Memoire Online - Le pouvoir de standard and poor's, illustration de la raison néolibérale

Faculté de Droit et de sciences politiques

Master 1 Droit public

Introduction

Section 1. Les agences de notation, fruit de l'Histoire

« C'est une aliénation de soi, une déshumanisation d'autant plus infâme et plus poussée que son élément n'est plus la marchandise, le métal, le papier, mais l'existence morale, l'existence sociale, l'intimité du coeur humain elle-même »¹. Voilà comment Karl Marx définit la dette, et par là même la relation entre le créancier et le débiteur. Ainsi, si l'on suit Marx, en empruntant de l'argent, le débiteur donne en réalité une part de lui-même, puisqu'il donne sa parole de rembourser. De la même façon, le créancier, en acceptant de prêter de l'argent - prêt qu'il corrobore d'intérêts, accorde sa confiance au débiteur. Le débiteur comme le créancier consentent donc à mettre sur le marché une partie d'eux-mêmes, voire s'aliènent complètement, puisque ce qui est exploité, c'est le « travail éthique de la constitution de soi »². C'est ce qui caractérise le marché de la dette, qui ne se contente donc pas de mettre en relation l'offre et la demande afin qu'elles se satisfassent instantanément, comme on peut l'imaginer pour la plupart des autres marchés.

Car ce qui s'échange réellement sur le marché de la dette, ce ne sont pas des biens palpables, ce sont des sentiments humains et des promesses, celle de s'acquitter de la dette et celle de remboursement dans le futur. Par là même, « octroyer un crédit oblige à estimer ce qui est inestimable »³, à savoir un comportement futur et incertain : la capacité ou la volonté de rembourser sa dette dans plusieurs années. Puisqu'il est impossible de connaitre du futur, les acteurs du marché de la dette ont trouvé une parade : il suffira de « réduire ce qui sera à ce qui est, c'est-à-dire à réduire le futur et ses possibles aux relations de pouvoir actuelles »⁴, peu importe qu'il y ait une réelle correspondance entre le présent et le futur de l'économie.

Si le marché de la dette est un marché de promesses incertaines, car tournées vers un futur incertain et qui, de la sorte, aliène « les sentiments les plus nobles du coeur humain »⁵ - que sont la confiance et la reconnaissance de l'autre -, il est dès lors indéniable que c'est un marché dangereux et risqué. Marx, en réfléchissant sur la relation entre créancier et débiteur, imaginait la dette entre Hommes. Or, aujourd'hui, la dette qui tourmente le monde entier, c'est plutôt celle des Etats, car elle prend des proportions démesurées. Qu'en aurait pensé Marx ? L'Etat, puisque personne n'a jamais déjeuné avec « lui », n'est a fortiori doué d'aucun sentiment, de coeur ou de moralité. Dès lors, quelle aliénation subit l'Etat lorsqu'il emprunte de l'argent sur le marché obligataire - par l'émission d'une obligation ? Peut-être serait-ce ce qui le caractérise et le distingue parmi le reste, à savoir la souveraineté. Sans aller jusqu'à dire que sa souveraineté est complètement aliénée, il semble pour le moins qu'elle soit écorchée, puisque l'Etat remet une part de son futur - et de celui de ses citoyens - aux mains d'entités distinctes de lui, qui lui prêtent de l'argent, afin qu'il continue à exercer ses fonctions et par là même, son pouvoir. Si cet

¹ Marx (Karl), OEuvres, Economie II, Crédit et banque, Paris, Gallimard, 1968, cité dans Lazzarato (Maurizio), La fabrique de l'Homme endetté. Essai sur la condition néolibérale, Paris, 2011, ed. Amsterdam, p. 46

² Lazzarato (Maurizio), La fabrique de l'Homme endetté. Essai sur la condition néolibérale, Paris, 2011, ed. Amsterdam, p. 46

écorchement reste relativement superflu quand la dette d'un Etat est relativement peu importante, il est indéniable que celui-ci devient plus important quand la dette augmente.

La dette publique des Etats s'est considérablement développée à partir des années 1970, suite à une série d'évènements tant politiques que structurels (élection de Margaret Thatcher et Ronald Reagan, chocs pétroliers, fin des accords de Bretton Woods...)⁶. Depuis, la dette publique n'a cessé d'augmenter si bien qu'aujourd'hui, celle de la France s'élève à hauteur de 85,7% du Produit Intérieur Brut (PIB), soit près de 1 717,3 milliard d'euros⁷, dont près de 78% est composée de la seule dette souveraine. Le cas de la France n'est pas isolé, en témoigne la crise de la dette actuelle qui touche une grande partie des pays du monde. Face à cette généralisation de la dette publique et à l'évincement des banques centrales pour prêter de l'argent aux Etats, ceux-ci ont été de plus en plus enclins à intervenir sur le marché obligataire, afin de se financer.

Alors qu'au départ, le choix de son partenaire se faisait selon les « affinités » des entités entre elles, la généralisation et l'approfondissement de la dette ont augmenté le nombre de partenaires envisageables. Ainsi, un besoin potentiel est né : celui d'obtenir des informations pour savoir à qui emprunter et à qui prêter. En effet, les relations entre les Etats du monde occidental s'étant pacifiées depuis la fin de la Guerre froide, la subjectivité (les affinités) a laissé place à l'objectivité (la rentabilité) pour choisir son partenaire sur le marché obligataire.

Celles qui deviendront les agences de notation financières ont tenté de répondre à ce besoin, en prodiguant des notes, qui évaluent la capacité et la volonté de l'acteur concerné à rembourser sa dette dans le temps qui lui est imparti⁸. Parmi elles, Standard and Poor's est la plus importante et la plus ancienne. Cette agence, en tant que telle, nait en 1941, de la fusion de Standard Statistics et Poor's, qui fournissaient déjà des renseignements financiers aux investisseurs dès 1848⁹. Ce n'est qu'au début des années 1980 que Standard and Poor's commence à publier des notes sur les autorités publiques - villes, Etats ou établissements publics. Standard and Poor's, société commerciale, à l'instar des autres agences de notation, devient dès lors un instrument incontournable de la finance puisqu'elle croît à mesure que la dette se généralise et grandit.

Section 2. Le néolibéralisme, fruit de l'Histoire

La croissance de la dette à partir des années 1980 n'est pas le fruit du hasard. Elle est le résultat d'une nouvelle politique, menée notamment par Margaret Thatcher et Ronald Reagan. La dette, tant privée que publique, est même encouragée, pour lutter contre la stagflation, à l'aide de taux d'intérêt élevés. Afin de financer l'économie, le recours à l'emprunt va être privilégié au détriment du recours à l'impôt ou à l'inflation. De même, en recourant aux privatisations des entreprises publiques, à la diminution de la pression fiscale, on assiste à une certaine « désacralisation du fait politique et la perte de prestige et d'autorité des dirigeants »¹⁰ si bien

⁶ Lacoste (Olivier), 1945-2000 : la mutation des dettes et des crises, Alternatives Economiques, La dette et ses crises, Hors-Série n°91, 2012, p. 21

que, comme le note Jacques Gérard, « l'occupant de la place Beauvau n'est plus ministre de l'Intérieur mais ministre des policiers, celui de la rue de Grenelle, ministre des enseignants »¹¹... Quand l'un de ces groupes n'obtient pas satisfaction, la révolte peut être violente, d'où l'octroi de ressources supplémentaires. Les classes aisées, quant à elles, demandent à être moins imposées fiscalement, par le biais de leurs représentants politiques. Ainsi, l'Etat gagne moins, du fait des privatisations, et il dépense plus, du fait du dérèglement du fonctionnement démocratique, d'où l'accroissement de la dette.

La politique initiée par Margaret Thatcher et Ronald Reagan et relayée par tant d'autres dirigeants nait en réaction à celle menée auparavant, qui faisait prévaloir une conception interventionniste de l'Etat. C'est dans le modèle néolibéral que l'on a trouvé une réponse aux défaillances du modèle de l'Etat Providence. Si l'Histoire se construit en réaction au passé, elle n'est pas pour autant réactionnaire ; elle ne fait pas marche arrière, si bien que le néolibéralisme n'est pas le libéralisme. Le néolibéralisme est ainsi également apparu « contre l'idéologie naturaliste du laissez faire »¹². En effet, selon la raison libérale, toute intervention de l'Etat dans l'économie est proscrite, puisqu'elle ne fait que déranger le marché, naturel et régi par une « main invisible », pour reprendre les mots d'Adam Smith. Le néolibéralisme rompt avec cela dans la mesure où il se place « sous le signe d'une vigilance, d'une activité d'une intervention permanente »¹³.

Le néolibéralisme s'est donc construit en réaction à l'interventionnisme qui l'a précédé sans pour autant revenir au modèle libéral ; ce n'est pas la réactivation de vieilles théories économiques. Il est important, pour Michel Foucault notamment - premier à considérer et à systématiser le modèle néolibéral en tant que tel - de ne pas « laminer le présent dans une forme reconnue dans le passé, mais qui serait censée valoir dans le présent »¹⁴. Dès lors, « le néolibéralisme, ce n'est pas Adam Smith, ce n'est pas la société marchande, ce n'est pas le Goulag à l'échelle insidieuse du capitalisme »¹⁵. Cette volonté de double-rupture - avec l'interventionnisme d'une part et le laisser-faire d'autre part - nait dans les esprits de grands économistes dès les années 1930, et notamment lors du colloque Walter Lippmann, organisé à Paris en 1938. Ce colloque, qui regroupe entre autres Friedrich von Hayek, Wilhelm Röpk et Ludwig Von Mises, est considéré comme l'an I de l'histoire du néolibéralisme¹⁶. Si le néolibéralisme n'est pas un libéralisme ravivé, ce n'est pas non plus un libéralisme exacerbé, un ultralibéralisme¹⁷. Le néolibéralisme est donc quelque chose de nouveau, mais reste à savoir ce que c'est vraiment.

Comme le notent les auteurs Dardot et Laval, le néolibéralisme n'est pas une idéologie passagère ni une « politique économique qui donne au commerce et à la finance une place prépondérante » ; « il s'agit de bien plus : de la manière dont nous vivons, de la manière dont nous sentons, dont

¹² Dardot (Pierre) et Laval (Christian), La nouvelle raison du monde. Essai sur la société néolibérale, Paris, La découverte, 2010, p. 8

¹³ Foucault (Michel), Naissance la biopolitique. Cours au collège de France (1978-1979), Paris, Le Seuil - Gallimard, coll. « Hautes études », 2004, p. 137

¹⁶ Valentin (Vincent), Les conceptions néolibérales du droit, Paris, Economica, 2002, p. 10 ; Denord François, Aux origines du néo-libéralisme en France. Louis Rougier et le Colloque Walter Lippmann de 1938, Le Mouvement Social, 2001/2 n° 195, p. 4

¹⁷ Garapon (Antoine), La Raison du moindre État. Le néolibéralisme et la justice, Paris, Odile Jacob, 2010, p. 15

nous pensons. Ce qui est en jeu ce n'est ni plus ni moins que la forme de notre existence »¹⁸. Le néolibéralisme n'est pas une simple politique économique, ni une idéologie, en ce qu'elle n'est pas propre à une sensibilité politique¹⁹. C'est l'idée d'une logique plus que la logique d'une idée²⁰. Le néolibéralisme est une raison, celle du moindre Etat²¹, une « gouvernementalité » - notion foucaldienne pouvant être définie comme la « conduite des conduites »²² - en ce que son majeur problème, c'est de « savoir comment on peut régler l'exercice global du pouvoir politique sur les principes de l'économie de marché »²³, et non l'inverse. Selon Antoine Garapon, trois éléments fondamentaux caractérisent le néolibéralisme : d'abord, le marché est créé par l'Etat ; ensuite, le modèle du marché est étendu à tous les secteurs de la vie humaine ; enfin, « c'est moins l'échange qui compte que la concurrence »²⁴. Le néolibéralisme n'est donc pas seulement une façon de penser, c'est davantage une façon de vivre et de gouverner les Hommes, si bien qu'il s'imagine comme étant une nouvelle divinité²⁵, omniscient et infaillible.

Ce qui est sûr, c'est que le néolibéralisme n'est pas mort. Tel un animal usant de la technique de la thanatose, faisant fi d'être mort afin de mieux attaquer sa proie, le néolibéralisme est toujours vivant et vivace, en dépit des nombreuses annonces de sa mort suite à la crise financière de 2008. Dans la mesure où il s'agit bien plus d'une idéologie, le néolibéralisme ne peut pas mourir à la première tempête - aussi importante soit-elle. Il a contribué à modifier la forme même du pouvoir et apparait ainsi comme particulièrement déroutant car « c'est un pouvoir abstrait, qui se dénie lui-même, qui ne s'énonce pas, qui ne se met pas en scène et qui est donc difficilement représentable »²⁶. Le néolibéralisme flotte au-dessus de nous, il se retrouve partout sans s'énoncer nulle part, il dirige des esprits et non plus des corps si bien que son aboutissement même est de « s'euphémiser au point de sembler disparaitre »²⁷.

Section 3. Standard and Poor's, fruit du néolibéralisme ?

