Université Hassan II

Des sciences économiques et juridiques.

Faculté de droit.

Casablanca

LA GARANTIE

A PREMIERE DEMANDE

Sous la direction de
M. le professeur Azzeddine Benseghir

SOMMAIRE

INTRODUCTION

lère PARTIE: L'EMISSION DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

TITRE I: LA NATURE JURIDIQUE DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

CHAPITRE I: LE CHAMP D'APPLICATION DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE Section I : La garantie a premiere demande et les institutions voisines

Section II : La destination des garanties a premiere demande

CHAPITRE II: LES CARACTERES DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE Section I : Garantie personnelle

Section II : Garantie autonome

Section III : Inopposabilité des exceptions

TITRE II: LE REGIME JURIDIQUE DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

CHAPITRE I: LES CONDITIONS DE VALIDITE DE LA GARANTIE A PREMIERE

DEMANDE

Section I : Conditions de forme

Section II: Conditions de fond

CHAPITRE II: LE DROIT APPLICABLE A LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE Section I : Determination de la loi applicable

Section II: Determination de la competence juridictionnelle

2ème PARTIE: LA REALISATION DE LA GARANTIE A PREMIERE

DEMANDE

TITRE I: LA MISE EN JEU DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

CHAPITRE I: L'APPEL DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE Section I: Conditions de forme de I'appel en garantie Section II: Conditions de fond de I'appel

CHAPITRE II: LES EFFETS DE L'APPEL

Section I : L'obligation d'information

Section II: Le paiement

TITRE II: LA MISE EN ECHEC DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

CHAPITRE I: LES CONDITIONS DE LA MISE EN ECHEC Section I : Fondements théoriques de Ia fraude et de I'abus Section II : L'exception de fraude et d'abus manifestes CHAPITRE II: LES MODALITES DE LA MISE EN ECHEC Section I : La suspension

Section II : Les recours

CONCLUSION GENERALE

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES MATIERES

LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

INTRODUCTION

« Sans sûretés, pas de crédit, sans crédit pas d'économie moderne. ^»1

Les sûretés sont indispensables au crédit. En effet, en assurant une

sécurité au créancier quant au recouvrement de sa créance, les sûretés établissent par la même, un climat de confiance, qui permet le développement du crédit.

Les garanties sont donc des institutions qui ont pour objet la protection des créanciers contre les risques du crédit, principalement celui de l'insolvabilité de leurs débiteurs.

Les principales garanties sont les sûretés mais d'autres procédés tendent aux mêmes fins et peuvent donc aussi être utilisés par les créanciers.

La catégorie des sûretés est relativement fermée puisqu'elle fait référence à un petit nombre d'institutions connues et réglementées dans le droit interne, or aujourd'hui les créanciers utilisent à des fins de garantie des mécanismes issus de la pratique. Les garanties sont donc tous les avantages spécifiques à un ou plusieurs créanciers dont la finalité est de suppléer à l'exécution régulière d'une obligation ou d'en prévenir l 'inexécution.

L'ensemble des garanties est assez hétéroclite puisque issues de la pratique contractuelle.

Les garanties indépendantes ont connu un essor considérable, ce sont des garanties « sui generis», c'est-à-dire nées de la pratique, et puisant leur force dans la consécration de l'autonomie de la volonté, qui est la principale distinction avec le cautionnement.

En effet, ces garanties se posent comme une alternative au cautionnement parfois trop contraignant pour les créanciers. Elles confèrent au créancier un droit d'agir

directement contre le garant en se prévalant de la règle de l'inopposabilité des exceptions.

Jean Devèze a d'ailleurs affirmé qu' « à trop faire le grand écart entre des objectif aussi éloignés, le droit du cautionnement devait rompre ses attaches et le beau modèle unique n 'est plus aujourd'hui, qu 'il s 'agisse de règles de forme ou de fond ». L'auteur résume parfaitement ici les faiblesses du cautionnement et justifie l'apparition de nouveaux mécanismes.²

Il existe un fort lien de parenté entre garantie et cautionnement lesquels sont tous deux constitutifs de sûretés personnelles et remplissent une fonction économique semblable : il s'agit d'une couverture accordée au bénéficiaire auquel tous deux procèdent.

Mais la ressemblance s'arrête là : les garanties indépendantes sont différentes du cautionnement, car d'une part elles viennent renforcer le pouvoir de la volonté individuelle, et d'autre part, les parties à la convention ne sont plus les mêmes. De plus, la garantie fait naître à la charge du garant une obligation principale, alors que l'engagement de la caution n'est qu'accessoire.

Enfin, le garant ne prend pas l'engagement de payer ce que le débiteur doit mais ce qu'il a convenu avec le bénéficiaire.

Les garanties indépendantes peuvent être classées en fonction des conditions de leur mise en oeuvre, ainsi on distingue la garantie documentaire de la garantie à première demande.

La garantie documentaire, ou garantie à première demande justifiée, est proche du crédit documentaire, en ce sens qu'elle fait naître à la charge du garant une obligation tout à fait distincte du rapport de droit à l'occasion duquel elle est souscrite. Le bénéficiaire, pour obtenir paiement du garant, doit alors présenter les documents énumérés dans la lettre de garantie. Ainsi, s'agissant d'une garantie d'exécution, par exemple, l'appel en garantie devra être accompagné de documents attestant l 'inexécution.

Comme dans le crédit documentaire, il est essentiel que les parties s'expliquent clairement sur le principe même de la remise des documents et sur la nature et le contenu de ceux-ci.

A ce titre, des formules ambiguës soulèvent inévitablement des contestations et placent les banques dans des situations délicates. C'est souvent le cas lorsque la garantie est

stipulée « à première demande justifiée» soit lorsqu'elle est soumise à la présentation de documents.

Est-elle considérée « à première demande » et de ce fait l'appel en garantie n'est conditionné par aucune attestation ? Ou bien au contraire est-elle nécessairement assortie de justificatifs lui faisant perdre de son caractère indépendant ?

La garantie à première demande quant à elle, est exécutable sur simple appel du bénéficiaire, sans production d'aucun document justifiant de la réalité de ses droits contre le donneur d'ordre de la garantie.

Dans ce cas, la garantie joue de manière automatique, le paiement devrait être inévitable puisque le donneur d'ordre ne peut exciper d'aucune exception tirée du contrat de base.

Il convient de définir ce mécanisme lequel consiste dans l'engagement contracté à la demande d'un débiteur (donneur d'ordre) par un banquier (garant) de verser à un créancier (bénéficiaire) sur simple demande de ce dernier, une somme d'argent, à la condition que cette demande soit faite avant l'expiration du délai fixé ; le versement est destiné à couvrir une obligation dont est tenu le donneur envers le bénéficiaire de la garantie à l'occasion d'un contrat commercial de vente ou autres ( indemnités pour mauvaise exécution du contrat commercial, restitution d'un acompte devenu sans objet).

L'originalité du procédé réside dans la clause de « paiement à première demande » qui dispense le bénéficiaire de produire une quelconque justification quant à l'existence de l 'obligation garantie.

De plus, la garantie à première demande est une garantie autonome qui se définit comme étant un engagement de payer une certaine somme, pris en considération d'un contrat de base et à titre de garantie de son exécution, mais constitutif d'une obligation indépendante du contrat garanti et caractérisé par l'inopposabilité des exceptions tirées de ce contrat.

En conséquence, la spécificité réside dans l'autonomie de l'engagement et son corollaire à savoir l'inopposabilité des exceptions.

C'est dans la garantie à première demande que l'autonomie des garanties indépendantes joue pleinement. En effet, son caractère autonome lui a valut un essor considérable.

La complexité de certaines transactions, l'application de droits internes divergents, la méfiance à l'égard des cocontractants étrangers, les problèmes d'exécution rencontrés en pays étrangers sont autant de raisons de recourir à ce type de garantie. D'ailleurs, c'est ces mêmes raisons qui révèlent les faiblesses des sûretés classiques qu'elles soient réelles ou personnelles.

La garantie à première demande se développe depuis une trentaine d'années en dehors de tout cadre législatif. Seule l'abondance de la jurisprudence internationale en la matière permet de mesurer l'amplitude du phénomène et d'en quantifier la complexité. En droit français, le concept est apparu en doctrine et en jurisprudence aux alentours des années 1970. Etant donné l'importance des relations commerciales francomarocaines, la France étant le premier partenaire économique du Maroc, l'apparition de la garantie à première demande au Maroc devrait donc se situer par déduction juste après son apparition en France.

Depuis quelques années, la fourniture de garanties à première demande est devenue, au plan international, une condition sine qua none à l'obtention de nombreux marchés. L ' efficacité et la simplicité de cette institution ont séduit les opérateurs du commerce international.

En effet, les avantages en sont nombreux, puisque la formule « à première demande » ne prête pas à controverse et évite le recours à des stipulations longues et sujettes à discussion.

De plus, l'interprétation est en principe simple, assurant à son bénéficiaire une sécurité complète et inconditionnelle contre la défaillance de son débiteur.

Le succès connu par les garanties à première demande dans le commerce international explique leur utilisation de plus en plus fréquente dans les transactions conclues à l'intérieur des territoires nationaux.

La souplesse du mécanisme permet d'y recourir à chaque fois qu'un créancier requiert la garantie d'un tiers. Cette institution calquée de la pratique internationale est donc parfaitement adaptable au droit interne.

Toutefois l' essor récent des garanties à première demande se caractérise par l 'extrême variété de leurs applications.

En effet, parmi les garanties à première demande, on distingue, en raison de leur objet, la garantie de soumission, la garantie de restitution d'acompte, la garantie de bonne fin, la garantie de retenue de garantie. Au-delà de leur objet, diverses garanties à première demande sont distinguées selon leurs natures ou leurs conditions de mises en jeu : il s'agit de la garantie sur simple demande, de la garantie documentaire et de la lettre de crédit stand by.

L'on distingue également une certaine diversité dans la pratique selon qu'elles soient délivrées dans un contexte international ou national.

Enfin, une diversité d'ordre terminologique, puisque les dénominations employées varient énormément et l'on rencontre indifféremment les noms de garantie à première demande, garantie abstraite, automatique, autonome, indépendante...

Les pays anglo-saxons quant à eux utilisent les termes de « bond », « guarantee », « stand-by letter of credit ».

Au-delà de cette diversité, il semble qu'existe au plan international une certaine unité de la notion et du régime de garantie à première demande à travers les reconnaissances progressives que leur donnent les différentes jurisprudences et doctrines des différents pays.

Les différentes tentatives de « codification » entreprises au sein de l'Union Européenne, des Nations Unies, et surtout de la Chambre de commerce internationale (CCI) en témoignent.

L'effort mené par cette dernière a tout d'abord consisté à prémunir les opérateurs du commerce international contre les abus auxquels pouvait prêter l'indépendance des garanties à première demande et, en particulier, à protéger les donneurs d'ordre contre des mises en jeu injustifiées par les bénéficiaires des garanties.

