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Le contrôle européen des aides d'état au secteur bancaire pendant la crise de 2007

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par RaphaŽl Tandetnik
Université Paris III - Master 1 Affaires européennes 2010
  

Disponible en mode multipage

    Raphaël Tandetnik

    Sous la direction de Mme. Basilien-Gainche et M. Dieuaide

    Le contrôle européen des aides d'État au secteur bancaire pendant la crise de 2007.

    Master 1

    Affaires européennes

    Université Paris 3

    Sorbonne Nouvelle

    17, rue de la Sorbonne

    75 230 Paris cedex 05

    En l'absence d'un cadre prudentiel, réglementaire et juridique global paneuropéen pour le secteur financier, la politique des aides d'État menée par la Commission européenne pendant la crise financière de 2007, a constitué le cadre à l'intérieur duquel une mise en oeuvre rapide des mesures nationales a pu être assurée d'une manière coordonnée tout en garantissant l'intégrité du marché intérieur. La présente contribution a pour ambition de rendre compte de cette action. La première partie traite brièvement des fondements du contrôle des aides d'État dans l'Union Européenne et montre en quoi les particularités du secteur bancaire justifient une intervention étatique respectueuse des règles de la concurrence. La seconde partie aborde chronologiquement l'intervention de la Commission à travers l'étude des quatre communications de crise successivement publiées, pour finalement parvenir à une évaluation positive du travail effectué par les autorités de la concurrence dans la gestion de la crise.

    _____________________________

    Due to the fact that there is no prudential,regulatoryand legalpan-European frameworkfor the financialsector, state aidspolicyconductedbythe European Commission duringthefinancial crisisof 2007provided the frameworkwithin whicharapid implementationof national measures hasbeenprovidedin a coordinated mannerwhileensuringthe integrity ofthe internalmarket. The presentcontributionaims scrutinizingthisaction. The firstpartbriefly discussesthe bases of the state aids controlwithin the European Unionand showshowpeculiaritiesof thebanking sectorjustifya state interventionthat respectstherulesof competition. Thesecondpart chronologicallyanalysestheCommission's interventionthroughthe studyof thefourcrisis communications successivelypublished, and concludes with apositive evaluationof the work donebythecompetition authoritiestodeal with the crisis.

    Je tiens à remercier Mme Basilien-Gainche et MrDieuaide, qui en tant que directeurs de mémoire, se sont montrés à l'écoute et disponibles tout au long de ce travail. Leurs conseils avisés m'ont permis de surmonter les difficultésrencontrées lors de la réalisation de ce mémoire. En souhaitant que l'orientation donnée à mes recherches lessatisfasse.

    Mes remerciements s'adressent également à l'ensemble de l'équipe pédagogique dont les enseignements ont grandement enrichi ma compréhension de l'espace communautaire et contribué à la réussite de cette année universitaire.

    Sommaire

    I. Le secteur bancaire en crise et le contrôle des aides d'états : quelle équation ? 

    A. Raisons d'être et modalités du contrôle européen des aides d'état

    B. Les spécificités du secteur bancaire : faux obstacles au maintien du Contrôle européen des aides publiques

    II. Capacité de réaction et efficacité de l'action de la Commission face à la crise de 2007

    A. Première phase: non-reconnaissance du caractère systémique de la crise et application classique de l'article 107(3)(C) TFUE

    B. Deuxième phase: un changement de base légal en vue de restaurer la confiance dans le secteur bancaire

    C. Troisième phase : prévenir le resserrement du crédit à l'économie réelle 

    D. Quatrième phase : vers une réforme du secteur financier via l'outil de la restructuration

    Introduction

    «State Aidsseemsto be sexy today 1(*)», cette vision inhabituelle du contrôle des aides d'État, décrite par l'ancienne Commissaire chargée de la concurrence, MmeNeelieKroes, semble tout à fait juste au regard du regain d'intérêt fulgurant qu'il a suscité ces dernières années. Les chiffres en témoignent.

    4 589 milliards d'euros, c'est le volume global des mesures d'aides au secteur financier requises par les États membres et autorisées par la Commission, entre octobre 2008 et octobre 20102(*). 170 décisions rendues par cette dernière, dans un laps de temps extrêmement court pour juguler « la plus grande crise depuis la crise de 1929 »3(*), dans le cadre d'un contrôle des aides publiques pourtant réputé strict.

    Si aujourd'hui beaucoup considèrent que la Commission a réagi avec efficacité et promptitude, rien ne laissait présager une telle action au début de la crise. Le marasme économique auquel elle a été confrontée a constitué le test d'une politique d'encadrement des aides d'État souvent décriée par les acteurs économiques. Comment le contrôle à priori de ces aides, prévu à l'article 107 TFUE4(*) , pouvait faire face à une multiplication des aides consenties impliquant des montants extraordinaires ?

    Dans le premier temps de la crise (de septembre 2007 à septembre 2008), seules les banques spécialisées, particulièrement exposées aux subprimes ont été affectées par la conjoncture économique et se sont vues accordées des aides d'état individuelles. Mais à partir de septembre 2008, avec la faillite de LehmanBrothers, l'ensemble du système faillit, les économistes parlent de « crise de confiance globale » pour évoquer le blocage des prêts interbancaires aboutissant à une restriction de l'accès aux liquidités.

    Dès lors, les gouvernements prennent conscience de l'insuffisance de mesures ponctuelles et individuelles, et de la nécessité d'une véritable concertation pour empêcher la contagion de la crise financière à l'économie réelle. Alors que les aides publiques individuelles accordées jusqu'à l'automne 2008 relevaient classiquement du régime des aides d'état, se pose la question du rôle de la Commission dans l'examen de plans massifs de soutien.5(*)

    De nombreux États ont plaidé pour une approche souple et pragmatique de la part de la Commission (et même pour une remise en cause de sa doctrine6(*)) afin de suppléer l'effort coordonné des gouvernements, tandis que d'autres observateurs minoritaires militent en faveur de la suspension pur et simple du contrôle des aides publiques.

    En l'absence d'un cadre prudentiel, réglementaire et juridique global paneuropéen pour le secteur

    financier, la politique de l'UE en matière d'aides d'État a constitué le cadre à l'intérieur duquel une mise en oeuvre rapide des mesures nationales a pu être assurée d'une manière coordonnée tout en garantissant l'intégrité du marché intérieur. Un certain nombre de questions méritent néanmoins une attention particulière.

    Etait-il pertinent de maintenir un contrôle des aides d'État dans une situation extrême d'urgence ? La célérité de la Commission dans l'analyse des plans de soutien massifs n'a-t-elle pas nuit à la substance de son contrôle ? Le régime des aides d'état tel que mis en oeuvre par la Commission a-t-il in fine contribué à la résolution de la crise ? A l'inverse, a-t-il gêné les efforts engagés par les États membres ?

    Avant de d'examiner en détails l'évolution de l'action de la Commission pendant la crise (II), il n'est pas inutile de rappeler brièvement les fondements du contrôle des aides d'États dans l'Union Européenne et de voir en quoi les particularités du secteur bancaire justifient une intervention étatique respectueuse des règles de la concurrence (I).

    I. Le secteur bancaire en crise et le contrôle des aides d'états : quelle équation ? 

    Pourquoi l'aide publique fait elle l'objet d'un contrôle ? Existe-il une justification européenne à celui-ci ? Quelles sont ces modalités ? Ce sont quelques questions auxquelles il convient de répondre (A) pour analyser ensuite les relations particulières qu'entretient le régime des aides d'État avec le secteur bancaire, du fait de ces spécificités (B).

    A. Raisons d'être et modalités du contrôle européen des aides d'état

    Il ne s'agit pas ici d'expliciter de manière exhaustive le régime des aides d'état7(*) mais de rappeler les grandes lignes de ce contrôle : ses modalités (1), ses fondements (2) et l'approche économique initiée depuis 2005 (3).

    1. Définition et procédure du contrôle communautaire des aides d'État

    Le régime des aides d'État est prévu aux articles 107-109 TFUE. La disposition centrale étant l'article 107 qui indique en son paragraphe premier :

    « sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions »

    Ainsi cet article instaure une présomption d'incompatibilité des aides publiques avec le marché intérieur, puisqu'elles sont considérées en principe, comme perturbant la concurrence. Néanmoins le paragraphe 2 précise les situations où une aide  est  automatiquement déclarée compatible tandis que le paragraphe 3 désigne les cas où une mesure d'aide  peut être  compatible avec le marché intérieur, sous réserve d'une décision de la Commission.

    Il ne s'agit donc pas d'une interdiction systématique des aides publiques, d'autant plus que la Commission depuis 2005 s'oriente dans le cadre de la stratégie de Lisbonne, vers une révision du contrôle des aides d'état , fondée sur une approche plus pragmatique prenant en compte l'analyse économique du marché ; l'idée étant d'obtenir des « aides moins nombreuses et mieux ciblées ».8(*)

    L'article 107 TFUE ne donne pas de définition de l'aide d'état, mais indique les quatre critères cumulatifs que doit satisfaire une mesure pour être qualifiée d'aide d'état.

    Il doit s'agir d'une aide accordée par l'État ou au moyen de ressources d'État (1), qui doit affecter (au moins potentiellement) le commerce entre États membres (2), conférer un avantage à une ou plusieurs entreprises (3) (c'est-à-dire être sélective par opposition à une mesure d'ordre général) et, enfin, induire des distorsions de concurrence (actuelles ou potentielles) (4).

    Aux termes de l'article 108 TFUE, toute aide publique doit être notifiée à la Commission avant d'être mise en oeuvre, celle-ci disposant d'une compétence exclusive pour déterminer si une mesure d'aide est compatible ou non avec le marché intérieur. Si un état se prévaut d'une dérogation prévue à l'article 107 paragraphe 3, il doit apporter la preuve que la mesure remplit les conditions de cet article.

    Le non-respect de la procédure de notification préalable ou du caractère suspensif de celle-ci est sanctionné par l'obligation pour l'État versant de récupérer les aides illégalement accordées.

    Cet encadrement communautaire s'explique par la : « nécessité de maintenir des règles de jeu équitables pour l'ensemble des entreprises qui exercent des activités dans le marché unique européen, quel que soit l'État membre dans lequel elles sont établies »9(*).

    2. Fondements du contrôle des aides d'état

    L'objectif serait donc d'écarter les mesures de soutien susceptibles de fausser le libre de la concurrence au sein de l'Union européenne ; pourtant certains estiment qu'un tel contrôle ne relèverait pas véritablement du droit de la concurrence dans le mesure où il ne vise pas les comportements des entreprises sur le marché, mais celui des États (c'est ainsi que le contrôle des aides d'État n'existe pas aux États-Unis).

    Ce contrôle, spécifique à l'Union Européenne repose sur une double légitimité : empêcher les distorsions de la concurrence et prévenir une attitude protectionniste d'un État à l'égard de ses entreprises nationales aux dépens des entreprises d'un autre état membre

    Sont traditionnellement distinguées trois types de distorsions de concurrence susceptibles de perturber le jeu du marché, et in fine de de restreindre la concurrence10(*) : le soutien apporté à une production inefficace (celle-ci ne pouvant se maintenir sans la mesure d'aide) , la distorsion des incitations dynamiques et enfin le risque d'accroissement du pouvoir de marché et des pratiques d'exclusion qu'une entreprise aidée pourrait plus facilement mettre en place .

    Ainsi le contrôle des aides d'état est justifié « par la volonté d'éviter que l'État ne finance des entreprises inefficaces au détriment d'entreprises plus compétitives mais ne bénéficiant pas d'aides. Une aide pourrait conduire à éliminer des entreprises saines et profitables alors que d'autres opérateurs verraient leur moindre rentabilité récompensée. »11(*)

    Quant aux incitations au développement et à l'innovation, les entreprises bénéficiaires d'une aide risquent de limiter leurs efforts en raison de l'avantage concurrentiel déjà obtenu grâce à l'aide publique ; ce qui pourrait les conduire à une certaine inertie.

    Il s'agit également d'éviter que le soutien apporté contribue à augmenter les parts de marché qu'une entreprise détient puisque celle-ci pourrait profiter de cette situation pour exercer des pratiques prédatrices envers ses concurrents.

    Pour terminer ce bref panorama des risques inhérents à l'aide d'état, il convient de noter une justification propre à l'Union Européenne de ce contrôle : empêcher les États membres de se lancer dans une « course aux subventions » pour attirer des entreprises sur leur territoire. C'est ce qu'a rappelé la Commission dans une communication en date du 8 décembre 200812(*) :

    « Dans la situation financière actuelle, les États membres pourraient être tentés d'agir individuellement et de s'engager notamment dans une course aux subventions en vue de soutenir leurs entreprises. (...) il est primordial de veiller à maintenir des conditions de concurrence égales pour toutes les entreprises européennes et d'éviter que les États membres ne s'engagent dans une course aux subventions qui serait intenable et préjudiciable à la Communauté dans son ensemble. Tel est précisément le but de la politique de concurrence.»

    La crise n'a pas altéré les objectifs et les principes de la Commission ; elle continue de s'assurer que les mesures prises par les États pour soutenir les entreprises en difficulté, touchées par la conjoncture économique, ne sont pas susceptibles de restreindre la concurrence ou de maintenir une entreprise structurellement inefficace. En revanche, elle a élargi son champ de vision en optant pour une approche économique globale des aides lors de cette période, approche amorcée depuis 2005 avec le « Plan d'action dans le domaine des aides d'État de 2005 ».

    3. Une approche économique pertinente du contrôle de l'aide publique engagée dès 2005

    Ce plan, lancé à l'initiative de Mme Kroes, se voulait une réforme exhaustive qui tentant entre autre d'affiner une approche économique (par opposition à une approche purement juridique) du contrôle des aides d'état. La nouvelle démarche se base sur les défaillances du marché, comme principale justification des aides d'État. Une mise en balance des effets positifs de l'aide (contribution à la réalisation d'un objectif d'intérêt commun bien défini) et de ses effets négatifs (distorsion de la concurrence et des échanges en résultant) est effectuée.

    Cette analyse économique se retrouve dans la jurisprudence de la CJCE (Cour de justice des communautés européennes) et notamment au stade de l'identification de l'aide pour déterminer la réalité de l'avantage consenti à l`entreprise bénéficiaire13(*) et vérifier la condition d'affectation du commerce entre États membres14(*).

    Cette démarche économique se révèle également dans l'application de l'article 107 paragraphe 3 TFUE (les exemptions). Néanmoins, pour éviter une analyse trop en détails de chaque mesure (ce qui nuirait à la réactivité des autorités de concurrence), la Commission a modifié profondément l'architecture du contrôle, l'idée étant d'appliquer à chaque mesure d'aide, un niveau de contrôle qui reflète leur effet potentiel sur la concurrence15(*) .

    Concrètement, un système à trois niveaux est mis en oeuvre. Il faut dans un premier temps vérifier si l'aide entre dans le champ d'un règlement d'exemption par catégorie16(*). Si c'est le cas, l'aide bénéficie alors d'une présomption de comptabilité ; dans la négative, il convient se reporter aux lignes directrices applicables au secteur. Seules les aides les plus importantes qui excèdent les plafonds indiqués font l'objet d'une évaluation détaillée.

    L'examen de la mesure se fait alors selon un « balancing test », qui trouve son fondement dans l'article 107, paragraphe 3, sous c) TFUE et qui procède également en trois étapes. En premier lieu, l'aide doit correspondre à un objectif d'intérêt commun, qu'il soit défini en termes d'efficacité productive (corriger une défaillance du marché) ou d'efficacité allocative (effets dans des zones défavorisées par exemple). La mesure fait ensuite l'objet d'un test d'adéquation : constitue-t-elle l'instrument le plus approprié ? Est-elle proportionnée ? Enfin, les effets positifs de la mesure doivent globalement être supérieurs aux effets négatifs de celle-ci (les distorsions de concurrence).

    Au final avec le plan de 2005, la Commission a cessé, d'avoir une approche strictement sectorielle, c'est-à-dire préoccupée essentiellement de l'incidence des aides sur les marchés concernés. Elle a adopté une démarche plus globale, de caractère horizontal, dans laquelle elle s'efforce de concilier l'application des exigences de concurrence avec des objectifs horizontaux de caractère macroéconomique.

    Les observateurs considèrent que cette approche économique préconisée dès 2005, s'est avérée pertinente et adaptée à l'analyse des aides d'État aux établissements financiers pendant la crise17(*). Il reste néanmoins indéniable que la violence de cette dernière et la fragilité du secteur bancaire ont imposé des mutations d'urgence au contrôle des aides publiques. Avant d'examiner celles-ci, il est nécessaire de comprendre en quoi le secteur bancaire est particulier, et appelle une intervention et un contrôle différents des autres domaines de l'économie.

