La garantie à première demande

Université Hassan II

Des sciences économiques et juridiques.

Faculté de droit.

Casablanca

LA GARANTIE

A PREMIERE DEMANDE

Sous la direction de
M. le professeur Azzeddine Benseghir

SOMMAIRE

INTRODUCTION

lère PARTIE: L'EMISSION DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

TITRE I: LA NATURE JURIDIQUE DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

CHAPITRE I: LE CHAMP D'APPLICATION DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE Section I : La garantie a premiere demande et les institutions voisines

Section II : La destination des garanties a premiere demande

CHAPITRE II: LES CARACTERES DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE Section I : Garantie personnelle

Section II : Garantie autonome

Section III : Inopposabilité des exceptions

TITRE II: LE REGIME JURIDIQUE DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

CHAPITRE I: LES CONDITIONS DE VALIDITE DE LA GARANTIE A PREMIERE

DEMANDE

Section I : Conditions de forme

Section II: Conditions de fond

CHAPITRE II: LE DROIT APPLICABLE A LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE Section I : Determination de la loi applicable

Section II: Determination de la competence juridictionnelle

2ème PARTIE: LA REALISATION DE LA GARANTIE A PREMIERE

DEMANDE

TITRE I: LA MISE EN JEU DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

CHAPITRE I: L'APPEL DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE Section I: Conditions de forme de I'appel en garantie Section II: Conditions de fond de I'appel

CHAPITRE II: LES EFFETS DE L'APPEL

Section I : L'obligation d'information

Section II: Le paiement

TITRE II: LA MISE EN ECHEC DE LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

CHAPITRE I: LES CONDITIONS DE LA MISE EN ECHEC Section I : Fondements théoriques de Ia fraude et de I'abus Section II : L'exception de fraude et d'abus manifestes CHAPITRE II: LES MODALITES DE LA MISE EN ECHEC Section I : La suspension

Section II : Les recours

CONCLUSION GENERALE

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES MATIERES

LA GARANTIE A PREMIERE DEMANDE

INTRODUCTION

« Sans sûretés, pas de crédit, sans crédit pas d'économie moderne. ^»1

Les sûretés sont indispensables au crédit. En effet, en assurant une

sécurité au créancier quant au recouvrement de sa créance, les sûretés établissent par la même, un climat de confiance, qui permet le développement du crédit.

Les garanties sont donc des institutions qui ont pour objet la protection des créanciers contre les risques du crédit, principalement celui de l'insolvabilité de leurs débiteurs.

Les principales garanties sont les sûretés mais d'autres procédés tendent aux mêmes fins et peuvent donc aussi être utilisés par les créanciers.

La catégorie des sûretés est relativement fermée puisqu'elle fait référence à un petit nombre d'institutions connues et réglementées dans le droit interne, or aujourd'hui les créanciers utilisent à des fins de garantie des mécanismes issus de la pratique. Les garanties sont donc tous les avantages spécifiques à un ou plusieurs créanciers dont la finalité est de suppléer à l'exécution régulière d'une obligation ou d'en prévenir l 'inexécution.

L'ensemble des garanties est assez hétéroclite puisque issues de la pratique contractuelle.

Les garanties indépendantes ont connu un essor considérable, ce sont des garanties « sui generis», c'est-à-dire nées de la pratique, et puisant leur force dans la consécration de l'autonomie de la volonté, qui est la principale distinction avec le cautionnement.

En effet, ces garanties se posent comme une alternative au cautionnement parfois trop contraignant pour les créanciers. Elles confèrent au créancier un droit d'agir

directement contre le garant en se prévalant de la règle de l'inopposabilité des exceptions.

Jean Devèze a d'ailleurs affirmé qu' « à trop faire le grand écart entre des objectif aussi éloignés, le droit du cautionnement devait rompre ses attaches et le beau modèle unique n 'est plus aujourd'hui, qu 'il s 'agisse de règles de forme ou de fond ». L'auteur résume parfaitement ici les faiblesses du cautionnement et justifie l'apparition de nouveaux mécanismes.²

Il existe un fort lien de parenté entre garantie et cautionnement lesquels sont tous deux constitutifs de sûretés personnelles et remplissent une fonction économique semblable : il s'agit d'une couverture accordée au bénéficiaire auquel tous deux procèdent.