La CCI édictait à cette fin, en 1978, les « règles uniformes pour les garanties con tractuelles » ainsi que des formules types pour l'émission des garanties.

Le compromis recherché entre les intérêts contradictoires des exportateurs et des importateurs aboutissait à une formule hybride à mi-chemin entre le cautionnement classique et la garantie à première demande, soumettant l'exécution des engagements à la présentation d'une sentence arbitrale ou d'une autre preuve documentaire, de source indépendante, de la défaillance du donneur d'ordre.

Mais les règles uniformes de 1978 furent un échec car le modèle proposé était ambigu.

La CCI a donc entrepris l'élaboration d'un nouveau modèle, il s'agit des « Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande », publiée en 1992.

Celles-ci proposent aux parties diverses options, dont celle de la stricte garantie à première demande, mais dans un souci d'équité, elles préconisent l'utilisation de la garantie documentaire et justifiée, donc moins automatique et censée générer moins d'appels abusifs que la garantie à première demande pure et simple.

La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), a, quant à elle, adopté en 1995 un projet de convention international relatif aux garanties indépendantes et lettres de crédit stand-by, ouvert à la signature des états membres. La mention particulière des lettres de crédit stand-by se justifie car c'est sous cette forme que sont pratiquées les garanties indépendantes dans les banques américaines et canadiennes auxquelles il est interdit de souscrire des garanties personnelles. C'est pourquoi elles souscrivent à titre de substituts, des engagements de crédit, la mise à disposition des fonds étant différée (stand-by) jusqu'à son éventuel appel.

L'intérêt de ces tentatives de « codification » réside principalement dans une harmonisation des pratiques internationales habituellement suivies pour déboucher sur une « lex mercatoria » s'imposant aux opérateurs du commerce international. Mais l'élaboration de règles uniformes poursuit aussi un autre objectif : la reconnaissance de l'institution des garanties à premières demande par les différents droits nationaux.

Le principe selon lequel une sûreté personnelle peut être indépendante du contrat principal qu'elle a pour objet de couvrir n'a pas été admis avec la même aisance par l' ensemble des systèmes juridiques.

Mais aujourd'hui, ces réticences ont disparu, et plusieurs législations ont consacré expressément la validité des garanties à première demande, notamment l'Allemagne, la Yougoslavie, le Koweït, l'Irak... ³

Le succès de ce type de garantie est dû sans aucun conteste, au principe de l'autonomie de la volonté.

Ce principe consacre la volonté commune des parties, et, est le pivot de cette sûreté car la liberté qui en découle sied au commerce international et convient parfaitement aux transactions commerciales internes de grande envergure.

De plus, l'indépendance des engagements issue de cette liberté contractuelle confère aux contractant demandeur de la garantie une sécurité juridique indéniable, mais ce caractère autonome de la garantie à première demande n'est pas sans soulever de multiples interrogations.

Par le biais de cette construction purement conventionnelle, le législateur laisse le champ libre aux parties de recourir à des formes contractuelles inconnues de la loi et leur permet donc d'échapper aux règles impératives gouvernant les contrats nommé, même les règles d'ordre public, et ce, sans pour autant qu'il n'y ait fraude à la loi.

Cette nouvelle institution, aux frontières du cautionnement, suscite nombre d'interrogations.

Qu'est-ce qui distingue la garantie à première demande des sûretés légales ? Quels sont les caractères intrinsèques à cette garantie ?

Quelle en est l'application au plan international ? Et au plan national ?

Comment est consacrée l'autonomie de la volonté dans les garanties à première demande ?

Quelles sont les conditions de validité de l'acte de garantie à première demande ? Quel est le droit applicable à ce type de garanties ?

Cette série de questions se rapporte à l'émission de la garantie à première demande, qu'en est-il maintenant des situations où la garantie à première demande est mise en jeu ?

Quelles conditions faut il réunir pour appeler valablement la garantie à première demande ?

Quels sont les effets de cet appel ?

Qu'en est-il en cas de mauvaise foi du bénéficiaire ?

Comment peut-elle être mise en échec en cas de contestations sérieuses ?

Une pléthore de questions s'imposent, la garantie à première demande étant une création très récente, peu de spécialistes s'y sont aventurés, certains avançant un cautionnement déguisé d'autres arguant d'une institution encore peu usitée pour y consacrer des développements.

Cet abysse doctrinal révèle en fait une pratique jurisprudentielle hésitante qui a mis longtemps à reconnaître ce nouveau concept. Or les intérêts en jeu sont si importants qu'il s'avère primordial d'entourer cette institution d'un maximum de précaution.

Le juge marocain quant à lui, connaît depuis peu ce type de garantie et ce n'est que récemment que l'on en voit apparaître dans la jurisprudence.

Quelle en est la qualification que les tribunaux marocains en font ? Comment en interprètent-ils le caractère autonome ? Font-ils une application excessive du principe de l'autonomie ou au contraire font-ils référence au contrat de base au détriment du contrat de garantie? Comment le juge marocain peut-il bloquer la garantie ? Sur quel fondement ?

Ces questions feront l'objet d'une analyse en filigrane des développements suscités par les interrogations liées au mécanisme de l'émission de la garantie à première demande et celui de sa réalisation.

L'étude de la garantie à première demande présente donc un double intérêt, d'abord tenter d'en comprendre le mécanisme juridique et surtout d'en évaluer la portée pratique et jurisprudentielle.

L'émission de la garantie à première demande fera donc l'objet de la première partie. Car il est nécessaire à travers la souscription faite par le garant de déterminer la nature juridique de cette garantie, ses caractéristiques ainsi que le régime juridique applicable à cette sûreté.

La réalisation de la garantie à première demande fera quant à elle, l'objet de la seconde et dernière partie, consacrée à la mise en jeu de cette garantie et surtout les instruments de sa mise en échec.

1~~~ PARTIE : L'EMISSION DE

LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

L'émission de la garantie à première demande signifie la souscription faite par le garant d'une lettre de garantie, à la demande d'un donneur d'ordre et au profit d'un bénéficiaire.

Pour appréhender cette émission il serait judicieux de s 'intéresser au mécanisme juridique de la garantie à première demande.

Le mécanisme de la garantie à première demande a d'abord été retenu pour pallier aux inconvénients des sûretés de droit interne, mais aussi parce qu'il s' est avéré être un moyen de sécurité quasi-parfait pour le bénéficiaire.

Fruit de la liberté contractuelle, laquelle autorise toutes les combinaisons non prohibées par la loi, cette institution répond à des impératifs de sécurité et de rapidité propres aux transactions internationales.

La garantie à première demande a une nature juridique propre qui se distingue de celles d'institutions voisines tels le cautionnement ou le crédit documentaire. L'étude de ses notions va nous permettre de dresser leurs frontières avec ce type de garantie et en délimiter le champ d'application pour mettre en évidence son effectivité.

D'abord restreinte aux transactions internationales, la garantie à première demande a par la suite investi le champ des transactions internes puisque ses traits distinctifs ont séduit les opérateurs économiques internes et sont parfaitement adaptables au commerce sur un plan national. Toutefois, nous verrons que la doctrine française a eu un accueil mitigé envers ce type de garantie sur le plan interne.⁴

Les caractéristiques de la garantie à première demande justifient l'attrait des personnes qui y ont recours.

C'est une garantie personnelle issue du rapport entre garant et bénéficiaire et qui a pour conséquence principale une autonomie du contrat de garantie par rapport au contrat de base liant donnant d'ordre et bénéficiaire.

Enfin, le garant et le donneur d'ordre ne peuvent se prévaloir d'une exception tirée du contrat de base pour paralyser cette garantie et empêcher le bénéficiaire de la mettre en jeu, c'est le principe de l'inopposabilité des exceptions.

4 Cf. infra, Les risques de la garantie à première demande dans les transactions internes, p.18

La validité du contrat de garantie à première demande requiert la réunion des conditions de validité des contrats de droit commun avec celles des obligations puisqu'elle est issue de la liberté contractuelle et de l'autonomie de la volonté.

TITRE 1: La nature juridique de la garantie a premiere demande

Les garanties réelles ne se rencontrent guère dans le commerce international, en raison de la lourdeur de leur mise en place, mais aussi des contentieux auxquels elles pourraient donner lieu dans le pays de localisation des biens ou des actifs qui en sont l'objet.

Aussi, les opérateurs économiques recourent-ils aux sûretés personnelles plus adaptées à leur besoin de sécurité et de célérité.

La garantie à première demande offrant un cadre idéal aux transactions, son domaine est donc vaste puisqu'elle est utilisée tant au niveau international qu'interne. Or pour que cette application soit effective, ses frontières avec les institutions voisines doivent être dessinées.

Chapitre 1: Le champ d'application de la garantie a premiere demande

Section 1 : La garantie a premiere demande et les institutions voisines

La garantie à première demande est très proche de certains mécanismes mettant en j eu des relations triangulaires telle que la délégation, le crédit documentaire et le cautionnement.

§1 : Garantie a premiere demande et cautionnement

Le cautionnement est « l 'engagement pris par une personne (la caution), au profit du créancier, d 'exécuter l 'obligation en cas de défaillance du débiteur principal. Le cautionnement et la garantie à première demande ont des points communs et des traits distinctifs. ^»5

A) Traits communs:

Le cautionnement est la sûreté personnelle par excellence. Elle met en présence trois personnes : un créancier, un débiteur et une caution et c'est cette dernière qui s'engage à payer la dette du débiteur principal au cas où ce dernier n'y satisfait pas luimême. Cela suppose donc l'existence d'une obligation principale à propos de laquelle la caution s'oblige.

La garantie à première demande met elle aussi en rapport trois protagonistes : donneur d'ordre, bénéficiaire et garant. Tout comme pour la caution, l'engagement du garant est destiné à assurer l'exécution de l'obligation assumée par le donneur d'ordre au profit du bénéficiaire.

A défaut d'obligation principale à garantir, le cautionnement ne pourrait valablement recevoir sa qualification et s'analyserait en une obligation pure et simple de faire, de ne pas faire ou de donner.

Quant à la garantie à première demande, on ne peut la concevoir sans qu'existe au préalable un rapport de base entre donneur d'ordre et bénéficiaire, même si le point de départ de leur validité est concomitant. Sans cela, la garantie à première demande serait véritablement une obligation abstraite.⁶

Dans les deux cas, l'intervention effective du tiers (caution ou garant) est incertaine car subordonnée à la défaillance du débiteur.

En définitive, nous sommes bien en présence de sûretés personnelles, l'une est d'origine légale; c'est un contrat nommé qui obéit à des règles strictes, et l'autre est née de la pratique, aménagée conventionnellement par les parties.

Le cautionnement et la garantie à première demande supposent tous deux un engagement unilatéral.