    B. Les spécificités du secteur bancaire : faux obstacles au maintien du Contrôle européen des aides publiques

    Le secteur financier a pendant longtemps été considéré comme un secteur spécial au regard des autres domaines non-financiers, en raison du rôle particulier qu'il joue dans l'économie. C'est pourquoi l'application du droit de la concurrence à ce secteur a été regardée avec méfiance pendant un temps alors qu'il était en revanche l'objet d'une étroite régulation par les gouvernements18(*). Cette position a été modifiée au cours des vingt dernières années et le droit de la concurrence, y compris le contrôle des aides d'État, s'est vu appliqué au secteur financier avec plus de vigueur.

    Cependant la crise financière est venue remettre en cause ce développement et certains ont demandé une application plus souple, voire une suspension du régime des aides d'État au secteur financier, afin de laisser le choix des interventions à la totale liberté des États membres. Mais pour comprendre la volonté des États d'intervenir en dehors des contraintes du droit européen, encore faut-il admettre de la nécessité de venir en aide aux banques.

    C'est au regard des spécificités du secteur bancaire que cette nécessité prend tout son sens (1). L'intervention étatique de grande envergure n'est cependant pas incompatible avec le contrôle européen des aides publiques, au contraire celui-ci forme un cadre utile pour s'assurer que les aides restent efficaces à court terme et pro-concurrentielles à long terme (2).

    1. Des mesures de sauvetages indispensables en raison du rôle clef des banques

    Les institutions financières exécutent trois fonctions de base en tant qu'intermédiaires financiers. En premier lieu, elles fournissent aux acteurs économiques des moyens de paiement (solution la plus efficace pour transférer un droit de propriété et donc réduire le coût global de la transaction). Deuxièmement, elles réduisent le problème de l'information asymétrique en transformant des fonds ; afin que l'offre à court terme de faibles montants (principalement déposés par des particuliers) rencontre la demande à long terme de montants plus importants (les emprunteurs étant des entreprises ayant un besoin de financement). Enfin, les institutions financières examinent la situation des potentiels emprunteurs, surveille leur activité et s'assure des remboursements19(*).

    C'est la combinaison de ces fonctions qui expose dangereusement les institutions financières à des risques d'instabilité et de crise systémique. En effet la fonction de transformation impose à ces institutions de prévoir un risque de liquidités (dans la mesure d'une discordance entre actifs à court terme et dettes à long terme). Les banques doivent donc prévenir des chocs de liquidités en se finançant par le biais d'un marché des liquidités20(*) : le marché interbancaire. Il en résulte une forte interdépendance entre les institutions bancaires. En outre, les institutions financières s'appuient fortement sur l'endettement et les informations exclusives qu'elles détiennent sur leurs clients, ce qui peut les inciter à prendre des risques excessifs.

    Trois arguments résultant de ces constations, peuvent justifier un traitement particulier du secteur financier21(*), c'est-à-dire l'octroi d'aides publiques.

    Tout d'abord, en raison de l'interdépendance entre les institutions financières à travers le marché interbancaire et le système commun de paiement, la faillite d'une institution financière pourrait avoir un coût global important et engendrer des effets négatifs sur les autres institutions, ainsi que sur la stabilité financière en général et sur le système de paiement(a). Deuxièmement, financement par les banques est un outil économique indispensable et unique au fonctionnement de l'économique, qu'il convient de sauver(b). Enfin, ayant constaté la faiblesse des dispositifs de sécurité mis en oeuvre (« safety net arrangements »), l'État ne peut s'effacer devant son rôle de prêteur en dernier ressort, ce qui ne va pas sans poser le problème de l'aléa moral (c).

    a) Le coût global élevé de la faillite bancaire (lié rôle de la confiance et de l'interdépendance des banques)

    La faillite d'une institution bancaire implique un coût global plus important que les coûts individuels de la faillite d'une entreprise d'un autre secteur, et cela en raison de deux caractéristiques essentielles du secteur financier : l'importance de la confiance et la véritable interdépendance des établissements financiers.

    Il existe un problème d'information du côté des déposants : l'information relative à la performance future d'un établissement financier est difficile à obtenir pour les déposants « non avertis ». En raison des faibles montant qu'ils déposent, ils n'entreprennent en général pas d'examen approfondi (et parfois couteux) pour obtenir des informations supplémentaires.

    Dès lors qu'une rumeur concernant les difficultés d'un établissement voit le jour, les déposants peuvent à tort perdre leur confiance en celui-ci et se précipiter chez l'établissement en question pour y retirer leurs fonds22(*)(les files d'attente devant Northen Rock en septembre 2007 fut le signe de la fragilité du système). Les clients d'autres institutions financières aux bilans similaires peuvent alors également perdre leur confiance et agir de la même façon. La panique bancaire déclenchée constitue donc une source d'instabilité pour le système bancaire dans son ensemble. Alors que le coût individuel de la faillite apparait peu élevé, le coût global en résultant peut se révéler considérable par un phénomène de contagion.

    Si la crise relevait simplement d'un problème de confiance, celui-ci pourrait facilement être résolu par l'action d'une banque centrale fournissant les liquidités manquantes à l'établissement concerné. Les banques des pays développés ne s'effondrent pas en raison d'un seul problème de liquidités, mais en raison de l'interdépendance qui les lie. Les banques se prêtent entre elles, mais si l'une n'est pas capable de rembourser sa dette, celle-ci devient une créance irrécouvrable pour l'autre ce qui nuit à la solvabilité de cette dernière.23(*)En raison de l'interconnexion des banques, les actifs toxiques se répandent rapidement à travers l'ensemble du système bancaire. Le moment crucial de la crise bancaire fut quand l'importante banque américaine LehmanBrothers fut laissée à la faillite : le reste du système financier suivit peu après puisqu'un an plus tard survient l'incident Northern Rock.

    Cette crise de confiance généralisée risque en outre de mettre un terme aux prêts interbancaires amenant une crise des liquidités («  liquidity squeeze ») qui peut elle-même déboucher sur une crise de solvabilité. En effet, le marché interbancaire ne fonctionnant plus, les institutions financières sont dans l'obligation de vendre une partie de leurs biens avec pour conséquence la chute des prix de ces actifs. Ces diminutions des prix entrainant des pertes, les banques tentent alors de se désendetter afin de limiter l'impact sur leur ratio de solvabilité24(*). Sont ainsi illustrées les conséquences que peut engendrer le comportement d'une banque, sur l'ensemble des marchés financiers.

    Ainsi les externalités négatives (la confiance et l'interdépendance) présentes dans le secteur financier pourraient justifier une intervention étatique. La défaillance d'un établissement bancaire créée de plus des externalités transfrontalières dans un marché fortement intégré comme l'Union européenne. La faillite d'une banque dans un pays, peut rapidement conduire à celle d'une banque d'un autre pays en raison des relations croisées qu'entretiennent leurs bilans25(*).

    Enfin, le coût global d'une faillite bancaire est considérable car cela entraîne une perte d'investissements irrécupérables dans la relation établie avec le client. En effet, quand un établissement financier et une entreprise ont instauré une relation solide, l'accès au crédit est plus facile puisque l'entreprise partage plus d'informations, ce qui permet en retour à la banque un meilleur examen du risque26(*). Or les faillites ont pour effet de mettre un terme à ce type de relation privilégiée.

    Mais surtout, la faillite bancaire peut se révéler dramatique car contrairement aux autres secteurs, elle affecte l'ensemble de l'économie : pas un pan de l'économie n'échappe aux conséquences d'une crise bancaire.

    b) Le financement par les banques : moteur indispensable de l'économie

    La caractéristique essentielle d'un établissement de crédit est d'être le moteur du système économique permettant aux autres firmes d'absorber les fluctuations de revenus et de paiement. C'est également le cas pour les banques qui se prêtent entre elles hors période de crise. Les banques d'investissement permettent en outre de rassembler des fonds en vue de projets ambitieux. Sans ce moteur (certains auteurs préfèrent parler « d'huile ») fourni par les banques, l'économie se fige. Pas un produit ou service d'une autre industrie ne semble si indispensable à chacun des marchés et donc à l'ensemble de l'économie27(*).

    Les banques sont particulièrement importantes pour les petites entreprises qui ne sont pas de taille suffisantes pour émettre des obligations, et qui n'ont pas accès au marché des capitaux des grands groupes. Elles sont aussi indispensables pour les particuliers qui souhaitent financer des achats importants (par exemple une maison). Or en période de crise, la réaction initiale de la banque est d'arrêter d'accorder des prêts afin de compenser ses pertes liées aux dépôts et aux créances irrécouvrables. Quand la banque ne remplit plus sa fonction de prêt, cela entraine une baisse de la demande et une récession macroéconomique, c'est la seconde dimension de la contagion qui touche l'économie réelle.

    Les faillites bancaires des années 1920 et 1930 ont illustré de tels effets négatifs, et c'est dans le souci d'éviter une répétition du passé et de préserver la stabilité financière qu'ont été instaurés des dispositifs appelés filets de sécurités, or ces derniers sont à l'origine d'un effet pervers : l'aléa moral.

    c) Un secteur en proie à une prise de risque et à une insuffisance des filets de sécurité

    Dans la plupart des États des dispositifs de sécurité ont été mis en place afin de réduire les possibilités pour une institution financière de faire faillite, et de minimiser son impact sur les déposants si elle survient. De tels dispositifs consistent souvent en un système de garantie des dépôts, en des exigences de fonds propres, et enfin en des dispositions de prêteur en dernier recours (lender of last resort).

    Le système de garantie des dépôts permet en principe d'éviter une panique bancaire car les déposants ont la certitude d'être remboursé, mais cela n'a pas d'effet sur la panique habitant le marché interbancaire. En réalité, les fonds de garanties sont discutables et semblent avoir peu d'effet pour rassurer les déposants puisque cela n'a pas empêché des milliers de clients en septembre 2007 de retirer avec précipitation leurs fonds de la banque Northern Rock, alors que la plupart étaient protégées explicitement pas des garanties étatiques.

    L'accord de prêteur en dernier recours, par lequel une banque centrale s'engage à fournir des liquidités à une banque en difficulté, permet de fluidifier le marché interbancaire. La doctrine s'accorde pour affirmer qu'une telle disposition ne doit pas être utilisée pour des faillites bancaires individuelles, mais uniquement dans un contexte de crise grave aboutissant au dysfonctionnement du marché interbancaire28(*) (autrement les établissements financiers n'auraient pas besoin de l'aide de la banque centrale puisqu'ils pourraient obtenir des liquidités via ce marché).

    Bien que ces dispositifs puissent prévenir en partie l'instabilité dans le secteur financier, ils sont également à l'origine de certains problèmes qu'on désigne sous le terme « d'aléa moral ». En effet, ces filets de sécurité peuvent induire la banque à une prise de risque plus importante puisque les clients auront moins intérêt à surveiller leurs dépôts dans la mesure où ils savent pouvoir compter sur une future mesure de sauvetage de la banque en difficulté. L'effondrement de la banque LehmanBrothers a été la seule exception, et ses conséquences ont été jugées tellement graves, que depuis les gouvernements sont intervenus systématiquement pour préserver les banques.

    Ainsi, les dispositifs de sécurité peuvent in fine, aggraver la prise de risque excessive et sont loin d'être des instruments suffisants pour juguler la crise.

    A travers ce bref examen des caractéristiques du secteur financier, il apparait que la faillite d'une banque peut provoquer des effets de contagion tant du côté des déposants (qui vont retirer leurs fonds) que du côté des établissements de crédits (qui vont arrêter d'accorder des prêts) et que les mécanismes de sécurité mis en place sont inefficaces. Dés lors, nombreux sont ceux qui justifient l'intervention étatique directe: 

    «Only the banking system combines both of these characteristics [les deuxphénomènes de contagion précédemmentétudiés]. A detonator alone makes only a small bang, and TNT alone is a relatively stable material, but put the two together and you have a truly dangerous bomb. As it is, the banking crisis has detonated a huge bomb under the global economy. The collapse of another major bank could have been nuclear. There was no sensible alternative but to bail out or nationalize failing major banks.29(*)»

    Il convient d'admettre au regard du l'importance du secteur bancaire, de la nécessité d'une intervention gouvernementale ; celle-ci doit cependant rentrer dans le cadre du droit de la concurrence.

    2. Le maintien du régime des aides d'états : un cadre indispensable de coordination des mesures d'aides au secteur bancaire

    Pour qu'une aide soit autorisée, elle doit contribuer à un objectif d'intérêt général, et les bénéfices qui en résultent doivent l'emporter sur les coûts. Pour ce qui est de la crise bancaire, le bénéfice de la mesure d'aide est flagrant, elle est censée éviter une crise bancaire systémique, en revanche les coûts en termes de distorsion de concurrence ne doivent pas être sous-estimés. C'est précisément pour cette raison que le contrôle communautaire des aides d'état doit être maintenu : afin de s'assurer que les bénéfices d'une mesure restent supérieurs à ses coûts.

    En premier lieu, des externalités transfrontalières peuvent survenir quand l'accès au financement ou toute autre forme d'aide est mise à la disposition par un état membre à des taux inférieurs en comparaison des autres pays. La position concurrentielle d'une firme située dans le pays ne bénéficiant pas des meilleurs taux sera défavorisée. Les États seront alors tentés de s'aligner sur les taux les plus bas, ce qui donnera lieu à une situation de course aux subventions30(*). L'application du droit de la concurrence permet de prévenir une telle course, en maintenant un environnement compétitif équitable à l'intérieur du marché européen. En utilisant le contrôle communautaire des aides d'état, peut se substituer à une action unilatérale et non-coordonnée, une approche cohérente et coordonnée de la rémunération des fonds publics, des injections de capital, et des autres conditions attachées à l'aides d'état31(*).

    Deuxièmement, le contrôle des aides d'État au niveau européen semble nécessaire afin de garantir qu'en principe, seuls les établissements financiers dont les difficultés résultent exclusivement des conditions générales du marché bénéficient d'une aide. Un gouvernement pourrait se laisser persuader par des groupes d'intérêt nationaux de soutenir des établissements qui sont en difficulté pour des raisons endogènes, tenant à leur modèle commercial ou à leurs pratiques dangereuses. C'est pourquoi les aides accordées à ces institutions doivent rester exceptionnelles ; comme nous l'avons vu précédemment, le fait de compenser la prise de risque excessive par une mesure d'aide risque de créer un aléa moral. La distance entre l'intérêt des entreprises nationales et l'intérêt commun tel qu'il est considéré au niveau européen contribuerait à minimiser ce risque.

    De plus, pour diminuer le problème de l'aléa moral, et éviter qu'une aide ne protège les actionnaires et gérants d'une banque, des conséquences de leurs prises de risque excessives, des mesures rigoureuses de restructuration doivent accompagner toute aide accordée. Or la Commission Européenne semble avoir acquis une expérience considérable dans la mise en oeuvre de telles conditions, en appliquant depuis longtemps ses lignes directrices sur les aides au sauvetage et à a restructuration 32(*)

    Le contrôle européen des aides d'État permettrait également de s'assurer que les institutions bancaires n'ayant pas recours aux fonds publics, mais se finançant uniquement par le biais de capitaux obtenus sur le marché ne sont pas placées dans une position défavorable. C'est ainsi que la doctrine justifiait le maintien d'un tel contrôle puisqu'il permettrait de garantir que l'aide est accordée à des « conditions suffisamment favorables pour fournir un accès effectif au capital, tout en préservant un environnement concurrentiel et en ouvrant la voie à un retour aux conditions normales du marché sur le long terme. »33(*)

    Enfin, des études récentes ont montré que l'assouplissement des règles de la concurrence, même temporairement, pendant la crise financière des années 1930 a eu des lourdes conséquences sur l'efficacité allocative (les prix et le niveau de la production), sur la productivité, et a retardé la reprise économique durant plusieurs années34(*). Pour prévenir cela, il semble que le droit de la concurrence doive s'appliquer strictement, même en période de crise.

    Après avoir vu, qu'en raison des caractéristiques propres au secteur, le coûtglobal de la chute d'un établissement bancaire est significatif et pourrait conduire à une crise systémique du secteur financier, qui elle-même aurait des effets négatifs sur l'économie réelle, nous avons admis la nécessité de l'intervention étatique. Cela ne signifie cependant pas que les règles relatives aux aides d'État doivent être écartées, au contraire, le contrôle européen des aides d'état peut minimiser les distorsions de concurrence, garantir une politique cohérente et coordonnée, et préserver un jeu concurrentiel à l'intérieur du marché Européen. Il convient alors d'examiner la politique mise en oeuvre par la Commission européenne au regard des aides publiques pendant la récente crise financière, et d'apprécier si les effets de son action confirment les arguments avancés en faveur du maintien du régime des aides d'État.

    II. Capacité de réaction et efficacité de l'action de la Commission face à la crise de 2007

    L'application du droit européen de la concurrence depuis septembre 2007 a reflété l'avancement de la crise économique, c'est ainsi que plusieurs phases se distinguent. Le plan de ce travail s'articule donc logiquement autour de ces périodes.