Mais la ressemblance s'arrête là : les garanties indépendantes sont différentes du cautionnement, car d'une part elles viennent renforcer le pouvoir de la volonté individuelle, et d'autre part, les parties à la convention ne sont plus les mêmes. De plus, la garantie fait naître à la charge du garant une obligation principale, alors que l'engagement de la caution n'est qu'accessoire.

Enfin, le garant ne prend pas l'engagement de payer ce que le débiteur doit mais ce qu'il a convenu avec le bénéficiaire.

Les garanties indépendantes peuvent être classées en fonction des conditions de leur mise en oeuvre, ainsi on distingue la garantie documentaire de la garantie à première demande.

La garantie documentaire, ou garantie à première demande justifiée, est proche du crédit documentaire, en ce sens qu'elle fait naître à la charge du garant une obligation tout à fait distincte du rapport de droit à l'occasion duquel elle est souscrite. Le bénéficiaire, pour obtenir paiement du garant, doit alors présenter les documents énumérés dans la lettre de garantie. Ainsi, s'agissant d'une garantie d'exécution, par exemple, l'appel en garantie devra être accompagné de documents attestant l 'inexécution.

Comme dans le crédit documentaire, il est essentiel que les parties s'expliquent clairement sur le principe même de la remise des documents et sur la nature et le contenu de ceux-ci.

A ce titre, des formules ambiguës soulèvent inévitablement des contestations et placent les banques dans des situations délicates. C'est souvent le cas lorsque la garantie est

stipulée « à première demande justifiée» soit lorsqu'elle est soumise à la présentation de documents.

Est-elle considérée « à première demande » et de ce fait l'appel en garantie n'est conditionné par aucune attestation ? Ou bien au contraire est-elle nécessairement assortie de justificatifs lui faisant perdre de son caractère indépendant ?

La garantie à première demande quant à elle, est exécutable sur simple appel du bénéficiaire, sans production d'aucun document justifiant de la réalité de ses droits contre le donneur d'ordre de la garantie.

Dans ce cas, la garantie joue de manière automatique, le paiement devrait être inévitable puisque le donneur d'ordre ne peut exciper d'aucune exception tirée du contrat de base.

Il convient de définir ce mécanisme lequel consiste dans l'engagement contracté à la demande d'un débiteur (donneur d'ordre) par un banquier (garant) de verser à un créancier (bénéficiaire) sur simple demande de ce dernier, une somme d'argent, à la condition que cette demande soit faite avant l'expiration du délai fixé ; le versement est destiné à couvrir une obligation dont est tenu le donneur envers le bénéficiaire de la garantie à l'occasion d'un contrat commercial de vente ou autres ( indemnités pour mauvaise exécution du contrat commercial, restitution d'un acompte devenu sans objet).

L'originalité du procédé réside dans la clause de « paiement à première demande » qui dispense le bénéficiaire de produire une quelconque justification quant à l'existence de l 'obligation garantie.

De plus, la garantie à première demande est une garantie autonome qui se définit comme étant un engagement de payer une certaine somme, pris en considération d'un contrat de base et à titre de garantie de son exécution, mais constitutif d'une obligation indépendante du contrat garanti et caractérisé par l'inopposabilité des exceptions tirées de ce contrat.

En conséquence, la spécificité réside dans l'autonomie de l'engagement et son corollaire à savoir l'inopposabilité des exceptions.

C'est dans la garantie à première demande que l'autonomie des garanties indépendantes joue pleinement. En effet, son caractère autonome lui a valut un essor considérable.

La complexité de certaines transactions, l'application de droits internes divergents, la méfiance à l'égard des cocontractants étrangers, les problèmes d'exécution rencontrés en pays étrangers sont autant de raisons de recourir à ce type de garantie. D'ailleurs, c'est ces mêmes raisons qui révèlent les faiblesses des sûretés classiques qu'elles soient réelles ou personnelles.

La garantie à première demande se développe depuis une trentaine d'années en dehors de tout cadre législatif. Seule l'abondance de la jurisprudence internationale en la matière permet de mesurer l'amplitude du phénomène et d'en quantifier la complexité. En droit français, le concept est apparu en doctrine et en jurisprudence aux alentours des années 1970. Etant donné l'importance des relations commerciales francomarocaines, la France étant le premier partenaire économique du Maroc, l'apparition de la garantie à première demande au Maroc devrait donc se situer par déduction juste après son apparition en France.