Si le néolibéralisme s'euphémise au point de disparaitre, s'il est partout sans être pour autant distinctement visible, il est pourtant certain que certaines choses le révèlent de façon plus évidente. Le néolibéralisme n'est pas une idéologie, de sorte qu'il n'épargne rien. Il s'infiltre dans tous les domaines, même ceux que l'on croyait relever du naturel. Le néolibéralisme a profondément modifié la façon de gouverner ; il a modifié le pouvoir et la façon de l'exercer. Dès lors, le pouvoir, à l'instar du néolibéralisme lui-même, est de moins en moins perceptible ; il n'est plus centralisé²⁸ comme il l'était sous l'ère de la souveraineté²⁹. L'effondrement de la

²² Jeanpierre (Laurent), Une sociologie foucaldienne du néolibéralisme est-elle possible ?, Sociologie et sociétés, vol. 38, n° 2, 2006, p. 90

²⁵ Jon Elster, « Les économistes ont tendance à croire que le marché est aussi omniscient que Dieu ! ». Philosophie magazine, février 2012, n°56, p. 45

souveraineté dans le génocide³⁰ a en effet mené à ce que les Etats ne soient plus les seuls à être détenteurs du pouvoir. Le pouvoir n'est plus aussi entier qu'il ne l'était auparavant : il ne s'illustre plus par la discipline, l'injonction ou le statique. La souveraineté procède de la croyance en une source unique du pouvoir³¹. Le néolibéralisme, au contraire, procède de la croyance que le pouvoir est partout si bien que « la raison du pouvoir n'est plus recherchée dans une instance souveraine transcendant la société, mais dans des règles de fonctionnement inhérentes à celles-ci »³². Il n'y a plus que des forces qui circulent ; le pouvoir n'est plus extrinsèque, il n'est par là même pas réellement identifiable. Dès lors, peut-être que le néolibéralisme a tout simplement fait échouer la notion même de pouvoir, si bien qu'il pourrait être remplacé par la notion de force³³.

On l'a compris, le néolibéralisme, c'est le règne de l'immanence contre la transcendance. Or, quoi de plus immanent que Standard and Poor's ? Standard and Poor's, qui est née pour le marché, dans le marché, pourrait presque d'instinct être rattachée au néolibéralisme, dans la mesure où celui-ci considère le marché comme modèle de la société. Sentinelle des marchés financiers³⁴, les agences de notation pourraient ainsi être également considérées comme la sentinelle de la raison néolibérale, car les marchés sont le lieu même où le néolibéralisme est le plus exacerbé. Si tel était pleinement le cas, le pouvoir de Standard and Poor's ne serait à peine visible, conformément aux présupposés néolibéraux. Or, aux yeux de nombreux citoyens et dirigeants, le pouvoir de Standard and Poor's est pleinement visible et parfois, condamnable de sorte que la question de savoir si Standard and Poor's s'inscrit dans le paradigme néolibéral peut se poser.

Si avènement du paradigme néolibéral il y a, celui-ci se révèle surtout par rapport à l'Etat car c'est celui-ci que le néolibéralisme bouscule en premier lieu. Ce sont donc les rapports de pouvoir entre Standard and Poor's et l'Etat qui seront le plus révélateur de l'avènement du paradigme néolibéral. C'est donc non seulement dans le fonctionnement et la pensée même de Standard and Poor's, mais également dans la réception de ce modèle par l'Etat que pourra se déceler le néolibéralisme chez Standard and Poor's - c'est-à-dire tant dans son comportement que dans ce qu'elle inculque. En prenant le marché pour modèle de société, en ce qu'il tend à une meilleure efficacité - en réduisant au maximum les externalités négatives de chaque comportement - et à une maximisation des richesses, il semble que la ligne de conduite de Standard and Poor's prenne majoritairement deux directions - qui vont d'ailleurs dans le même sens : le néolibéralisme. D'une part, elle fait de la concurrence son axiome de pensée, car en elle réside l'essentiel du marché³⁵ (Chapitre 1). D'autre part, elle prône la fuite de la chose politique, qui caractérisait le modèle précédent de souveraineté³⁶ (Chapitre 2).

²⁹ L'emploi de cette formule ne signifie pas que les Etats ne sont plus souverains ; elle renvoie à l'ère où les Etats étaient au centre du monde, avant l'avènement du néolibéralisme.

³¹ Supiot (Alain), Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Paris, Editions du seuil, coll. « La couleur des idées », 2005, p. 224

Chapitre 1. Standard and Poor's : la concurrence comme axiome de pensée

Sous l'empire du néolibéralisme, la concurrence est le moteur du marché, ce qui signifie qu'elle est tant une condition pour l'accomplissement efficace de celui-ci qu'un moyen de le pérenniser. Conformément à ce schéma de pensée, Standard and Poor's a fait de la concurrence son axiome de pensée ; la globalisation du monde lui a permis de mettre les différents acteurs du monde en concurrence (Section 1), et de l'étendre à tous les domaines, permettant ainsi la diffusion de la raison néolibérale (Section 2).

Section 1. La mise en concurrence, permise par la globalisation de son action

Aucune concurrence n'est envisageable s'il n'y a pas atomicité des acteurs, ou du moins, une pluralité d'acteurs pouvant être mis en concurrence. En ce sens, concurrence implique globalisation, qui doit s'entendre non seulement comme s'étendant à toute la surface de la terre, et ainsi revêtir un champ mondialisé (Paragraphe 1), mais également comme touchant une pluralité d'acteurs, et ainsi promouvoir une conception fonctionnelle des acteurs du monde (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Un champ horizontalement étendu : un champ mondialisé

Standard and Poor's nécessite, pour mettre les différents acteurs du monde en concurrence, l'existence d'un ordre internationalisé, où les frontières sont abolies (A), mais également un ordre spontané, qui soit régi par des règles autres que celles du « monde » (B).

A) L'action de Standard and Poor's dans un ordre internationalisé

Les années 1970 ont vu naître un monde nouveau ; plusieurs évènements, s'ils paraissent anodins, ont contribué à internationaliser le monde et ainsi à modifier le rôle des acteurs du monde. Dans un premier temps, l'éclatement en 1971 du système de Bretton Woods, dû au refus des Etats-Unis de convertir les prêts en or, signe un basculement idéologique puissant. En mettant fin au système de parité stable entre les monnaies, celles-ci « se mettent à flotter au gré de l'offre et de la demande »³⁷, ce qui permet l'avènement des marchés financiers. Mais c'est surtout, dans un second temps, l'arrivée au pouvoir de Margaret Thatcher et Ronald Reagan en 1975 et 1979 qui entrainera un certain changement de paradigme dans la relation entre l'Etat et l'économie. Ces dirigeants, et notamment Ronald Reagan, illustrent deux grandes puissances et sont de ce fait particulièrement influents sur la scène internationale. Ils prônent entre autres le recours à la dette pour financer l'économie et l'ouverture du financement des déficits publics à l'épargne étrangère. Petit à petit, et avec les progrès techniques, c'est alors un autre monde qui nait ; un monde mondialisé, globalisé. Les flux entre les Etats s'intensifient, et la majorité d'entre eux sont touchés par le problème de la dette publique.

³⁷ Brunel (Sylvie), Qu'est-ce que la mondialisation ?, Sciences humaines, n°180, mars 2007

La dette publique des Etats, depuis le début des années 1980, n'a cessé de croitre, et elle explose à partir des années 1990. Un double-phénomène s'attache dès lors à la dette : d'une part, elle se structuralise, c'est-à-dire qu'un Etat doit emprunter de nouveau pour payer les taux d'intérêt qui s'attachent à sa dette, au point de devenir parfois le premier poste budgétaire³⁸. D'autre part, la dette publique s'internationalise, ce qui signifie que la dette d'un Etat est souvent détenue par plusieurs entités étrangères. La dette a donc suivi le processus d'interdépendance des Etats entre eux, qui caractérise la mondialisation. Ainsi, à titre d'exemple, la dette de la France est détenue à 68% par des entités étrangères, mais principalement par des pays limitrophes. Le cas des Etats-Unis est plus éloquent, puisque sa dette est majoritairement détenue par la Chine, le Japon, le Royaume-Uni et la Suisse, et qu'elle détient la dette de nombreux Etats³⁹.

La dette a donc suivi ce processus de mondialisation, « dans laquelle se retrouve tous les traits du néolibéralisme, mais portés au carré »⁴⁰. En effet, la mondialisation ne connait pas de pouvoir central et elle pousse à l'intensification des échanges et ainsi à une certaine déterritorialisation du monde. Or, cela va à l'encontre de l'idée même de souveraineté. Le territoire, unifié par la souveraineté, cède sa place à l'espace global, « strié, composé de lignes et de relations »⁴¹ que Standard and Poor's, entre autres, est chargé d'orienter. Le rôle originel de Standard and Poor's n'est pas d'interagir avec des Etats ou des entités, mais d'orienter, voire de conduire des flux, des relations. Si la souveraineté continue de s'exercer, « elle voit certaines de ses relations échapper à sa juridiction : non seulement elle ne les contrôle plus, mais elle peut se voir sommée de rendre des comptes de sa politique publique devant des arbitres privés »⁴².

Sans anticiper sur la question de savoir si l'Etat s'est fait dépossédé de certaines de ses fonctions ou s'il s'est lui-même dessaisi de certaines de ces compétences, on voit bien que dans un monde où les relations ne sont plus organisées entre souverainetés, où règne le polycentrisme⁴³, il est plus facile pour une entité privée d'émerger et de rayonner sur le plan international. Si les relations ne s'organisent plus entre territoires, la souveraineté n'est plus la condition préalable pour se faire une place à l'échelle mondiale. L'avènement de la raison néolibérale a permis de multiplier les acteurs du monde, puisqu'elle « infinitise sans totaliser »⁴⁴, contrairement à la souveraineté. Le contexte est donc propice au développement de Standard and Poor's, qui, dès 1984, s'étend aux marchés européens en ouvrant un bureau à Londres⁴⁵. Dans les 20 années qui suivront, ce sont 20 nouveaux bureaux qui seront ouverts à travers le monde⁴⁶. En somme, l'évincement du territoire comme espace de référence et la « désintermédiation des économies » 47 lui ont permis d'émerger et de s'étendre.

³⁹ Hypolite (Darmien), Qui détient les dettes d'Etat ?, Le Figaro, 5 aout 2011

⁴³ Desrosières (Alain), L'État, le marché et les statistiques Cinq façons d'agir sur l'économie, Courrier des statistiques, Insee, décembre 2000, n°95-96, p. 9

⁴⁷ Montagne Sabine, Des évaluateurs financiers indépendants ? Un impératif de la théorie économique soumis à l'enquête sociologique, Cahiers internationaux de sociologie, 2009/1 n° 126, p. 140

La mondialisation de la dette, c'est-à-dire son internationalisation et les interdépendances qu'elle a créé, a été de pair avec la croissance de Standard and Poor's. Si, dans les années 1975, Standard and Poor's notait à peine une dizaine d'Etats, ce chiffre n'a cessé d'augmenter depuis la fin des années 1980 puisqu'il est passé de 18 Etats notés en 1987 à 126 Etats notés en 2012⁴⁸, soit environ 65% des Etats du monde. Le champ d'application et d'influence de Standard and Poor's est dès lors relativement développé. Il l'est d'autant plus qu'il existe des unsolicited ratings, c'est-à-dire que Standard and Poor's peut décider d'attribuer des notes à des institutions, et notamment des Etats, qui ne l'ont pas réclamé, de sa propre initiative. C'est par exemple le cas de la France, mais également du Royaume-Uni, des Etats-Unis, de l'Allemagne⁴⁹... L'action de Standard and Poor's est donc internationale, en ce qu'elle a des incidences sur une grande partie des nations du monde. Qui plus est, être noté par une agence de notation devient une condition quasi-incontournable pour pouvoir emprunter de l'argent sur le marché obligataire. Elle anime ainsi les processus d'internationalisation de la dette et de globalisation du monde, qui fragmentent encore un peu plus la souveraineté⁵⁰, et lui permet un peu plus de disposer d'une multitude d'acteurs. Cela est une condition nécessaire pour que les Etats puissent être mis en concurrence, c'est-à-dire pour que ces entités entrent en compétition, voire en rivalité, en poursuivant un unique but : réussir à emprunter de l'argent au meilleur prix.

B) L'action de Standard and Poor's dans un ordre spontané

Si certaines organisations internationales peuvent véhiculer une idéologie néolibérale, elles demeurent toutefois sous l'égide des Etats qui les composent, qui les ont pensées et qui les ont créées. Il en va différemment pour les agences de notations, qui sont nées au sein même du marché et qui, surtout, ont grandi avec lui. Standard and Poor's est née d'une initiative privée, et non d'une volonté étatique. Elle n'est donc pas un acteur du marché, elle est le marché, dans le sens où il s'agit de l'une de ses composantes : elle n'est pas à l'extérieur de celui-ci. En cela, elle « congédie tout horizon externe, toute raison de surplomb, toute vision d'ensemble »⁵¹ et ainsi, tout constructivisme. C'est selon Von Hayek, père du néolibéralisme, les conditions idéales de l'efficience.

Mais celui-ci va plus loin, en posant l'ordre spontané comme ordre supérieur. C'est est une sorte de troisième voie entre l'ordre naturel - qui est indépendant de la volonté humaine - et l'ordre construit, artificiel - qui procède directement d'une volonté humaine⁵². Le marché est un ordre spontané puisqu'il émerge de l'action des hommes sans émaner de leur volonté. C'est ce qui fait sa force et sa pertinence. En effet, si le marché n'a pas été construit par une volonté affirmée, il n'est pas possible de le déconstruire de la sorte ; le marché est ainsi au-dessus de ses acteurs puisque la volonté des Hommes ne suffit pas à le faire disparaitre. L'ordre spontané est l'ordre le plus efficient puisqu'il ne nait pas d'une volonté, mais d'un besoin, d'une utilité. Or, Standard and

⁵⁰ Valentin (V.), Les conceptions néolibérales du droit, op. cit., p. 245

Poor's agit dans et par le marché ; composante d'un ordre spontané, son efficacité et son efficience le sont donc par essence.