Le cautionnement est un contrat unilatéral puisque seule la caution prend un engagement à l'égard du créancier. Il en est de même pour la garantie indépendante puisque seul le garant s'engage vis-à-vis du bénéficiaire. Ce caractère unilatéral est fondamental.

Le rapprochement opéré par la doctrine entre cautionnement et garantie à première demande est donc basé sur leur nature juridique, puisqu'ils sont tous deux des sûretés personnelles et sur la qualité de l'engagement de la caution ou du garant, puisque cet engagement est unilatéral.

Seuls ces deux caractères les unis malgré la confusion qu'ils engendrent, or pour mieux distinguer le cautionnement il serait plus judicieux de s'attarder sur les points de divergence entre ces deux institutions.

B) Traits distinctifs:

Le cautionnement a pour objet la même obligation que celle qui pèse sur le débiteur principal. Aux termes de l'article 1117 du Dahir des obligations et des contrats (DOC), la caution s'engage envers le créancier à satisfaire à la même obligation, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même.

Elle s'oblige donc à payer la dette d'autrui, à exécuter l'obligation dont est tenu le débiteur principal.

Le garant contracte une dette personnelle distincte de celle du donneur d'ordre, il ne s'engage pas à payer sa dette au cas où celui-ci n'y satisfait pas.

Certes, il ne s'engage qu'en considération du rapport de base que son engagement est destiné à garantir ; mais contrairement à la caution, l'obligation du garant consiste toujours en une somme d'argent prédéterminée, alors que celle du donneur d'ordre est souvent une obligation en nature.

En conséquence, la différence fondamentale au regard de l'objet réside dans le fait que l'obligation assumée par la caution et le garant n'est jamais la même, l'un réalisant ce que le débiteur principal n'a pas réalisé lui-même, l'autre indemnisant le bénéficiaire du manquement reproché au donneur d'ordre.

Le caractère autonome de la garantie à première demande est le pendant du caractère accessoire du cautionnement et joue un rôle tout aussi fondamental dans la détermination de la qualification et des effets de l'engagement.⁷

Le cautionnement est dépendant de l'obligation principale tandis que la garantie à première demande s'en détache pour devenir un contrat principal, au même titre que le contrat originel. C'est pourquoi la garantie à première demande est qualifiée de garantie autonome.

Le cautionnement est, quant à lui, marqué par un lien de dépendance à l'égard de l'obligation principale. C'est donc ce lien qui détermine son existence, sa validité, son étendue, les conditions de son exécution et enfin, celles de son extinction. En effet, il existe bien deux engagements mais dont l'objet est unique ; et tout ce qui affecte l'obligation du débiteur principal se répercute sur celle de la caution.

Les conséquences du caractère accessoire du cautionnement sont nombreuses et résultent du principe de l'opposabilité des exceptions.

En effet, en matière de cautionnement, il importe peu que l'obligation principale soit valable. Tel n'est pas le cas pour la garantie. Le garant doit, en principe, payer même si à sa connaissance, le contrat principal est nul et ce, du fait même de l'indépendance de son engagement.

L'étendue de l'engagement de la caution ne peut excéder celle de la dette principale, ni être subordonnée à des conditions plus onéreuses (article 1118 du DOC). A l'inverse, la caution peut être engagée à des conditions moins strictes que le débiteur principal. Cette solution tient au fait que débiteur et caution sont tenus de la même dette.

En revanche, rien n'interdit au garant de s'engager envers le bénéficiaire à des conditions plus onéreuses. Quoique cette hypothèses est peu vraisemblable en pratique, le caractère principal de l'engagement du garant devrait conduire à admettre cette solution, au moins juridiquement.

Le point de départ de la prescription de l'obligation assumée par la caution est le même que celui de la dette principale et ce, quelle que soit la date du contrat de cautionnement. Le sort des deux obligations étant lié, la prescription ne pourra commencer à courir tant que l'obligation principale ne sera pas exigible.

Pour la garantie à première demande, le délai de prescription ne commencera à courir que du jour où celle-ci aura été exigible, c'est-à-dire, du jour où le bénéficiaire a appelé la garantie et ce, indépendamment du sort de l'obligation garantie.

Le débiteur principal et la caution sont coobligés, c'est-à-dire que la chose jugée à l'égard du débiteur principal vaut également pour la caution.

La solution n'est pas la même en cas de garantie autonome, donneur d'ordre et garant n'étant pas coobligés, chacun assume une obligation personnelle. La garantie à première demande supposant deux contrats distincts, on ne peut valablement envisager de représentation entre les deux débiteurs et la chose jugée à l'égard de l'un ne va donc produire aucun effet sur l'autre.

Enfin, les causes d'extinction de l'obligation principale (paiement, compensation, remise de dette, confusion, novation, résolution ou encore prescription) libèrent du même coup la caution.

Quant à la garantie à première demande, l'extinction de l'obligation de base n'a aucune influence sur celle du garant, et inversement. Chaque obligation est régie par ses propres conditions et causes d'extinction.

Par conséquent, le caractère accessoire du cautionnement est le hiatus entre cette institution est la garantie à première demande.

La Cour suprême marocaine a d'ailleurs qualifié de garantie à première demande et non de cautionnement (tel que l'avait considéré le jugement de première instance) une lettre de garantie.

En énonçant que : « La lettre de garantie est considérée comme une garantie bancaire indépendante qui octroie au bénéficiaire une garantie de paiement à première demande, ainsi qu 'une garantie d'absence d'opposition sur le paiement, quelque en soit le motif.

Cette garantie met au profit du bénéficiaire un droit direct, définitif et indépendant de toute autre relation.

Qu 'ainsi la lettre de garantie est différente du cautionnement bancaire au niveau des effets qui naissent entre les parties. ».⁸

§ 2 : Garantie a premiere demande et credit documentaire

Une parenté certaine existe entre les garanties à première demande et le crédit documentaire. Une partie de la doctrine française a mis en exergue le parallélisme des solutions ayant trait à la rigueur de l'exécution de l'obligation.

A) Traits communs:

Le rapprochement entre le crédit documentaire et la garantie est fondé sur l'autonomie de chacun de ces deux engagements ainsi que sur l'identité de schéma qu'ils empruntent.

Ce rapprochement s'impose avec d'autant plus de vigueur lorsque le crédit documentaire est irrévocable.

Ces instruments font, en effet, intervenir les mêmes personnages : un donneur d'ordre, un banquier et un bénéficiaire. Ils poursuivent également un même objectif à savoir instaurer un climat de confiance et de sécurité aux relations commerciales.

Garantie à première demande et crédit documentaire ont également en commun leur caractère subsidiaire par rapport au contrat de base. Certes, ils naissent à l'occasion de celui-ci mais s'en détachent par la suite pour obéir à un régime propre lié aux termes qui en font des engagements indépendants. Le crédit documentaire est toujours subordonné à la remise de documents tel qu'énumérés dans l'acte lui-même. Le banquier prend donc l'engagement de ne se dessaisir des fonds que contre la remise de documents représentant, généralement, la marchandise.⁹

La garantie à première demande peut cependant être documentaire (appelée aussi garantie à première demande justifiée). Dans ce cas, comme pour le crédit documentaire, le banquier garant ne sera tenu de s'exécuter que contre remise des documents prévus à l'acte de garantie.

Dans ce cas, qu'il s'agisse de crédit documentaire ou de garantie à première demande documentaire, le banquier doit s'en tenir strictement à la remise pure et simple desdits documents, à leur régularité formelle. Il ne doit en aucune manière apprécier la

véracité du contenu de ces documents ni refuser le paiement pour quelque motif que ce soit.

La proximité entre ces deux opérations n'est plus à démontrer, toutes deux sont des engagements autonomes, indépendants par rapport au contrat de base.

Il est donc indéniable que le crédit documentaire comme la garantie à première demande présentent des caractéristiques communes qui en font des engagements indépendants et principaux.

B) Traits distinctifs:

Il faut se garder d'assimiler crédit documentaire et garantie à première demande, car s'ils ont la même fonction, ils demeurent malgré tout distincts dans leur objet.

En effet, l'intervention de la banque émettrice du crédit documentaire est subordonnée à l'exécution présumée de l'obligation de base.

Cela se traduit par le paiement entre les mains du bénéficiaire de la somme due au titre du marché.¹⁰

En revanche, le banquier garant dans la garantie à première demande n'interviendra qu'en cas d'inexécution présumée de l'obligation du donneur d'ordre, sur appel du bénéficiaire. En outre, il sera tenu de payer non pas ce qui est dû au titre du contrat de base mais une somme considérée comme étant une pénalité.

Par conséquent, la différence fondamentale entre crédit documentaire et garantie à première demande est à rechercher dans leur objet. L'engagement assumé par le banquier est le même (paiement d'une somme d'argent), mais il n'est pas mis en oeuvre de la même manière (dans un cas il y a exécution de l'obligation, dans l'autre il y a exécution).

De plus, le crédit documentaire libère le donneur d'ordre après paiement tandis que la garantie une fois payée laisse subsister l'obligation de base.¹¹

On peut raisonnablement penser que la garantie bancaire, et partant la garantie à première demande, est le résultat de l'évolution normale du crédit documentaire. Elle constitue en quelque sorte la contrepartie du paiement de sa prestation. Mais cela ne leur suffit pas à leur reconnaître la même nature juridique.

§ 3 : garantie a premiere demande et délégation

La délégation est une opération juridique par laquelle une personne, le délégué, sur l'ordre d'une autre, le délégant, s'engage envers une troisième, le délégataire.¹²

10 Droit bancaire, C. Gavalda et J. Stoufflet, Litec, p.313

11 Le crédit documentaire, E. Caprioli, Litec, p.271

A) Traits communs:

Cette définition impliquant une relation tripartite semble parfaitement s'appliquer au cas de la garantie à première demande en substituant le garant au délégué, le donneur d'ordre au délégant et le bénéficiaire au délégataire.

Or cette définition est tellement générale qu'on pourrait y appliquer d'autres relations à trois personnes tels le cautionnement ou le mandat.

Le rapprochement entre délégation et garantie à première demande ne peut donc pas se baser sur cette définition mais pourrait être opéré à travers leurs caractéristiques.

La délégation, tout comme la garantie à première demande, suppose un ordre initial donné par le délégant au délégué.

Mais la caractéristique première rapprochant ces deux institutions est celle de l'indépendance de l'engagement du délégué envers le délégataire. Il en résulte que le délégué ne peut opposer au délégataire les exceptions et moyens de défense qu'il avait contre le délégant.

Le garant, dans une garantie à première demande, ne peut pas non plus opposer au bénéficiaire les exceptions tirées du contrat de base le liant au donneur d'ordre.

B) Traits distinctifs

La différence fondamentale entre garantie à première demande et délégation réside dans l'objet même de l'obligation. Même en l'absence de rapports antérieurs, le délégué exécute l'obligation du déléguant, tandis que le garant exécute une obligation qui lui est propre, différente de celle du donneur d'ordre.