    Jusqu'à septembre 2008, la Commission examinait au cas par cas les mesures individuelles de sauvetage visant les problèmes de liquidité des établissements de crédit exposés à la crise des subprimes conformément aux règles bien établies des subventions aux entreprises en difficultés , telles qu'elles sont prévues à l'article 107(3)(c) TFUE. En revanche, elle refusait expressément 35(*)pendant cette période de se fonder sur l'article 107(3)(b) TFUE qui autorise les aides destinées à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre, disposition souple mais très rarement utilisée(A).

    C'est à partir de 2008, avec l'aggravation de la crise des subprimes conduisant au blocage des prêts interbancaires, que la Commission a finalement reconnu les risques de crise systémique et commencé à appliquer l'article 107(3)(b) aux plans de soutiens massifs adoptés par les États membres ainsi qu'à certaines mesures d'aides additionnelles. Pour combler l'absence de pratique quant à cette disposition et garantir la sécurité juridique, la Commission a publié des lignes directrices détaillées relatives à l'application de cet article dans le cadre de la crise financière. C'est ainsi que la que la Commission a reconnu l'importance d'une solution européenne (B).

    Fin 2008, l'impact de la crise financière se ressent sur le reste de l'économie, les prêts destinés aux acteurs de l'économie réelle se ralentissent considérablement, pour endiguer ce phénomène et accompagner les efforts des gouvernements, deux communications sont publiées, l'une traitant des conditions des mesures de recapitalisations, l'autre du traitement des actifs dépréciés (C).

    Enfin dernière phase, la Commission se concentre sur l'après-crise et tente réformer le secteur financier dans la limite de ses attributions, c'est-à-dire en attachant des conditions sévères aux restructurations (D).

    A travers l'étude de ces quatre épisodes, nous tenterons de montrer que la Commission a su se montrer particulièrement réactive aux évolutions conjoncturelles, devançant même parfois les attentes des gouvernements. Les relations entre la Commission et les États membres ne se sont néanmoins pas totalement déroulées sans heurts, des véritables rapports de forces se sont engagés à l'égard de certains points. L'approche mis en oeuvre par la Commission fut-elle pertinente ? A-t-elle contribué à la résolution de la crise ? Ou au contraire, cela a-t-il gêné les efforts engagés par les États membres ? Ce sont les questions auxquelles nous essaierons de répondre.

    A. Première phase: non-reconnaissance du caractère systémique de la crise et application classique de l'article 107(3)(C) TFUE

    Au cours de la premièrephase qui s'étend de septembre 2007 à septembre 2008, la Commission a procédé à l'appréciation, au cas par cas des aides accordées en se fondant sur l'article 107(3)(C) TFUE (article 87(3)(c) au moment des faits) qui dispose que :

    « peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun »

    Interprétant cet article, au regard des lignes directrices relativesauxaides au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté, la Commission a rendu six décisions impliquant les établissements de crédit suivant :Northern Rock36(*) , WestLB AG37(*), Landesbank Sachsen Girozentrale (Sachsen LB)38(*), Roskilde Bank A/S39(*), Bradford&BingleyNote40(*) et Hypo Real Estate Holding AG41(*).Les aides consistaient principalement en l'octroi de liquidités d'urgence ou de garanties, soit par les banques centrales nationales soit directement par les gouvernements ou encore par les organisations nationales du secteur bancaire.

    La Commission lors de cette phase a voulu marquer son attachement au contrôle des aides d'État, en considérant que les règles existantes étaient suffisamment flexibles pour affronter les problèmes posés par la crise financière. Son action a été empreinte d'une volonté de constance du régime des aides publiques (1), en témoigne le rejet de l'article 107(3)b comme base légale (2) etl'inscription dans sa pratique antérieure des aides au sauvetage et à la restructuration (3).

    1. Le temps de la constance

    Cette volonté se retrouve dès le point de départ de toute affaire : la caractérisation de la notion d'aide d'état. En effet l'une des quatre conditions42(*) pour qu'une mesure de soutien soit considérée comme une aide d'état , est celle selon laquelle l'aide doit provenir des ressources de l'état, or la Commission s'est tenue à sa position historique qui consiste à apprécier la notion de « ressources de l'état » de manière large. Pour examiner ce critère, elle a systématiquement appliqué dans les cas précités, le test bien établi de l'investisseur privé selon lequel toute aide publique bénéficiant à un acteur économique constitue une aide d'état à moins qu'un investisseur privé n'ait pu accorder dans les conditions normales du marché un avantage similaire.

    En l'espèce, la nature exceptionnelle des conditions du marché auxquelles faisaient face les banques, la portée des mesures de sauvetage adoptées par les États, et le degré de risque engagé43(*), impliquait de facto que l'ensemble des mesures correspondaient à des aides d'état et n'échappaient donc pas à un examen approfondi.

    La constance de la mise en oeuvre du contrôle des aides se retrouve dans l'application des lignes directrices sur les aides au sauvetage et à la restructuration. La Commission a ainsi refusé dans chacune des décisions impliquées dans la première phase, d'examiner les mesures de soutien au regard de l'article 107(3)(b) TFUE, conformément à la décision fondatrice en matière d'aides au secteur bancaire : l'affaire Crédit Lyonnais44(*) de 1995.

    Dans cette décision, où les mesures de soutien étaient semblables à celles accordées par les États membres lors de la crise de 2007, la Commission aurait émis des « lignes directrices atypiques »45(*) des aides d'État relatives aux établissements de crédits. Atypiques et exceptionnelles même, car ces lignes directrices sont issues d'une décision individuelle, dans une partie au titre évocateur : « application aux banques des règles en matière d'aides d'état. » Deux enseignements décisifs peuvent être tirés de ces indications. En premier, la Commission insiste expressément sur le fait que le secteur n'échappe pas au contrôle des aides d'état, celui-ci doit être effectué afin de s'assurer que la mesure est prise en vue de l'intérêt commun46(*). Deuxièmement, et c'est ce qui nous intéresse en particulier ici, les conditions des exemptions à l'interdiction générale posée par l'article 107 TFUE sont précisées. C'est ainsi que la Commission énonce dans un paragraphe, qui aujourd'hui, treize ans après cette décision, se révèle fort éclairant pour comprendre son raisonnement:

    « Dans le cas où des éléments en dehors du contrôle des banques provoquent une crise de confiance dans le système, l'État peut être amené à donner son soutien à l'ensemble des établissements de crédit pour éviter les effets négatifs d'une telle crise systémique. Par conséquent, dans le cas d'une véritable crise systémique, la dérogation prévue à l'article 92 paragraphe 3 point b[maintenant 107(3)(b) TFUE]), pourra être invoquée pour « remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre ». La condition à remplir pour la compatibilité est que les aides soient octroyées d'une façon neutre, du point de vue de la concurrence de l'État concerné, à l'ensemble du système bancaire et sans dépasser le strict nécessaire. 47(*)»

    2. Rejet de l'article 107(3)b comme base légale

    Dans l'affaire Crédit Lyonnais, comme pour celles considérées dans la première phase de la crise financière, la Commission a refusé d'appliquer l'article 107(3)b et a précisé que cette disposition devait s'interpréter restrictivement. Cet article est en effet invocable à la double condition d'une situation de « grave perturbation économique » et que la mesure d'aide ne vise pas « à remédier aux difficultés d'un seul bénéficiaire (...) mais à des difficultés de tous les opérateurs du secteur ».

    Une interrogation pourrait légitimement survenir : pourquoi la Commission a-t-elle refusé d'appliquer l'article 107(3)b alors que plusieurs entreprises du même secteur rencontrent simultanément des difficultés semblables ?

    La Commission considère dans chacune de ces décisions, que les difficultés sont propres à l'institution financière bénéficiant de l'aide et qu'en conséquence, son sauvetage requiert une intervention étatique individuelle. Cette position n'est pas nouvelle, elle indiquait déjà dans l'affaire de 1995 que :

    « les problèmes du Crédit Lyonnais ne trouvent pas leur origine dans une crise bancaire systémique en France, bien que le Crédit Lyonnais ne soit pas la seule banque française en difficulté, certaines autres banques, notamment publiques, connaissant également des difficultés. Les causes des pertes du Crédit Lyonnais sont spécifiques à lui-même (....). Toutefois, bien que la Commission soit consciente de la sensibilité particulière des marchés financiers et de possibles conséquences négatives indésirables que le dépôt du bilan d'une banque comme le Crédit Lyonnais peut provoquer, l'aide octroyée ne peut pas non plus être qualifiée comme étant d'intérêt européen commun. »

    Dès lors que la situation de crise systémique à laquelle faisait face l'Europe en 2007-2008 n'était pas reconnue, la Commission ne pouvait qu'adopter une solution plus conventionnelle, plus standard en s'appuyant sur les règles posées dans les lignes directrices relatives aux aides au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté.

    3. Application des lignes directrices sur les aides au sauvetage et à la restructuration

    La Commission reprend ainsi la définition classique de l'entreprise en difficulté : une firme est considérée en difficulté lorsque ses ressources ne lui permettent pas « d'enrayer des pertes qui la conduisent, en l'absence d'une intervention extérieure des pouvoirs publics, vers une mort économique quasi certaine à court ou moyen terme.48(*) »

    C'est le cas par exemple quand la firme en question remplit les critères de la procédure collective de liquidation (Northern Rock en septembre 2007), ou quand le total des fonds propres risque de franchir le seuil minimum requis par la régulation bancaire,ce qui donne lieu à une suspension de l'activité (Bradford &Bingley en septembre 2008), ou encore en cas de dégradation de la notede solidité financière(ce qui fut la situation de WestLB et Roskilde Bank).

    Les lignes directrices distinguent entre les aides au sauvetage et les aides à la restructuration.

    Les premières consistent à apporter une assistance temporaire et réversible à des entreprises en difficulté pour leur permettre de se maintenir pendant la période nécessaire à l'élaboration d'un plan de restructuration ou de liquidation et/ou pendant le délai nécessaire pour que la Commission ou les autorités nationales compétentes statuent sur ce plan49(*).

    Une aide au sauvetage pour être autorisée doit répondre à des conditions strictes : elle doit être accordée sous (1) forme de prêts ou de garanties de prêts au taux d'intérêt équivalent à celui du marché (comparables à ceux adoptés par la Commission); (2)le montant doit être limité à ce qui est nécessaire pour assurer l'exploitation de l'entreprise (principe de proportionnalité); (3)l'aide ne peut être versée que pour la période nécessaire (six mois au maximum) à la détermination du plan de redressement ; (4) la mesure doit se justifier par des raisons sociales et ne pas avoir pour effet de déséquilibrer la situation des firmes dans d'autres États membres ; (5)l'état membre accordant l'aide s'engage à transmettre à la Commission, dans un délai de six mois, soit un plan de restructuration, soit un plan de liquidation, soit la preuve que les prêts ont été remboursés ou qu'il a été mis fin à la garantie ; (6)l'aide doit rester une opération exceptionnelle (principe de la non-récurrence des aides).

    En dépit d'une application classique de ces conditions, la Commission a fait preuve d'une certaine flexibilité en assimilant par exemple des mesures singulières à des prêts ou des garanties de prêt (première condition précitée), c'est le cas des garanties sur les dépôts50(*) , de l'acquisition des effets de commerce « toxiques »51(*), ou encore des facilités de capital portant sur des fonds de roulement52(*).

    A l'inverse quand une aide n'est pas temporaire, et qu'elle est irréversible (ce qui inclue les sommes distribuées au titre d'aide au sauvetage mais qui n'ont pas été remboursée dans la période initiale de six mois), elle est considérée comme une aide à la restructuration. Celle-ci se fonde sur un plan cohérent et réaliste visant la viabilité de l'entreprise à long terme. Pour être autorisée, l'aide à la restructuration doit satisfaire un certain nombre de critères.

    Un plan de restructuration permettant de rétablir la viabilité de la firme doit être notifié à la Commission. L'aide publique doit s'accompagner de mesures compensatoires prévenant toute distorsion excessive de concurrence. Le montant doit être strictement limité au nécessaire à l'exécution des mesures de restructuration. Les bénéficiaires doivent largement contribuer à la restructuration au moyen de leurs fonds propres. L'entreprise est tenue de suivre dans son intégralité le plan de redressement. L'aide à la restructuration ne peut être accordée qu'une fois.

    Pendant la première phase, la Commission a pris une décision sur la base de l'aide à la restructuration (les autres étant basées sur l'aide aux entreprises en difficulté), en considérant comme telle, la vente immédiate de Sachsen LB combinée à la prolongation de la garantie fournie par le land de Saxe. La Commission a uniquement accepté cette mesure de soutien car le plan de restructuration prévoyait des mesures pour limiter le problème de l'aléa moral (le licenciement de l'équipe de management de l'établissement en question) et parce que la contribution de l'acheteur aux coûts de la restructuration était significative (51%)53(*).

    En outre, le plan incluait la vente d'un certain nombre d'actifs, la fermeture d'une succursale irlandaise de Sachsen impliqué dans des investissements financiers, ainsi que l'abandon d'opérations pour compte propre et d'opérations immobilières internationales. L'ensemble de ces mesures -touchant des activités génératrices de 25% des profits du groupe Sachsen- furent considérées comme suffisantes pour compenser l'aide accordée et limiter ses effets négatifs sur la concurrence.

    Ainsi pendant la première phase, la Commission Européenne attribuait aux règles relatives aux aides d'état, une flexibilité suffisante pour faire face aux problèmes posés par la crise financière. A cette période elle voyait ces problèmes comme des difficultés essentiellement individuelles, requérant des solutions « sur mesure » pour chaque banque. La Commission n'avait pas encore reconnu les particularités du secteur financier et le risque d'instabilité lié au phénomène de contagion. En conséquence, les mesures d'aide autorisées se sont révélées insuffisantes pour régénérer la confiance dans les marchés financiers. A la suite du la chute de LehmanBrothers, le marché interbancaire se gela et la Commission n'eut pas d'autre choix que d'adapter sa politique de concurrence.

    B. Deuxième phase: un changement de base légal en vue de restaurer la confiance dans le secteur bancaire

    La deuxième phase constitue un tournant dans l'approche de la Commission, puisqu'elle reconnait enfin le caractère systémique decelle-ci. La Commission a alors développé un plan en trois étapes pour résoudre la crise financière.54(*).

    En premier lieu, il convient de prendre des mesures pour mettre fin à la panique bancaire, de telles mesures ad hoc sont prises par les gouvernements au niveau national et c'est pour s'assurer que de telles interventions ne soient pas préjudiciables aux marchés financiers des autres États membres que la Commission a publié la « communication concernant le secteur bancaire »55(*). Dans un deuxième temps, pour restaurer la stabilité financière et la confiance nécessaire à la reprise des prêts interbancaires, les établissements financiers doivent être recapitalisés.

    A cette fin, la Commission a fourni de nombreuses indications, dans la « communication sur la recapitalisation » du 15 janvier 200956(*) ». La troisième et dernière étape consiste pour les établissements de crédit à « nettoyer », à équilibrer leurs bilans ; il s'agit alors de supprimer les actifs toxiques et de s'engager dans une restructuration en vue d'un retour à la viabilité  à long terme sans aide de l'État, afin de pouvoir exercer la fonction de prêt sur une base solide. Pour répondre à cet objectif, la Commission Européenne a publié une « communication concernant les actifs dépréciés »57(*) ainsi qu'une autre relative à la restructuration58(*) .

    Toutes ces communications se fondent sur l'article 107(3)b et sont uniquement justifiée par la crise financière, en raison du caractère exceptionnelle de celle-ci, les communications visant le secteur bancaire ont toutes une vocation purement temporaire.

    Cette partie s'attache à la première communication de crise qui apporte la coordination nécessaire à l'intervention des États membre (1), et un apport de flexibilité indispensable à l'urgence de la situation (2). Certains observateurs se sont néanmoins interrogés sur la qualité du contrôle opéré par la Commission du fait des modifications apportées par communication concernant le secteur bancaire (3)

    1. Un besoin immédiat de coordination

    Bien que la faillite de Lehman ne fût pas la cause unique de la crise, il semble clair que la décision du gouvernement américain de ne pas intervenir ajouta de l'huile sur un feu de longue date. Avec la chute de l'établissement de crédit LehmanBrothers, l'idée de banques trop importantes pour être abandonnées (« toobig, toofail ») se répand. La panique chez les investisseurs s'installe. Le crédit interbancaire s'assèche. Les entreprises dont le modèle commercial repose sur des fréquents refinancements des dettes à court terme font alors face à un manque de liquidités.

    Les États membres, confrontés à la perspective de faillites en cascade, réagissent rapidement. Des plans de sauvetage et des recapitalisations d'urgence sont annoncés, ainsi que d'autres mesures plus larges (mécanismes de garantie des dépôts). Or dans le contexte d'intense dépendance du système bancaire européen, une mesure de sauvetage prise par un gouvernement risque d'être perçue par un autre gouvernement comme une mesure protectionniste. Ce danger est parfaitement illustré avec la tempête déclenchée par l'introduction par l'Irlande d'un système de garantie bancaire59(*).