Depuis quelques années, la fourniture de garanties à première demande est devenue, au plan international, une condition sine qua none à l'obtention de nombreux marchés. L ' efficacité et la simplicité de cette institution ont séduit les opérateurs du commerce international.

En effet, les avantages en sont nombreux, puisque la formule « à première demande » ne prête pas à controverse et évite le recours à des stipulations longues et sujettes à discussion.

De plus, l'interprétation est en principe simple, assurant à son bénéficiaire une sécurité complète et inconditionnelle contre la défaillance de son débiteur.

Le succès connu par les garanties à première demande dans le commerce international explique leur utilisation de plus en plus fréquente dans les transactions conclues à l'intérieur des territoires nationaux.

La souplesse du mécanisme permet d'y recourir à chaque fois qu'un créancier requiert la garantie d'un tiers. Cette institution calquée de la pratique internationale est donc parfaitement adaptable au droit interne.

Toutefois l' essor récent des garanties à première demande se caractérise par l 'extrême variété de leurs applications.

En effet, parmi les garanties à première demande, on distingue, en raison de leur objet, la garantie de soumission, la garantie de restitution d'acompte, la garantie de bonne fin, la garantie de retenue de garantie. Au-delà de leur objet, diverses garanties à première demande sont distinguées selon leurs natures ou leurs conditions de mises en jeu : il s'agit de la garantie sur simple demande, de la garantie documentaire et de la lettre de crédit stand by.

L'on distingue également une certaine diversité dans la pratique selon qu'elles soient délivrées dans un contexte international ou national.

Enfin, une diversité d'ordre terminologique, puisque les dénominations employées varient énormément et l'on rencontre indifféremment les noms de garantie à première demande, garantie abstraite, automatique, autonome, indépendante...

Les pays anglo-saxons quant à eux utilisent les termes de « bond », « guarantee », « stand-by letter of credit ».

Au-delà de cette diversité, il semble qu'existe au plan international une certaine unité de la notion et du régime de garantie à première demande à travers les reconnaissances progressives que leur donnent les différentes jurisprudences et doctrines des différents pays.

Les différentes tentatives de « codification » entreprises au sein de l'Union Européenne, des Nations Unies, et surtout de la Chambre de commerce internationale (CCI) en témoignent.

L'effort mené par cette dernière a tout d'abord consisté à prémunir les opérateurs du commerce international contre les abus auxquels pouvait prêter l'indépendance des garanties à première demande et, en particulier, à protéger les donneurs d'ordre contre des mises en jeu injustifiées par les bénéficiaires des garanties.

La CCI édictait à cette fin, en 1978, les « règles uniformes pour les garanties con tractuelles » ainsi que des formules types pour l'émission des garanties.

Le compromis recherché entre les intérêts contradictoires des exportateurs et des importateurs aboutissait à une formule hybride à mi-chemin entre le cautionnement classique et la garantie à première demande, soumettant l'exécution des engagements à la présentation d'une sentence arbitrale ou d'une autre preuve documentaire, de source indépendante, de la défaillance du donneur d'ordre.

Mais les règles uniformes de 1978 furent un échec car le modèle proposé était ambigu.

La CCI a donc entrepris l'élaboration d'un nouveau modèle, il s'agit des « Règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande », publiée en 1992.

Celles-ci proposent aux parties diverses options, dont celle de la stricte garantie à première demande, mais dans un souci d'équité, elles préconisent l'utilisation de la garantie documentaire et justifiée, donc moins automatique et censée générer moins d'appels abusifs que la garantie à première demande pure et simple.

La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), a, quant à elle, adopté en 1995 un projet de convention international relatif aux garanties indépendantes et lettres de crédit stand-by, ouvert à la signature des états membres. La mention particulière des lettres de crédit stand-by se justifie car c'est sous cette forme que sont pratiquées les garanties indépendantes dans les banques américaines et canadiennes auxquelles il est interdit de souscrire des garanties personnelles. C'est pourquoi elles souscrivent à titre de substituts, des engagements de crédit, la mise à disposition des fonds étant différée (stand-by) jusqu'à son éventuel appel.

