articulation réelle, dans un instrument unique, les résultats attendus n'ont pas été atteints^87(*). En réalité, la Convention sur la Diversité Biologique n'a pas su constituer ce fil conducteur capable de regrouper dans un cadre commun les conventions sectorielles sus parlées. Ainsi, il serait exagéré de dire qu'avec la CDB la société internationale a trouvé les solutions aux problèmes de préservation de la diversité biologique.

Face à ce problème juridique d'importance capitale, il nous est donné de proposer, selon les techniques juridiques applicables en matière de traités-cadres, le renforcement de la norme conventionnelle relative à la biodiversité. Ce renforcement, reposant notamment sur l'harmonisation des règles éparses relatives à la diversité biologique, devra laisser place à la norme à venir de jouer un rôle codificateur des principes et des règles préconisés par les instruments relatifs à la biodiversité en général et permettre ainsi d'atteindre les objectifs de conservation, d'utilisation durable de la biodiversité et de ses éléments.

B. Une norme pouvant s'articuler avec les instruments de lutte contre les processus affectant la biodiversité

Les doctrinaires reconnaissent une difficulté d'agencement de la Convention sur la Diversité Biologique avec les traités de protection de la nature d'une part et avec les instruments de lutte contre les processus affectant la biodiversité, ceux portant notamment sur les pollutions, les changements climatiques, la désertification, d'autre part. A ce propos, Sadeleer écrit « ... La CDB ne comprend que peu de dispositions relatives aux liens institutionnels à établir avec les autres traités en vigueur en matière de conservation et d'utilisation de la biodiversité »^88(*).

Ce problème d'agencement, disons-le, est l'une des causes de l'inefficacité de la norme conventionnelle dans l'état actuel du droit international de la biodiversité. Sans une articulation réelle de la norme conventionnelle avec les règles de lutte contre les pollutions, les changements climatiques, la désertification, l'appauvrissement de la couche d'ozone, il sera difficile, voire impossible, de réaliser les objectifs de conservation et d'utilisation durable de la diversité biologique. En effet, la déforestation a été, entre autres, l'une des causes génératrices de l'érosion la plus alarmante de la diversité biologique. Aussi, l'appauvrissement de la couche d'ozone n'a pas été sans incidence sur les réchauffements climatiques.

En fait, la présentation de ce problème permet de mieux asseoir la nécessité de parvenir à la création d'une norme qui pourra s'articuler avec les instruments de lutte contre les processus affectant la biodiversité. On ne saurait procéder d'une approche sectorielle en la matière étant entendu que les domaines respectifs de la conservation de la biodiversité, de la lutte contre la désertification, de l'appauvrissement de la couche d'ozone et des changements climatiques sont à la fois interdépendants, intimement liés et indivisibles. Ainsi, en plus de leur interpénétration, requièrent-ils la conception, l'élaboration et la mise en oeuvre d'une approche globale. Donc, la norme à venir devra pouvoir s'articuler avec l'ensemble de ces instruments.

C. Une norme devant être compatible avec les règles du commerce international et de la propriété intellectuelle

L'état actuel du droit international général présente une situation de conflit potentiel entre normes environnementales et normes commerciales. Ceci est dû au fait que nombre d'Etats ont priorisé leurs intérêts économiques sur la protection de l'environnement. La politique commerciale internationale et la politique internationale de l'environnement ne vont pas de pair. D'ailleurs, le GATT, en son préambule, parait sans réserve recommander la pleine utilisation des ressources naturelles. Ceci dénote le peu de souci accordé à la conservation de la biodiversité. Aujourd'hui, le constat est on ne peut plus évident : «les règles de l'OMC se trouvent en situation de force par rapport aux règles destinées à garantir la conservation de la biodiversité (...)»^89(*).

Il existe en effet divers contentieux entre les règles environnementales, celles relatives à la prévention des risques en matière de biotechnologies et les accords de l'OMC. Les règles édictées par l'OMC auraient interdit aux Etats parties à des accords environnementaux d'adopter des sanctions commerciales pour forcer des Etats tiers à appliquer des politiques écologiquement viables. En revanche, la CDB admet que le transfert de toute technologie faisant objet de brevet ne peut se faire que dans le respect des droits de la propriété intellectuelle. D'où, une situation de conflit potentiel entre différentes règles du droit international général.

Pourtant, la résolution de ces conflits ne va pas sans incidences sur la règle environnementale. Car, au nom du principe ``lex posterior derogat'', certains accords environnementaux, pour être antérieurs à l'accord instituant l'OMC, ne peuvent aucunement y déroger. D'où la préséance relative des normes commerciales sur les normes environnementales. On conviendra, alors, que ce mode de règlement va à l'encontre des principes du développement durable, de la préservation du patrimoine commun et du droit des générations futures à un environnement de qualité.