    Le premier octobre 2008, à peine deux semaines après la chute de LehmanBrothers, le parlement Irlandais autorise une garantie d'État de 400 milliards d'euros sur les actifs bancaires incluant les dépôts des particuliers et les dettes des établissements de crédit. Alors que les marchés financiers à l'intérieur et à l'extérieur de l'Irlande accueillirent favorablement cette annonce, les autorités politiques en dehors de l'Irlande ne firent pas de même. Les protestations ne concernaient pas la garantie per se, mais la décision d'étendre cette garantie seulement aux banques dont le capital détenu était majoritairement Irlandais ; les opérations en Irlande des banques étrangères n'étaient donc pas couvertes.

    La réaction fut immédiate : les fonds des institutions étrangères opérant en Irlande commencèrent à migrer vers les institutions protégées par le système de garantie, mais également les fonds situés à l'étranger se mirent à traverser la mer irlandaise. En retour, le Premier Ministre britannique Gordon Brown annonça l'intention de son gouvernement de restreindre les flux financiers en direction des institutions irlandaises couvertes par la garantie.

    Conscients du défi collectif posé par les mesures prises pour remédier à la crise, les ministres des finances de l'UE dans une réunion du 7 octobre, insistèrent sur le fait que les interventions doivent être misesen oeuvre dans un cadre coordonné et sur la base de principes communs60(*) . Ils appelèrent la Commission à agir rapidement à cette fin, tout en mettant l'accent sur la nécessité d'appliquer les règles concernant les aides d'état de manière « flexible ». En réponse, la Commission publia le 13 octobre,  la « communication concernant le secteur bancaire »61(*) indiquant comment la Commission appliquerait ces règles aux interventions étatiques d'urgence.

    Cette communication se fonde sur l'article 107(3)b. En effet dès le 6 octobre 2008 N. Kroes, la commissaire européenne en charge de la concurrence avait fait savoir62(*) son intention de s'appuyer sur cet article en raison d'un changement de nature et de magnitude de la crise afin de remédier « à une perturbation grave de l'économie ». La seule utilisation des lignes directrices sur les aides au sauvetage et à la restructuration n'était plus suffisante : celles-ci étaient considérées trop strictes et mettant en oeuvre des procédures trop longues pour affronter une crise de telle ampleur.

    2. La communication bancaire : un apport de flexibilité attendu dans les traces de lignes directrices solides

    La communication relative aux aides d'état au secteur bancaire s'intéresse aux principaux instruments dont disposent les gouvernements pour soutenir les établissements en difficulté. Elle indique les critères et garde fous que doivent respecter un certain nombre de mesures telles que les recapitalisations, les procédures de liquidation contrôlée, le sauvetage des actifs et surtout les garanties et régimes de garanties. Ce sont en effet ces dernières mesures qui sont l'objet principal de la communication bancaire du 13 octobre, les autres seront en fait traitées ultérieurement par les trois communications suivantes.

    Si la communication bancaire apporte une flexibilité notamment quant à la procédure (b) ; les principes posés par les lignes directrices sur le sauvetage et la restructuration imprègnent encore largement cette communication (a).

    a) Prégnance des lignes directrices sur le sauvetage et la restructuration

    L'influence des lignes directrices se retrouve à de nombreux niveaux.Premièrement, afin de préserver le bon fonctionnement du marché intérieur, seules sont autorisées les garanties et régimes de garantie dont l'accès est non discriminatoire, et qui sont basés sur des critères objectifs63(*) . C'est ainsi que la Commission Européenne a imposé au gouvernement irlandais qu'il modifie son projet de garantie des obligations, afin qu'il ne couvre non pas seulement les six plus importantes banques irlandaises, mais tous les établissements financiers irlandais dont la taille est significative64(*).

    La Commission rappelle également qu'une aide doit être limitée dans le temps (c'est-à-dire, prendre fin dès que la situation économique le permet65(*)) et dans son étendue. Ainsi, un système de garantie ne devrait pas aller en principe jusqu'à couvrir les dettes subordonnées (dettes dont le remboursement, en cas de liquidation, n'intervient qu'après celui des autres dettes dites privilégiées ; les créanciers subordonnés supportent donc un risque plus important de non-remboursement que les autres créanciers, ce qui justifie un taux d'intérêt plus élevé que celui des dettes privilégiées) car cela reviendrait à protéger des actionnaires ayant connaissance des risques engagés lors de tels investissements66(*). La Commission a ici parfaitement conscience du danger d'un régime de garantie trop large, susceptible de contribuer au problème de l'aléa moral.

    En outre, toute aide doit être proportionnelle, c'est-à-dire qu'elle doit être capable de parvenir efficacement à son objectif ; elle doit être proportionnée au problème posé, et conçue de manière à ce que les effets négatifs sur les concurrents (et notamment étrangers) soient minimisés. Afin de s'assurer que l'aide est limitée au montant strictement nécessaire, la Commission, dans la lignée de ses précédentes lignes directrices impose une contribution significative aubénéficiaire67(*).

    Enfin, et c'est d'un intérêt capital pour préserver le jeu concurrentiel, l'aide publique doit s'accompagner d'ajustements structurels mais aussi de contraintes quant au comportement que l'entreprise aidée devra avoir68(*). La subordination de l'aide au comportement futur de l'entreprise à l'égard de ses concurrents, permet de s'assurer que ceux-ci ne seront pas placés dans une position concurrentielle défavorable.

    Il est intéressant de noter que la Commission adopte une distinction entre les établissements sains dont les difficultés résultent de la pénurie de liquidités et les établissements caractérisés par des problèmes endogènes (mauvaise gestion des actifs, prise de risque excessive ...). Elle préconise une différence de traitement selon que la banque soit saine ou non. L'aide accordée aux banques dont les problèmes sont endogènes, étant potentiellement plus néfaste pour la concurrence, elle doit satisfaire aux conditions normales applicables aux aides au sauvetage et plus particulièrement, s'accompagner d'une restructuration en profondeur et de mesures compensatoires69(*). Cette distinction, qui semble pertinente au premier abord, a été abandonnée dans la communication sur les actifs dépréciés dans la mesure où elle contribuait à stigmatiser excessivement des institutions financière présuméesnon saines.

    Pour terminer sur les apports « classiques » (dans le sens où ils s'inscrivent dans la lignée des lignes directrices de 2004) de la « communication concernant le secteur bancaire », on peut noter les indications se rapportant à la procédure de liquidation contrôlée des institutions financières. Celle-ci intervient dans trois situations : soit « après qu'une aide à la restructuration ait été accordée à une institution financière et qu'il soit manifeste que celle-ci ne pourra être restructurée de façon satisfaisante », soit « d'entrée de jeu »(c'est-à-dire , dès que l'aide est accordée), soit que la liquidation contrôlée représente « un élément d'un régime général de garantie, par exemple dans le cas où un État membre s'engage à entamer la liquidation des institutions financières pour lesquelles la garantie doit être activée ».70(*)

    Les principes sont similaires à ceux appliqués aux garanties : la liquidation est subordonnée à des conditions spécifiques afin ,évidemment, que les distorsions de concurrence soient minimisées mais aussi pour s'assurer que les actionnaires de l'institution financière ne bénéficient pas de l'aide accordée (idée de réduire au maximum l'aléa moral)71(*). En application de ses principes, la Commission dans l'affaire Roskilde, n'éleva aucune objection car la phase de liquidation a été limitée à la période strictement nécessaire au bon déroulement de la procédure de liquidation et l'agrément bancaire retiré au plus tôt72(*).

    b) Changement de base légale et procédure accélérée

    Bien que les lignes directrices aient servi de point de départ juridique et politique, la Commission s'en est éloignée à certains égards. Deux écartssont particulièrement importants.

    En premier lieu, nous l'avons brièvement vu, cela concerne la base légale de la Communication , le passage de l'article 107.3(C) -« les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques(...) » - à l'article 107(3)B -« aide pour remédier à une perturbation grave de l'économie ». Quels sont les avantages d'un tel changement ?

    Cette nouvelle base légale a des effets politiques pratiques73(*) : cela permet de reconnaitre les particularités du secteur bancaire ; ce que n'admettaient ni le traité CE, ni les lignes directrices. De plus, les États membres avaient d'ores et déjà entamé une série d'interventions systémiques qui ne pouvaient rentrer dans le cadre de l'article 107.3(c), l'application rigide des lignes directrices sur le sauvetage et la restructuration risquait de mettre la Commission dans la position politique délicate de déclarer des aides incompatibles alors qu'elles étaient déjà mises en place.

    Un autre intérêt de l'article 107.3(c) réside dans sa nouveauté, cet article était resté largement non testé (utilisé seulement deux fois avant la première communication de crise). Dans la mesure où aucune interprétation n'avait déjà été établie à son égard, il constituait un instrument malléable et donc une base légale flexible sur laquelle s'appuyer. C'est ainsi qu'un universitaire décrivait l'article 107.3(b) comme la capacité pour la Commission de créer instantanément des règles applicables aux aides d'état (instant state aidlaw)74(*).

    Le deuxième écart considérable par rapport aux lignes directrices établies concerne la procédure. Les lignes directrices de 2004 utilisaient une version légèrement modifiée des règles de procédures standard telles qu'elles sont prévues dans le règlement 659/9975(*). L'aide devait entre autre être notifiée, et le gouvernement ne pouvait la mettre en place qu'à l'issue d'un examen préliminaire.

    Dans des circonstances normales, cet examen peut durer jusqu'à deux mois. Etant donné la détérioration extrêmement rapide de la situation économique, un tel délai n'était ni économiquement efficace, ni politiquement acceptable. C'est pourquoi , dans la communication bancaire, la Commission a largement modifié son emploi du temps, en considérant que dès lors que les « États membres informent la Commission de leurs intentions et notifient leurs projets d'aide en fournissant un maximum d'informations et le plus vite possible », celle-ci garantirait l'adoption rapide des décisions « si nécessaire dans les 24 heures et au cours d'un weekend »76(*). Effectivement, dans les semaines qui ont suivi la chute de LehmanBrothers, la Commission a approuvé de nombreuses mesures de sauvetage dans un temps record : une journée pour approuver les liquidités d'urgence accordées à Fortis, moins d'une semaine pour le plan de sauvetage de NordLB, à peine deux jours pour le régime de garantie finlandais, de même pour celui anglais ...

    La Commission a, sur la base de la communication bancaire, largement soutenu les aides accordées par les états membres. Depuis l'automne 2008, dix-huit régimes de garantie ont été autorisés et ultérieurement renouvelés, pour un montant total équivalent à 3026 milliards d'euros77(*). De nombreuses garanties ad hoc revenant à 402,8 milliards d'euros ont également été autorisées. Les systèmes de garantie ont en général été accordés pour des périodes de six mois, renouvelables sous certaines conditions78(*)

    Il semble que de tels dispositifs aient été un instrument efficace de lutte contre la crise financière car ils ont rassuré les marchés financiers, par un effet d'annonce quant à l'engagement des gouvernements de soutenir les établissements bancaires ; néanmoins il est légitime de s'interroger sur les risques posés sur la concurrence à long terme et notamment des questions dérangeantes peuvent émerger. La Commission a-t-elle réellement pu s'assurer de la compatibilité d'une aide en l'espace de deux jours alors qu'il lui faut habituellement au minimum un mois ? Aurait-elle in fine cédé face aux influences étatiques et non étatiques ?

    3. Le revers de la médaille : la célérité aux dépens d'un contrôle économique rigoureux ?

    La Commission Européenne s'est retrouvée dans une difficile position où elle devait maintenir son rôle de gardien des traités et des règles applicables aux aides d'état, dans un contexte de pressions politiques extrêmement intense. Les compromis étaient inévitables, et se sont traduits dans une action pragmatique : articuler des principes fermes avec une approche flexible des règles substantielles, et une approche encore plus souple des règles procédurales.

    Cependant,l'approche qui consiste à autoriser d'abord et analyser ultérieurement (« clearnow and asses later » semble avoir un prix79(*). Il n'est pas si sûr que les objectifs constamment répétés par la Commission de « flexibilité des procédures » et « fermeté des principes » soient compatibles. La rapidité éclatante dont a fait preuve la Commission a pu compromettre sa capacité à s'engager dans une évaluation en profondeur de la mesure et a fortiori dans une analyse économique rigoureuse telle qu'elle s'y est engagée dans le plan d'action initié en 2005. C'est pourquoi des observateurs affirment que la Commission en exploitant habilement la malléabilité de certains concepts juridiques, comme la proportionnalité ou la nécessité, s'est offerte une large marge d'interprétation afin d'autoriser les aides publiques ; tout en « conservant un vernis de rigueur dans son évaluation »80(*).

    La Commission, en raison de sa position délicate, ne disposait pas réellement d'autres alternatives : les gouvernements n'auraient probablement pas toléré un délai d'autorisation plus long, c'est ce que soulignent à juste titre deux commentateurs81(*) : 

    « [speedy decisions] were necessary and probably the only way to maintain some State aid control during the crisis. A more rigorous approach would have risked being ignored by the Member States...It also did not seem entirely excluded that the Member States would change State aid rules if the Commission does not show some flexibility. »

    Faut-il pour autant voir, les mesures autorisées comme le simple résultat de considérations politiques et de solutions pragmatiques,et non comme une application de la règle de droit ? Ce n'est pas la position soutenue par ce mémoire. La Commission a su judicieusement s'appuyer sur les principes établis par les lignes directrices pour imposer sa volonté et limiter les dégâts qu'auraient pu engendrer des mesures de soutien non coordonnées, non contrôlées. Il ne faut pas sous-estimer l'influence de la Commission : les gouvernements n'ont pas ignoré ou contourné les règles communautaires, de même les appels à la suspension du contrôle européen des aides d'état ont été totalement écartés. Mais surtout les faits parlent d'eux même, les gouvernements se sont conformés à la Communication bancaire, ils ont suivi l'obligation de notification et le contenu des interventions étatiques était respectueux des prescriptions fournies par la Commission. Les relations entre les États membre et la Commission n'ont pourtant pas toujours été consensuelles, comme le montrent les difficultés entourant la publication des communications de crise suivantes.

    C. Troisième phase : prévenir le resserrement du crédit à l'économie réelle 

    A la fin de l'année 2008, l'objectif a été d'éviter que la crise financière ne se transmette à l'économie réelle en maintenant un volume stable de crédit à la disposition des acteurs économiques. Or les banques, en raison de leurs difficultés étaient particulièrement réticentes à l'égard de l'octroi de crédit. Dès lors il appartenait aux autorités d'inciter les établissements de crédit à jouer leur rôle. Comment y parvenir ?

    La première solution résulta d'un rapport de force entre les États membres et la Commission, elle consiste à conditionner des mesures de recapitalisation à l'engagement des banques d'augmenter leurs capacités de prêts (1). Quant au deuxième élément de solution, il fut plus consensuel, il s'agissait d'aider les institutions financières à ré-accéder au marché du gros crédit, en les aidant à se séparer de leurs actifs « toxiques » (2).

    1. La communication relative aux capitalisations : un bras de fer perdu pour la Commission en matière de tarification

    Si la communication bancaire fournissait déjà quelques informations quant à la recapitalisation des institutions financières, celles-ci n'étaient pas suffisantes pour faire face à l'ampleur des plans envisagés par les gouvernements. Des recapitalisations avaient déjà été autorisées sur la base de la Communication bancaire et les principes mis en oeuvre dans ces affaires ont été par anticipation, similaires à ceux prévus par la communication applicable aux recapitalisations82(*).

    La Commission adopte un point de vue particulier quant aux objectifs de la recapitalisation, celle-ci ne doit pas se limiter au strict nécessaire pour sauver un établissement bancaire en difficulté, mais vise une double finalité83(*). Premièrement, l'injection de capital contribue à restaurer la stabilité financière et la confiance en réduisant le risque de faillite. En second lieu, les mesures de recapitalisation doivent permettre l'octroi de prêts aux acteurs de l'économie réelle et limiter ainsi le risque de contagion à cette dernière. En réalité, attacher un tel objectif à la recapitalisation n'était pas l'intention originelle de la Commission, cela résulte d'un véritable rapport de force avec les États Membres. Pour comprendre cette situation, un retour en arrière s'impose.

    Avant la publication de la Communication relative aux recapitalisations, la difficulté principale pour la Commission résidait dans la politique tarifaire. Quand les marchés fonctionnent correctement, la tarification des injections de capital est établie selon le profil de risques du destinataire. Mais dans un contexte d'assèchement du crédit interbancaire et de profonde détérioration des bilans de nombreuses firmes, déterminer le profil de risques devient extrêmement complexe. Les enjeux de la tarification au regard du jeu de la concurrence sont fondamentaux, puisque si une injection de capital est accordée en des termes trop favorables, cela risque d'entrainer des distorsions de concurrence ; une entreprise à l'efficacité réduite pourrait bénéficier d'une aide plus importante qu'une entreprise performante.