Ceci a pour conséquence capitale, que, dans le premier cas, le débiteur initial se trouve libéré par le paiement effectué par le délégué, alors que dans le cas de la garantie à première demande, le paiement de la garantie n'éteint pas l'obligation de base, soit celle du donneur d'ordre.

Bien que la doctrine tente de faire un rapprochement entre garantie à première demande et d'autres notions, la garantie indépendante est une institution distincte de celle du cautionnement, du crédit documentaire ou de la délégation.

D'autres notions peuvent être rapprochés de la garantie à première demande, notamment les garanties indemnitaires, à savoir les lettres d'intention et les promesses de porte fort.

Les garanties indemnitaires ont pour objet la réparation du préjudice subi par le défaut d'exécution de l'obligation du débiteur. La promesse de porte-fort n'existe pas dans le droit positif marocain, par contre, les lettres d'intentions y figurent.

La lettre d'intention, est une création relativement récente de la pratique, en tant qu'instrument de garantie. Elle peut se définir comme un « document par lequel un tiers exprime à un créancier, en des termes variables et généralement imprécis, son intention de soutenir son débiteur afin de lui permettre de remplir ses engagements ».

Le souscripteur d'une lettre d'intention s'est engagé à faire « tout son possible » ou à « mettre tout en oeuvre » pour que le débiteur puisse remplir ses engagements envers le destinataire de la lettre. Mais il ne s'engage pas comme la caution à payer la dette de celui-ci s'il s'avère défaillant.

Par rapport à la garantie à première demande, seules les lettres d'intention comportant une obligation de résultat peuvent éventuellement en être rapprochées. Pour celles comportant une obligation de moyens, c'est au créancier de prouver la faute commise par le souscripteur dans l'exécution de son obligation de faire, ce qui ne saurait être admis en matière de garantie autonome.

Il serait possible de considérer, que les lettres d'intention contenant une obligation de résultat ne donnent pas prise à l'opposabilité des exceptions, et qu'en ce sens, elles se rapprochent de la garantie à première demande.

Section 2: La destination des garanties a premiere demande

Les garanties à première demande sont d'abord apparues dans le commerce international, mais leur recours a rapidement investi le champ interne.

§ 1 : Garanties et transactions internationaIes

Dans le cadre des transactions internationales, il est très fréquent que la garantie émise par un garant, dit de premier rang, soit couverte par une contre-garantie.

A) Les justifications de Ia contre-garantie

Dans le commerce international, il est d'usage que les garanties à première demande ne soient pas émises directement par le banquier du débiteur étranger mais par un établissement, de crédit ou d'assurance, installé dans le pays du bénéficiaire.

Cette forme d'engagement présente des avantages certains pour les bénéficiaires.

En effet, l'existence d'un établissement garant dans leur pays est un élément de confiance important, non seulement en ce qui concerne la qualité de la signature de l'établissement qui s'engage, mais aussi la solvabilité de cet établissement. De surcroît, le bénéficiaire a généralement choisi l'établissement qu'il souhaite adjoindre à cette opération, et qui est en règle générale l'établissement bancaire avec lequel il est en affaires.

De surcroît, le paiement de la garantie en cas d'appel est d'autant plus facile puisqu'il échappe aux obstacles techniques et à d'éventuelles interdictions de transfert de fonds. Enfin, le bénéficiaire de cette sûreté, bien qu'issue d'une opération internationale, n'encourt pas plus de risques que s'il exigeait une garantie interne.¹³

La contre-garantie est donc une garantie exigée par le garant de premier rang qui est directement engagé envers le bénéficiaire, désigné par le donneur d'ordre afin de s'assurer le remboursement par ce dernier de ce qu'il aura, le cas échéant, dû payer en exécution de son propre engagement.

La fonction essentielle de toute contre-garantie est de préserver intégralement le garant de premier rang dans son intervention en faveur du bénéficiaire.

Le garant de premier rang s'engage personnellement et directement envers le bénéficiaire mais il ne le fait qu'à la demande et sous la couverture du contre-garant. Ce dernier, donne des instructions claires et précises au garant de premier rang dans le but d'assurer au bénéficiaire une protection indépendante du contrat de base dont le donneur accepte de porter la charge définitive.

Aux termes de ce contrat, le contre-garant s'oblige à tenir le garant de premier rang indemne du paiement qu'il aura pu effectuer en faveur du bénéficiaire. Lorsque le garant de premier rang avance les fonds, le contre-garant est tenu de répéter par suite le montant de la garantie sur son propre client qui est directement tenu envers lui.

La relation entre garant et contre-garant s'inscrit dans un rapport de confiance mutuel, puisque les contrats de garantie supposent que le contre-garant se fie au correspondant dont il sollicite l'engagement.

Le garant doit donc émettre une garantie conforme à celle requise et en respecter les termes si elle venait à être mise en jeu, et ce, sans que le contre-garant ne puisse intervenir dans la relation nouée avec le bénéficiaire.

En acceptant ce contrat, le garant de premier rang encourt un risque à l'égard du contre-garant, puisqu'il s'oblige personnellement vis-à-vis du bénéficiaire et ne pourra plus se soustraire au paiement susceptible de lui être réclamé.

La contre-garant n'est pas exempte d'inconvénients, ainsi elle complique l'opération garantie par le recours à la banque locale car un lien juridique supplémentaire est crée

entre la banque contre-garante et la banque locale (qui est la banque garante de premier rang).De plus, l'intermédiation d'une banque locale engendre des coûts supplémentaires supportés par le donneur d'ordre.

Dans l'ordre interne, la combinaison d'une garantie à première demande et d'une contre-garantie est plus rare, puisque les raisons inhérentes à son utilisation dans l'ordre international disparaissent. Mais rien n'interdit d'y recourir au même titre qu'une caution qui peut tout à fait se faire contre-garantir par un sous cautionnement.

Il se peut que la garantie de premier rand se greffe sur une chaîne de contre-garantie, chacune étant couverte par la précédente. Les raisons de cette chaîne de garantie sont diverses, la banque du bénéficiaire dont ce dernier entend obtenir la garantie peut ne pas opérer sur le plan international et doit passer par le relais d'une autre banque. Celle-ci entend obtenir la contre-garantie d'une banque dite de premier ordre sur le plan international ou d'une banque de son choix située dans un pays tiers. De plus, l'importance de l'engagement peut être tel que certaines banques se regroupent toutes ensembles pour assumer une telle garantie. Pour ces raisons, un maillon supplémentaire peut s'avérer nécessaire.

B) L'autonomie de Ia contre-garantie

La jurisprudence française a étendu à la contre-garantie le principe d'autonomie appliqué à la garantie de premier rang. Ce principe d'autonomie a été repris par l'article 2 des Règles Uniformes relatives aux garanties sur demande qui dispose « les con tre-garanties sont par nature indépendantes de la garantie à laquelle elles se rapportent ainsi que de tous con trats de base ».¹⁴

En conséquence, un contre-garant ne peut se prévaloir d'aucune exception relative à l'un quelconque des rapports de droit unissant les autres parties à l'opération. La garantie à première demande étant autonome par rapport à l'obligation dont elle assure l 'exécution, la contre-garantie souscrite dans les mêmes termes doit l' être aussi par rapport à la garantie de premier rang.¹⁵

Dans ses arrêts de principe du 12 décembre 1984 et du 20 novembre 1985, la chambre commerciale de la cour de cassation française a formellement reconnu à la contregarantie un caractère indépendant et autonome du contrat de base comme des autres engagements souscrits.

Plus récemment, cette même chambre, dans une décision du 18 mars 1997 a confirmé sa position en insistant encore une fois sur le caractère autonome de la contre-garantie.

Ainsi, la garantie et la contre-garantie sont distinctes, et cette indépendance entraîne un certain nombre de conséquences.

Tout d'abord, la clause d'attribution de compétence et la clause compromissoire qui figurent dans le contrat de base ne sont pas opposables à la banque contre-garante. De plus le caractère frauduleux de l'appel de la garantie de premier rang n'entache pas de fraude l'appel de la contre-garantie par le garant de premier rang.

Enfin, l'échéance de la contre-garantie est appréciée de façon indépendante du terme fixé dans le contrat de base et dans la garantie de premier rang. Ainsi, tant qu'une mainlevée formelle n'a pas été donnée et que les commissions restent dues à la banque contre-garante, la contre-garantie subsiste.

A cela s'ajoute une indépendance de durée, en effet, si la garantie de premier rang a été prorogée, la contre-garantie ne peut être appelée. A l 'inverse, une limitation de la durée de la garantie de premier rang ne restreint pas d'office la durée de la contregarantie.

§ 2: Garanties et transactions internes

Aujourd'hui la garantie à première demande n'est plus seulement utilisée dans les relations internationales, elle se développe progressivement dans les relations internes et n'est plus alors nécessairement consentie par un établissement de crédit. Elle peut l'être par une entreprise ou une personne physique.

La garantie à première demande étant la garantie la plus efficace qui puisse se concevoir pour les créanciers, la généralisation de son domaine en France a toutefois suscité de vives controverses.

A) La garantie a premiere demande substitut de Ia consignation et du cautionnement

L'utilisation de la garantie à première demande dans les transactions internes au Maroc est encore assez rare, néanmoins rien n'interdit d'y recourir, soit dans le domaine des contrats passés avec l'état, soit dans d'autres, à condition toutefois de ne pas choisir ce mode de garantie dans le but d'échapper à une règle impérative du cautionnement.

Dans les relations internes, la garantie à première demande peut jouer un rôle identique à celui de la garantie internationale. Les parties conviennent alors de remplacer l'exigence d'un dépôt de somme d'argent par la fourniture d'une garantie indépendante.

Toute immobilisation inutile de somme d'argent est ainsi évitée et les deux parties trouvent plus d'intérêts dans cette opération.

La garantie à première demande n'est pas explicitement citée dans le Code des Marchés publics mais l'on peut penser qu'elle est susceptible de remplacer la retenue de garantie imposée par l'article 59.¹⁶

En revanche, en France, le terme de « garantie à première demande » est prévu expressément dans les dispositions du Code des Marchés publics.

Même si elle n'a pas été conçue à cette fin, la garantie à première demande peut être aussi un substitut au cautionnement, dans ce cas, les garanties sont alors souscrites par les garants eux-mêmes, ce n'est donc plus un établissement de crédit qui s'engage.

Le régime juridique de la garantie à première demande de droit interne est calqué sur celui des garanties de droit international, le garant doit donc payer le bénéficiaire de la garantie dès lors que ce dernier en fait la demande sauf en cas de fraude ou d'abus manifeste. Toutefois, la jurisprudence française rend plus sévère son utilisation en protégeant le garant lorsque c'est un particulier.