Standard and Poor's, en étant composante du marché, agit ainsi dans cet ordre spontané qui se situe au-dessus de celui créé par les Etats, c'est-à-dire au-dessus du « monde ». L'ordre spontané surplombe le monde des Etats et tend à ce qu'il devienne également un ordre spontané, en le faisant peu à peu disparaitre, c'est-à-dire à conduire à une certaine « détiercisation »⁵³. Illustration de cette détiercisation, Standard and Poor's peut acquérir une certaine force et légitimité et ce d'autant plus que le marché « est probablement le seul ordre global qui s'étende sur le champ entier de la société humaine »⁵⁴.

Quand Standard and Poor's, en tant que composante de l'ordre spontané du marché, s'arroge la faculté d'attribuer des notes aux Etats, afin d'estimer leur capacité et leur volonté à rembourser leur dette, elle fait donc du marché le principe et de l'Etat l'exception. Qui plus est, ses notes sont parfois non-sollicitées par les Etats eux-mêmes. Or, pour attribuer une note, c'est-à-dire un avis, voire un jugement, ne faut-il pas jouir d'une position supérieure, être investi d'une certaine légitimité permettant de le faire ? C'est donc en quelque sorte l'Etat qui est placé sous surveillance du marché plutôt qu'un marché placé sous la surveillance de l'Etat⁵⁵. En effet, « rien ne prouve que l'économie de marché a des défauts, rien ne prouve qu'elle a une défectuosité intrinsèque, puisque tout ce qu'on lui attribue comme défaut et comme effet de sa défectuosité, c'est à l'Etat qu'il faut l'attribuer »⁵⁶.

L'ennemi premier du néolibéralisme, ce ne sont pas les Etats, en ce qu'ils sont les acteurs du marché, mais c'est bien le monde lui-même⁵⁷. En agissant au sein d'un ordre spontané, Standard and Poor's participe donc au combat contre le monde. L'ordre spontané dépasse l'ordre artificiel ; c'est le marché - ordre spontané - qui appelle l'Etat - ordre artificiel. Mais si l'ordre spontané - dominé par le néolibéralisme - veut entrer en guerre avec le monde, il semble toutefois que ce dernier adopte un comportement plus pacifique à son égard. La supériorité des agences de notation sur les Etats est ainsi en quelque sorte consentie par ces derniers, preuve en est la réaction du précédent Président de la République, Nicolas Sarkozy, et du gouvernement français lors des menaces pesant sur le « AAA » français. C'est ainsi que François Fillon, ancien Premier Ministre, affirme que la note française « est un acquis extrêmement précieux qu'il ne faut en aucun cas fragiliser »⁵⁸, et Nicolas Sarkozy de déclarer que « si nous perdons le triple A, je suis mort »⁵⁹.

Standard and Poor's a de ce point de vue gagné son pari, puisqu'elle a réussi à acquérir une légitimité suffisante lui permettant d'inquiéter les Etats quant à leur classement sur l'échelle qu'elle a instaurée. Les Etats accordent ainsi de l'importance aux notes qui leur sont attribuées, les comparent avec celles attribuées aux autres. Ainsi, les Etats entrent dans une sorte de compétition, de concurrence à partir du cadre qu'a élaboré Standard and Poor's. Si auparavant l'Etat pouvait décider de mettre les entreprises nationales en concurrence, ce sont maintenant des entreprises

⁵⁴ Hayek (Friedrich), Essais de philosophie, de science politique et d'économie, Paris, Les belles lettres, 2007, p. 138, cité par Antoine Garapon, La raison du moindre Etat, op. cit., p. 40

⁵⁸ Bekmezian (Helène), Triple A : du catastrophisme à la résignation, Le Monde, 16 décembre 2011

comme Standard and Poor's qui peuvent décider de mettre les Etats en concurrence. Mais la mise en concurrence qu'opère Standard and Poor's ne s'arrête pas là ; elle s'étend aussi de façon verticale selon la nature des entités.

Paragraphe 2. Un champ verticalement étendu : la conception fonctionnelle des acteurs du monde

Pour que la mise en concurrence soit optimale, il ne suffit pas que chaque catégorie soit mis en concurrence indépendamment des autres : la mise en concurrence nécessite qu'Etats et entreprises puissent être comparable, ce qui a pour conséquence indéniable d'écorcher l'exorbitance de l'Etat (A) sans pour autant que celui ne tende à disparaitre (B).

A) La contribution de Standard and Poor's à la perte de l'exorbitance de l'Etat

Le modèle néolibéral, on l'a dit, rompt avec le modèle de souveraineté ; on passe d'une raison d'Etat à une raison du moindre Etat⁶⁰. Dans le modèle précédent, l'Etat jouit d'une autorité suprême, c'est-à-dire que son pouvoir ne peut être restreint par un autre. L'Etat agit sur les comportements de l'extérieur, par des sanctions⁶¹, il est le seul à produire du droit et s'applique un droit spécial qu'est le droit public, vecteur de l'« égalité républicaine »⁶². L'Etat était le « lieu indépassable d'universalisation »⁶³, de totalisation, puisqu'il était le seul, par le biais du droit, à pouvoir lier les gens entre eux, à créer une cohésion sociale, en liant universel et singulier. « Il était seul sujet de droit international et unique source de droit interne »⁶⁴.

Il semble que ce schéma soit quelque peu bouleversé par Standard and Poor's. Il semble en effet qu'elle écorche la souveraineté des Etats, et ce de deux façons. D'une part, elle érode la souveraineté de façon indirecte, détournée. En effet, Standard and Poor's gère la production d'un bien public qu'est la notation⁶⁵, que les Etats eux-mêmes devraient assumer, dans la mesure où elle touche deux domaines régaliens : les finances publiques (par le financement de la dette) et la conduite des relations internationales (par l'émission d'obligations). La notation n'est bien sûr pas impérative, mais elle est déterminante.

Dans la mesure où Standard and Poor's influence grandement les relations entre les entités du monde, en ce que la note attribuée aura une incidence sur le choix de son partenaire et sur le montant des taux d'intérêt, l'Etat n'est plus tout à fait en souveraineté quand il se trouve sur le marché obligataire. Ainsi, quand il vend des obligations sur ce marché, l'Etat n'est pas perçu comme un souverain, mais comme un débiteur ; rien ne le distingue d'une entreprise : il cherche à vendre ses obligations au meilleur prix, c'est-à-dire corroborées des taux d'intérêts les plus

⁶⁵ Brand (Thomas), Le rôle des agences de notation, Regards croisés sur l'économie, 2008/1, n° 3, p. 266

faibles, ceux-ci étant déterminés par la note attribuée par les agences de notation. Dès lors, l'Etat poursuit le même but qu'une entreprise et entre ainsi en concurrence avec elle.

Ainsi, l'Etat n'est plus en dehors du système ; il y est intégré. L'Etat n'est plus une « entité exogène à l'ordre marchand mais [...j une entité entièrement intégrée dans l'espace des échanges, dans le système d'interdépendance des agents économiques »⁶⁶. En effet, pour pouvoir être mis en concurrence, les différents acteurs doivent nécessairement être sur un pied d'égalité, même imparfait, mais ils doivent être comparables. Il n'y a pas de concurrence possible s'il y a souveraineté, car elle l'annihile d'elle-même. C'est pourquoi Standard and Poor's promeut une conception fonctionnelle des acteurs du marché obligataire, c'est-à-dire qu'ils sont perçus non pour ce qu'ils sont, mais pour ce qu'ils font.

D'autre part, Standard and Poor's érode la souveraineté de façon plus frontale. En effet, pour attribuer une note à un Etat, Standard and Poor's doit évaluer la capacité et la volonté d'un Etat à rembourser son emprunt. Elle doit pour cela mettre en oeuvre une série de critères portant surtout sur la conduite des politiques publiques. En d'autres termes, Standard and Poor's attribue une note, c'est-à-dire, selon la définition courante, « une brève appréciation donnée par un supérieur sur le travail, la conduite de quelqu'un »⁶⁷ sur la concrétisation de la souveraineté d'un Etat, à savoir sa politique. Or, l'Etat ne peut pas avoir de supérieur. Sans aller jusqu'à dire que l'Etat n'est plus souverain, sans quoi l'Etat ne serait plus, on peut toutefois observer que Standard and Poor's contribue à écorcher l'exorbitance de l'Etat, et ce en contribuant à sa dissociation fonctionnelle. L'Etat est contraint d'adopter diverses facettes ; il se conduit différemment selon qu'il agit sur son territoire ou sur le marché obligataire, en fonction du but qu'il cherche à atteindre, mais reste à savoir si les frontières sont étanches et si une telle dissociation soit effectivement possible. Sur le marché obligataire, en tout cas, il est primordial pour l'Etat de pouvoir emprunter aux meilleurs taux, et ainsi de se mettre en concurrence avec les entreprises, elles aussi présentes sur le marché obligataire.

Un des mécanismes - ou plutôt son absence - de Standard and Poor's est particulièrement révélateur de sa conception fonctionnelle des acteurs du marché, et ainsi du monde, et du fait que Etats et entreprises peuvent être mis en concurrence sans que l'un ne domine nécessairement l'autre. En effet, depuis les années 2000, les agences de notation, et en premier lieu Standard and Poor's, ont abandonné le mécanisme dit de « plafond souverain » (sovereign ceiling) selon lequel « la note en monnaie étrangère d'un titre ou d'une entité ne pouvait pas excéder la notation en monnaie étrangère attribuée à l'État dans lequel l'émetteur était domicilié »⁶⁸. Plus simplement, ce mécanisme permettait de ne pas accorder à une entreprise une note plus importante que celle allouée à l'Etat dont elle était sous la juridiction.

Ce mécanisme n'existe plus, puisque les dirigeants de Standard and Poor's ne voient pas la note souveraine comme un plafond insurmontable par principe⁶⁹. En effet, « quand Standard and Poor's publie un rating pour une entité qui est supérieur au rating de son pays respectif, elle exprime le fait que la volonté et la capacité de l'entité de recouvrer sa dette est supérieure à celle

⁶⁸ Gaillard (Norbert), Les agences de notation, La Découverte, « Repères », 2010, p. 37

⁶⁹ Standard & Poor's, CreditWeek, Credit Matter, Special Report On The U.S. Rating Downgrade And Its Global Effects, 17 août 2011, p. 61

du souverain »⁷⁰. Quoi qu'il en soit, la suppression de ce plafond souverain est révélateur du fait que l'Etat n'a plus de prééminence intangible sur les entreprises placées sous sa juridiction, que dès lors, ils interagissent sur un même marché, sans que l'un ne domine l'autre, ce qui est un postulat nécessaire à leur mise en concurrence. Du fait de ce glissement d'une conception ontologique de la souveraineté à une conception fonctionnelle de la gouvernementalité⁷¹, l'action publique est désenchantée, ce « qui conduit à voir dans l'Etat une entreprise qui est située sur le même plan que les entités privées »⁷².

A être considéré comme une entreprise et à se comporter comme telle, l'Etat perd donc de son exorbitance, de sa souveraineté et ainsi, de certaines de ses prérogatives. David Rothkopf en conclut qu'il n'existe plus que « 20 ou 30 Etats sur la planète qui possèdent encore ce qui peut être considéré comme les pouvoirs traditionnels et les prérogatives d'une nation » et que 150 ont été diminués au point de devenir des semi-Etats⁷³. A côté de ceux-ci, l'auteur note que 2 000 « super-citoyens » ont émergé, qualifiés de « stateless », car « immortels et pour la plupart légalement obligés de poursuivre non le bien public, l'intérêt général, mais les intérêts restreints de leurs actionnaires »⁷⁴. Cette victoire de l'entreprise sur la forme traditionnelle de l'Etat n'est toutefois pas synonyme de sa chute ; l'Etat en soi n'est pas l'ennemi du néolibéralisme, c'est sa façon d'agir qui doit changer.

B) La survivance de l'Etat : du gouvernement à la gouvernance

En mettant en concurrence Etats et entreprises sur le marché obligataire, Standard and Poor's adopte une conception fonctionnelle des différents acteurs du monde et contribue ainsi à écorcher l'exorbitance de l'Etat puisque celui-ci doit s'aligner sur le fonctionnement d'une entreprise, en s'efforçant de poursuivre la même finalité : l'efficacité. « La question n'est depuis lors plus dans le « plus ou moins » d'État mais dans le « mieux d'État » »⁷⁵.

Standard and Poor's note des Etats et des entreprises. Si elle n'a pas recours aux mêmes critères pour leur attribuer une note, il est toutefois notable que certains principes et méthodes sont communs aux deux. Avant la Seconde Guerre Mondiale, l'échelle proposée par Poor's (qui deviendra Standard and Poor's) n'est pas la même pour les Etats que pour les entreprises (corporates). En effet, à cette époque, « l'échelle de Poor's est plus large pour le secteur privé : les notes D**, D* et D constituent le bas de l'échelle corporate mais sont inusitées pour déterminer la solvabilité des émetteurs publics »⁷⁶.