    Cette difficulté s'est illustrée dans quelques confrontations opposant la Commission et les États Membres, ce fut particulièrement le cas avec la France. Fin novembre, le gouvernement Français propose un plan préventif de recapitalisation de 10,3 milliards d'euros en vue de renforcer les bilans des six plus grandes banques de détail (Caisse d'Epargne, Banque Populaire, Société Générale, Crédit Agricole, BNP Paribas et le Crédit Mutuel). En retour les établissements s'engagent à augmenter le volume de crédit à destination des particuliers et des entreprises de 3 à 4 pour cent pour l'année 2009. L'objectif étant de contrecarrer le resserrement de crédit que commençait à connaitre l'économie réelle.

    La Commission s'y opposa, en effet la « communication concernant le secteur bancaire» ne prévoyait pas ce type de recapitalisation préventive et au contraire semblait s'y opposer84(*). La Commission éleva plusieurs objections. La première concernait la tarification : le plan du gouvernement français prévoyait une rémunération des injections de capital de 8 % or la Commission considérait ce taux trop réduit, le minimum acceptable étant selon elle de 10%. Deuxièmement la Commission était inquiète que l'apport de liquidités - du fait du renforcement des bilans des banques à des conditions plus favorables que celles dont elles auraient bénéficié dans les conditions du marché - placerait les banques en question dans une position concurrentielle avantageuse au regard des autres institutions financières opérant en France. Mais surtout, la position de la Commission depuis de début de la crise était claire : l'aide publique ne peut pas être utilisée pour augmenter les capacités de prêt des banques.

    Les autorités françaises réagirent vivement85(*). Si elles acceptaient l'argument selon lequel, les banques ayant fait l'objet d'intenses mesure de sauvetage (comme Dexia, NorthernRock ou Fortis) devaient se désendetter et peut-être même ralentir leur activité, elles réfutaient totalement un tel traitement pour les banques en simple difficulté(comme les banques visées par le plan français). Refuser des liquidités aux banques les plus solides reviendrait à exacerber le resserrement du crédit.

    Que la pression émanant des gouvernements et des banques s'intensifiât, ou que la Commission se rendit finalement compte de la nécessité de prendre en compte dans sa politique l'étranglement du crédit, rien n'est certain, le doute est possible ; mais elle se décida à adopter un point de vue plus souple. Dans un discours du 2 décembre86(*) prononcé au cours d'une réunion des ministres européens des finances, la commissaire Kroes fit part de son intention d'une approche « pragmatique » et d'accorder aux États membres « une flexibilité dans la conception de leurs plans ». C'est ainsi qu'elle ré-insista sur la distinction entre banques saines et celles dont les difficultés sont endogènes, et affirma son intention de souplesse concernant les conditions de remboursement offertes aux premières.

    A peine trois jours après, la Communication applicable aux recapitalisations fut publiée, celle-ci indiquait les rémunérations des injections de capital et les conditions de la recapitalisation. Le document fut généralement décrit par la presse comme une concession de la part de la Commission87(*) et particulièrement sur le point de la politique tarifaire. La communication prévoit en effet pour les banques « fondamentalement saines » une rémunération minimale dont le  « taux de rendement moyen » est compris entre 7% et 9,3%, bien en dessous donc, du taux minimum de 10% initialement si cher à la Commission.

    « Une concession certes, mais non une capitulation »88(*) ; la flexibilité arrachée à la Commission ne concerne que les établissements « fondamentalement  sains », mais une approche plus stricte est maintenue pour les autres banques. Cela se traduit par une grande variété de mesures compensatoires89(*) : ratio minimum de solvabilité, politique restrictive en matière de dividendes (un moyen efficace de garantir le caractère temporaire de l'aide publique), interdiction d'étendre l'activité des banques à certains domaines présentant des risques, obligation de présenter un plan de restructuration dans les six mois suivant l'octroi de l'aide publique ...

    La Commission a in fine, sur la base de cette communication, largement soutenu les mesures de recapitalisation proposées par les États membres. La plus part des recapitalisations ont, après négociation des conditions, été approuvées90(*).Dès mars 2010, La Commission Européenne a autorisé 14 plans de recapitalisation pour un montant de 338,2 milliards d'euros, ainsi qu'un ensemble de mesures de recapitalisations ad hoc de 164,9 milliards d'euros. Bien que les recapitalisations soient considérées comme des instruments efficaces pour affronter la crise financière, huit États membres n'en ont pas eu du tout recours.

    2. La Communication relative aux actifs dépréciés : une approche technique consensuelle de la valorisation

    Dès novembre, l'attention commença à se focaliser sur la nécessité d'aborder le problème des trop nombreux actifs improductifs venant peser sur le bilan de banques exsangues. C'est l'étape suivante de la gestion de la crise financière : le nettoyage du bilan. Alors que les plans de garantie et de recapitalisation ont avant tout permis de prévenir un effondrement financier, et ont soutenu le marché du crédit interbancaire, les prêts aux acteurs de l'économie réelle se sont largement ralentis, en raison de l'incertitude restante quant à la valeur et à la localisation des actifs dépréciés . Tant que les marchés restaient dans le doute sur la valeur des actifs détenus par les banques, ces dernières ne pouvaient accéder de nouveau au marché du gros crédit.

    Le problème était presque insoluble : l'absence de marché des actifs « toxiques » combinée à la chute de valeur de ceux-ci, résultait dans l'impossibilité pour les banques de se séparer d'actifs dépréciés (« catégories d'actifs sur lesquels les banques risquent de devoir supporter des pertes 91(*)»). Les institutions financières ne pouvaient qu'accumuler du capital, faisant office de tampon, en prévision de futures dépréciations. Dans ce contexte, les prêts destinés à l'économie réelle étaient loin de constituer la préoccupation première des institutions financières. En revanche, nettoyer les actifs improductifs était un prérequis pour un retour à la confiance des investisseurs et au final pour la viabilité à long terme des firmes les détenant. S'il est difficile d'estimer le volume représenté par ces actifs, on peut noter pour avoir un ordre de grandeur, que le ministre des finances allemand Peer Steinbruck, évaluait à 850 milliards d'euros, les actifs toxiques des seules banques allemandes92(*) .

    Plusieurs gouvernements envisageaient des mécanismes de sauvetage des actifs, ainsi l'Allemagne en janvier 2009 annonça son intention de créer une structure de défaisance « badbanks » dans laquelle les banques pourraient transférer (revendre) les actifs dépréciés. Le prix de transfert ne serait pas celui du marché mais la valeur comptable de l'actif. Un tel projet requérant l'accord de la Commission, les autorités allemandes cherchèrent à s'informer de la compatibilité du système avec les règles applicables aux aides d'état ; or ni la Communication bancaire, ni la communication relative à la recapitalisation ne prévoyaient un mécanisme comparable.

    A nouveau, la Commission se devait de publier des indications adéquates. Cependant, le contexte exceptionnel de la crise impliquait des questions inédites. Quels sont les actifs pouvant bénéficier de mesures de sauvetage ? Mais surtout, comment déterminer la valeur des actifs en question ?

    Un marché des actifs toxiques n'existant pas, et la perspective de l'émergence d'un tel marché étant très faible, il n'était pas possible de les évaluer selon leur valeur de marché. Or parvenir à une évaluation correcte est un point crucial. Si la valeur retenue est trop réduite, le mécanisme de transfert ne fournira pas le soulagement attendu. A l'inverse, si la valeur retenue est trop élevée, les firmes pourraient se sentir protégées des coûts de leurs mauvaises décisions d'investissement (problème de l'aléa moral) ; cela risquerait également de créer des distorsions en désavantageant les firmes ne détenant pas d'actifs éligibles au mécanisme. En outre, l'intervention de la Commission était indispensable dans un souci de coordination : fournir une méthode de valorisation commune que chacun des états membres pourrait appliquer. En l'absence de méthode d'évaluation commune, certaines banques pourraient bénéficier de prix de transfert plus avantageux, ce qui engendrerait des distorsions de concurrence au sein du marché intérieur.

    Finalement le 25 février 2009 est publiée la communication relative aux actifs dépréciés93(*). Celle-ci indique, que le choix du mode d'intervention du sauvetage des actifs est à la liberté des états membres. Les actifs peuvent être isolés dans un fonds commun de créances (« specialpurposevehicle -SPV), être indemnisés contre les pertes subies via un régime d'assurance, être cédés à une société de gestion des actifs ou encore, un système hybride peut être envisagé. Quel que soit le mode d'intervention sélectionné, la Commission impose le respect d'une d'un certain nombre de conditions.

    Le projet de sauvetage doit clairement identifier les catégories d'actifs couverts. Les banques doivent faire preuve « d'une transparence totale ex ante et fournir les informations complètes sur les dépréciations pour chaque actif concerné par les mesures de sauvetage » basé sur une méthode d'évaluation commune94(*). Cette méthode, conçue par la Commission en partenariat avec la Banque Centrale Européenne sur recommandations de l'Eurosystem, se fonde sur la valeur économique réelle et non sur la valeur comptable. C'est ainsi que la Commission explicite son raisonnement :

    « il n'existe aucun marché pour un grand nombre de ces actifs; certains sont pourtant encore susceptibles de générer des recettes et des bénéfices à long terme. Ainsi, la valeur de marché dans ce cas exceptionnel peut être tout simplement nulle. D'un autre côté, ces actifs ont une valeur comptable qui dépasse largement leur valeur de marché courante. Pour qu'une mesure de sauvetage des actifs constitue une aide pour une banque, les actifs doivent être cédés à une valeur supérieure à leur valeur de marché courante. Cette valeur de transfert devrait être la valeur économique réelle, fondée sur le flux financier sous-jacent d'un actif donné au cours du temps. La différence entre la valeur de marché effective et la valeur de transfert fondée sur la valeur économique réelle représente le montant d'aide d'État autorisé. La différence entre la valeur comptable et la valeur de transfert est la perte que les banques doivent maintenant prendre en charge, de manière à partager le coût des mesures de sauvetage des actifs avec les contribuables95(*) »

    La détermination de la valeur réelle, bien qu'effectuée par les gouvernements octroyant la mesure d'aide, n'échappent pas à l'évaluation de la Commission (associée à un comité d'experts en évaluation)96(*).

    Les firmes éligibles au sauvetage des actifs doivent en outre soumettre un plan de restructuration démontrant un retour à la viabilité à long terme et prévoir des dispositions capables de remédier aux potentielles distorsions créées par l'aide (réduction et dessaisissement de certaines activités rentables ...). Les mécanismes de sauvetage mis en place doivent être temporaires, il est ainsi prévu une période de soumission des demandes limitées à six mois à compter du lancement du plan de sauvetage, afin de garantir une résolution rapide de la crise financière et de limiter « l'intérêt pour les banques de retarder la publication des informations nécessaires dans l'espoir de bénéficier de mesures de sauvetage plus avantageuses à une date ultérieure »97(*).  

    Passé mars 2010, sept états membres ont introduit des dispositifs de sauvetage des actifs pour un montant total de 376 milliards de dollars. Une grande partie de cette somme résulte du mécanisme mis en place par le gouvernement irlandais ainsi que du plan massif de sauvetage des actifs mis en oeuvre par le Royaume-Uni à destination la Royal Bank of Scotland. La Commission approuva cette dernière mesure car elle garantissait une viabilité durable pour la Royal Bank of Scotland en l'absence de futures aides d'état ; cette banque partageait adéquatement les coûts de la restructuration, et des garde-fous adaptés étaient inclus dans le plan98(*).

    Pour conclure sur cette communication, il convient de noter qu'à la différence de celle relative à la recapitalisation, les difficultés se situaient sur le plan technique et non politique : la dynamique politique entre la Commission et les États membres est restée stable. La décision de s'appuyer sur la banque centrale européenne pour déterminer la méthode de valorisation a judicieusement prévenu les conflits potentiels. Si la conception de la communication s'est fait sans heurts, ce n'est pas tout à fait le cas de sa mise en oeuvre : la Commission a notamment fait savoir son inquiétude quant au manque de transparence et au partage inéquitable des couts du système irlandais, National Asset Management Agency (NAMA)99(*), il aura fallu attendre près d'un an pour que la Commission donne son accord final.

    Il est temps de s'intéresser à l'intervention la plus audacieuse menée par la Commission depuis le début de la crise : sa politique en matière d'autorisation des plans de restructuration.

    D. Quatrième phase : vers une réforme du secteur financier via l'outil de la restructuration

    «While some banks may have been too big to fail, none are too big to restructure. »100(*)Cette affirmation de Mme.Kroes traduit la volonté de la Commission de réformer le secteur bancaire dans son ensemble grâce à son pouvoir d'autorisation des plans de restructuration (1) Mais est-ce vraiment le rôle des autorités de la concurrence que de s'atteler à cette tache ? En attachant des conditions très strictes aux plans de restructuration, la Commission n'est-elle pas allée au-delà de ces attributions initiales (qui l'engagent uniquement à préserver le jeu de la concurrence) ? C'est ce que certains n'ont pas hésité à dénoncer (2).

    1. Résolution de crise et tentative de restructuration du secteur bancaire

    A la suite de la publication de la Communication sur les actifs dépréciés, l'attention de de la Commission se modifia, il ne s'agissait plus uniquement de « résister  à la conjoncture mais d'envisager des solutions de sortie de crise et surtout d'après crise. Au centre de cette démarche se trouve la restructuration. Restructurer les banques pour éviter les faillites certes, mais aussi restructurer le secteur financier dans son ensemble. Selon la Commissaire Kroes, le seul moyen efficace de mettre fin à la crise était de modifier fondamentalement la manière dont les banques exerçaient leurs activités.

    Cette approche est reflétée dans ses nombreux discours:

    «We must replace unsustainable, overleveraged structures with simpler, less leveraged, more prudent and more transparent forms of banking. »101(*)

    Ou encore, pour bien ancrer la nouvelle détermination de la Commission :

    « [les fonctionnaires de la Commission] are in a sense doing the work that banking regulators should be doing. »102(*)

    Des obstacles se dressent néanmoins face à la volonté de la Commission. Elle n'a pas de compétence régulatrice à l'égard des banques et des services financiers. Par ailleurs le rapport de Larosière, qui envisage des réformes du secteur financier, pointe bien la nécessaire participation des États membres et du parlement européen à la refonte du système103(*). Il ne faut pas non plus négliger le rôle des banques, qui bien qu'économiquement affaiblies, restent politiquement influentes.

    Si la Commission n'a pas de pouvoir explicite en matière de régulation bancaire, elle dispose néanmoins d'un instrument crucial pour encourager le changement : sa compétence exclusive d'autorisation des plans de restructuration. Que les aides soient approuvées sur la bases les lignes directrices relatives au sauvetage et à la restructuration, ou sur la base des communications de crise, toute entreprise bénéficiant d'une mesure de sauvetage doit soumettre à la Commission un plan de restructuration dans les six mois suivant l'aide.

    Un élément central sur lequel la Commission européenne s'est concentrée fut celui de la prévention de l'aléa moral. Il ne faut pas laisser penser aux institutions financières que les ressources de l'état constituent un filet de sécurité permanent pour contrer leurs conduites commerciales à risque. Bien que la Commission ne soit pas compétente pour sanctionner une entreprise uniquement à raison de sa taille (trop importante) ou de son comportement dangereux (pour le système financier), elle peut par l'intermédiaire de son rôle de gardien du marché intérieur (qui implique de prévenir les distorsions de concurrence), superviser les réorientations fondamentales des grandes banques européennes. Cette action s'appuyant sur les compétences expressément accordée par les traités européens, la Commission est ainsi protégée de toute interférence ou influence.

    A titre d'exemple, l'affaire Commerzbank illustre bien la manière dont la Commission est parvenue à imposer d'importants changements dans la structure et le comportement des banques via sa politique de concurrence.

    A la suite de la faillite de LehmanBrothers, La deuxième plus grande banque allemande Commerzbank, faisant face à un manque de liquidités, s'est vu accordée une mesure de recapitalisation de 18 Milliards d'euros104(*). En retour, était requis sur la base de Communication relative aux recapitalisations, un plan de restructuration exhaustif. La Commission insista pour que la restructuration intègre les problèmes qu'elle considérait comme fondamentaux, quant à son modèle commercial105(*). Au terme d'intenses négociations, des changements dont l'ampleur et la profondeur sont remarquables furent imposés: la Commerzbank s'engagea à recentrer ses opérations sur des activités de banque de détail et d'entreprises, et à abandonner les services bancaires d'investissement ainsi que le domaine des biens immobiliers commerciaux. La banque allemande s'engagea également à respecter de fortes contraintes comportementales : suspension du versement des dividendes, prohibition pendant trois ans d'acquérir un concurrent et interdiction d'exercer une influence dominante sur les prix. Au final, les coûts engendrés par le plan de restructuration représentent une réduction impressionnante de 45 % (500 milliards d'euros) du bilan en comparaison du niveau pré-crise.