Le recours la garantie à première demande dans les transactions internes est très controversé en doctrine, puisque dans la majorité des cas le garant, qu'il s'agisse d'une entreprise ou d'un particulier, n'a pas véritablement conscience de la portée de son engagement.

B) Les risques de I'utiIisation interne de Ia garantie a premiere demande

Le mécanisme de la garantie à première demande est encore peu connu dans les transactions internes à la différence du cautionnement, la question de la protection du garant est donc au coeur des préoccupations doctrinales.¹⁷

En effet, cette substitution n'est pas exempte de risques, le garant étant généralement un particulier et non un établissement de crédit, celui-ci peut ne pas savoir que, contrairement à la caution, son engagement est indépendant du contrat de base l'unissant au bénéficiaire.

De plus, en cas d'appel de la garantie, le garant aura beaucoup de difficulté à répercuter le montant qu'il a décaissé au profit de son donneur d'ordre, alors qu'une banque n'aura qu'à inscrire la créance de remboursement au débit du compte courant du donneur d'ordre.

Par ailleurs, la doctrine française note une utilisation particulière de la garantie à première demande en droit interne, où des actes de cautionnement portent le titre de garantie à première demande.

16 Décret n°2-98-482 du 11 ramadan 1419 (30 décembre 1998) fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines dispositions relatives à leur contrôle et à leur gestion.

17 Sûretés et garanties du crédit, Dominique Legeais, op. cit p.172

La jurisprudence française est assez hostile à cette substitution et n'hésite pas à requalifier les fausses garanties autonomes lorsque les deux conditions à l'autonomie ne sont pas retenues, à savoir l'autonomie de l'objet de l'obligation du garant et sa renonciation explicite à se prévaloir des exceptions découlant de l'obligation principale. Les juridictions requalifient donc en cautionnement les conventions qui contiennent seulement une clause de paiement à premier ordre.

Lorsque le garant est un particulier, les tribunaux français n'hésitent pas non plus à annuler la garantie en raison d'un dol commis par le créancier, d'un manquement à son devoir de contracter de bonne foi, ou même parfois d'un manquement d'information. Ils exigent parfois pour reconnaître une garantie à première demande, qu'une mention manuscrite précise du garant soit apposée au bas de la garantie.

Chapitre 2: Les caractères de la garantie a premiere demande

Deux arrêts de principe consacrent le procédé de la garantie à première demande en France. Datés tous deux du 20 décembre 1982, ces arrêts consacrent les principes de l'autonomie de la garantie et de l'inopposabilité des exceptions.¹⁸

La garantie à première demande est distincte, comme nous l'avons vu précédemment, de notions certes très voisines. Elle est caractérisée par le caractère personnel de l'engagement souscrit par le garant, par le principe de l'autonomie dans lequel elle puise sa force et enfin par le principe de l'inopposabilité des exceptions véritable protection dont dispose le bénéficiaire.

Section 1 : Garantie personnelle

La garantie à première demande est une garantie contractuelle de nature personnelle, elle se justifie par le principe de la liberté contractuelle.

De ce fait, la lettre de garantie signée entre le garant et le bénéficiaire, est régie par l'article 230 du DOC.

§ 1 : Consequences du caractère personnel de la garantie

Il s'agit d'un contrat personnel entre le garant et le bénéficiaire, le donneur d'ordre ne peut donc pas interférer sur son exécution, ni même l'empêcher, il est un tiers totalement étranger à ce contrat.

La garantie à première demande procède donc de l'engagement du garant envers le bénéficiaire et cet engagement est distinct de l'institution de l'engagement de payer la dette d'autrui.

De ce rapport crée entre garant et bénéficiaire découle le principe de l'intuitu personae sur lequel est basé la garantie à première demande. Les impératifs de sécurité qui ont poussé les acteurs à choisir ce type de garantie justifient cet intuitu personae.

L'engagement de garantie existant entre garant et bénéficiaire est personnel, nous sommes donc en présence de trois contrats distincts : l'un conclu entre le bénéficiaire et le donneur d'ordre ; il s'agit du contrat principal. Le second entre le donneur d'ordre et le garant et enfin, le contrat entre le garant et le bénéficiaire. C'est ce dernier contrat qui constitue la garantie autonome.¹⁹

Le garant s'oblige à payer une dette nouvelle qui lui est personnelle et non la dette du débiteur.

A ce titre, la chambre commerciale de la cour de cassation française²⁰ a requalifié un contrat de garantie à première demande en cautionnement parce que le contenu de l'acte de garantie précisait que la banque s'engageait à régler " toutes les sommes dues par le débiteur comme décrit ci-dessus", au motif que, ledit engagement, ayant pour objet la propre dette du débiteur principal, et non pas celle du garant. Cette requalification a eu lieu malgré l'énonciation dans l'acte de garantie de la mention « garantie à première demande ».

La dette du garant est donc détachée, dès sa souscription, du contrat de base en considération duquel elle a été contractée.

D'ailleurs, la Cour d'appel de Casablanca, a souligné ce caractère personnel en affirmant que l'obligation qui pèse sur le garant en matière de garantie à première demande, est une obligation indépendante du contrat principal et personnelle à la banque.²¹

Ce rapport issu du contrat principal est matérialisé par la lettre de garantie, où le garant prend l'engagement envers le bénéficiaire de s'exécuter dès appel de celui-ci.

La conséquence majeure de ce caractère personnelle est l'obligation qui pèse sur le garant, il prend en charge un résultat et promet d'indemniser à première demande le bénéficiaire du fait, que selon ses dires, ce résultat n'a pas été atteint.

Bien que sa dette soit personnelle, il existe toujours une obligation principale qui est le support de l'engagement pris par le garant.

En cas d'inexécution de l'obligation principale par le donneur d'ordre, l'engagement pris par le garant envers le bénéficiaire vient se substituer au rapport de base par l'appel en garantie.

Lorsque le bénéficiaire fait jouer la garantie, le garant se doit d'exécuter son obligation sans qu'il puisse invoquer les exceptions tirées du contrat de base. S'il refuse, il est personnellement responsable et encourt les risques d'un recours direct contre lui.

Ce caractère personnel de l'engagement du garant est issu du principe de l'autonomie, toutefois pour qu'une garantie à première demande soit exigée il faut que soit établi un rapport de confiance entre bénéficiaire et garant.

§ 2 : Garantie personnelle et intuitu personae

L'intuitu personae est défini comme étant « l'une des manifestations les plus pures de la liberté individuelle ». Dans la garantie à première demande l'intuitu personae est très présent, est relève de la confiance élevée que suppose cette opération de la part de tous les protagonistes.²²

La confiance est à l'origine de ce contrat, ainsi le donneur d'ordre doit pouvoir se fier au garant.

L'efficacité de toute sûreté personnelle dépend de la bonne foi et surtout de la solvabilité du garant. Ce dernier doit assurer au bénéficiaire tant au niveau de sa qualité que de sa signature.

Le garant étant généralement un établissement de crédit, la couverture promise au bénéficiaire est donc effective, puisque les établissements publics sont soumis à une surveillance des pouvoirs publics tant au niveau de leur capacité financière qu'au niveau du volume de leurs engagements.

De plus, l'intérêt du garant réside dans la sauvegarde de sa notoriété, ainsi dans son engagement envers le bénéficiaire, il s'oblige à ne pas s'immiscer dans les rapports entre donneur d'ordre et bénéficiaire de la garantie, sous peine d'engager sa responsabilité et d'entacher sa réputation professionnelle.

Dans le droit anglo-saxon, le garant peut être tenu de respecter certaines obligations destinées à préserver sa solvabilité, c'est le cas notamment lorsqu'il ne s'agit pas d'un établissement de crédit. Le bénéficiaire imposer dans ce cas des conditions strictes au garant, et se réserve le droit d'appeler la garantie non seulement en cas de défaillance du débiteur principal mais aussi lorsque le garant n'a pas respecté les règles édictées par le bénéficiaire.

La confiance est donc la base du processus de la garantie à première demande, l'engagement du garant en est l'essence même.

Toutefois, dans les transactions internationales, le recours à un garant local est généralement demandé par le bénéficiaire qui recherche non seulement un environnement de sécurité, où son appel en garantie ne sera pas contesté, mais aussi un élément de confiance puisque habituellement le garant local désigné est l'établissement de crédit avec lequel il est en relation professionnelle.

Section 2 : Garantie autonome

Le caractère autonome de la garantie à première demande est au coeur même de cette notion. C'est cet attribut qui rend véritablement compte de sa spécificité par rapport aux notions voisines comme le cautionnement.

Dans le cadre du cautionnement, l'engagement de la caution est, rappelons-le, accessoire, alors que dans celui de la garantie à première demande l'engagement du garant envers le bénéficiaire est indépendant.

L'autonomie est le caractère déterminant ayant poussé les cocontractants à choisir ce type de garantie.

§ 1 : Qualification de garantie autonome

Plusieurs qualificatifs peuvent être donnés à la garantie à première demande, elle peut être automatique, inconditionnelle, abstraite, indépendante mais le qualificatif jugé le plus approprié par la jurisprudence française et la doctrine reste l'autonomie. André Prüm dans son ouvrage consacré aux garanties à première demande a d'ailleurs traité ce type de garantie à travers une étude sur l'autonomie.²³

Le caractère autonome a été consacré pour la première fois en jurisprudence par deux arrêts de la chambre commerciale de la cour de cassation du 20 décembre 1982. Dans l'attendu principal de l'un d'eux, la chambre commerciale reconnaît de manière explicite le caractère autonome de cette garantie : « restituant à l 'engagement de la banque son véritable fondement, une Cour d'appel qui relève qu 'une banque s 'est engagé envers une société à payer à première demande, décide à bon droit que cet

engagement ne constituait pas un cautionnement mais une garantie autonome, ce qui interdisait à la banque de se prévaloir des exceptions que son client donneur d'ordre pouvait opposer à ladite société avec laquelle celle-ci avait passé un con trat et tenant du con trat les unissant. _»24

Par cet arrêt, la cour de cassation a confirmé le choix de la Cour d'appel qui a jugé que cette sûreté était une garantie autonome et non un cautionnement, ce qui interdisait à la banque de se prévaloir, en l'état, des exceptions qu'une seconde société pouvait opposer à la première, tenant à l'inexécution du contrat les unissant.

Le principe de l'autonomie des garanties à première demande n'a cessé d'être réaffirmé depuis par une jurisprudence et une doctrine unanimes.

La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a adopté en 1995 un proj et de convention relatif aux garanties indépendantes et aux lettres de crédit stand-by. Contrairement aux règles de la CCI, cette convention une fois en vigueur, aura, sauf, clause contraire vocation à s'appliquer de plein droit aux garanties indépendantes internationales soumises au droit d'un Etat signataire.