Mais dès la fin de la Seconde Guerre Mondiale, Standard and Poor's s'attache à uniformiser leurs échelles de notation « d'un secteur à l'autre, de sorte qu'une entreprise notée BBB est censée

⁷³ Rothkopf (David), Do States have a Right to Fail?, in Actes des Rencontres Économiques d'Aix-en-Provence 2011, Le monde dans tous ses Etats, p. 294

⁷⁵ Bacache-Beauvallet (Maya), Redéfinir les méthodes de gestion de l'État employeur et producteur, in Actes des Rencontres Économiques d'Aix-en-Provence 2011, Le monde dans tous ses Etats, p. 604

présenter un risque de défaut identique à celui d'un État ayant le même rating »⁷⁷. Ainsi, Standard and Poor's ne veut pas faire reculer l'Etat ; elle veut pouvoir le noter comme une entreprise. Or, sous l'égide de la souveraineté, cela est impossible. L'Etat doit donc modifier sa façon d'agir pour la calquer, dans la mesure du possible, à celle d'une entreprise. Si « concurrence et esprit d'entreprise sont les deux maitres mots de la pratique gouvernementale néolibérale » ⁷⁸, ce sont aussi ceux de Standard and Poor's puisqu'elle conduit à remplacer le monde par le marché et à aligner l'Etat sur le modèle de l'entreprise.

Si le système de comparabilité a été remis en cause après la crise des subprimes, Standard and Poor's a réaffirmé son attachement à la comparabilité des ratings, puisque ses dirigeants « croient fortement en l'utilité de leur échelle de notation traditionnelle dans la mesure où elle prodigue un langage commun pour évaluer et comparer la solvabilité des acteurs de tous les secteurs »⁷⁹. Les réformes dans l'élaboration des notes sont donc relativement fréquentes, la dernière datant de 2009, et elles vont toujours dans le sens d'une meilleure comparabilité entre les différents secteurs, puisque « comparability is the key

Standard and Poor's ne se contente pas d'élaborer une échelle commune ; elle applique également des principes communs à toutes les entités qu'elle note, qu'elles soient privées ou publiques. Ainsi, dans tous les cas, Standard and Poor's examinera la solvabilité de l'émetteur d'obligations (bien souvent l'Etat), l'existence d'un soutien externe, mais également les risques juridiques, ou encore les risques administratifs⁸¹. En insinuant qu'il est possible de comparer Etat et entreprises en fonction de standards communs, Standard and Poor's contribue à faire sortir les Etats de leur souveraineté, celle-ci n'étant pas évaluable, puisque transcendante. Or, il n'est pas possible de sortir de la souveraineté uniquement lorsque l'on se situe sur le marché obligataire.

Standard and Poor's, en contribuant ainsi à évincer la souveraineté, prône la gouvernance plutôt que le gouvernement, puisque « le monde de la gouvernance est ainsi un monde d'où la souveraineté est absente »⁸². D'abord promue par les organisations internationales, et notamment la Banque mondiale, « la gouvernance serait alors la façon de bien gouverner, de bien administrer, selon de justes principes. Il s'agit aussi [et surtout] de le faire au meilleur coût »⁸³. La gouvernance, qui devient une notion de plus en plus usitée, notamment dans la sphère publique, c'est rationaliser quantitativement le fonctionnement, la gestion d'une entité, qu'elle soit publique ou privée. Le changement de paradigme est total puisque « un Etat ne devra plus être jugé sur sa capacité d'assurer sa souveraineté sur un territoire, mais sur son respect des normes juridiques et des bonnes pratiques économiques de la gouvernance »⁸⁴. Standard and Poor's illustre particulièrement cela puisqu'en comparant Etats et entreprises, elle conduit l'Etat à opter pour un comportement proche de celui des entreprises ; en étant guidé par le profit. Si les

⁷⁹ Standard and Poor's, Standard & Poor's Reaffirms Its Commitment To The Goal Of Comparable Ratings Across Sectors And Outlines Related Actions, 6 mai 2008

⁸⁰ Standard and Poor's, Big Changes In Standard & Poor's Rating Criteria, 3 novembre 2009

⁸¹ Standard and Poor's, General Criteria: Principles Of Credit Ratings, 16 février 2011

⁸² Crowley (John), Usages de la gouvernance et de la gouvernementalité, Critique internationale, 2003/4 n° 21, p. 53

dirigeants des entreprises ont été mis sous la surveillance des actionnaires, les Etats ont été mis, entre autres, sous la surveillance des agences de notation et ne deviennent ainsi que de simples prestataires de normes.

Mais en adoptant la gouvernance comme façon de conduire les affaires publiques, les Etats aident Standard and Poor's à les noter. En soumettant les Etats et les entreprises aux mêmes exigences, Standard and Poor's contribue à transformer l'action publique, à le soumettre aux mêmes exigences d'efficacité et de productivité, et ainsi à faire naitre un « Etat managérial »⁸⁵, efficace, compétitif et efficient. Ce n'est même plus « la question générale de l'utilité de son action qui est posée à l'Etat, mais celle de la mesure quantifiée de son efficacité comparée à celle d'autres acteurs »⁸⁶.

Standard and Poor's agit dans un champ globalisé, puisque son activité s'applique sur la Terre entière mais également à des acteurs hétéroclites. Cela permet à Standard and Poor's d'exercer son activité dans des conditions optimales, puisque la comparaison entre les acteurs du monde renforce leur mise en concurrence et ainsi leur efficacité. Au-delà de cela, la mise en concurrence des acteurs permet également de mieux diffuser la raison néolibérale dont la concurrence est le maitre mot.

Section 2. La mise en concurrence, moyen de diffusion de la raison néolibérale

L'action de Standard and Poor's et sa perception des différents acteurs du monde, qui peuvent et doivent être comparables, et ainsi mis en concurrence, en dépit de leurs spécificités, a entrainé un processus quasi-infini qui tend à élargir la concurrence à tous les secteurs, et ainsi à faire prévaloir la raison néolibérale. C'est ainsi que Standard and Poor's étend le principe de mise en concurrence tant aux droits (Paragraphe 1) qu'aux Etats eux-mêmes dans le cadre de leurs relations internationales (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. L'extension de la mise en concurrence aux droits

Par son activité, Standard and Poor's a une influence sur le fonctionnement sur les Etats et ainsi, sur leur Droit. Passivement, Standard and Poor's contribue à objectiver les différents droits, puisque tous sont comparable (A) mais elle joue également un rôle plus actif en influençant directement ces mêmes droits (B).

A) La mise en concurrence des droits, produit de l'objectivisation de l'attractivité financière

L'objectif de Standard and Poor's est de mettre à la disposition des investisseurs des notes reflétant la solvabilité des émetteurs d'obligations sur le marché obligataire. Elle tient

particulièrement à ce que l'échelle des notes soit la même d'un secteur à un autre⁸⁷, de sorte que l'attribution d'un « AA+ », par exemple, reflète la même réalité de solvabilité, qu'il s'agisse d'un Etat, d'une banque ou d'une entreprise. Au-delà de la concurrence qui s'instaure entre les Etats et les entreprises, une concurrence se renforce également entre les différents Etats présents sur le marché obligataire, notamment par le biais de leur Droit respectif. De fait, les Etats entrent en rivalité, en poursuivant un même but : obtenir la meilleure note, afin d'emprunter au meilleur prix, c'est-à-dire avec les taux d'intérêt les plus faibles.

Cela est particulièrement révélateur du déplacement qui caractérise le néolibéralisme, celui « qui irait de l'échange à la concurrence »⁸⁸. Avec Standard and Poor's, qui contribue à la rationalisation du marché obligataire, il ne s'agit plus de s'échanger des obligations entre acteurs du marché, il s'agit pour ces derniers d'entrer en concurrence entre eux, afin d'être meilleur que les autres, c'est-à-dire d'obtenir une meilleure note. Les Etats acceptent d'être notés sur la façon dont ils gouvernent, car une partie de leur destin - et de celui de ses citoyens - est en jeu, à travers la dette. Les Droits des Etats doivent pouvoir être comparés sur la base de critères communs et poursuivre un objectif d'efficacité. En cela, on peut dire que Standard and Poor's contribue à mettre les droits en concurrence.

Le rating final publié par Standard and Poor's pour chaque Etat est le produit de cinq notes : une note politique, une note économique, une note extérieure, une note budgétaire et une note monétaire. Les deux premières notes sont regroupées afin de dresser le profil économique et politique de l'Etat en question, alors que les trois dernières (extérieure, budgétaire, monétaire) sont regroupées afin d'évaluer la performance et les capacités d'adaptation de l'Etat en question. C'est la confrontation du profil économique avec la performance de l'Etat qui aboutit au fameux rating, qui prend la forme d'une note, pouvant aller de « D » (défaut) à « AAA ».

Dans le cadre de notre étude, c'est la note politique, qui entraine un examen bien plus qualitatif que quantitatif, qui revêt le plus d'intérêt. Les autres notes se fondent en effet sur des critères techniques, d'ordre quantitatif. La note politique est davantage liée au coeur même de l'Etat. Car si Standard and Poor's répète sans cesse qu' « il n'existe pas de corrélation entre les notes attribuées et la nature du système politique en vigueur »⁸⁹, il est toutefois indéniable que les critères touchent au coeur de l'action publique.

Sans énumérer l'ensemble des critères utilisés par Standard and Poor's, il est toutefois notable que le champ lexical du néolibéralisme est particulièrement présent. Il est d'ailleurs consolidé par le fait que Standard and Poor's, pour élaborer sa notation, a recours entre autres au rapport Doing business, élaboré par la Banque mondiale. Ce rapport compare « les réglementations qui facilitent la pratique des affaires et celles qui l'entravent »⁹⁰. Avant tout destiné aux entrepreneurs, homo oeconomicus, il permet à ceux-ci de choisir l'Etat où la réglementation est la plus propice à la maximisation de ses profits, dans un contexte de sécurité juridique et de transparence. La démarche entreprise par le rapport Doing business est donc similaire à celle entreprise par Standard and Poor's puisqu'elle propose de mettre en concurrence les différents Etats et leur réglementation, en étant tournée vers l'entrepreneur.

⁸⁹ Standard and Poor's, Sovereign Government Rating Methodology And Assumptions, 30 juin 2011, p.10

⁹⁰ Banque mondiale, Doing business 2012 : Entreprendre dans un monde plus transparent, 2011

Outre les notions de sécurité et de prévisibilité juridiques, de transparence, qui sont des termes éminemment néolibéraux, dans la mesure où ils visent à optimiser la concurrence entre les acteurs et ainsi à maximiser les richesses des entrepreneurs, la méthodologie de Standard and Poor's fait référence à un terme que Foucault avait déjà relevé comme étant caractéristique de la raison néolibérale ; l'enforcement. En effet, Standard and Poor's examine l' « enforcement objectif des contrats »⁹¹. Dans son cours sur la Naissance de la Biopolitique, Michel Foucault faisait pour sa part référence à l'enforcement of law, qui se distingue de la law, et qui revêt « l'ensemble des instruments mis en oeuvre pour donner [...j à la loi une réalité sociale, politique »⁹². L'enforcement of law traduit la capacité des Etats de limiter les externalités négatives de certains actes⁹³. L'enforcement c'est dès lors savoir concrètement optimiser le rendement de la loi, son efficacité, voire son efficience. Chez Standard and Poor's, il semblerait que le néolibéralisme soit encore plus présent dans la mesure où il ne s'agit même plus de l'enforcement de la loi, mais bien celui du contrat. Or, le contrat est particulièrement révélateur de la raison néolibéralisme, en ce qu'il gomme tout unilatéralisme.

Par ailleurs, la volonté de Standard and Poor's d'objectiviser, ou de critériser des choses qui ne le sont pas, est particulièrement présente. Cela peut être compris comme la manifestation d'une volonté de rendre le transcendant immanent, c'est-à-dire de donner une réalité statistique, palpable et ainsi utile, à un comportement impalpable, à l'instar de la souveraineté, et ce afin de pouvoir mieux comparer les acteurs du marché et les mettre en concurrence. C'est ainsi que pour calculer la note politique d'un Etat, Standard and Poor's se réfèrera à « l'effectivité, la stabilité et la prévisibilité des politiques étatiques »⁹⁴, en examinant entre autres l' « habilité et la volonté d'un Etat à mettre en oeuvre des réformes pour relever les défis budgétaires, comme le système de santé »⁹⁵. Elle n'examine donc pas seulement la capacité d'un Etat à rembourser son créancier, mais aussi sa volonté (willingness) de le faire.

Cette mise en concurrence des droits, et leur perception comme étant dédiés à l'entrepreneur modifie la conception du Droit dans son ensemble. Le droit est ainsi instrumentalisé ; il n'est plus vu comme l'expression de la volonté générale d'une nation, mais comme un outil permettant à un entrepreneur de maximiser son profit. On parle alors de forum shopping⁹⁶ puisque c'est le consommateur du droit qui devient l'arbitre ultime. S'agissant du marché obligataire, l'Etat, émetteur d'obligations, est mis en concurrence avec les autres ; l'entrepreneur les compare, à l'aide de la notation émise par Standard and Poor's, et fait son choix. On l'a déjà dit, ce choix est crucial pour l'Etat, en raison de ce que représente la dette publique ; c'est son destin et celui de ses citoyens que l'entrepreneur a dans les mains. Standard and Poor's contribue donc à faire émerger un marché de normes, à l'instar de la Banque mondiale et de son rapport Doing business et à réduire l'Etat à un prestataire de normes, un « diseur de droit »⁹⁷.