    Une démarche similaire fut mise en oeuvre dans l'affaire ING, à tel point que le journal the economist titrait : « A dramaticrestructuring for ING. WhichbigEuropeanbankisnext?» 106(*). Si la stratégie de la Commission en début de crise consistait à « autoriser d'abord et évaluer après », le temps de « l'après » et de l'évaluation était venu. La Commission avait néanmoins conscience que son action ne devait pas paraître arbitraire ; pour asseoir sa légitimité, ses méthodes devaient être transparentes. A cette fin, elle publia le 23 juillet 2009 la quatrième communication de crise107(*) décrivant l'évolution de sa pratique en matière de restructuration.

    Dans la lignée des autres communications, celle relative aux restructurations reprend les principes établis dans les lignes directrices sur le sauvetage et la restructuration : les entreprises faisant l'objet d'une mesure de restructuration doivent (1) prouver leur viabilité à long terme, (2) supporter la plus grande partie des coûts, (3) prendre des mesures pour éviter les distorsions de concurrence.

    Dès lors qu'un établissement de crédit a reçu une aide publique, l'état doit soumettre, soit un plan attestant de sa viabilité à long terme, soit un plan plus profond de restructuration, la différence dépendant du montant de l'aide accordée. Ce critère a déjà été prévu par les précédentes communications : un plan de restructuration doit être établi quand l'aide reçue excède 2% du total des actifs pondérés en fonction des risques de la banque en question (sauf pour les garanties) ; ou quand la banque a fait l'objet d'une mesure de sauvetage via une recapitalisation. Néanmoins, pour les établissements qui sont « fondamentalement sains », dont les difficultés résultent uniquement de la situation exceptionnelle des marchés financiers, et qui bénéficient d'une aide au montant limitée, seul un plan de viabilité sera requis.

    De la même manière que les communications précédentes, la quatrième communication de crise prend en compte le contexte économique particulier et les spécificités du secteur bancaire :

    « La présente communication explique comment la Commission examinera les aides à la restructuration consenties aux banques dans le contexte de la crise actuelle, en tenant compte de la nécessité d'adapter la pratique antérieure à la lumière de la nature et de la portée mondiale de la crise, du rôle systémique du secteur bancaire pour l'ensemble de l'économie, ainsi que des effets systémiques susceptibles de résulter de la nécessité de restructurer plusieurs banques simultanément. »108(*)

    Par exemple, pour établir la viabilité du nouveau modèle commercial, la Commission impose aux banques faisant l'objet d'une restructuration, de conduire une batterie de simulations de crise (stress tests)109(*).

    La Commission se réserve également une marge de flexibilité dans l'exécution du plan de restructuration en fonction des circonstances économiques :

    « -- Vu l'objectif prioritaire de stabilité financière et les mauvaises perspectives économiques actuelles dans l'ensemble de la Communauté, une attention particulière sera accordée à l'élaboration d'un plan de restructuration, et notamment à l'établissement d'un calendrier suffisamment souple et réaliste pour les mesures d'exécution requises. Si les conditions du marché ne permettent pas la mise en oeuvre immédiate de mesures structurelles, il convient d'envisager des garde-fous provisoires en matière de comportement.

    -- La Commission appliquera le principe fondamental d'une juste répartition des charges entre les États membres et les banques bénéficiaires compte tenu de la situation générale du secteur financier. Si une telle répartition est impossible dans l'immédiat en raison de la situation du marché lors du sauvetage, elle doit être opérée à un stade ultérieur de l'exécution du plan de restructuration. »

    Sur la base de cette communication, la Commission s'est impliquée dans le processus de réforme des plus grandes institutions financières européennes. Outre Commerzbank et ING, les plans de restructuration ont pour effet de réduire les bilans de 50% pour WestLB et Hypo Real estate, de 40% pour la Royal Bank of Scotland et LBBW, de 35% pour Dexia, et de 20% pour le Lloyds Banking group en comparaison des niveaux d'avant crise. Cette approche a néanmoins fait l'objet d'un certain nombre de critiques et notamment l'idée que la Commission allait trop loin.

    2. Une approche non exempte de critiques

    Un commentateur observait que se fondant sur une « interprétation large de son mandat », la Commissaire Kroes et ses collègues imposaient des contraintes structurelles et comportementales trop poussées110(*).

    Alexer Weber, le président de la banque centrale allemande critiqua ainsi ouvertement l'approche de la Commission. Il s'inquiétait que la volonté de recentrer l'activité des banques sur des domaines spécifiques ne conduise celles-ci à retirer des opérations à dimension paneuropéenne, afin de rechercher la sécurité et la familiarité des marchés domestiques, ce qui serait préjudiciable à l'émergence d'un marché unique des services bancaires. Or par un repli du secteur bancaire sur les territoires nationaux « L'Europe se priverait d'un fort potentiel de croissance »111(*). Il affirma même que les plans de restructurations imposant de se séparer des activités profitables risquait d'augmentait les probabilités d'un resserrement du crédit au lieu de les réduire.

    La Commission resta néanmoins de marbre, MmeKroes répondit abruptement aux commentaires de Mr.Weber indiquant qu'ils montraient une « claire incompréhension » du travail de la Commission et de ses conséquences112(*). Il transparait bien à travers cet échange, que le programme mis en oeuvre par la Commission, bien que favorablement accueilli par certains était loin de faire l'unanimité. Peut-on alors dire, avec le peu de recul dont nous disposons que l'action de la Commission fut la plus à même de faire face à la crise financière ?

    Avant de répondre à cette question, il convient d'envisager ce que prévoit la Commission quant au futur du régime (temporaire) des aides d'État au secteur bancaire.

    E. Un regard vers l'avenir: prolongation du cadre temporaire jusqu'au 31 décembre 2011

    En dehors de la Communication sur la restructuration, qui ne s'applique qu'aux aides à la restructuration notifiées avant le 31 décembre 2010, le cadre temporaire défini par l'ensemble de ces communications de crise n'était assorti d'aucune date butoir. C'est pourquoi la Commission a publié une nouvelle communication113(*) le 7 décembre 2010, qui vise à s'appliquer pour la période débutant le 1er janvier 2011. Cette communication prolonge le dispositif progressivement mis en place depuis 2008, tout en tenant compte du contexte économique actuel, afin d'actualiser les conditions dérogatoires d'application du droit des aides d'État, en l'occurrence en les restreignant.

    Pour expliquer le maintien du cadre temporaire au-delà du 1erjanvier 2011, la Commission reconnait que « l'existence d'une perturbation grave de l'économie de l'ensemble des États membres n'est plus aussi évidente aujourd'hui » ; mais qu'en dépit des signes apparents de reprise ( croissance modeste, voire robuste de certains États membres) , l'application de l'article 107(3)b doit se poursuivre « compte tenu de l'apparition récente de tensions sur les marchés financiers et du risque de retombées néfastes plus larges ». Il semble effectivement que la forte volatilité des marchés financiers et l'incertitude quant aux perspectives futures justifient une telle prudence.

    Néanmoins, pour rendre compte de l'évolution de la crise depuis les premières mesures adoptées courant 2008, la portée des dérogations et leurs conditions de mise en oeuvre doivent être adaptées, afin d'accompagner la sortie de crise. Par ailleurs, la Commission indique que le maintien de mesures d'aide spécifiques adoptées dans le contexte de la crise doit aller de pair avec un désengagement progressif des aides exceptionnelles temporaires.

    Déjà, depuis le 1er juillet 2010, la Commission avait adopté des conditions plus strictes, notamment concernant les garanties publiques, les autorités communautaires exigeant désormais une prime de garantie plus élevée ainsi que la présentation d'un plan de viabilité pour les bénéficiaires qui ont recours à de nouvelles garanties, au-delà d'un certain seuil114(*) .

    La dernière communication prévoit qu'à compter du 1er janvier 2011, toute banque sollicitant une aide sous forme d'injection de capital ou de sauvetage d'actifs dépréciés devra nécessairement présenter un plan de restructuration (et non plus uniquement les banques «en difficulté » ayant notamment bénéficié d'une aide de plus de 2 % de leurs actifs pondérés en fonction des risques.)

    Les règles ainsi adaptées du cadre temporaire devraient s'appliquer jusqu'au 31 décembre 2011, avec des possibilités d'ajustement en cours d'année. La situation de transition progressive vers une sortie de crise devrait ensuite conduire la Commission à adopter un régime permanent d'aides au sauvetage et à la restructuration des banques, fondé sur l'article 107(3)c TFUE, lesquelles pourraient s'appliquer, si la conjoncture le permet, à compter du 1er janvier 2012. Un commentateur observait à ce titre que :

    « La crise économique mondiale offre l'occasion d'observer comment le droit des aides d'État, sous l'autorité de la Commission, est capable d'appréhender une situation exceptionnelle dans le cadre de règles dérogatoires temporaires pour, progressivement, totalement absorber ces problèmes au travers d'un régime permanent catégoriel115(*). »

    Conclusion : le régime des aides d'État mis en oeuvre par la Commission comme solution à la crise ?

    Les règles applicables aux aides d'État, telles que mises en oeuvre par la Commission, ont-elles été au final comme l'a plusieurs fois affirmé Mme.Kroes « une partie de la solution à la crise financière, et non une partie du problème »116(*) ?

    S'il est encore trop tôt pour véritablement évaluer le rôle de la Commission dans la résolution de la crise bancaire, il est tout de même possible de souligner d'indéniables réussites mais aussi des difficultés persistantes. Il n'est pas inutile de rappeler pour comprendre la position clef de la Commission dans cette crise, qu'il n'existe pas au sein de l'Union Européenne, d'institution centralisée en charge de la politique économique, ni de régulateur commun des services financiers. La politique économique et financière reste avant tout dans les mains des 27 États membres, or la Commission a su justement suppléer cette absence. Les circonstances ont conduit à l'émergence d'un contrôle des aides d'État comme un instrument positifde coordination des politiques économiques et non simplement comme un outil négatif de contrôle de conformité des aides avec le traité.

    Tout d'abord, elle a apporté la sécurité juridique nécessaire tant aux états membres qu'aux établissements de crédit. Cette sécurité est subordonnée à la clarté du cadre juridique applicable et à la rapidité des procédures. Les différentes Communications publiées avec réactivité par la Commission ont répondu aux incertitudes des acteurs économiques, ce qui a permis de rassurer les marchés financiers : « les mesures d'aides prévues par les États membres ne seront pas entravées par le droit communautaire117(*). » La Commission, consciente qu'en l'absence de mesures drastiques d'accélération du processus décisionnel, elle aurait été tout simplement mise à l'écart, elle donc a considérablement raccourci la procédure. Cela s'est illustré dès la première phase mais surtout lors de la deuxième avec, nous l'avons vu, les pouvoirs accordées à la commissaire Kroes d'autoriser des plans de sauvetage d'urgence en l'espace de quelques heures, aboutissant à l'autorisation de plus de vingt aides publiques dans les huit semaines suivant cette mesure exceptionnelle.

    La sécurité juridique repose aussi sur la stabilité. La Commission tout en faisant preuve de flexibilité est restée ferme sur les principes inhérents au droit de la concurrence, notamment en inscrivant son action sur des lignes directrices solides. Elle a prouvé que le cadre légal existant était suffisamment souple pour appréhender les situations de crise.

    En outre, elle a neutralisé le risque, qui était considérable, des «courses aux subventions». Les objectifs qui consistaient à maintenir un jeu concurrentiel et à éviter que des mesures nationales n'aient pour effet de transmettre les problèmes aux états voisins (effets de débordement), ont été remplis en s'appuyant sur les principes du marché intérieur, notamment ceux de non-discrimination et de proportionnalité. Cela nécessitait une coordination des approches nationales, un rôle que la Commission était la seule à pouvoir exercer et qui l'exposait nécessairement aux critiques.

    Critiques qui n'ont pas manqué quand elle a imposé de sévères conditions aux restructurations. Mais, et c'est une autre réussite de la Commission, elle a accompli sa tâche en dépit (globalement) des pressions politiques et du peu de ressources dont elle disposait. L'équipe relativement mince la composant a dû faire face à un nombre considérable de notifications, et opérer un difficile balancement entre d'un côté des États membres soucieux d'un contrôle des aides publiques qui risquerait de freiner leurs efforts, et d'une autre côté, des gouvernements attendant de la Commission, l'assurance que les mesures de soutien adoptées par les voisins ne gênent pas ces efforts.

    Le régime des aides d'état a donc permis à la Commission de s'impliquer dans la conception des divers plans de sauvetage adoptées au niveau national et par conséquent de jouer un rôle actif dans la gestion de la crise.

    Après avoir contribué à éteindre l'incendie de la crise, encore faut-il éviter qu'elle ne se reproduise.

    Or le droit de la concurrence a ses limites, le problème de l'aléa moral aurait peut-être par exemple été mieux abordé par une régulation financière adéquate que par de ?sévères ?mesures compensatoires aux destinataires de l'aide, de telles mesures étant susceptibles d'altérer profondément le jeu de la concurrence.

    La politique de la concurrence intervient ex post, dans un objectif de discipline des comportements concurrentiels et non prudentiels, or pour maitriser l'imprudence des institutions financières, il apparait nécessaire de concevoir une régulation ex ante impliquant un suivi continu du secteur et une capacité d'intervention puissante et précoce. Lavice-présidente de l'autorité de la concurrence indiquait ainsi que « si les gouvernements ne peuvent pas se tenir à une surveillance et à une riposte crédibles aux comportements illégaux ou seulement trop risqués, des autorités de régulation bancaire fortes, dotées d'outils coercitifs, capables d'intervenir au cours du développement des pratiques qui mettent en danger le fonctionnement du secteur bancaire et du reste de l'économie le peuvent »118(*).

    C'est en ce sens que l'Union Européenne s'est engagée depuis l'été 2007 dans une profonde réforme de la réglementation du secteur financier centrée autour de trois axes. Le renforcement de la réglementation prudentielle (domaine dans lequel la crise avait mis à jour de graves déficiences), l'extension du champ de la réglementation à d'autres domaines qui n'étaient pas auparavantsoumis à des normes européennes (tels que les agences de notation et les fonds alternatifs), et enfin la supervision du secteur financier.Reste à voir comment s'articuleront politique de concurrence et réglementation.

    Bibliographie

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    Communication de la Commission relative au traitement des actifs dépréciés dans le secteur bancaire de la Communauté - Questions fréquemment posées : À quoi correspondent les actifs dépréciés?, MEMO/09/85, disponible sur :

    http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/09/85.

    Communication de la Commission relative au traitement des actifs dépréciés dans le secteur bancaire de la Communauté - Questions fréquemment posées MEMO/09/85 Qu'est-ce que la valeur économique réelle - et pourquoi acheter les actifs à cette valeur et non à celle du marché?.

    Comm. CE, 30 avr. 2010 , document de travail sur l'application des règles en matière d'aides d'État aux régimes de garantie publique couvrant les dettes bancaires émises après le 30 juin 2010.