Cette commission a adopté le qualificatif de l'autonomie, et lui a adjoint certains critères : « Un engagement est indépendant lorsque l 'obligation du garant/émetteur envers le bénéficiaire :

- ne dépend pas de l'existence ou de la validité de l'opération sous-jacente ;

- n 'est soumises à aucun terme ou condition ne figurant pas dans l 'engagement. _»25

L'autonomie de la garantie signifie donc que l'engagement du garant est constitutif d'une dette nouvelle à sa charge, et que cette dette est indépendante de celle qu'elle tend à garantir.

Le garant souscrit un engagement nouveau de payer une certaine somme déterminée par le contrat de base et qui est sans rapport nécessaire avec l'objet ou l'étendue des obligations du débiteur.

La garantie doit donc s'exécuter indépendamment du contrat de base dont elle est indépendante, mais cette autonomie n'est pas absolue, elle cède en cas de fraude ou d'abus manifeste.

Mais autonomie ne signifie pas absence de référence au contrat principal, ce contrat doit nécessairement être identifié dans l'accord intervenu entre le garant et le bénéficiaire. Néanmoins, une fois cette identification faite et dès souscription, le lien entre le contrat principal et le contrat de garanti est rompu.

§ 2: Effets de I'autonomie de Ia garantie a premiere demande

La garantie est indépendante par rapport à la relation fondamentale sur laquelle elle vient se greffer.

Les obligations du donneur d'ordre et celles du garant auront ainsi des sorts distincts. Cette indépendance se manifeste tant à l'égard du système juridique auquel appartient le contrat principal que par rapport au contrat principal lui-même.

Le régime juridique applicable au contrat de base ne s'applique pas au contrat de garantie à première demande, et ce, du fait de son autonomie.

Donc ni la loi applicable, ni les juridictions compétentes pour connaître du contrat principal ne sont en principe aptes à régir et régler les litiges nés à l'occasion du contrat de garantie.

La nullité alléguée du contrat de base n'est pas suffisante, par ailleurs, pour paralyser l'exécution de la garantie, le garant n'ayant pas à porter une appréciation sur le bienfondé de cette nullité. ²⁶

L'autonomie de la garantie à première demande suppose non seulement l'indépendance du rapport entre garant et bénéficiaire à l'égard du contrat de base, mais aussi celle de la contre garantie à l'égard de la garantie de premier rang comme nous l'avons vu précédemment.²⁷

L'autonomie entraîne donc plusieurs conséquences, dont deux principales. L'engagement résultant de la garantie est inconditionnel, c'est-à-dire que, pour que le garant s'exécute, le bénéficiaire n'a pas à prouvé d'une manière ou d'une autre, que le donneur d'ordre à fait défaut, il suffit seulement que la demande soit conforme à la garantie.

Par ailleurs, l'autonomie de la garantie empêche les juges à interpréter la portée de l'engagement de la banque garante en fonction des dispositions du contrat de base ou de l'intention des parties à ce contrat.

La conséquence essentielle de l'autonomie du contrat de garantie à première demande est sans aucun conteste le principe de l'inopposabilité des exceptions.

Section 3 : Inopposabilité des exceptions

L'inopposabilité des exceptions est sans doute ce qui caractérise le mieux la garantie à première demande. Cette règle paraît intimement liée à la volonté contractuelle des parties, qui ont désiré procurer au bénéficiaire une sécurité maximale.

25 La qualification de garantie autonome, mémoire de DEA, université de Lyon, 2000.

26 L'actualité des garanties autonomes, F. Credot - Petites Affiches n°72, 17 juin 1998 27 Cf. supra, L'autonomie de la contre-garantie

L'autonomie de la garantie indépendante postule l'inopposabilité des exceptions, ce principe n'est en effet, ni plus ni moins que le corollaire de l'autonomie de cette sûreté.

§ 1: Fondement du principe d'inopposabilité des exceptions

Deux raisonnements ont pu être proposés pour fonder le principe de l'inopposabilité des exceptions en la matière, un raisonnement tiré de l'autonomie de l'objet de la garantie autonome, et un autre tiré de la cause de la garantie.

Pour une partie de la doctrine, l'originalité de la garantie autonome tient essentiellement à son objet. Cette doctrine se fonde sur l'autonomie de la volonté pour expliquer l'inopposabilité des exceptions inhérentes à la garantie autonome, mais ici, l'autonomie de la volonté porte sur l'objet et non pas sur la cause.

Selon ces auteurs, la cause de la garantie autonome se situe dans les relations entre le garant et le donneur d'ordre, et non pas dans les relations donneur d'ordre et bénéficiaire, car si tel était le cas, la disparition du contrat principal aurait pour effet l'anéantissement de la garantie autonome.

Aussi, alors que l'objet de la caution est de payer la dette du débiteur principal, ce qui entraîne l'opposabilité des exceptions tenant à cette dette, l'objet de la garantie autonome est déterminé par l'accord du garant avec le bénéficiaire, et les parties sont en principe libres de déterminer l'objet de leur convention. Le garant ne s'engageant pas à payer la dette du débiteur, il ne peut soulever les exceptions y étant inhérentes.

la Cour de Cassation française quant à elle, sans se prononcer sur la cause, considère qu'en raison de son engagement, le garant ne peut invoquer d'exceptions tirées du contrat de base, il est quand même légitime de se demander ce qui justifie cette solution.

Le raisonnement se situe ici dans le cadre où la cause de l'engagement du garant est localisée dans les rapports entre donneur d'ordre et bénéficiaire. Si l'autonomie de l'objet de la garantie autonome peut suffire à expliquer que le garant ne peut échapper à son obligation en invoquant de simples considérations extérieures à son propre engagement, elle est impuissante à expliquer que celui-ci ne peut exciper du défaut de cause de son engagement du fait de la nullité du contrat de base. Ce raisonnement ne répond pas à cette interrogation, c'est alors que réapparaît la controverse acte abstrait/ acte causé.

Selon André Prüm, l'inopposabilité des exceptions n'entraîne pas forcément l'abstraction, il considère que ce sont des raisons de pure pratique qui justifient l'inopposabilité des exceptions. De cette manière le caractère causal de la garantie autonome pourrait se concilier avec son caractère indépendant et non accessoire.

Mais pour la majorité des auteurs contemporains, l'indépendance et l'autonomie de l'engagement du garant, dont découle l'inopposabilité des exceptions, s'expliquent par l'autonomie de la volonté et la liberté contractuelle.

Cette explication a été admise en raison de la finalité des garanties autonomes. De plus, s'agissant d'une création de la pratique, rien ne semble pouvoir s'opposer à ce que les parties aménagent le fonctionnement de ces garanties en fonction de leurs besoins. Le garant ne peut donc pas se retrancher derrière la nullité prétendue du contrat de base, derrière l'allégation de résiliation ou de résolution pour inexécution ou pour une inexécution prétendue ou pour toute autre cause, pour se soustraire à son engagement de garantie. Il devra payer en dépit du fait que le donneur d'ordre prétende avoir correctement et complètement exécuté son obligation, sauf appel manifestement abusif ou frauduleux de la garantie.

§ 2 : Applications du principe d'inopposabilité des exceptions

Si la caution peut se prévaloir des bénéfices de discussion et de division ainsi que des dispositions du DOC concernant le cautionnement, le garant autonome, en raison de l'indépendance de son engagement, ne se voit reconnaître aucune faculté en ce sens.

Ainsi, selon Ph. Simler, l'inopposabilité des exceptions dans les contrats de garanties autonomes n'est que « le corollaire et la traduction concrète de l'autonomie de la

garantie »²⁸.

En vertu de ce principe, le garant appelé en paiement du montant de la garantie par le bénéficiaire, ne peut lui opposer d'autres exceptions que celles issues du contrat de garantie lui-même, or dans le cas de la garantie stipulée payable à première demande, l'inopposabilité des exceptions est quasi-absolue.

En effet, dans le cas d'une garantie à première demande, le paiement a lieu avant toute discussion. Ce n'est qu'une fois le paiement effectué par le garant, que la preuve de l'absence de droit du bénéficiaire pourra être rapportée.

Le bénéficiaire occupe alors la position de défendeur au litige qui est plus avantageuse que la position de demandeur, surtout dans le domaine du commerce international. Ce principe de l'inopposabilité des exceptions n'est pas limité à la personne du garant. Il s'impose aussi au donneur d'ordre qui ne peut soulever aucune exception pour s'opposer à la demande en paiement du bénéficiaire.

Mais il n'est pas non plus limité au seul contrat de base, la garantie à première demande étant également indépendante à l'égard du rapport d'ordre.

L'extension du principe de l'inopposabilité des exceptions au rapport d'ordre entre le garant et son donneur d'ordre est justifiée par André Prüm. D'après lui, « la renonciation formelle du garant à opposer au créancier de son engagement toutes exceptions étrangères au con trat de garantie n 'a de sens qu 'à la condition d'avoir une portée générale. _»29

A) L'inopposabilité des exceptions tirées du rapport 'ordre

La garantie à première demande est en effet, doublement indépendante. Le garant étant engagé personnellement envers le bénéficiaire, il ne saurait lui opposer d'exceptions tirées du rapport d'ordre. Cette solution a été consacrée de manière assez logique par la jurisprudence française, le bénéficiaire étant resté étranger à cette relation juridique.

En vertu de cette indépendance à l'égard du rapport d'ordre, le garant ne peut opposer au bénéficiaire de nouvelles instructions qu'il aurait reçues de son donneur d'ordre, et qui tendraient à limiter la portée de son engagement. Toute modification de la garantie après son émission doit être acceptée par le bénéficiaire. Toutefois, le consentement de celui-ci est présumé, dans les cas où la modification aurait pour effet d'accroître ou de proroger ses droits.

L'inopposabilité des exceptions tirées du rapport d'ordre suppose, que le garant ne peut révoquer ou restreindre son engagement envers le bénéficiaire en raison de l'insolvabilité ou de l'inexécution par le donneur d'ordre des obligations lui incombant au titre du rapport d'ordre.

Comme le souligne André Prüm, l'une des fonctions de la sûreté est « précisément de prémunir le bénéficiaire contre ce risque »³⁰.

Enfin, illustrant la force de ce principe, la nullité du rapport d'ordre n'est pas non plus opposable au bénéficiaire.

B) L'inopposabilité des exceptions tirées du contrat de base

La convention de garantie à première demande est totalement indépendante à l'égard du contrat de base ou rapport fondamental.

Toutefois, une hésitation a pu apparaître, la doctrine et la jurisprudence française se sont en effet interrogées sur le point de savoir si la nullité du contrat de base devait entraîner la nullité du contrat de garantie. Nous l'avons déjà évoqué³¹, l'indépendance

29 A. Prüm, op.cit, p.205

30 A. Prüm, op.cit

31 Cf. supra Les effets de l'autonomie de la garantie à première demande.

d'une telle sûreté s'oppose à ce que le garant ou le donneur d'ordre puisse empêcher l'exécution par le garant de son obligation en soulevant la nullité du contrat de base. Levant toute équivoque, la Cour de Cassation française a jugé dans un arrêt du 13 décembre 1983, « qu'une éventuelle nullité de l'obligation (du donneur d'ordre) à l'égard du bénéficiaire serait sans influence sur l'engagement indépendant (du contregarant) ».