⁹¹ Standard and Poor's, Sovereign Government Rating Methodology And Assumptions, 30 juin 2011, p. 13

⁹⁴ Standard and Poor's, Sovereign Government Rating Methodology And Assumptions, 30 juin 2011, p. 13

⁹⁷ Valentin (V.), Les conceptions néolibérales du droit, op. cit., p. 245

B) La mise en concurrence des droits, facteur d'influence des législations internes

Standard and Poor's, par son action, a contribué à mettre les droits des Etats en concurrence. En faisant cela, elle contribue également à diffuser un certain modèle de législation puisque, quand elle décide par exemple d'abaisser la note d'un Etat, elle le motive en indiquant les pans de la législation nationale qui sont propres à avoir un effet négatif sur sa solvabilité. Or, l'économie n'est pas une science exacte, et l'économie de marché n'est pas omnisciente, infaillible de sorte que, quand Standard and Poor's prodigue des conseils aux Etats pour se réapproprier un bon rating, elle contribue à diffuser le modèle néolibéral.

Il semble que Standard and Poor's influence de deux façons le droit national. D'une part, elle influence le législateur dans ses choix. Comme le note Bertrand du Marais, « elles [les agences de notation] agissent comme prescripteur indirect, non pas des instruments juridiques utilisés par les acteurs du marché - elles ne recommandent pas tel ou tel montage - mais du choix des instruments utilisés, voire des évolutions du droit positif lui-même »⁹⁸. Cette façon de réglementer indirectement est particulièrement révélatrice de la raison néolibérale. Ce n'est plus la punition ; c'est la régulation. Lorsque Standard and Poor's a dégradé la note de la France, le 13 janvier 2012, elle l'a justifié entre autres « par un endettement public relativement élevé » - soit - mais également « par les rigidités du marché du travail »⁹⁹. Il y a là un exemple de l'ingérence de Standard and Poor's dans les droits nationaux. Dans ce contexte, peut-être ne faut-il pas voir comme un hasard l'annonce de réformes pour « sortir de la crise »¹⁰⁰ le 15 janvier 2012, soit deux jours plus tard, par Nicolas Sarkozy, alors Président de la République. Lors de son allocution, il sera entre autres question de la réforme du temps de travail, et de la TVA sociale, c'est-à-dire de mesures tendant à flexibiliser le marché du travail.

De façon plus prononcée, il semblerait, selon Bertrand du Marais, que les agences de notation jouent un rôle clé dans la modification de nos pratiques juridiques, notamment pour ce qui concerne la réglementation bancaire. C'est ainsi que, suite aux pressions des agences pour modifier l'article 52 de la loi bancaire - qui instaurait un mécanisme de responsabilité des établissements bancaires selon elles inefficaces, le législateur a suivi ces recommandations par une loi du 25 juin 1999¹⁰¹. De même, il semblerait que les agences de notation, et ainsi Standard and Poor's, préfèrent largement le droit de common law et, dans les pays de civil law, les règles écrites et non jurisprudentielles, même si celles-ci sont bien établies¹⁰². Elles influencent les droits nationaux en ce sens¹⁰³, car cela permet une meilleure prévisibilité, une meilleure sécurité juridique et ainsi l'optimisation des échanges et des profits.

⁹⁸ Du Marais (Bertrand) (Dir.), Agences de notation, immobilier et contrats publics. Contribution sur l'attractivité économique du droit, La documentation française, coll. Perspectives sur la justice, 2007, p. 55

⁹⁹ Standard and Poor's, Communiqué de presse : République française : note non-sollicitée à long terme abaissée à « AA+ » ; la perspective est « négative », 13 janvier 2012

100 Le Monde avec AFP, Sarkozy parlera aux Français « à la fin du mois » pour présenter ses réformes, Le Monde, 15 janvier 2012

101 Du marais (B.), Agences de notation, immobilier et contrats publics, op. cit., p. 56

103 Ibid., p. 61 s. : Bertrand Du Marais fait état d'une réforme opérée par le législateur français afin de consacrer légalement une règle jurisprudentielle, suite aux pressions des agences de notation. Il s'agissait plus exactement d'une réforme sur le compte à affectation spéciale dans les opérations de titrisation française.

D'autre part, Standard and Poor's prend parfois la place du législateur pour réglementer des domaines dont il s'est dessaisi ou dont il a été dépossédé. On touche là au coeur du droit public, comme le note Jean-Bernard Auby, puisque « leurs ratings servent de référence à diverses réglementations financières à caractère prudentiel »¹⁰⁴, si bien qu'elles sont « coauteurs des certaines normes de la réglementation financière »¹⁰⁵. Or, sous l'ère de la souveraineté, c'est seul l'Etat qui était chargé de produire du droit, si bien qu'il existait une identité entre Droit et Etat. Avec l'avènement de la raison néolibérale, même si l'Etat est encore chargé d'édicter des règles du jeu¹⁰⁶, il n'est plus le seul à le faire, notamment quand il apparait qu'il n'est pas le mieux placé.

Les accords Bâle II, qui posent des règles prudentielles internationales, offrent l'illustration la plus frappante de cela. En effet, ces accords, édictés par le Comité de Bâle, qui regroupe les gouverneurs des grandes banques centrales, placent les agences de notation au coeur du dispositif. C'est ainsi que ces règles « imposent, par exemple, aux établissements bancaires de posséder une certaine proportion de titres notés au-dessus d'un certain niveau, ou, à l'inverse, leur interdisent de posséder plus d'une certaine proportion de titres notés au-dessous d'un certain niveau »¹⁰⁷.

Ainsi, Standard and Poor's acquiert un nouveau rôle, au-delà de celui, initial, d'attribuer des ratings : elle contribue à réguler les marchés de façon beaucoup plus directe. Si elle est parvenue à cela, c'est qu'elle a profité de l'incompétence supposée de l'Etat en la matière. Le rôle de l'Etat se cantonne dorénavant à relayer sur son territoire les règles prudentielles établies par le Comité de Bâle ; c'est en cela que, dans un sens, les agences de notation deviennent sources du droit, de façon indirecte. Ceci est particulièrement révélateur de la raison néolibérale, dans laquelle le pouvoir « n'est plus seulement la volonté souveraine, mais il se fait par méthode oblique, par législation indirecte destinée à conduire les intérêts »¹⁰⁸.

En notant les Etats, Standard and Poor's a contribué à mettre les droits en concurrence, tout cela en inculquant, de façon discrète, une certaine raison. Elle a ainsi pu acquérir une certaine prééminence, en les orientant dans les réformes à opérer pour obtenir une meilleure note. La mise en concurrence des droits lui a donc permis d'acquérir une influence sur les législations internes. Tel un professeur, qui attribue une note, pour évaluer si l'élève sait répondre aux attentes qu'il a formulées, Standard and Poor's attribue des notes pour évaluer si les Etats savent reproduire ce qu'elle leur apprend, à savoir la raison néolibérale.

Paragraphe 2. L'extension de la mise en concurrence aux Etats

La mondialisation modifie incontestablement les relations entre les Etats. Standard and Poor's participant à ce processus, elle a également contribué à modifier les relations entre eux, c'est-à-dire à les objectiviser (A), ce qui lui a permis d'acquérir un certain pouvoir sur la scène internationale (B).

104 Auby (Jean-Bernard), À propos des agences de notation, Dr. Adm. n°10, Octobre 2011, repère 9, p. 1

106 Foucault (M.), Naissance de la biopolitique, op. cit., leçon du 21 mars

A) La mise en concurrence des Etats, produit de l'objectivisation des relations internationales

Sous l'empire de la souveraineté, le monde était divisé en Etats, dotés d'une même forme, ce qui rendait possibles leurs relations. Les relations internationales, principalement limitées aux relations interétatiques, se fondaient sur la volonté des Etats¹⁰⁹. Dès lors, sous l'empire de la souveraineté, un Etat qui voudrait emprunter de l'argent pour financer ses dépenses le fera en fonction des relations diplomatiques qu'il entretient avec les autres Etats. On ne vend pas des obligations à son ennemi légendaire.

L'objectivisation des relations internationales par Standard and Poor's s'opère de deux façons. D'une part, les relations ne se veulent plus à proprement inter-nationales, ni même interétatiques, dans la mesure où les relations ne sont plus organisées entre souverainetés, mais entre les différentes entités, indépendamment de leur qualité, présentes sur le marché. De surcroit, les relations binaires qui existaient (d'Etat à Etat) deviennent ternaires (Etat, Etat ou entreprise, Standard and Poor's). Standard and Poor's publie des notes sur les différents acteurs du marché obligataire mondial, et ce afin que les investisseurs choisissent leur partenaire. En tant qu'intermédiaire, elle contribue donc à la conclusion de contrats entre ceux-ci. Elle influence donc le choix des investisseurs, en les orientant à choisir le partenaire qui maximisera au mieux son profit.

D'autre part, ces relations s'objectivisent dans la mesure où les liens ne se tissent plus selon la subjectivité des Etats, leur Histoire, leur idéologie, mais selon l'utilité et l'efficience. Standard and Poor's, en évaluant les Etats selon différents critères, contribue à l'objectivisation des relations internationales. Non seulement elle rompt les liens directs entre les Etats, en leur servant d'intermédiaire indispensable sur le marché obligataire, mais elle remplace également la volonté par l'utilité en attribuant des ratings en fonction de cinq notes (politique, économique, extérieure, budgétaire, monétaire) déterminées par des critères qui se veulent objectifs. Ainsi, la raison néolibérale s'exerce dans toute sa splendeur, elle qui, « au lieu de diviser les Etats, unifie le monde en ramenant la diversité des comportements humains à une seule forme - l'entreprise - et en contrôlant leurs actions en agissant sur l'intérêt »¹¹⁰. Ainsi, les préoccupations idéologiques s'effacent, car ce qui compte, c'est l'efficacité, l'utilité. Standard and Poor's contribue ainsi à sortir du schéma ancestral de la souveraineté, en rejoignant le paradigme néolibéral pour qui la valeur cardinale, désormais, ce n'est plus la volonté, mais l'utilité¹¹¹. Dès lors, aujourd'hui, mis à part quelques Etats comme la Corée du Nord, qui refusent d'entrer dans l'ère de la mondialisation et dans les relations internationales, une grande partie des Etats sont prêts à entretenir des relations avec n'importe quel autre Etat, tant qu'il en tire une utilité, voire un bénéfice¹¹².

Standard and Poor's s'inscrit dans ce schéma dans la mesure où elle contribue à critériser ce qui était de l'ordre du ressenti, du coeur presque. La méthode employée par Standard and Poor's s'inscrit dans la même veine que la nouvelle gestion publique, qui fixe des critères de

112 En témoigne peut être les relations qu'a entretenue la France avec la Libye, sous l'empire de Kadhafi, ou avec la Syrie, sous la dictature de Bachar Al Assad...

performance et de qualité, qui « peuvent atteindre plus directement le coeur du métier »¹¹³. En prônant ainsi la culture du résultat et un système inspiré du darwinisme, Standard and Poor's contribue à instaurer un tel système sur le plan international, ce qui lui permet de mieux comparer les différents acteurs du marché¹¹⁴, de mieux les mettre en concurrence. C'est ainsi qu' « à la rivalité infinie des Etats, ils substituent la concurrence économique » 115 et financière.

L'objectivisation des relations internationales est donc une condition nécessaire pour pouvoir comparer les différents acteurs du marché obligataire, comparaison opérée par l'entrepreneur (investor), c'est-à-dire celui qui achète les obligations, figure de l'homo oeconomicus. En effet, sous la raison néolibérale, l'homo oeconomicus ce n'est plus seulement le « partenaire de l'échange »¹¹⁶, c'est un entrepreneur, puisque dorénavant, la concurrence compte plus que l'échange. Si Standard and Poor's met en oeuvre sa méthodologie de façon précise et se voulant objective, ce n'est pas pour resserrer les liens entre les acteurs du marché, ou pour favoriser l'échange entre les peuples, les communautés, les Etats, mais plutôt pour que l'entrepreneur place au mieux son argent, afin qu'il maximise son profit. En témoigne la réponse par Standard and Poor's à la question de savoir en quoi les ratings sont utiles : « ils peuvent jouer un rôle important en ce qu'ils permettent aux entreprises et aux gouvernements de gagner plus d'argent (raise money) sur les marchés financiers »¹¹⁷. Cela illustre bien le propos de Michel Foucault, qui définit l'homo oeconomicus néolibéral comme un « entrepreneur de lui-même, [...J étant pour lui-même la source de ses revenus »¹¹⁸.

Les règles instaurées par Standard and Poor's dans sa méthodologie sont constamment tournées vers l'entrepreneur, qui doit être en capacité de comparer, en fonction des différents critères, ses potentiels débiteurs, afin de placer au mieux son argent et ainsi de maximiser ses richesses. L'homo oeconomicus est un être rationnel, qui cherche à maximiser son profit¹¹⁹. Il ne perçoit pas les acteurs du marché comme des entreprises ou des Etats, mais comme des débiteurs potentiels. En se fixant sur des critères objectifs pour orienter les relations entre les Etats, Standard and Poor's a pu les mettre en concurrence, puisqu'il est plus facile de les comparer ainsi. Mais cela a eu un impact collatéral sur Standard and Poor's elle-même, qui a pu acquérir un peu plus de pouvoir.