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    Annexes

    __________________________________________________________________________________

    I. Répartition du volume des aides selon leur type et selon les pays

    Source : Document de la Commission, Aides d'État: tendance vers des aides moins

    importantes et mieux ciblées continue, en dépit d'un pic lié à la crise ,IP/10/1635

    Source : Document de la Commission, Aides d'État: tendance vers des aides moins

    importantes et mieux ciblées continue, en dépit d'un pic lié à la crise ,IP/10/1635

    II. Avantages et inconvénients de chaque type d'aide

    Source :MATEUS A.M, «The current financial crisis and state aid in the EU», European Competition Journal, Volume 5, numéro 1, p.2, 2009

    III. Décisions adoptées par la Commission relatives au sauvetage du secteur bancaire en 2008/2009/2010/2011

    Situation au 31 janvier 2011

    Seules les décisions à l'égard de quelques pays sont envisagés ici à titre d'illustration, le document dans son entièreté peut être consulté à l' adresse suivante : http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/11/68&type=HTML

    AUSTRIA

    Type of measure / Beneficiary

    Type of Decision

    Date of adoption

    N557/2008 - Aid scheme for the Austrian financial sector (guarantees, recapitalisation& other)

    Decision not to raise objections

    IP/08/1933

    09 December 2008

    N352/2009 - Prolongation

    EXME/09/0630

    30 June 2009

    N663/2009 - Second prolongation

    EXME/09/1217

    17 December 2009

    N241/2010 - Extension

    IP/10/839

    25 June 2010

    SA.32018 - Extension

    EXME/10/16.12

    16 December2010

     
     
     

    N214/2008 - Recapitalisation of Hypo Tirol

    Decision not to raise objections

    IP/09/928

    17 June 2009

    N 640/2009 - BAWAG - capital injection and asset guarantee

    Decision not to raise objections

    IP/09/1989

    22 December 2009

    C 16/2009 + N698/2009 - Emergency aid to Hypo Group AlpeAdria

    Decision not to raise objections

    IP/09/1998

    23 December 2009

    FINLAND

    N567/2008 - Finnish guarantee scheme

    Decision not to raise objections

    IP/08/1705

    13 November 2008

    N44/2009 - Amendment to the guarantee scheme

     

    5 February 2009

    N239/2009 - Prolongation and modification

    IP/09/681

    EXME/09/0430

    30 April 2009

    N674/2009 - Second prolongation and modification

    EXME/09/1217

    17 December 2009

     
     
     

    NN2/2009 - Guarantee for Kaupthing Bank Finland

    Decision not to raise objections

    IP/09/82

    21 January 2009

    N329/2009 - Capital injection scheme

    Decision not to raise objections

    IP/09/1303

    11 September 2009

    N110/2010 - Prolongation

    EXME/10/0414

    14 April 2010

    France

    N548/2008 - Financial support measures to the banking industry in France (Refinancing)

    Decision not to raise objections IP/08/1609

    30 October 2008

    N251/2009 - Extension of the scheme

    IP/09/750

    12 May 2009

     
     
     

    N613/2008 - Financial support measures to the banking industry in France (Recapitalisation)

    Decision not to raise objections

    IP/08/1900

    08 December 2008

    N29/2009 - Amendment to the Decision

    IP/09/158

    28 January 2009

    N164/2009 - Amendment to the Decision

    IP/09/461

    23 March 2009

     
     
     

    N249/2009 - Capital injection for Caisse d'Epargne and Banque Populaire

    Decision not to raise objections

    IP/09/722

    8 May 2009

    GERMANY

    C9/2008 - Restructuring aid to Sachsen LB

    Conditional decision (after formal investigation procedure

    IP/08/849

    4 June 2008

    C10/2008 - Restructuring aid

    to IKB

    Conditional decision (after formal investigation procedure) IP/08/1557

    21 October 2008

    NN44/2008 - Rescue aid to Hypo Real Estate Holding

    Decision not to raise objections IP/08/1453

    2 October 2008

    N512/2008 - Aid scheme for financial institutions in Germany (guarantees, recapitalisations& other)

    Decision not to raise objections IP/08/1589

    27 October 2008

    N625/2008 - Amendment to the Decision

     

    12 December 2008

    N330/2009 - Prolongation

    EXME09/22.06

    22 June 2009

    N665/2009 - Second prolongation

    EXME/09/1217

    17 December 2009

    N222/2010 - Extension

    IP/10/789

    23 June 2010

     
     
     

    N615/2008 - Guarantee and recapitalisation for Bayern LB

    Decision not to raise objections

    IP/08/2034

    18 December 2008

    N655/2008 - Guarantee for NordLB

    Decision not to raise objections

    IP/08/2056

    22 December 2008

    N412/2009 - Prolongation

    EXME/09/0910

    10 September 2009

     
     
     

    N639/2008 - Guarantee for IKB

    Decision not to raise objections

    IP/08/2055

    22 December 2008

    N17/2009 - Guarantee for SdB - Sicherungseinrichtungsgesellschaft deutscher Banken mbH

    Decision not to raise objections

    IP/09/114

    22 January 2009

    N244/2009 - Commerzbank capital injection

    Decision not to raise objections

    IP/09/711

    7 May 2009

    C43/2008 - Aid for the restructuring of West LB

    Conditional decision (after formal investigation procedure)

    IP/09/741

    12 May 2009

    N531/2009 - Temporary additional aid to West LB

    Decision not to raise objections

    IP/09/1434

    7 October 2009

    N264/2009 - Recapitalisation of HSH Nordbank

    Decision not to raise objections

    IP/09/854

    29 May 2009

    C17/2009 - Recapitalisation and asset relief for LBBW (Landesbank Baden Württemberg)

    Decision not to raise objections

    IP/09/1058

    30 June 2009

    N314/2009 - German asset relief scheme

    Decision not to raise objections

    IP/09/1216

    31 July 2009

    N400/2009 - Additional aid (guarantees) for IKB

    Decision not to raise objections

    IP/09/1235

    17 August 2009

    N 456 /2009 - Scheme to facilitate the refinancing of export credits

    Decision not to raise objections

    IP/09/1319

    15 September 2009

    N 48/2010 - Prolongation

    EXME/10/0309

    9 March 2010

     
     
     

    C17/2009 - Landesbank Baden Württemberg "LBBW" - restructuring plan and impaired assets relief measure

    Conditional decision (after formal investigation procedure

    IP/09/1927

    15 December 2009

    N694/2009 - State guarantees for Hypo Real Estate

    Decision not to raise objections

    IP/09/1985

    21 December 2009

    N555/2009 - Rescue aid for WestLB; in-depth investigation into bad bank

    Decision not to raise objections

    IP/09/1996

    22 December 2009

    N161/2010 - Recapitalisation of Hypo Real Estate

    Decision not to raise objections

    19 May 2010

    N380/2010 - Temporary authorisation of additional State support (guarantees) for Hypo Real Estate and creation of a bad bank structure, and extension of the ongoing investigation procedure C15/2009

    Decision not to raise objections

    IP/10/1172

    24 September 2010

    C32/2009 - Restructuring of savings bank SparkasseKölnBonn

    Decision not to raise objections

    IP/10/1192

    29 September 2010

    SA.29510 - WestLBdivestments

     

    21 December 2010

    MC 15/2009 - Landesbank Baden Württemberg "LBBW" - Deka divestment

     

    14 January 2011

    Greece

    N560/2008 - Aid scheme to the banking industry in Greece (guarantees, recapitalisation& other)

    Decision not to raise objections

    IP/081742

    19 November 2008

    Prolongation and modification

    EXME/09/0918

    18 September 2009

    N690/2009 - Prolongation

    EXME/10/0125

    25 January 2010

    N163/2010 - Amendment

     

    12 May 2010

    N260/2010 - Extension and amendment

    IP/10/864

    30 June 2010

    SA. 31998 - Fourth extension

    -

    21 December 2010

     
     
     

    N328/2010 - Scheme for the recapitalisation of credit institutions in Greece under the financial Stability Fund (FSF)

    IP/10/1092

    03 September 2010

    SA. 31999 - Prolongation

    EXME 10/14.12

    14 December 2010

    IRELAND

    NN48/2008 - Guarantee scheme
    for banks in Ireland

    Decision not to raise objections IP/08/1497

    13 October 2008

    N9/2009 - Recapitalisation of Anglo Irish Bank

    Decision not to raise objections

    IP/09/50

    14 January 2009

    N356/2009 - Recapitalisation of Anglo Irish Bank

    Decision not to raise objections

    IP/09/1045

    26 June 2009

    N61/2009 - Change of ownership of Anglo Irish Bank

    Decision not to raise objections

    IP/09/271

    17 February 2009

    N149/2009 - Recapitalisation of Bank of Ireland

    Decision not to raise objections

    IP/09/483

    26 March 2009

    N241/2009 - Recapitalisation of Allied Irish Bank

    Decision not to raise objections

    IP/09/744

    12 May 2009

    N349/2009 - Revised Irish guarantee scheme for financial institutions (Eligible Liabilities Guarantee scheme)

    Decision not to raise objections

    IP/09/1787

    20 November 2009

    N198/2010 - Prolongation

    EXME/10/0531

    31 May 2010

    N254/2010 - Extension

    IP/10/854

    28 June 2010

    N487/2010 - Extension (including guarantees on short-term liabilities)

    Decision not to raise objections

    EXME/10/10.11

    10 November 2010

     
     
     

    N725/2009 - Irish impaired asset relief scheme (National Asset Management Agency (NAMA))

    Decision not to raise objections

    IP/10/198

    26 February 2010

    NN11/2010 - Temporary approval of Rescue measure in favour of INBS

    Decision not to raise objections

    IP/10/400

    30 March 2010

    NN12/2010 and C11/2010 - Temporary approval of second recapitalisation of Anglo Irish Bank and restructuring of Anglo Irish Bank

    Decision not to raise objections on recapitalisation, and opening of proceedings on restructuring

    IP/10/400

    31 March 2010

    N160/2010 - Temporary approval of recapitalisation of EBS

    Decision not to raise objections

    IP/10/658

    2 June 2010

    N564/2009 - Approval of restructuring plan of Bank of Ireland

    Decision not to raise objections

    IP/10/954

    15 July 2010

    N331/2010 - Approval of the transfer of the first tranche of impaired assets under the Irish asset relief scheme NAMA

    Decision not to raise objections

    EXME 10/03.08

    3 August 2010

    NN35/2010 - Temporary approval of thirdrecapitalisation of Anglo Irish Bank

    Decision not to raise objections

    IP/10/1046

    10 August 2010

    N347/2010 - Guarantee scheme for Irish Financial Institutions

    Decision not to raise objections

    IP/10/1154

    21 September 2010

    SA.31919 - Approval of the transfer of the second tranche of impaired assets under the Irish asset relief scheme NAMA

    Decision not to raise objections

    EXME 10/29.11

    29 November 2010

    SA.31891 - Second recapitalisation of Allied Irish Bank

    Decision not to raise objections

    IP/10/1765

    21 December 2010

    SA.32057 - Temporary approval of fourth recapitalisation and certain guarantees in favour of Anglo Irish Bank

    Decision not to raise objections

    IP/10/1765

    21 December 2010

    SA.31714 - Second recapitalisation of Irish Nationwide Building Society (INBS)

    Decision not to raise objections

    IP/10/1765

    21 December 2010

     
     
     

    ITALY

    N520a/2008 - Guarantee scheme for Italian banks

    Decision not to raise objections IP/08/1706

    14 November 2008

    N328/2009 - Prolongation

    IP/09/929

    16 June 2009

     
     
     

    N648/2008 - Recapitalisation scheme

    Decision not to raise objections

    IP/08/2059

    23 December 2008

    N97/2009 - Amendment

     

    20 February 2009

    N466/2009 - Prolongation

    MEX/09/1006

    6 October 2009

    N425/2010 - Prolongation

    EXME/10/21.10

    21 October 2010

     
     
     

    United Kingdom

    NN41/2008 - Rescue aid to Bradford and Bingley

    Decision not to raise objections IP/08/1437

    1stOctober 2008

    N507/2008 - Aid scheme to the banking industry in the UK (guarantees, recapitalisation& other)

    Decision not to raise objections IP/08/1496

    13 October 2008

    N650/2008 - Amendment to the Decision

     

    23 December 2008

    N193/2009 - Prolongation

    IP/09/586

    15 April 2009

    N537/2009 - Prolongation

    EXME/10/13

    13 October 2009

    N677/2009 - Prolongation

    EXME/09/1217

    17 December 2009

     
     
     

    N111/2009 - Working capital guaranteescheme

    Decision not to raise objections

    IP/09/471

    24 March 2009

    UK Asset backed Securities guarantee scheme

    Decision not to raise objections

    IP/09/613

    21 April 2009

    Prolongation

    EXME/09/1027

    27 October 2009

     
     
     

    C14/2008 - Restructuring package for Northern Rock

    Final conditional decision after formal investigation procedure

    IP/09/1600

    28 October 2009

    N428/2009 - Restructuring plan of Lloyds Banking Group

    Decision not to raise objections

    IP/09/1728

    18 November 2009

    N422/2009 and N621/2009 - Royal Bank of Scotland, impaired asset relief measure and restructuring plan

    Decision not to raise objections

    IP/09/1915

    14 December 2009

    N194/2009 - Liquidation aid to Bradford & Bingley

    Decision not to raise objections

    IP/10/47

    25 January 2010

    NN19/2009 - Restructuring of Dunfermline Building Society

    Decision not to raise objections

    IP/10/48

    25 January 2010

    Source :State aid: Overview of national measures adopted as a response to the financial/economic crisis, MEMO/11/68, février 2011 disponiblesur : http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/11/68&type=HTML

    IV. V. Décisions en cours

    Cases currently under formal investigation procedure
    (in-depth investigation under the EC Treaty's rules on state aid)

    Country

    Type of measure / Beneficiary

    Date of decision regarding the opening of formal investigation

     

    Germany

    C15/2009 - Aid package for Hypo Real Estate (restructuring)

    Extension and temporary approval of capital injections

    7 May 2009

    IP/09/712

    13 November 2009

    IP/09/1708

    Case underassessment

    Germany, Austria

    C16/2009 - Aid package for Bayern LB and its Austrian subsidiary Hypo Group AlpeAdria

    Extension

    C 16/2009 - Extension of temporary approval of restructuring aid for Hypo Group AlpeAdria

    12 May 2009 IP/09/742

    23 December 2009

    IP/09/1998

    22 June 2010

    IP/10/774

    Case underassessment

    Germany

    9/2009 - Aid package for HSH Nordbank AG

    22 October 2009

    IP/09/1577

    Case underassessment

    Germany

    C43/2009 - WestLB: in-depth investigation into bad bank

    C43/2009 - Prolongation of temporary approval of aid to WestLB

    C43/2009 - Extension

    22 December 2009

    IP/09/1996

    22 June 2010

    IP/10/774

    5 November 2010

    IP/10/1472

    Case underassessment

    Ireland

    C11/2010 - Temporary approval of Second recapitalisation of Anglo Irish Bank and restructuring of Anglo Irish Bank

    31 March 2010

    IP/10/400

    Case underassessment

    Ireland

    5/2010 - Restructuring of EBS

    11 October 2010 IP/10/1310

    Case underassessment

    Netherlands

    C11/B/2008 - State measures in favour of Fortis Bank Nederland (FBN) and the activities of ABN Amro

    Extension

    8 April 2009

    IP/09/565

    4 February 2010

    IP/10/138

    Case underassessment

    Hungary

    SA.29608 (C37/2010) - Recapitalisation of FHB

    24 January 2011

    Case underassessment

    Source :State aid: Overview of national measures adopted as a response to the financial/economic

    crisis, MEMO/11/68, février 2011 disponible sur : http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/11/68&type=HTML

    Table des matières

    Sommaire 3

    Introduction 4

    I. Le secteur bancaire en crise et le contrôle des aides d'états : quelle équation ? 5

    A. Raisons d'être et modalités du contrôle européen des aides d'état 5

    1. Définition et procédure du contrôle communautaire des aides d'État 6

    2. Fondements du contrôle des aides d'état 7

    3. Une approche économique pertinente du contrôle de l'aide publique engagée dès 2005 8

    B. Les spécificités du secteur bancaire : faux obstacles au maintien du Contrôle européen des aides publiques 9

    1. Des mesures de sauvetages indispensables en raison du rôle clef des banques 10

    2. Le maintien du régime des aides d'états : un cadre indispensable de coordination des mesures d'aides au secteur bancaire 14

    II. Capacité de réaction et efficacité de l'action de la Commission face à la crise de 2007 16

    A. Première phase: non-reconnaissance du caractère systémique de la crise et application classique de l'article 107(3)(C) TFUE 17

    1. Le temps de la constance 17

    2. Rejet de l'article 107(3)b comme base légale 19

    3. Application des lignes directrices sur les aides au sauvetage et à la restructuration 19

    B. Deuxième phase: un changement de base légal en vue de restaurer la confiance dans le secteur bancaire 21

    1. Un besoin immédiat de coordination 22

    2. La communication bancaire : un apport de flexibilité attendu dans les traces de lignes directrices solides 23

    3. Le revers de la médaille : la célérité aux dépens d'un contrôle économique rigoureux ? 27

    C. Troisième phase : prévenir le resserrement du crédit à l'économie réelle 28

    1. La communication relative aux capitalisations : un bras de fer perdu pour la Commission en matière de tarification 28

    2. La Communication relative aux actifs dépréciés : une approche technique consensuelle de la valorisation 31

    D. Quatrième phase : vers une réforme du secteur financier via l'outil de la restructuration 34

    1. Résolution de crise et tentative de restructuration du secteur bancaire 34

    2. Une approche non exempte de critiques 37

    E. Un regard vers l'avenir: prolongation du cadre temporaire jusqu'au 31 décembre 2011 38

    Conclusion : le régime des aides d'État mis en oeuvre par la Commission comme solution à la crise ? 39

    Bibliographie 42

    Annexes 47

    I. Répartition du volume des aides selon leur type et selon les pays 47

    II. Avantages et inconvénients de chaque type d'aide 49

    III. Décisions adoptées par la Commission relatives au sauvetage du secteur bancaire en 2008/2009/2010/2011 52

    V. Décisions en cours 57

    * 1 Expression utilisée par la Commissaire européenne au cours d'une présentation le 27 novembre auKing'sCollege de Londres.

    * 2 Il convient de distinguer entre le montant autorisé et celui utilisé. Ainsi , En 2009, les banques n'ont en fait utilisé «que» 1.100 milliards d'euros. Pour la répartition précise des aides, on peut consulter le tableau de bord des aides d'État publié par la Commission, disponible sur :

     http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/1635&format=PDF&aged=1&language=FR&guiLanguage=en.

    Egalement, en annexe, la répartition des aides publiques autorisées selon le type de la mesure (recapitalisations, garanties ...) et selon les pays.

    * 3 STIGLITZ Joseph, « Guided by an invisible hand », New Statesman 16 octobre 2008

    Pour une étude détaillée de l'origine et du déroulement de la crise, on pourrait se référer au rapport du Conseil d'Analyse Economique intitulé « la crise des subprimes » disponible sur :

    http://www.cae.gouv.fr/IMG/pdf/078.pdf.