Mais il faut tout de même remarquer, qu'une telle nullité pourrait éventuellement être révélatrice d'un appel manifestement abusif.

De la même manière, la résolution ou la résiliation du contrat de base est sans incidence sur l'engagement du garant, tout comme son inexécution, que celle-ci résulte d'un fait du créancier, du fait du prince ou même d'un cas de force majeure.³² Peu importe que le débiteur ait exécuté la totalité de ses obligations.

De même, il est impossible d'opposer au bénéficiaire l'extinction de l'obligation garantie, que ce soit par compensation, confusion, remise de dette, transaction, novation ou encore défaut de déclaration de la créance à la procédure collective du donneur d'ordre.

Enfin, ne peuvent être invoquées, ni la modification du contrat de base, ni sa cession, ni l'impossibilité pour le donneur d'ordre de se retourner contre le bénéficiaire si l'appel en garantie se révélait injustifié, ni pour le garant, l'inefficacité de son recours contre le donneur d'ordre du fait de son insolvabilité ou de l'ouverture d'une procédure collective à son égard.

En matière de garanties internationales, le donneur d'ordre essaiera le plus souvent de s'opposer au paiement par le garant, du fait des difficultés suscitées par un éventuel recours contre le bénéficiaire, notamment lorsque celui-ci se trouve à l'étranger.

Ces actions sont en principe vouées à l'échec. Tel est le cas de la défense de payer adressée au garant par le donneur d'ordre, qui peut résulter d'une simple injonction ou d'une décision de justice. Le garant doit en principe passer outre cette défense de payer, sous réserve d'un éventuel appel manifestement abusif.

Ces demandes tendant à faire défense au garant de payer sont rejetées par les tribunaux en raison de la nature de la garantie autonome. Cette solution a été approuvée par la Cour de Cassation française.

Toutefois une défense de payer peut exceptionnellement se justifier, dans l'hypothèse d'un appel manifestement abusif, lorsque la garantie est appelée alors que le terme extinctif est expiré ou si une garantie à première demande documentée est appelée sans que les documents prévus au contrat soient produits ou encore si les documents produits ne sont pas ceux prévus.

La jurisprudence française rejette donc en principe ces différentes actions intentées par le donneur d'ordre, car dans une telle hypothèse, il se met en contradiction avec son engagement de procurer au bénéficiaire une garantie autonome.

Le principe de l'inopposabilité des exceptions a donc une portée très large en matière de garantie à première demande, et les dérogations sont très peu nombreuses. Le meilleur moyen de paralyser le mécanisme de la garantie autonome semble résider dans l'application de principes généraux du droit tel que la théorie de l'abus de droit. Mais il ne s'agit pas là d'une exception au sens stricte, encore faut-il prouver la fraude ou l'abus.

La nature juridique de la garantie à première demande est donc distincte de celle de notions voisines comme le cautionnement ou le crédit documentaire. Ce type de garantie est utilisé aussi bien dans le cadre des transactions internationales, où l'utilisation de la contre-garantie est généralisée, que dans les transactions internes, bien que la doctrine et la jurisprudence y voient un risque pour le garant.

Le contrat de garantie est personnel au garant et, de ce fait, sa dette est totalement indépendante de celle du donneur d'ordre. De plus, l'autonomie du contrat de garantie à première demande par rapport au contrat de base constitue le principal attrait qui pousse les acteurs économiques à choisir ce mode de garantie, car c'est cette autonomie qui leur fait bénéficier du principe de l'inopposabilité des exceptions.

L'engagement du garant envers le bénéficiaire constitue un contrat indépendant du contrat de base, il est donc soumis à un régime juridique propre.

TITRE 2: Le régime juridique de Ia garantie a

premiere demande

Le contrat de garantie à première demande pour être valablement formé, doit répondre à des conditions de forme qui lui sont propres et des conditions de fond héritées du droit commun des contrats.

Chapitre 1: Les conditions de validité de Ia garantie a premiere demande

La jurisprudence française a, de façon constante, considéré la lettre de garantie comme découlant des dispositions de l'article 1134 du Code Civil français, équivalent de l'article 230 du DOC.

Le contrat de garantie à première demande est donc, rappelons le, régi par les principes de l'autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle. A ce titre, la lettre de garantie est soumise aux conditions de validité des obligations.

Section 1 : Conditions de forme

Les contrats de garanties à première demande ne sont soumis à aucune forme particulière, mais étant donné la complexité du mécanisme et l'importance de son fondement qu'est l'autonomie, la forme écrite est plus que souhaitable.

Les règles uniformes de la CCI, ainsi que le projet de loi uniforme régissant les garanties autonomes de la CNUDCI ont apporté des règles de forme à l'établissement du contrat de garantie.

La jurisprudence française et la pratique bancaire ont, pour leur part, déterminé d'autres éléments à la rédaction de la lettre de garantie.

§ 1: Règles de formes prescrites par les conventions internationales

La chambre de commerce internationale ainsi que la commission des Nations Unies pour le droit commercial international dans leur effort de « codification » et d'harmonisation des pratiques internationales en matière de garanties indépendantes, ont dégagé un ensemble de règles de fond et de formes relatives aux garanties sur demande.

Ainsi, l'article 3 des RUGD de la CCI préconise que les instructions visant l'émission d'une garantie ainsi que les modifications apportées à celle-ci doivent être « clairs et précis, sans détail excessif ».

Cet article impose aux établissements de crédit les énonciations suivantes :

- le donneur d'ordre ;

- le bénéficiaire ;

- le garant ;

- la transaction sous-jacente, cause de l'émission de la garantie ;

- le montant maximum payable et la monnaie de paiement ;

- la date d'expiration et/ou le fait entraînant l'expiration de la garantie ;

- les conditions de la demande de paiement

- toute disposition visant la réduction du montant de la garantie.

La CCI admet toutefois l'annexion d'autres clauses facultatives, telles par exemple, le transfert du titre de garantie par le bénéficiaire³³, la prise d'effet de la garantie à une date ultérieure³⁴, clause rendant la garantie révocable³⁵.

Ces règles concernent le contenu de l'acte de garantie, toutefois la CCI a formulé d'autres conditions concernant les documents adjoints à l'acte.

En effet, d'après l'article 9 des RUGD, tous les documents présentés au garant doivent être minutieusement examinés « afin de déterminer s 'ils sont conformes en apparence aux termes et conditions de la garantie ».

Le garant a l'obligation de refuser les documents qui semblent « en apparence » pas conformes aux termes de la garantie ou ceux qui sont incompatibles entre eux.

Quant à l'article 7 du projet de la Commission des Nations Unies pour droit commercial unifié, intitulé « Émission, forme et irrévocabilité de l'engagement » il prévoit dans son alinéa 2 « Un engagement peut être émis sous toute forme préservant un enregistrement complet du texte dudit engagement et permettant une authentification de sa source par des méthodes généralement acceptées ou selon une procédure convenue entre le garant/émetteur et le bénéficiaire. _»36

Ces dispositions de la CNUDCI, tant qu'elles ne sont pas ratifiées, sont dépourvues de toute valeur contractuelle, et ne sont donc pas des règles impératives, la garantie à première demande étant une construction de la pratique bancaire internationale, ses règles de formes seront donc étudiées à la lumière de la correspondance interbancaire en la matière et des prescriptions édictées par la jurisprudence française.

§ 2: Règles de formes prescrites par les pratiques bancaires et la jurisprudence

Le contrat de garantie est un contrat unilatéral portant engagement de payer une somme d'argent. La jurisprudence et la pratique bancaire préconisent tous deux la forme écrite.

S'agissant d'un contrat unilatéral, l'établissement d'un seul original suffit, mais l'objet de l'engagement étant toujours le paiement d'une somme d'argent, la jurisprudence française exige la double mention manuscrite en toute lettre et chiffre de son montant. Par un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation française, en date du 22 novembre 1996, l'engagement unilatéral de payer une somme d'argent doit être

33 Article 4 des RUGD de la CCI

34 Article 6 des RUGD de la CCI

35 Article 5 des RUGD de la CCI

36 Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) convention des nations unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by

constaté dans un acte qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite de sa main, de la somme en toutes lettres ou en chiffres.³⁷

La pratique bancaire, pour des raisons de célérité, n'utilise pas la forme manuscrite pour indiquer la somme couverte.

Toutefois, les nombreuses décisions rendues par les juridictions françaises en la matière adoptent une souplesse de formalisme dans la formation du contrat de garantie à première demande, et n'insistent sur la condition manuscrite que si le garant est un particulier et non un établissement de crédit. En effet, un particulier ne connaissant pas les risques qu'il encourt de la même manière qu'un professionnel, la mention manuscrite va permettre de renseigner les tribunaux sur la prise de conscience qu'il a eu en ce qui concerne la portée de son engagement.

On retrouve là encore la dichotomie consacrée par la jurisprudence française entre professionnel et non professionnel, ainsi que la différence de régime qui leur est applicable. Les juridictions étant toujours soucieuses de protéger le profane envers l'averti.

Certains actes de garanties à première demande contiennent des montants à couvrir dits « glissants », c ' est-à-dire que le montant de la garantie sera réduit au fur et à mesure de l'exécution du marché. Ce mode de détermination du montant de la garantie est largement admis par la jurisprudence française³⁸, mais en pratique, ces garanties « glissantes » suscitent des difficultés car elles impliquent nécessairement un regard sur l'exécution du contrat de base et surtout parce que leur mécanisme n'est pas toujours clairement indiqué.³⁹

Pour éviter les contestations ultérieures concernant le contenu de l'acte de garantie, les banques s'efforcent de clarifier au maximum les dispositions concernant le cadre et les limites à l'intérieur desquels la garantie est susceptible d'opérer.

Si la garantie à première demande est « justifiée », le garant se doit d'énumérer avec précision les documents à fournir. Cette énumération précise va lui permettre de comparer les documents fournis par le bénéficiaire à ceux prévus dans l'acte de garantie, lorsque ce dernier fera appeler la garantie.

Lorsque la garantie à première demande est émise par une banque dans un cadre international, celle-ci doit indiquer la devise concernée et le risque de change est reporté sur le donneur d'ordre.

Le contrat de garantie peut enfin faire référence à la durée de validité de la garantie, dans ce cas, l'apposition d'un terme dans l'acte, signifie qu'au-delà de ce terme, le bénéficiaire ne pourra plus appeler la garantie. Toutefois, il peut arriver que les parties

subordonnent ce terme à l'exécution des obligations du donneur d'ordre prévues dans le contrat de base.