B) La mise en concurrence des Etats, facteur d'acquisition du pouvoir

En mettant en concurrence les Etats au sein des relations internationales et en promouvant la figure de l'entrepreneur, Standard and Poor's a pu acquérir un certain pouvoir puisqu'elle se situe

114 Standard and Poor's, Guide to Credit Rating Essentials - What are credit ratings and how do they work?, 2011, p. 6

117 Standard and Poor's, Guide to Credit Rating Essentials - What are credit ratings and how do they work?, 2011, p. 3

119 Echaudemaison (Claude-Danièle) et autres, Dictionnaire d'Economie et de sciences sociales, Nathan, 2006, « Homo oeconomicus », p. 244

au-delà de ces acteurs ; elle est la sentinelle d'un ordre spontané sur lequel se battent les acteurs du monde. Si ce pouvoir a pendant longtemps été restreint ou ignoré, car les agences de notation elles-mêmes n'étaient connues que par les spécialistes de la finance, la récente crise financière les a vu émerger jusqu'à les projeter au-devant de la scène. Leur présent pouvoir, et notamment celui de Standard and Poor's, en ce qu'il s'agit de l'agence de notation la plus importante, est souvent décrié.

Dès la fin de l'année 2011, les voix se sont élevées contre les agences, car « loin d'être un simple thermomètre des dettes publiques, elles en sont devenues l'un des virus »¹²⁰. Dans cette période de campagne présidentielle, chaque candidat, de Marine Le Pen à Jean-Luc Mélenchon en passant par François Bayrou, déplorait le trop grand pouvoir et la trop grande influence des agences¹²¹. Il en fut de même pour Michel Barnier, commissaire européen chargé du marché intérieur, qui déclara que « les notations de crédit [...j ne sont pas seulement l'expression d'une opinion. Les agences de notation ont commis de graves erreurs par le passé. Mon objectif premier est de réduire la dépendance excessive à leur égard »¹²². Le Fonds monétaire international (FMI) lui-même récuse cette montée en puissance des agences de notation¹²³.

Si les critiques sont nombreuses, elles ne remettent jamais en cause l'existence même des agences de notation, considérées comme indispensables et incontournables. Outre le caractère souvent procyclique de leur analyse - c'est-à-dire leur tendance à suivre les mouvements de panique du marché, c'est souvent l'absence de mise en concurrence entre les agences elles-mêmes qui a été critiquée. En effet, Standard and Poor's fait elle aussi partie d'un marché, celui de la notation financière. Or, ce marché est oligopolistique, dans la mesure où, suite à de nombreuses fusions et acquisitions, Standard and Poor's, Fitch et Moody's détiennent 94% du chiffre d'affaire mondial de l'industrie de la notation¹²⁴. On parle de Big Three. Il y a donc un décalage qui s'opère entre ce que Standard and Poor's prône, à savoir un système régi par la concurrence, et ce qu'elle s'applique. Cela explique en partie la perte de légitimité et le sentiment grandissant de défiance envers elle ; « Arrière ceux dont la bouche souffle le chaud et le froid ! » disait La Fontaine¹²⁵.

Sans aller jusque-là, la volonté de réformer la structure du marché de la notation s'est fait sentir chez les Etats et au sein de l'Union européenne ; certains y ont vu le retour des Etats, la fin du paradigme néolibéral. Loin de là, le règlement de l'Union européenne¹²⁶, adopté en mai 2011, s'inscrit un peu plus dans la raison néolibérale puisque la volonté est affirmée d'instaurer une meilleure concurrence entre les différentes agences. Ainsi, la concurrence est encore vue comme un facteur de raison et perçue comme remède le plus efficace. La réglementation des agences de notation consiste donc à les ancrer elles aussi dans la raison néolibérale, et non à rehausser le rôle de l'Etat dans la notation (même si cette solution a été évoquée). Ne serait-ce donc pas l'Etat qui,

120 Chavagneux (Christian), Le rôle ambigu des agences de notation, Alternatives Economiques, La dette et ses crises, op. cit., p. 47

121 Le Monde, Agences de notation : quelles réformes proposent les candidats pour 2012 ?, 18 janvier 2012

122 Commission de l'Union européenne, La commission veut des notations de crédit de meilleure qualité, IP/11/1355, 15 novembre 2011

123 Fonds monétaire international, Global Financial Stability Report, octobre 2010, Chapitre 3

125 La Fontaine (Jean), Le satyre et le passant, Livre V, Fable VII, GF Flammarion, Paris, 2007, p. 169

126 PE et Cons., règl. (CE) n°513/2011, 11 mai 2011, modifiant le règlement (CE) n°1060/2009 sur les agences de notation de crédit : JOUE n°L.145-30, 31 mai 2011

le premier, serait le plus enclin à développer la raison néolibérale et ainsi à accorder à Standard and Poor's, à l'instar des autres agences de notation, un pouvoir important ? C'est ce qu'argue souvent cette dernière, se considérant parfois comme victime de son propre succès. Or, on l'a dit¹²⁷, l'une des caractéristiques de la raison néolibérale, c'est de « s'euphémiser au point de sembler disparaitre »¹²⁸. Cette constante euphémisation est particulièrement présente dans les discours des représentants de Standard and Poor's, tant et si bien qu'ils regrettent eux-mêmes que tant d'attention et d'importance soit portée à leur notation¹²⁹. En effet, selon eux, « les agences n'expriment qu'une opinion, la leur »¹³⁰.

Dans son principal guide sur la notation financière, Standard and Poor's insiste sur le fait que ses opinions ne sont que des recommandations, qu'elles ne sont pas analogues à un avis que prodiguerait un docteur ou un avocat¹³¹. Si les agences de notation parlent d'opinion, en anglais, il est toutefois remarquable qu'il ne peut être traduit en français par le mot « opinion », mais plutôt par « avis financier » ou encore « évaluation », « décision », puisque les juges étasuniens rendent eux aussi des opinions¹³². Or, les agences de notation se réfugient souvent derrière le premier amendement de la Constitution des Etats-Unis, qui protège la liberté d'expression telle qu'elle est reconnue pour les journalistes. Il s'agit là encore d'un signe de la volonté d'euphémisation de ce qu'elles sont et de ce qu'elles produisent. Il faut par ailleurs noter que, si Standard and Poor's reconnaissait et acceptait ouvertement le pouvoir dont elle jouit actuellement, cela la mènerait certainement à sa perte.

Standard and Poor's participe, par l'instauration de critères dits objectifs, à faire sortir les Etats de leurs relations « passionnelles » et à les aligner sur le modèle de l'entreprise, afin qu'ils n'entretiennent plus que des relations fondées sur l'efficacité, la rentabilité. Cette conception va de pair avec la mise en concurrence des Etats, perçus comme acteurs d'un marché dont le but est d'emprunter au meilleur prix. Les agences de notation ont pu, dans ce contexte, émerger et s'élever au-dessus des Etats, et ainsi acquérir un pouvoir parfois euphémisé et souvent décrié. Au-delà de cette mise en concurrence systématique mais dans la même optique de poursuite de l'efficacité et de la rentabilité, Standard and Poor's la prône sortie du politique comme axiome de fonctionnement (Chapitre 2).

129 Les déclarations allant dans ce sens sont nombreuses : « Notre influence va au-delà de ce que devrait être notre rôle » : Sirou (Carole), 20 minutes, 14 janvier 2011 ; « un rôle totalement disproportionné » : Dimitrijevic (Alexandra), Le Monde, 21 novembre 2011 ; « Ces artisans du risque que sont les agences n'expriment qu'une opinion, la leur. Elles font leur métier. Ne leur demandez pas d'en faire un autre » : Bertin (Sarah), Huffington post, 23 janvier 2012 ; « Au cours des dernières années, la législation financière a donné une place prépondérante aux notes des agences, ce que nous sommes les premiers à déplorer aujourd'hui » : Six (Jean-Michel), in Ça vous regarde, La Chaine Parlementaire, mis en ligne le 1^er janvier 2012

130 Bertin (Sarah), Moi, J'ai été Experte Dans Une Agence De Notation..., Huffington Post, 23 janvier 2012

132 Gauvin (Alain), La responsabilité des agences de notation, in Le bien commun, France culture, émission du 16 février 2012

Chapitre 2. Standard and Poor's : la fuite du politique comme axiome de fonctionnement

Pour les néolibéraux, et notamment pour l'école du Public choice, la politique est perçue comme l'antonyme de l'efficacité. Dans le fonctionnement même de Standard and Poor's, apparait la nécessité d'en sortir, et surtout d'en faire sortir les Etats. C'est donc tant par son statut (Section 1) que par son activité (Section 2) que Standard and Poor's s'attèle à cette tâche.

Section 1. Le statut de Standard and Poor's, facteur d'indépendance vis-à-vis du politique

La politique, c'est le royaume des idées, c'est la façon ancestrale de gouverner un Etat. Standard and Poor's s'inscrit en contrepied de cela non seulement du fait de sa nature même, en tant que société commerciale (Paragraphe 1) que par sa composition d'experts (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. De par sa nature : une société commerciale

La nature privée de Standard and Poor's est le point de départ d'un engrenage : en étant indépendante des Etats, il est plus aisé pour elle de s'émanciper du politique (A). Mais cette fuite de la politique, qui se transmet également aux Etats, accroit le désir chez ces derniers

A) L'indépendance de Standard and Poor's, facteur de fuite du politique

L'entreprise est l'institution centrale de la raison néolibérale. Instituée par une personne privée, elle permet à cette dernière de poursuivre son intérêt ; le profit. Sur ce point, les néolibéraux ont repris les idées des libéraux, selon laquelle, à l'instar de Mandeville et de Smith, poursuivre son intérêt privé est la meilleure façon d'atteindre le bien public¹³³. En effet, le monde étant inconnaissable, de même que le futur, il n'est pas possible qu'une institution centrale, un Etat, ne planifie à l'avance¹³⁴. Chaque acteur de l'ordre spontané sait ce qu'il y a de mieux pour lui, et ainsi pour les autres.

Standard and Poor's est une société commerciale, acquise en 1966 par une autre personne privée, The McGraw-Hill Companies, Inc., dont le capital est détenu par une vingtaine d'actionnaires, eux aussi privés. En 2010, le capital de cette dernière s'élève à 2,9 milliards de dollars. Le but fondamental de Standard and Poor's n'est rien d'autre qu'augmenter ses profits, comme toute entreprise, en remplissant sa fonction : publier ses analyses, ses opinions et ses notes. C'est en

133 Le Jalle (Eleonore), Hayek lecteur des philosophes de l'ordre spontané : Mandeville, Hume, Ferguson, Astérion, 2003, en ligne : < http://asterion.revues.org/17>

134 Hayek (Friedrich), L'erreur du socialisme, Entretien télévisé de F. Hayek avec John O'Sullivan (1985) ; en ligne : < http://www.youtube.com/watch?v=h5VFEzzd0eE>

cela que les dirigeants de Standard and Poor's affirment qu'ils ne font pas de politique¹³⁵, car faire du profit, ce n'est pas faire de la politique - du moins pas encore.

Puisque l'enjeu même de la politique néolibérale, c'est la « démultiplication de la forme « entreprise » à l'intérieur du corps social »¹³⁶ en ce que celle-ci devient la « puissance informante de la société »¹³⁷, Standard and Poor's n'a pu acquérir une telle légitimité dans le monde de la finance qu'en revêtant la forme d'une entreprise. Dans ce contexte global néolibéral, la fonction qu'assume Standard and Poor's ne pouvait être assumée par une entité publique ou plutôt, par une entité politique. C'est par son statut même, c'est-à-dire en ce qu'elle est née de l'initiative d'une personne privée, de l'idée d'un entrepreneur, qu'elle a pu connaitre une telle envolée. Standard and Poor's pourrait acquérir un statut public sans que cela ne contredise son immersion dans le paradigme néolibéral, mais son indépendance vis-à-vis du politique n'est pas négociable. Le néolibéralisme conduit en effet à scinder public et politique. Une agence de notation politique perdrait considérablement en crédibilité auprès des investisseurs¹³⁸.

En suivant Jean-Bernard Auby, on peut remarquer qu' « il y a dans les agences de notation quelque chose comme un au-delà des agences publiques de régulation »¹³⁹ et ainsi les autorités administratives indépendantes (AAI). En effet, « dans les deux cas, l'économie ne fait confiance aux agences que si elles sont indépendantes. Dans le cas des agences de notation, cette confiance exige apparemment plus : leur mission d'intérêt public pourrait n'être correctement assurée qu'en dehors du cadre public ! »¹⁴⁰. Les agences de notation sont donc nées, à l'instar des agences publiques de régulation, dans un sentiment de défiance vis-à-vis de la chose publique, de la chose politique. En effet, « le pouvoir politique, plus sensible à l'emploi qu'à l'inflation, est soumis aux règles du cycle politique, règles qui lui feront toujours choisir, en période électorale, la politique la plus populaire, même si elle est inadaptée »¹⁴¹. La défiance de l'Etat tient aussi, au-delà de cette absence de vision long-termiste, à l'accroissement de la dette publique, « qui a mis en évidence une inefficacité comptable et gestionnaire de l'État »¹⁴². Pour ces raisons, la régulation économique et financière veut se rendre étrangère à la démocratie politique¹⁴³. Mais les agences de notation sont allées plus loin dans la fuite de la politique que les autorités publiques de régulation, pour la simple raison qu'elles sont de nature privées. Par son essence même, Standard and Poor's est indépendante de la politique, considérée comme inefficace.