    * 4 Article 107 du Traité sur le Fonctionnement de l'Union européenne, Journal officiel n° C 115 du 09/05/2008, disponible sur : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0047:0200:FR:PDF.

    * 5KOSTRZEWSKI-PUGNAT Valérie,JEUXAnne-Claire, « le contrôle des aides d'état en temps de crise - de l'art d'être constant », Cahiers de droit de l'entreprise n° 3, Mai 2009, dossier 18.

    * 6 A titre d'exemple, Nicolas Sarkozy affirme lors d'un discours à Toulon le 25 septembre 2008 :« Si l'Europe veut avoir son mot à dire dans la réorganisation de l'économie mondiale, elle doit engager une réflexion collective sur sa doctrine de la concurrence ».

    * 7 Pour une explication plus détaillée, on pourrait utilement consulter l'ouvrage de Louis VOGEL, contrôle des aides d'État, Paris, juribases, 2010.

    * 8 « Les Aides d'État - Entretiens du Palais Royal », Concurrences n° 3-2008 p.4, Paris, 14 mars 2008.

    * 9State aid action Plan - Less and better targeted State aid_ a roadmap for State aid reform, document de la Commission, COM(2005) 107 final, publié le 7 juin 2005, disponiblesur :

    http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52005DC0107:EN:NOT

    * 10 H. FRIEDERISZICK, L. H. RÖLLER et V. VEROUDEN, European State Aid Control : an economic Framework, dansl'ouvrage de P. Buccirossi, Handbook of Antitrust Economics, edition, MIT Press 2007.

    * 11KOSTRZEWSKI-PUGNAT Valérie,JEUXAnne-Claireop. cit.

    * 12 Communication Commission européenne du 8 décembre 2008 concernant le cadre temporaire pour les aides destinées à favoriser l'accès au financement, 2009/C 83/01, JOUE n° C 16, 22 janvier 2009, p. 1. Disponible sur : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:083:0001:0015:FR:PDF

    * 13 A titre d'exemples : la généralisation du critère de l'opérateur privé en économie de marché (TPICE, 17 déc. 2008, aff. T-196/04, Ryanair) ;l 'évaluation des avantages logistiques dans le secteur public (CJCE, 1 juill. 2008, aff. C-341 et C-342/06 P, Chronopost) ou encore le cas des compensations pour obligations de service public. (CJCE, 24 juill. 2003, aff. C-280/00 Altmark).

    * 14CJCE, 30 avr. 2009, aff. C-494/06 P, Commission c/ Italie et Wam.

    * 15IDOTLaurence, « Les mutations du droit des aides d'État », Concurrences, N° 1-2010, n°30045, pp. 79-86.

    * 16Règl. Comm. CE no 800/2008, 6 août 2008, JOUE 9 août, no L 214, dit « règlement général ».

    * 17KOSTRZEWSKI-PUGNAT Valérie,JEUXAnne-Claire ,Op. cit.

    * 18Competition and the Financial crisis, Directorate for Financial and Entreprise Affairs ,Paris OCDE, 2009 disponible à : http://www.oecd.org/dataoecd/52/24/42538399.pdf , page 7-8.

    * 19 BECK, COYLE, DEWATRIPONT, FERIXAS, SEABRIGHT,Bailing out Banks : Reconciling Stability and Competition. London , Centre for Economic policy Research, 2010, p.9, disponiblesur : http://www.cepr.org/pubs/other/bailing_out_the_banks.pdf.

    * 20Ibid.

    * 21BECK, COYLE, DEWATRIPONT, FERIXAS, Op. cit.

    * 22Competition and the Financial crisis OCDE, p.4-5 Op. cit.

    * 23LYONSBruce,Competition Policy, Bailouts and the Economic Crisis, , School of Economics and the ESRC Centre for Competition Policy, University of East Anglia, p.4, disponiblesur : http://ssrn.com/abstract=1367688.

    * 24BECK, COYLE, DEWATRIPONT, FERIXAS,p.12 Op. cit.

    * 25MATEUS A.M, «The current financial crisis and state aid in the EU», European Competition Journal, Volume 5, numéro 1, p.2, 2009.

    * 26KAMERBEEK Sjoerd, European State Aid Policy in the Financial sector, Utrecht, 2010,disponiblesur :

    http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1634544

    * 27 LYONSBruce, p.5, op. cit.

    * 28Competition and the Financial crisis OCDE, p.6-7 Op. cit.

    * 29 LYONSBruce, p.6, op. cit.

    * 30 Voir infra la partie intitulée « Fondements du contrôle des aides d'État ».

    * 31Commission européenne, Table ronde 2: TheRole of Competition Policy in Financial SectorRescue and Restructuring , Note de la Commission Européenne. DAF/COMP/WD(2009)12/ADD1, 2009, disponible sur : http://ec.europa.eu/competition/international/multilateral/2009_feb_roundtable2.pdf.

    * 32KAMERBEEK Sjoerd p.24, 32, op. cit.

    * 33FOECKING J., OHRLANDER P. et FERDINANDUSSE E., « Competition and the Financial Markets : The role of competition policy in financial sector rescue and restructuring» , Competition policy newsletter, p.7, 2009.

    * 34COLE et OHANIAN, « New deal policies and the persistence of the great depression : a general equilibrium analysis », journal of political economy (2004), Vol. 112, p. 779-816, 2004.

    * 35 Décision de la Commission du 5 décembre 2007 dans l'affaire NN 70/2007 - aide de sauvetage accordée par le Royaume Uni à Northern Rock, §37.

    * 36Comm. CE, déc. 5 déc. 2007, affaire NN 70/2007, C(2007) 6127 final.

    * 37Comm. CE, déc. 30 avr. 2008, aff.NN 25/2008, C(2008) 1628 final.

    * 38Comm. CE, déc. 4 juin 2008, aff.NN 8/2008, C(2008) 2269 final.

    * 39Comm. CE, déc. 31 juill. 2008, aff.NN 36/2008, C(2008) 4138 final.

    * 40Comm. CE, déc.1er oct. 2008, aff.NN 41/2008, C(2008) 5673 final.

    * 41Comm. CE, communiqué IP/08/1453, 2 oct. 2008.

    * 42 Voir infra la partie intitulée « définition et procédure contrôle communautaire des aides d'État ».

    * 43 A titre d'exemple, dans la décision WestLB AG paragraphe 32, la Commission rappelle que  l'attitude de l'hypothétique investisseur privé est celle d'un investisseur prudent, d'un point de vue ex ante, dont l'objectif de maximisation du profit est tempérée par le niveau de risque acceptable pour un taux de revient donné. 

    * 4495/547/CE: Décision de la Commission, du 26 juillet 1995, portant approbation conditionnée de l'aide accordée par la France à la banque Crédit Lyonnais.

    * 45RODRÍGUEZ-MIGUEZJ. A.,Rescue of Financial Institutions: An Overview of European Commission Frameworks and Practice on State Aids to Financial Sector in the current Global Crisis, p.8, disponiblesur : http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1615324.

    * 46 Affaire Crédit Lyonnais, point 3.1, § 20.Op. cit.

    * 47 Affaire credit Lyonnais§ 3.2op. cit.

    * 48Communication de la Commission, lignes directrices communautaires concernant les aides d'état au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté (2004/C 244/02), § 9.

    * 49Ibid. note 6, §15.

    * 50AffaireNorthern Rock, §44,op. cit.

    * 51Affaire Sachsen LB, §99, op. cit.

    * 52AffaireBradford& Bingley, §43-46, op. cit.

    * 53Affaire Sachsen LB, §110-119, op. cit.

    * 54Commissioneuropéenne, Table ronde 2: The Role of Competition Policy in Financial Sector Rescue and Restructuring , Note de la CommissionEuropéenne. DAF/COMP/WD(2009)12/ADD1, 2009, disponible sur : http://ec.europa.eu/competition/international/multilateral/2009_feb_roundtable2.pdf.

    * 55 Communication de la Commission - Application des règles en matière d'aides d'État aux mesures prises

    en rapport avec les institutions financières dans le contexte de la crise financière mondiale - JO C 270

    du 5/10/2008, disponible sur :

    http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52008XC1025%2801%29:FR:NOT.

    * 56 Communication de la Commission - Recapitalisation des établissements financiers dans le contexte de

    la crise financière actuelle: limitation de l'aide au minimum nécessaire et garde-fous contre les

    distorsions indues de concurrence, JO C 10 du 15.1.2009, disponible sur :

    http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52009XC0115%2801%29:FR:NOT.

    * 57Communication de la Commission du 25 février 2009 concernant le traitement des actifs dépréciés dans

    le secteur bancaire de l'Union européenne, JO C 72 du 26.3.2009, disponible sur :

    http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:072:0001:0022:FR:PDF.

    * 58 Communication de la Commission sur le retour à la viabilité et l'appréciation des mesures de restructuration prises dans le secteur financier dans le contexte de la crise actuelle, conformément aux règles relatives aux aides d'État, JO 2009 C-195/9, disponible sur :

    http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52009XC0819%2803%29:EN:NOT.

    * 59DOLEYS Thomas, Managing State Aid in Times of Crisis: The Role of the European Commission, Kennesaw State University, 2010, disponiblesur :http://www.jhubc.it/ecpr-porto/virtualpaperroom/084.pdf.

    * 60Réaction immédiate aux turbulences financières, ECOFIN conclusions du Conseil, 7 Octobre 2008, C/08/279, Disponible sur: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_Data/docs/pressdata/fr/misc/103223.pdf.

    * 61 Communication de la Commission -- Application des règles en matière d'aides d'État aux mesures

    prises en rapport avec les institutions financières dans le contexte de la crise financière mondiale (dite « communication concernant le secteur bancaire ») op. cit.

    * 62KROES N., Dealingwith the currentfinancialcrisis, discours devant le Commission des affaires économiques et monétaires ,Parlement Européen, Bruxelles 6 octobre 2008 (SPEECH/08/498).

    * 63 Communication concernant le secteur bancaire  § 16 op. cit.

    * 64Décision de la Commission du 13 octobre 2008, affaire NN/48/2008 Irish Banks , JO C-312

    * 65Communication concernant le secteur bancaire  § 13 op. cit.

    * 66Ibid. § 23.

    * 67Ibid. § 25-26.

    * 68Ibid. § 27-29.

    * 69Ibid. § 14, 33.

    * 70Ibid. § 43.

    * 71Ibid. § 43-50.

    * 72 Décision de la Commission du 5 novembre 2008, IP/08/1633, Aides d'État: la Commission approuve l'aide du gouvernement danois en faveur de la liquidation de Roskilde Bank, disponible sur : http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1633.

    * 73DOLEYS Thomas p.11, op. cit.

    * 74KOENIG, Chritian, « «Instant State Aid Law? in a Financial Crisis, State of Emergency or Turmoil? » European State Aid Law Quarterly, Volume 4, p. 627-629, 2008.

    * 75Règlement (ce) n° 659/1999 du conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE, JO L 083 du 27/03/1999.

    * 76« communication concernant le secteur bancaire » §53 op. cit.

    * 77 Voir annexe I répartition du volume des aides selon leur type.

    * 78 Pour les conditions de renouvellement et l'avenir des régimes de garantie autorisés, voir partie II)E) : Un regard vers l'avenir: prolongation du cadre temporaire jusqu'au 31 décembre 2011.

    * 79 WERNER, Phillip, MARINA Maier, « Procedure in Crisis? Overview and Assessment of the Commission's State Aid Procedure during the Crisis »,European State Aid Law Quarterly, volume 2 p.181, 2009.

    * 80DOLEYS Thomas p.14, op. cit.

    * 81WERNER, Phillip, MARINA Maier p.182op. cit.

    * 82 Communication de la Commission -- Recapitalisation des établissements financiers dans le contexte de la crise financière actuelle: limitation de l'aide au minimum nécessaire et garde-fous contre les distorsions indues de concurrence op. cit.

    * 83 Ibid. § 3-6.

    * 84DOLEYS Thomas p.16, op. cit.

    * 85HALL Ben, TAI Nikki,« Brussels Blocks France's €10bn Bank Bail-Out Plan », Financial Times29 nov.2008.

    * 86State Aid: Commissioner Kroes Briefs Economics and Finance Ministers on Financial Crisis Measures,2 décembre 2008, MEMO/08/757 disponiblesur :http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/08/757.

    * 87HALL Ben, TAI Nikki«Brussels Eases Rules for Bank State Aid », Financial times; 9 décembre 2008.

    * 88DOLEYS Thomas p.17,18, op. cit.

    * 89Communication de la Commission -- Recapitalisation des établissements financiers dans le contexte de la crise financière actuelle: limitation de l'aide au minimum nécessaire et garde-fous contre les distorsions indues de concurrence § 31-34 op. cit.

    * 90Commissioneuropéenne, State aid : Overview of national measures adopted as a response to the financial/economic crisis. MEMO/10/179, disponible sur :

    http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/10/179.

    * 91 Communication de la Commission relative au traitement des actifs dépréciés dans le secteur bancaire de la Communauté - Questions fréquemment posées : À quoi correspondent les actifs dépréciés?, MEMO/09/85, disponible sur : http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/09/85.

    * 92 BENOIT Bertrand, « Berlin backs toxic assets plan »,Financial times, 12 mai 2009.

    * 93Communication de la Commission concernant le traitement des actifs dépréciés dans le secteur bancaire de l'Union européenne op. cit.

    * 94Ibid. § 20.

    * 95Communication de la Commission relative au traitement des actifs dépréciés dans le secteur bancaire de la Communauté - Questions fréquemment posées MEMO/09/85 Qu'est-ce que la valeur économique réelle - et pourquoi acheter les actifs à cette valeur et non à celle du marché?.

    * 96Communication de la Commission concernant le traitement des actifs dépréciés dans le secteur bancaire de l'Union européenne § 43 op. cit.

    * 97Ibid. § 26-31.

    * 98 Décision de la Commission du 14 décembre 2010, affaire N422/2009 et N621/2009Royal Bank of Scotland.

    * 99« Bruxelles insatisfaite du programme irlandais de structure de défaisance ? », Euractiv, 23 février 2010.

    * 100 KROES, Neelie. Competition Law in an Economic Crisis,discours du 11 september 2009, SPEECH/09/385.

    * 101 KROES, Neelie. Time for Banks to Shoulder Their Responsibilities,discours du 14 mars 2009, SPEECH/09/117.

    * 102 KROES, Neelie. Banks Must Reform and Restructure,discours du 23 juin 2009, SPEECH/09/306.

    * 103 Rapport du groupe de haut niveau sur la surveillance financière dans l'Union européenne publié le 25

    février 2009. Le groupe était présidé par Mr Jacques de Larosière, disponible sur : http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_fr.pdf.

    * 104 Décision de la Commission du 7 mai 2009, aide d'État N 625/2008 - Germany Rescue package for financial institutions in Germany, JOCE C/143/2009, disponible sur :

    http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/228814/228814_961037_27_1.pdf.

    * 105DOLEYS Thomas p.23, op. cit.

    * 106« A dramatic restructuring for ING.Which big European bank is next? »,the economist, 27 octobre 2009

    * 107 Communication de la Commission sur le retour à la viabilité et l'appréciation des mesures de restructuration prises dans le secteur financier dans le contexte de la crise actuelle, conformément aux règles relatives aux aides d'État, op. cit.

    * 108Ibid. § 7.

    * 109Ibid. § 7.

    * 110« The muscles from Brussels », The Economist, 5 novembre 2009.

    * 111WILSONJames ,ATKINSRalph, « Brussels 'at crossroads' over bank integration », Financial Times, 22 avril 2009.

    * 112 WILSON James, ATKINS Ralph, TAI Nikki« Bundesbank chief hits out at Brussels», Financial Times, 23 avril 2009.

    * 113 Communication de la Commission concernant l'application, à partir du 1 er janvier 2011, des règles

    en matière d'aides d'état aux aides accordées aux banques dans le contexte de la crise financière

    (2010/C 329/07), disponible sur :

    http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:329:0007:01:FR:HTML.

    * 114Comm. CE, 30 avr. 2010 , document de travail sur l'application des règles en matière d'aides d'État aux régimes de garantie publique couvrant les dettes bancaires émises après le 30 juin 2010.

    * 115BERKANI Élias,GUIBERTPhilippe, Prolongation conditionnée des aides accordées aux banques dans le contexte de la crise financière, Revue Lamy de la concurrence, n°26, p.42-44, 2011.

    * 116KROES N., Competition policy and the financial/banking crisis: taking action, lettreouverte,disponiblesurhttp://ec.europa.eu/Commission_barroso/kroes/financial_crisis_en.html.

    * 117 KROES N., Dealingwith the currentfinancialcrisis, discours devant la Commission des affaires économiques et monétaires du Parlement européen, Bruxelles, 6 octobre 2008. Disponible sur : http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/08/498.

    * 118 PERROTAnne, « Politique de la concurrence et faillites bancaires », Revue Lamy de la Concurrence,n° 20, p. 99-103, 2009.