L'intérêt de ces tentatives de « codification » réside principalement dans une harmonisation des pratiques internationales habituellement suivies pour déboucher sur une « lex mercatoria » s'imposant aux opérateurs du commerce international. Mais l'élaboration de règles uniformes poursuit aussi un autre objectif : la reconnaissance de l'institution des garanties à premières demande par les différents droits nationaux.

Le principe selon lequel une sûreté personnelle peut être indépendante du contrat principal qu'elle a pour objet de couvrir n'a pas été admis avec la même aisance par l' ensemble des systèmes juridiques.

Mais aujourd'hui, ces réticences ont disparu, et plusieurs législations ont consacré expressément la validité des garanties à première demande, notamment l'Allemagne, la Yougoslavie, le Koweït, l'Irak... ³

Le succès de ce type de garantie est dû sans aucun conteste, au principe de l'autonomie de la volonté.

Ce principe consacre la volonté commune des parties, et, est le pivot de cette sûreté car la liberté qui en découle sied au commerce international et convient parfaitement aux transactions commerciales internes de grande envergure.

De plus, l'indépendance des engagements issue de cette liberté contractuelle confère aux contractant demandeur de la garantie une sécurité juridique indéniable, mais ce caractère autonome de la garantie à première demande n'est pas sans soulever de multiples interrogations.

Par le biais de cette construction purement conventionnelle, le législateur laisse le champ libre aux parties de recourir à des formes contractuelles inconnues de la loi et leur permet donc d'échapper aux règles impératives gouvernant les contrats nommé, même les règles d'ordre public, et ce, sans pour autant qu'il n'y ait fraude à la loi.

Cette nouvelle institution, aux frontières du cautionnement, suscite nombre d'interrogations.

Qu'est-ce qui distingue la garantie à première demande des sûretés légales ? Quels sont les caractères intrinsèques à cette garantie ?

Quelle en est l'application au plan international ? Et au plan national ?

Comment est consacrée l'autonomie de la volonté dans les garanties à première demande ?

Quelles sont les conditions de validité de l'acte de garantie à première demande ? Quel est le droit applicable à ce type de garanties ?

Cette série de questions se rapporte à l'émission de la garantie à première demande, qu'en est-il maintenant des situations où la garantie à première demande est mise en jeu ?

Quelles conditions faut il réunir pour appeler valablement la garantie à première demande ?

Quels sont les effets de cet appel ?

Qu'en est-il en cas de mauvaise foi du bénéficiaire ?

Comment peut-elle être mise en échec en cas de contestations sérieuses ?

Une pléthore de questions s'imposent, la garantie à première demande étant une création très récente, peu de spécialistes s'y sont aventurés, certains avançant un cautionnement déguisé d'autres arguant d'une institution encore peu usitée pour y consacrer des développements.

Cet abysse doctrinal révèle en fait une pratique jurisprudentielle hésitante qui a mis longtemps à reconnaître ce nouveau concept. Or les intérêts en jeu sont si importants qu'il s'avère primordial d'entourer cette institution d'un maximum de précaution.

Le juge marocain quant à lui, connaît depuis peu ce type de garantie et ce n'est que récemment que l'on en voit apparaître dans la jurisprudence.

Quelle en est la qualification que les tribunaux marocains en font ? Comment en interprètent-ils le caractère autonome ? Font-ils une application excessive du principe de l'autonomie ou au contraire font-ils référence au contrat de base au détriment du contrat de garantie? Comment le juge marocain peut-il bloquer la garantie ? Sur quel fondement ?

Ces questions feront l'objet d'une analyse en filigrane des développements suscités par les interrogations liées au mécanisme de l'émission de la garantie à première demande et celui de sa réalisation.

L'étude de la garantie à première demande présente donc un double intérêt, d'abord tenter d'en comprendre le mécanisme juridique et surtout d'en évaluer la portée pratique et jurisprudentielle.

L'émission de la garantie à première demande fera donc l'objet de la première partie. Car il est nécessaire à travers la souscription faite par le garant de déterminer la nature juridique de cette garantie, ses caractéristiques ainsi que le régime juridique applicable à cette sûreté.

La réalisation de la garantie à première demande fera quant à elle, l'objet de la seconde et dernière partie, consacrée à la mise en jeu de cette garantie et surtout les instruments de sa mise en échec.