S'agissant d'un contrat bilatéral, consensuel et autonome, la lettre de garantie à première demande doit respecter les conditions de formation du contrat de droit commun mais, en raison de la nature même de l'opération, ces règles se doivent d'être appliquées avec quelques aménagements.

Section 2 : Conditions de fond

La garantie à première demande est régie par les règles du droit commun des obligations en ce qui concerne le consentement et la capacité, mais est soumise à des conditions renforcées concernant sa cause et son objet.

§ 1 : Application des règles du droit commun

A partir du moment où l'on considère que la garantie est mise en place par un accord de volontés du garant et du bénéficiaire, il faut admettre l'application du droit commun des vices du consentement et de la capacité.

A) Consentement

La gravité de l'engagement de garantie à première demande justifie la nécessité impérieuse d'un accord de volonté. D'ailleurs, étant donné la proximité de régime entre garantie à première demande et cautionnement, nous sommes en droit de nous interroger si l'article 1123 du DOC qui dispose : « l'engagement de la caution doit être exprès et ne se présume point » doit s'appliquer au cas de la garantie à première demande. De plus, l'autonomie étant le fondement même du mécanisme, seule une formulation non équivoque, et écrite est en mesure de permettre aux juges d'interpréter l'acte de garantie comme étant un contrat de garantie à première demande. Rappelons que la seule énonciation de la mention « garantie à première demande » ne suffit pas à faire d'un contrat une lettre de garantie.⁴⁰

Un engagement exprès emporte pour le garant une expression non équivoque de volonté.

En ce qui concerne le consentement du bénéficiaire de la garantie, là encore les règles applicables au cautionnement sont applicables par analogie, à savoir que le « cautionnement n'a pas besoin d'être accepté formellement par le créancier, mais il

ne peut être donné con tre sa volonté »⁴¹. Mais en pratique, c'est le bénéficiaire qui exige une telle garantie et en fixe même les termes et conditions.

La théorie des vices du consentement est parfaitement applicable en matière de garantie à première demande, et il est logique que ce soit le garant qui en bénéficie puisque le bénéficiaire a tout intérêt à ce que le contrat de garantie soit valablement formé.

Lorsque le garant invoque un vice du consentement, le contrat de garantie est sanctionné par une nullité relative, en outre, son appréciation se fait au moment de la formation du contrat.

En ce qui concerne l'erreur, en l'espèce elle ne peut être qu'une erreur de droit résultant de l'ignorance par le garant du régime juridique choisi. Un garant non professionnel est donc en mesure d'invoquer l'erreur mais cette faculté ne peut être octroyée à un établissement de crédit.

Dans les rares décisions concernant les vices de consentement en matière de garantie autonome, le dol est le vice le plus invoqué par le garant, mais, là encore la jurisprudence française fait la distinction entre un garant non professionnel et un garant professionnel. S'agissant d'un garant non professionnel, les juridictions recherchent d'abord si la garantie à première demande est une sûreté appropriée pour ce type de relation, et par la suite elles vérifient si le bénéficiaire a clairement informé le garant sur la nature de son engagement, assimilant cela à un devoir d'information et de conseil. Dans ces cas, les juges français annulent le contrat de garantie à première demande.

Enfin s'il s'agit d'un garant professionnel, la réticence dolosive ou les manoeuvres dolosives, ne peuvent être invoqué du seul fait que le garant professionnel est sensé être rompu à la pratique des affaires.

En dernier lieu, la violence est généralement invoquée par le garant lorsque celui-ci subit des pressions économiques, or cette forme de violence n'est cause de nullité que si elle est jugée illégitime et vise à l'obtention d'un avantage excessif.⁴²

B) Capacité et pouvoirs

Pour souscrire valablement un contrat de garantie, le garant doit être capable au sens juridique du terme.

Or s'agissant généralement d'établissements bancaires, l'émission de garanties à première demande est totalement de leur ressort puisque c ' est une pratique habituelle Lorsque le garant est un particulier, l'émission d'une garantie est soumise aux conditions de capacité telles que prévues par le DOC.

Toutefois, les problèmes liés à la capacité surgissent lorsque le garant est une société, et que le signataire n'a pas les pouvoirs de souscrire ce type d'engagement.

En effet, d'après la loi 17-95 relatives aux sociétés anonymes, pour engager valablement sa société, le signataire doit être investi des pouvoirs de passer un tel acte et n'avoir aucun intérêt dans cette convention, auquel cas cet acte se verra soumis à la décision du conseil d'administration lequel procède à l'autorisation.

Si le signataire n'a pas les pouvoirs d'engager sa société ou si l'objet social de cette société n'est pas compatible avec l'octroi d'une garantie, l'engagement tombe sous le joug des conventions interdites et est sanctionné par une nullité d'ordre public. Cette nullité est opposable à tous et ne peut être couverte par la confirmation.

La loi sur les sociétés anonymes a également prévue des sanctions pénales qui peuvent concerner les personnes souscrivant une garantie à première demande, en effet lorsque l'émission de ce type de garantie outrepasse l'objet social, ou lorsque le signataire d'une telle convention n'en a pas les pouvoirs, ce dernier risque de se voir appliquer les sanctions pénales de l'abus de biens sociaux, punis d'une peine d'emprisonnement d'un à six mois et d'une amende allant de cent mille à un millions de dirhams.

§ 2: Application des règles propres aux garanties sur demande

A) Cause de la garantie

La cause est la question la plus controversée en matière de garantie autonome. Si certains systèmes juridiques étrangers (par exemple le droit allemand) valident les obligations abstraites, c ' est-à-dire sans cause, le droit marocain⁴³ et le droit français⁴⁴ quant à eux, s'opposent à de telles obligations, en exigeant, pour la validité des conventions, l'existence du cause et sa licéité.

Cette controverse entre acte abstrait et acte causé est nourrie par la doctrine internationale qui est divisée entre ceux qui voient en l'engagement du garant un acte dépourvu de cause et ceux qui justement en défendent le fondement causal. Les partisans de la théorie de l'acte abstrait fondent leurs analyses sur le principe de l'autonomie du rapport d'ordre par rapport au contrat de base, ainsi, le contrat de garantie étant autonome, il ne peut justifier l'existence de sa cause par l'existence du rapport fondamental.

Pour leur répondre, les défenseurs du contrat de garantie à première demande en tant que contrat causé, justifient la nécessité de recourir aux principes de l'autonomie et de l'inopposabilité des exceptions par les impératifs de sécurité juridique liés à ce type d'opération.

La doctrine française adopte unanimement la théorie de l'acte causé, et défendent ardemment cette conception en rejetant la théorie de l'abstraction.

43 Article 62 du Dahir formant code des obligations et des contrats.

44 Article 1108 et 1131 du Code civil français.

Le contrat de garantie étant un acte unilatéral, la cause de l'opération doit être recherchée dans le but poursuivi.

Il est bien évident que pour une même opération juridique plusieurs motifs peuvent être invoqués, dans le cas de la garantie par exemple. On pourrait supposer que la cause du garant pourrait être un intérêt pécuniaire, une démarche altruiste d'aide aux entreprises dans le but de rendre le marché plus compétitif, ou bien la recherche d'une renommée.

La cause de l'engagement du garant réside dans les raisons impulsives et déterminantes qui l'ont poussé à contracter.

Sans remettre en question le caractère autonome de la garantie à première demande, la plupart des auteurs trouvent la cause de la garantie dans le contrat principal. Pour cela, ils adoptent le raisonnement suivant : si le garant s'oblige envers le bénéficiaire, c'est pour que celui-ci consente au donneur d'ordre l'avantage subordonné à la constitution de la garantie.

Par ailleurs, si la cause objective réside dans la conclusion du contrat de base, peu importe que celui-ci ne vienne jamais à existence ou même qu'il soit annulé. Le garant ne peut pas pour autant déroger à son obligation, car en conférant à son engagement un caractère autonome, il a renoncé à opposer quelque exception que ce soit tenant au contrat de base, et c'est bien ce qu'à énoncé la Cour de Cassation dans ses deux arrêts du 20 décembre 1982.

Suscitant de vives controverses, les nombreuses théories causalistes aboutissent toutes aux même points à savoir le besoin d'une garantie qui satisfait les nécessités des affaires, le souci de sécurité et de rapidité des transactions commerciales, le désir du garant de ne pas être mêlé à des discussions de fond, et enfin, ce que qualifie André Prüm d' « équilibre contractuel », l'avantage que peut en tirer chacune des parties.

B) Objet de Ia garantie

En application du droit commun des contrats, il est nécessaire que l'objet de la garantie à première demande soit déterminé ou déterminable.⁴⁵

Nous avons vu précédemment que la précision dans la rédaction de l'acte de garantie est indispensable,⁴⁶non seulement pour éviter une possible confusion avec le cautionnement mais aussi pour déterminer exactement l'étendue de l'obligation du garant. L'étude de l'objet emporte donc l'étude de l'étendue de la garantie à première demande, à savoir le montant couvert, et la durée de cette garantie.

Le montant de la garantie doit être clairement défini, et, comme nous l'avons précisé dans les développements concernant la forme et le contenu de l'acte de garantie, ce montant doit être assorti de la mention « payable à première demande » ou toute expression équivalente. Le paiement de la garantie peut être assorti de modalités (à première demande justifiée).

45 Article 58 du Dahir formant code des obligations et des contrats.

46 Cf. supra Les règles de forme du contrat de garantie à première demande

L'objet de l'obligation du garant doit être licite et moral. Mais, puisqu'il s'agit du paiement d'une somme d'argent, le problème de la licéité ne se pose que très rarement.

L'objet de la garantie à première demande est donc la sûreté procurée au bénéficiaire au moyen de l'engagement de payer à première demande qu'elle implique.

Ce postulat crée une corrélation entre l'objet du contrat de garantie et celui du contrat de base.

Or, la garantie est autonome si son objet est autonome, donc en vertu de l'autonomie, la détermination de l'objet de la garantie ne repose pas sur l'objet de l'obligation garantie.

L'objet de la garantie à première demande varie en fonction de la nature du contrat de base. Il se dégage de la pratique quatre garanties principales ; la garantie de soumission, la garantie de bonne exécution, la garantie de restitution d'acompte, et la garantie de retenue.

· L'objet de la garantie de soumission est de donner l'assurance que la partie qui soumet l'offre (le donneur d'ordre) a l'intention de signer le contrat si sa soumission est acceptée.

· Quant à la garantie de bonne exécution, elle a pour objet l'engagement pris par une banque par lequel le garant s'oblige, au cas où le donneur d'ordre n'exécuterait pas dûment un contrat passé entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire, à effectuer un versement au bénéficiaire dans les limites d'un montant indiqué ou, si la garantie le prévoit, au choix du garant, à assurer l'exécution du contrat.

· En ce qui concerne la garantie de restitution d