Si le statut privé de Standard and Poor's contribue nécessairement à la rendre, du moins en principe, étrangère à la politique, la globalisation de son action n'a fait que décupler cette tendance. D'une part, Standard and Poor's fait partie intégrante d'un ordre spontané¹⁴⁴. En effet, elle n'est pas un acteur extérieur du marché obligataire, elle est le marché obligataire ; elle est née

135 Dimitrijevic (Alexandra), Les agences de notation ne font pas de la politique, Le Monde, 21 novembre 2011

138 Chavagneux (Christian), Le rôle ambigu des agences de notation, Alternatives Economiques, La dette et ses crises, op. cit., p. 47

141 Cohen (Elie), L'ordre économique mondial. Essai sur les autorités de régulation, Fayard, 2001, p. 175

142 Bacache-Beauvallet (Maya), Redéfinir les méthodes de gestion de l'État employeur et producteur, in Rencontres Aix, op. cit., p. 605

143 Lombard (Martine), Institutions de régulation économique et démocratie politique, AJDA 2005, p. 530

dedans, elle est née pour lui et avec lui. Puisqu'elle est au-dessus des acteurs du marché, ou du moins au même niveau qu'eux, qu'elle n'a pas en principe d'intérêt immédiat à favoriser tel ou tel Etat, dans la mesure où elle est en dehors des relations inter-nationales, Standard and Poor's a acquis une crédibilité et une légitimité nécessaire pour grandir au fil des années.

D'autre part, c'est l'internationalisation des échanges et de la dette, c'est à dire la globalisation du monde, qui a conduit à ce que l'Etat soit à ce point « débordé et dépassé »¹⁴⁵, qui a permis à Standard and Poor's de trouver sa place. En effet, « pensée pour fonctionner en économie fermée, la capacité de régulation des Etats-providences est remise en cause par l'internationalisation des échanges »¹⁴⁶. Lorsque l'économie était fermée, c'est l'Etat qui était au-dessus des entreprises, qui était légitime pour les réglementer, puisqu'il était chargé de promouvoir l'intérêt général, et non satisfaire les intérêts privés.

En particulier en France, où la conception de l'intérêt général est dite volontariste, en ce qu'elle n'est pas la somme des intérêts particuliers, mais l'expression de la volonté générale¹⁴⁷, qu'elle est ainsi transcendante et non immanente, l'Etat seul pouvait en être en mesure de réguler, de réglementer. Mais la globalisation a modifié la donne et « le néolibéralisme procède à une sorte d'inversion de la poussée : l'énergie ne vient plus de l'institution, mais de l'entreprise, c'est-à-dire de la capacité de chacun à faire valoir ses intérêts »¹⁴⁸. A présent, aucun Etat ne peut être au-dessus, ne peut superviser les autres puisque les Etats sont dorénavant acteurs ; ils sont ce qu'étaient les entreprises à l'heure où les Etats vivaient en autarcie - ou presque. Si l'Etat assurait sa suprématie par le biais de la politique, les entreprises l'assurent par le marché. Elles ne font que poursuivre leur intérêt privé et enclenchent ainsi un processus de sortie du politique.

Ce n'est pas parce que Standard and Poor's n'est censée poursuivre que son intérêt privé que son pouvoir planétaire doit être sous-estimé. Elle détient en effet un certain pouvoir de régulation puisqu'elle instaure « des mécanismes qui établissent et maintiennent sur certains secteurs des équilibres à long terme »¹⁴⁹, dans le cadre du marché obligataire. Par son pouvoir d'orienter les investisseurs, on peut dire que Standard and Poor's est investie d'un rôle de régulation, comprise comme « remède aux déficiences de la hiérarchie »¹⁵⁰ et de la politique. Si c'est à elle de réguler, c'est parce qu'elle est le mieux placée pour le faire, dans la mesure où elle est le marché, que son avis n'est pas biaisé par les idéologies politiques.

Le statut privé et international de Standard and Poor's lui a donc permis d'échapper aux préoccupations politiques, ou du moins d'y prétendre et que les Etats y croient. La question fondamentale est néanmoins celle de savoir si cette conception de la régulation s'est propagée à l'Etat et le cas échéant, de savoir comment cela se manifeste.

145 Chevallier (Jacques), L'Etat nation face à la mondialisation, Regards sur l'actualité, sept-oct. 1997, p.7-15, cité dans Valentin (V.), Les conceptions néo-libérales du droit, op. cit., p. 244

147 Conseil d'Etat, Réflexions sur l'intérêt général, Rapport public 1999

149 Frison-Roche (Marie-Anne), Les 100 mots de la régulation, P.U.F., Que sais-je ?, 2011, p. 3

150 Timsit (Gérard), La régulation, Revue française d'administration publique, 1/2004, n^°109, p. 10

B) La fuite du politique, facteur d'un désir d'indépendance

La nature privée de Standard and Poor's lui a conféré une certaine légitimité (elle se situait dans le marché), ainsi qu'une certaine indépendance vis-à-vis des Etats. La question est de savoir si ce mode de fonctionnement a eu une influence sur les Etats eux-mêmes. Ceux-ci, encore loin d'être gouvernés uniquement par le profit, se gouvernent traditionnellement par la politique. Or, la raison néolibérale, en fondant la société sur la liberté individuelle, et non plus sur la discussion collective ou l'intérêt général, est « une philosophie politique de la sortie du politique »¹⁵¹. Pour les néolibéraux, la politique ne fait que biaiser les choix qui devraient être régis par l'utilité, l'efficacité. L'Etat ne recule pas nécessairement ; il doit être épuré de la politique, c'est-à-dire que la capacité de commandement du politique doit être réduite¹⁵².

En revêtant le statut de société commerciale, Standard and Poor's, hors des Etats, est également hors de la politique. Les agences de notation ne font pas de politique en notant les Etats ; elles font plus que cela : elles incitent ces derniers à s'émanciper de la politique, mode traditionnel de gouvernement. Elles participent donc à ce processus de modification de l'identité de l'Etat, qui ne faisait qu'un avec la politique, en les encourageant, on l'a dit, à modifier ses lois, ses comportements afin de gouverner selon des principes d'efficacité, d'efficience et d'utilité. En dépossédant l'Etat de la production d'un bien public qu'est la notation et la fixation des taux d'intérêt, Standard and Poor's participe à changer la nature même de l'Etat : d'un Etat politique, il devient un Etat administratif¹⁵³. « L'Etat est certes présent mais dépolitisé »¹⁵⁴. Ainsi, elle inculque la sortie du politique puisqu'elle considère l'Etat comme une entreprise, en prônant politique du résultat, et en lui demandant de respecter un pourcentage donné de croissance et de limiter l'accroissement de sa dette¹⁵⁵. S'il y a là certainement un signe que Standard and Poor's influence la politique économique dans un objectif néolibéral, ce n'est toutefois pas le pan le plus important et le plus révélateur.

La plus grande influence de la signature néolibérale est celle qui se fait le plus discrète. Standard and Poor's contribue indirectement à modifier le comportement de l'Etat et de ses dirigeants, sans que personne ne s'en aperçoivent, pas même ces derniers. Il existe une illustration de cela dans la réaction des dirigeants face au mode de rémunération de Standard and Poor's : ce dont les Etats se plaignent, majoritairement, ce n'est pas que Standard and Poor's s'immisce dans leur politique, mais c'est qu'elle n'est pas assez indépendante, qu'elle est en proie aux conflits d'intérêts.

En effet, Standard and Poor's est principalement rémunérée selon le principe de l'émetteur-payeur. Selon ce principe, ce sont les entités qui payent Standard and Poor's pour que celle-ci leur attribue un rating. En d'autres termes, c'est l'émetteur d'obligations, c'est-à-dire celui qui cherche à financer une partie de sa dette, qui devra payer Standard and Poor's pour que celle-ci lui attribue une note, disponible pour les investisseurs potentiels. Il y a donc un risque non-négligeable¹⁵⁶ ;

153 Lombard (Martine), Institutions de régulation économique et démocratie politique, op. cit., p. 530 ; Zoller (Elisabeth), Les agences fédérales américaines, la régulation et la démocratie, RFDA 2004, p. 757

155 Standard and Poor's, Communiqué de presse : République française : note non-sollicitée à long terme abaissée à « AA+ » ; la perspective est « négative », 13 janvier 2012

156 Standard and Poor's, Guide to Credit Rating Essentials - What are credit ratings and how do they work?, 2011, p. 9

Standard and Poor's peut être amenée à adapter ses analyses en fonction de la rémunération attendue. Cette préoccupation est majeure pour les auteurs qui traitent de la notation financière, les spécialistes, les institutions internationales et surtout les politiques¹⁵⁷. Ainsi, l'Etat a réussi à endogénéiser le fait qu'il devait se conduire à la façon d'une entreprise : ce qui l'importune le plus, ce n'est pas de perdre sa capacité de gouverner par la politique, mais d'être soumis à une agence dont l'impartialité fait défaut. Une entreprise pourrait formuler la même critique - elles le font d'ailleurs - alors qu'elle ne pourrait jamais reprocher à Standard and Poor's le fait qu'elle lui aliène ses choix politiques.

Si la mission première de Standard and Poor's, en tant que société commerciale, est de multiplier ses revenus, elle a toutefois tendance à devenir plus que cela. En effet, elle détient aujourd'hui une place importante, qui dépasse celle traditionnellement assumée par une entreprise. Ainsi, c'est quasiment une mission d'intérêt général qui revient à Standard and Poor's, celle-ci s'ajoutant à sa mission privée qu'est de faire du profit. En effet, ses ratings sont considérés comme des éléments indispensables pour déterminer les taux d'intérêt qui s'attacheront à l'emprunt opéré. Pour les Etats, cette dernière mission doit s'opérer de façon objective ; elle ne doit pas être biaisée par l'appât du gain. Ainsi, dans un certain sens, les Etats veulent, en réduisant les risques de conflits d'intérêts, reléguer sa mission de maximisation des profits au second plan, et mettre en valeur sa mission « publique ». Peut-être est-ce là une façon timide de publiciser quelque peu l'action de Standard and Poor's.

Si nul ne peut servir deux maitres à la fois sous peine de perdre toute sa crédibilité et sa légitimité, Standard and Poor's a donc dû choisir entre poursuivre au mieux sa mission d'entreprise ou poursuivre sa mission dite « publique ». Remplacer de telles agences par des agences publiques, sans pour autant être sous le joug de la politique, aurait conduit à aller un peu plus loin encore dans le paradigme néolibéral. Mais les agences de notation demeurent - du moins pour l'instant - des entités privées, qui toutefois exercent, presque spontanément, d'une mission de production de biens publics. Standard and Poor's ne s'inscrit pas totalement dans le paradigme néolibéral dans la mesure où les avis qu'elle rend ne le sont pas au nom de l'Etat. Pour autant, il semble que les nouvelles réglementations initiées par les Etats aillent en ce sens¹⁵⁸.

Paragraphe 2. De par sa composition : des « experts »

En étant composée uniquement d'experts financiers, Standard and Poor's arbore un discours prétendument immunisé de la politique (A), en toute indépendance, ce qui a tendance par là même à l'immuniser contre de potentielles sanctions politiques et juridiques en provenance des Etats (B).

157 Lemarié (Alexandre), Agences de notation : quelles réformes proposent les candidats pour 2012 ?, Le Monde 18 janvier 2012 ; Audit (Mathias), Aspects internationaux de la responsabilité des agences de notation, Revue critique de droit international privé 2011 p. 581 ; Auby (Jean-Bernard), À propos des agences de notation, Dr. Adm. n°10, Octobre 2011, repère 9 ; Gaillard (Norbert), Les agences de notation, La découverte, Repère, 2010,

A) Un discours prétendument immunisé de la politique

La finance est une discipline particulièrement complexe, et qui semble encore se complexifier avec le temps, par la démultiplication du nombre d'acteurs présents et la technicité des mécanismes. Ainsi, les politiques eux-mêmes sont dans l'incapacité ou se croient dans l'incapacité - en dépit de leurs études souvent très longues - de comprendre tous les mécanismes qui animent les marchés. C'est ainsi que les experts ont pris de plus en plus de place au sein de la société, et de plus en plus de pouvoir. Ni l'Etat, ni la politique ne sont des incapables. La question se pose encore de savoir si c'est l'Etat, modeste¹⁵⁹, qui s'est dessaisi de certaines de ses compétences et a renoncé à prendre des initiatives, ou si, au contraire, il a été dépossédé par les nouvelles forces inhérentes au marché, plus crédibles.

Les avis de Standard and Poor's, on l'a dit, sont bien plus que de simples opinions. Elle prétend, via ses ratings et ses recommandations, diffuser une doxa néolibérale ; faire croire que pour un problème, il existe une seule solution, et que celle-ci est issue du marché. Les employés de Standard and Poor's ne sont donc pas des journalistes, qui prodigueraient leur avis subjectif sur un sujet donné ; ils doivent, pour émettre leurs opinions, se référer à leurs connaissances précises dans le domaine de la finance. Ils sont ainsi l'expression d'une raison qui se veut scientifique. Ils se réfèrent d'ailleurs à des critères précis, à des calculs¹⁶⁰ ; leur marge d'appréciation est faible par rapport à la méthodologie qu'ils s'imposent. Ainsi, comme le note Sabine Montagne, « les agences contribuent ainsi à la construction de la doxa économique et ceci en utilisant l'ambiguïté de leur statut originel. D'un côté, elles insistent pour que la notation conserve son statut traditionnel d'opinion [...J mais d'un autre côté, la notation fait autorité parce qu'elle a gagné un statut de vérité, un statut de fait »¹⁶¹. Peu importe finalement que Standard and Poor's estime que ses ratings sont de simples opinions, au sens français du terme, puisque ce qui compte, c'est de savoir comment les investisseurs les perçoivent.