Ces considérations nous amènent, dans la perspective du renforcement de la règle environnementale, à proposer une norme qui soit compatible avec les règles du commerce international et de la propriété intellectuelle, du moins, une norme non susceptible d'être évincée par des règles parallèles. Aussi, face à ce problème, doit-on soutenir l'application du principe de précaution, socle de tant de mesures unilatérales prises par les Etats, lesquelles mesures, en vue de protéger les espèces et les écosystèmes, vont jusqu'à interdire certaines importations. L'affaire du boeuf aux hormones^90(*) en est l'illustration la plus éloquente.

D. Une norme pourvue de valeur obligatoire constante

Les objectifs de conservation et d'utilisation durable de la biodiversité sont trop importants pour ne pas y greffer une obligation de résultat. L'on doit comprendre mal que le droit international de l'environnement relève de la prospective plutôt que du droit positif. Il devra cesser d'être le domaine privilégié de la soft Law tenant surtout compte du fait que les obligations molles ne peuvent aucunement constituer un frein aux politiques écocides que bien de sociétés, industrielles et commerciales, guidées par de pâles intérêts économiques, appliquent partout dans le monde. Il est effectivement temps que l'on ne subordonne plus la protection des espèces, des espaces, des écosystèmes aux intérêts de l'homme. Les philosophies utilitariste et anthropocentriste n'ont presque plus leur raison de citer face à l'extinction des espèces, la destruction des terres et des habitats, la désertification, les pollutions, les changements climatiques, bref, face à l'érosion alarmante de la biodiversité. La conscience universelle - on ne peut plus bouleversée et choquée - parait réclamer à corps et à cri la consécration par le droit positif du principe de « l'égalité des espèces face à la vie ».

Toutefois, l'état actuel du droit international de la biodiversité, en termes d'obligations souscrites par les Etats et par les acteurs concernés, ne semble pas prescrire des solutions à moyen terme, encore moins à court terme. La radiographie du régime juridique relatif à la biodiversité nous a offert le constat d'un cadre normatif assorti d'obligations molles, générales et peu contraignantes. Il nous a concrètement été donné de remarquer que si « les Etats s'engagent », ils ne le font néanmoins que « dans la mesure du possible », « en fonction de leurs moyens respectifs » et « selon qu'il conviendra ». Il ne s'agit ici que d'une double obligation de comportement et de moyens et non de résultats, d'où la cause essentielle de l'inefficacité de la norme conventionnelle relative à la diversité biologique.

Fort de cela, il nous est impérieux, toujours dans l'optique du renforcement de la règle environnementale, d'opter pour une norme conventionnelle pourvue de valeur obligatoire constante en ce sens que les Etats ne s'efforceront plus mais seront tenus de la double obligation de résultat d'une part et de résultat écologique d'autre part.

E. Une norme ayant rang de règle impérative

Il nous a été donné plus haut de constater la préséance accordée en droit international général aux règles commerciales et de la propriété intellectuelle sur la règle environnementale en cas de conflit normatif. Si d'un côté la raison de la primauté de la règle commerciale peut être d'ordre subjectif, voire pauvre, puisque déterminée par des intérêts économiques, de l'autre, elle peut être de nature objective en ce sens que la résolution du conflit de normes s'opère à la lumière de la Convention de Vienne sur le droit des traités suivant le principe ``Lex posterior derogat''. Dans les deux cas la norme environnementale destinée à protéger la biodiversité est évincée par la règle commerciale qui ne vise que l'enrichissement des acteurs par application d'une politique écologiquement non viable. Or, il est écrit dans la Déclaration de Rio : « la protection de l'environnement doit faire partie intégrante du processus de développement et ne peut être considéré isolément »^91(*). Ce fut d'ailleurs en référence à ce principe que le Canada, dans l'affaire de la fonderie de Trail, s'est vu imputé la responsabilité de dommage transfrontière.^92(*) Cependant, il ne s'agit que d'un principe et non d'une obligation. Ainsi, dépendamment du juge appréciateur, il pourra être écarté.

La valeur relative de ce principe pourtant consacré par des conventions internationales traduit l'inefficacité de la norme, par surcroit, l'inefficience du régime juridique de la biodiversité. Ainsi, s'avère-t-il nécessaire de renforcer la norme existante en lui attribuant la valeur d'une règle de droit impérative. Il s'agira alors d'une norme essentiellement protectrice de la biodiversité puisque nulle règle antérieure ou postérieure ne pourra y déroger. Elle s'imposera alors à tous les Etats puisqu'également elle aura le rang d'une coutume instantanée, donc, universellement acceptée comme étant le droit. De plus, il sera utile pour la consolidation du caractère impératif de la norme qu'elle soit d'application immédiate et qu'on n'admette de réserve d'aucun Etat s'agissant du protocole qui la fera naitre. Ainsi, on protègera l'essence de la norme et par extension le coeur de la diversité biologique.

F. Une norme d'applicabilité directe en droit interne

L'adoption en tout domaine d'une convention internationale traduit objectivement la volonté manifeste de la Société internationale d'appréhender un problème qui va au-delà des compétences nationales étatiques. En revanche, la ratification de toute convention, notamment dans le domaine de la diversité biologique, révèle l'engagement de l'Etat d'introduire dans son système normatif la norme conventionnelle et d'instituer des mécanismes de mise en oeuvre de ladite norme. Ces mécanismes, toutefois, varient d'un espace à un autre dépendamment des priorités gouvernementales en matière de politiques publiques ou selon que l'Etat entend lutter efficacement ou non contre les processus affectant la diversité biologique. Ainsi, la norme, selon l'ordonnancement juridique de l'Etat en question, s'introduit en droit interne par une procédure particulière et peut être soit d'application immédiate ou d'application progressive. D'où, l'institution d'une machine à deux vitesses susceptible de produire des effets différents et capable de relativiser les résultats attendus dans le cadre de l'application de la convention internationale sur le territoire des Etats partie.

Il se pose alors la question de l'applicabilité directe ou progressive de la norme conventionnelle introduite en droit interne. Or, l'application progressive de la norme a des incidences à court, à moyen et même à long terme sur les objectifs de conservation et d'utilisation durable de la biodiversité. En effet, si la norme n'est pas d'application directe en ce sens que le citoyen et les Organisations de la Société civile pourront en demander l'application immédiate par devant le juge national on ne peut absolument conclure à l'efficacité de la convention. Aussi, ne pourra-t-on parler de démocratie environnementale consistant à la participation des citoyens au processus décisionnel et en l'exercice d'un droit de recours efficace pour dommage écologique.

Par ailleurs, si le problème de l'applicabilité directe de la norme conventionnelle est dû en aval à la nature des mécanismes institués en droit interne, mécanismes consistant notamment à l'exigence d'un texte d'application, en amont, une analyse des obligations prescrites nous a révélé l'existence d'un problème à la source. En effet, les conventions de droit de l'environnement ne semblent pas être auto-exécutoires puisqu'elles comportent des dispositions programmes, qu'elles édictent des obligations de comportement, de moyens et des responsabilités certes communes mais différenciées. Si le principe de «responsabilités communes mais différenciées» parait fondé vu que tous les Etats ne disposent pas de moyens économiques, de capacités techniques et technologiques similaires, toutefois l'édiction des obligations de comportement dans les conventions révèle la volonté expresse du législateur international de circonscrire l'environnement, la biodiversité en particulier, dans le domaine de la prospective. Autant de problèmes qui traduisent l'inefficacité, l'inefficience et l'insuffisance du cadre normatif actuel.

Fort de ces considérations et analyses, nous estimons nécessaire de repenser en amont, à l'échelle internationale, le processus de création de la norme en la faisant assortir d'obligations de résultat et en aval, en droit interne, de refaire les mécanismes de mise en oeuvre. Ainsi, en vue de l'application de la convention sur le territoire des Etats partie, il ne sera question d'aucun texte d'application, ni d'aucune mesure d'exécution complémentaire. D'où les fondements de l'applicabilité directe de la norme conventionnelle à édicter en matière de diversité biologique.

G. Une norme aux vertus sanctionnatrices

Nous avons souligné plus haut, ceci, avec peine, l'absence du principe pollueur-payeur et de la responsabilité pour dommage écologique du nombre des principes régissant et structurant le droit international de la biodiversité. Aussi, en avons-nous démontré les conséquences fâcheuses d'une telle omission sur l'effectivité de la norme conventionnelle puisqu'aucune juridiction internationale ou nationale n'a encore sanctionné la responsabilité des Etats pour dommages à la biodiversité^93(*).

Ainsi, importe-t-il de remédier à de telles failles et faiblesses en édictant aux termes d'un protocole additionnel à la Convention sur la Diversité Biologique une norme aux vertus sanctionnatrices, donc, susceptibles de faire réparer par les Etats les graves dommages qu'ils ont causés à la diversité biologique.

* ⁸⁴ AMEGANKPOE et AVODE, in La Protection de l'environnement au coeur du système juridique international et du droit interne, Acteurs, Valeurs et Efficacité, Actes du colloque des 19 et 20 Octobre 2001, Université de Liège, BRUYLANT,.2003, pp. 337, 338.

* ⁸⁵ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, op. cit. p. 453

* ⁸⁶ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, op. cit. p. 440

* ⁸⁷ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, op. cit. p.440

* ⁸⁸ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, op. cit. p. 129

* ⁸⁹ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, op. cit. p.390

* ⁹⁰ ARBOUR J. M. & LAVALLE S. Droit International de l'Environnement, op. cit. p. 57

* ⁹¹ ARBOUR Jean-Maurice, LAVALLEE Sophie, op. cit. p. 66.

* ⁹² NATIONS UNIES, Recueil des sentences arbitrales, vol. III, p. 1938; [1949] 3 Reports of international Arbitration Awards 1905.

* ⁹³ Nicolas de Sadeleer, Charles-Hubert Born, op. cit. Dalloz, 2004, p. 355