Or, du point de vue des investisseurs, les ratings sont l'expression d'un avis scientifique, non-contestable - en témoigne leur reprise dans les règles prudentielles internationales. C'est une donnée fondamentale, qui oriente fortement leur prise de décision. En effet, les ratings et avis de Standard and Poor's sont « basés sur des analyses de professionnels expérimentés »¹⁶². Le vocabulaire utilisé est particulièrement éloquent ; Standard and Poor's met en exergue le fait que ses clients peuvent accorder toute leur confiance à ses avis, dans la mesure où ceux-ci sont le fruit d'une analyse poussée, d'une expertise approfondie. La composition de Standard and Poor's va également dans ce sens puisque que seuls des experts de la finance en font partie. Par exemple, Douglas L. Petterson, le Président de Standard and Poor's, a auparavant fait carrière dans le domaine de la finance puisqu'il était le chef opérateur de Citibank, filiale de Citigroup, une banque particulièrement importante qui opère dans une centaine de pays¹⁶³. La qualification des

159 Pollin (Jean-Paul), L'Etat dépossédé, in Actes des Rencontres Économiques d'Aix-en-Provence 2011, Le monde dans tous ses Etats, p. 269

161 Montagne (Sabine), Des évaluateurs financiers indépendants ? Un impératif de la théorie économique soumis à l'enquête sociologique, Cahiers internationaux de sociologie, 2009/1 n° 126, p. 143

162 Standard and Poor's, Guide to Credit Rating Essentials - What are credit ratings and how do they work?, 2011, p. 3

membres de Standard and Poor's est perçue comme un gage d'indépendance vis-à-vis du politique, et ainsi porteur de vérité. C'est presque oublier que les experts de Standard and Poor's restent des hommes, idéologisés et subjectifs, et que l'économie et la finance ne sont pas des sciences exactes.

Standard and Poor's et les autres agences de notation, en intervenant dans des domaines aussi cruciaux que la fixation des taux d'intérêt, laissent croire que certains domaines sont exempts d'enjeux politiques. Elle participe ainsi au renforcement du néolibéralisme : « Et s'il n'était, en réalité, que la mise en pratique d'une utopie, mais une utopie qui, avec l'aide de la théorie économique dont elle se réclame, parvient à se penser comme la description scientifique du réel ? »¹⁶⁴ disait Pierre Bourdieu en parlant de celui-ci. En ce sens, pour les plus critiques, le discours de Standard and Poor's serait une imposture puisqu'il se revendique comme scientifique tout en étant chargé de standards néolibéraux¹⁶⁵.

Ainsi les investisseurs et les Etats accordent un rôle fondamental à Standard and Poor's, car ils sont persuadés que celle-ci est bien plus qu'une entreprise qui cherche le profit ; ils accordent à ses avis une valeur scientifique et ainsi, quasi-inébranlable. Il y a là le sceau de la raison néolibérale, qui « expulse la politique pour y mettre à sa place non pas une idéologie, mais une raison instrumentale, c'est-à-dire une raison qui s'appuie sur la science, en l'espèce l'économie »¹⁶⁶. En cela Standard and Poor's prône la sortie du politique, puisqu'elle tend à remplacer les choix politiques, imprégnés d'idéologie, par un choix dicté par la technique, par une raison indiscutable. C'est la sortie de la délibération, du choix collectif, évacuée par « la prétention insidieuse de la raison économique à se poser comme un gouvernement rationnel du monde »¹⁶⁷.

La conjonction du fait que les ratings ne sont pas perçus comme de simples opinions et du fait que Standard and Poor's est perçu comme un expert scientifique participe au mouvement engrangé par le néolibéralisme, qui fait glisser d'un gouvernement par la politique à un gouvernement contre la politique. La conséquence pratique est que « cela revient à substituer au pouvoir des élus celui des experts »¹⁶⁸. L'homme de Standard and Poor's n'est plus perçu comme un homme en tant que tel, mais comme un instrument, chargé d'appliquer les critères qui seraient définis par le marché lui-même. Standard and Poor's se fait donc le relai de la raison néolibérale ; elle en est la bouche mais elle la nourrit également. En substituant à la volonté délibérative des hommes politiques élus une méthodologie précise basée sur des critères, des chiffres et mis en oeuvre par des spécialistes, Standard and Poor's contribue, à l'instar du néolibéralisme, à « la montée en puissance des normes techniques à prétention universelle »¹⁶⁹ et ainsi à la substitution de « l'administration des choses au gouvernement des Hommes »¹⁷⁰.

164 Bourdieu (Pierre), Le néo-libéralisme, utopie (en voie de réalisation) d'une exploitation sans limites, in Contre-feux, Raisons d'agir, Paris, 1998, p. 108

168 Pollin (Jean-Paul), L'Etat dépossédé, in Rencontres Économiques d'Aix-en-Provence 2011, op. cit., p. 265

169 Supiot (Alain), Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, op. cit., p. 230

B) L'immunité politique et juridique de Standard and Poor's

Dans la mesure où ceux qui composent Standard and Poor's ne sont « que » des experts indépendants, ils jouissent de la protection du premier amendement de la Constitution étasunienne, qui protège la liberté d'expression. S'il semble que cette protection s'amoindrisse¹⁷¹, elle reste toujours largement de mise. Standard and Poor's étant devenue une firme transnationale, les répercussions de son activité ont pu se faire sentir dans chaque Etat du monde. Pour autant, pendant longtemps, il s'agissait d'un « angle mort de la réglementation »¹⁷². Si ce n'est plus tout à fait le cas aujourd'hui, les réglementations en la matière sont encore parcellaires. Rien n'est institué au niveau de l'Union européenne, ni aux Etats-Unis, même si cela a été évoqué¹⁷³. En France, par exemple, un mécanisme de responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle n'a été instauré qu'en 2010¹⁷⁴.

Les Etats ont donc été tardifs pour adopter des règles contraignant un tant soit peu l'activité des agences de notation, ou du moins pour évoquer cette possibilité. En évinçant tout système de responsabilité, il y a là le signe - encore une fois - que les agences de notation ne sont pas perçues comme des entreprises comme les autres. Leurs avis ont pu, par là même, acquérir une autorité supplémentaire, un statut de « fait » et non d'opinion¹⁷⁵. Plus la contestation se fait difficile, et plus les avis de Standard and Poor's ont acquis une prééminence, éloignant un peu plus la possibilité d'engager sa responsabilité. C'est donc un cercle vicieux qui s'est mis en place.

L'immunité de Standard and Poor's n'est bien sûr pas totale, de sorte qu'il est possible de l'accuser d'abus de position dominante par exemple mais la consistance de la notation elle-même ne peut jamais être invoquée devant les tribunaux¹⁷⁶. Pourtant, ses erreurs ne manquent pas. En effet, Standard and Poor's, entre autres, n'a pas su anticiper, par exemple, la faillite de la société Enron en 2001 ; elle a joué un rôle relativement important dans la crise des subprimes en 2008 ou encore dans la crise grecque en 2010. Plus récemment, fin 2011, Standard and Poor's a abaissé la note de la France « par erreur », alors même que cela a une incidence sur les marchés financiers¹⁷⁷.

Ce n'est pourtant que lors de ces dernières années que les Etats ont osé s'attaquer timidement à elle. Il y a bien là le signe que la politique, portée par les Etats, est impuissante, ou du moins, se croit impuissante, face aux agences de notation. Standard and Poor's, produit et vecteur du néolibéralisme, a bien réussi à inculquer à l'Etat que celui-ci ne devait pas intervenir. Les mots de

171 Le 2 septembre 2009, un juge de New York a décidé que la protection sous le premier amendement ne valait que pour les avis rendus publics : Ordonneau (Pascal), Les agences de notation sont-elles enfin condamnables ?, Les échos, 8 mai 2012

172 Rapport Philippe Houillon, Commission des lois, Assemblée nationale, n° 772, avr. 2003, p. 14, cité dans Couret (Alain), Les agences de notation : observations sur un angle mort de la réglementation, Revue des sociétés 2004, p. 765

173 « Le Wall Street Reform and Consumer Protection Act, adopté le 29 juin 2010, a expressément admis la possibilité d'introduire des actions en responsabilité contre les agences » écrit Audit (Mathias), Aspects internationaux de la responsabilité des agences de notation, op. cit., p. 581

174 Article 1011 de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, codifié aux articles L.544-1 et suivants du Code monétaire et financier

175 Montagne (Sabine), Des évaluateurs financiers indépendants ?, op. cit., p. 143

177 Le Monde et AFP, Standard and Poor's annonce par erreur la dégradation de la note de la France, Le Monde, 11 novembre 2011

Foucault permettent d'éclairer cela : « Tu ne dois pas, pourquoi ? Tu ne dois pas parce que tu ne peux pas. [...j Pourquoi tu ne peux pas ? Tu ne peux pas parce que tu ne sais pas et tu ne sais pas parce que tu ne peux pas savoir »¹⁷⁸ dirait l'homo oeconomicus au souverain. Puisque l'Etat ne sait pas, il est par conséquent difficile pour lui d'engager la responsabilité de ceux qui, par définition, savent.

L'absence de toute législation pendant tant d'années a permis à Standard and Poor's de grandir sans entrave sur les marchés financiers et dans le monde entier. Le type de législation mise en oeuvre aujourd'hui est également révélateur de la nature des rapports que les Etats veulent entretenir avec les agences de notation. L'article L.544-5 du Code monétaire et financier permet aux « clients et aux tiers » d'engager la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle des agences de notation financière. L'Etat, lui-même client de celles-ci, n'a donc pas utilisé ses moyens de puissance publique pour prévenir ou anéantir les imprudences de celles-ci, mais a usé d'un mécanisme de droit privé, hors du droit public (thesis), « tributaire d'une volonté politique »¹⁷⁹. La politique n'a donc aucun ascendant sur elles.

De par sa nature et de par sa composition, Standard and Poor's est dont profondément apolitique et incite ainsi les Etats eux-mêmes à s'en émanciper. Mais cette fuite du politique est d'autant plus présente dans la façon qu'a Standard and Poor's de réguler le marché obligataire.

Section 2. L'activité de Standard and Poor's, une régulation en dehors du politique

Le caractère apolitique de la régulation (prise dans son sens large) qu'opère Standard and Poor's est perceptible tant sur le marché obligataire par sa technique de notation (Paragraphe 1) que sur le marché de la notation financière par la façon dont elle se réglemente (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. La technique de notation : exemple-type de la régulation néolibérale

La régulation au sens strict permet le maintien et la constance d'un mouvement, sans rupture. Plus souple et malléable, elle s'inscrit dans la sortie du politique en se manifestant, chez Standard and Poor's par l'absence de commandement (A) et l'anticipation du conflit (B).

A) L'absence de commandement, moyen de détournement de la politique

L'Etat détient par principe le « monopole de la violence légitime »¹⁸⁰. En principe, il est par conséquent le seul à pouvoir exercer une certaine contrainte sur ses citoyens, et que ceux-ci ne s'y opposent pas (ou de façon isolée). Commandement et politique sont étroitement liés, puisque la

politique ne peut s'exprimer que par le commandement. Il semble toutefois que cela ait été quelque peu écorché par le néolibéralisme et la globalisation. Des forces exogènes à l'Etat, à l'instar de Standard and Poor's, peuvent, on l'a dit, exercer une certaine pression sur la souveraineté nationale. Mais, ce qui change également, avec le néolibéralisme, c'est la façon d'imposer sa politique, ses avis, c'est-à-dire, en un mot, de gouverner.

Lorsque Standard and Poor's attribue un rating à un Etat, elle le publie sur son site internet, explique brièvement les raisons de la dégradation ou de la promotion, et le corrobore d'une perspective à plus long terme (positive, négative, stable). Les ratings de Standard and Poor's ne sont pas à proprement dit des sanctions - même si une chute de la note aura tendance à entrainer une élévation des taux d'intérêt - dans la mesure où elles n'ont pas pour but de « punir l'auteur d'une infraction »¹⁸¹. Ainsi, Standard and Poor's n'a pas à proprement dit de pouvoir de commandement. Pour autant, l'on sait que ses décisions ont un impact certain sur les relations entre les entités présentes sur le marché obligataire, en témoigne les réactions des dirigeants étatiques lorsque la note de leur Etat est dégradée, ou encore le fait que les Etats prennent en compte les observations de Standard and Poor's pour orienter leurs politiques.

Toujours dans l'optique d'un pouvoir qui s'euphémise, Standard and Poor's, à l'instar de la raison néolibérale, n'agit pas de façon directe en employant des injonctions comme pouvaient le faire les Etats sous l'ère de la souveraineté. En effet, ses ratings, en eux-mêmes, n'ont pas de force obligatoire. Si les Etats suivent majoritairement ses indications, c'est plutôt en raison d'une pression internationale et invisible, exercée par les autres acteurs du marché - Etats comme entreprises. Les sanctions passent dorénavant par « la menace d'atteinte à la réputation »¹⁸². C'est dont également en cela que le néolibéralisme dirige des esprits et non plus des corps. L'action de Standard and Poor's est particulièrement révélatrice de cela, puisqu'elle conduit à faire une hiérarchie entre les Etats, en fonction de leurs notes et joue ainsi sur leur réputation sur le plan international.

Si les Etats étaient réellement en souveraineté, l'abaissement d'une note délivrée par un acteur privée n'aurait aucune incidence, car le crapaud n'atteint pas la blanche colombe. Mais Standard and Poor's a conduit à ce que les Etats et les entreprises, en s'insérant sur le même marché, en devenant comparables, s'infligent eux-mêmes leurs propres sanctions. Faute de commandement, c'est « l'incitation et la désincitation, l'autocontrôle, la pression par les pairs, le whistleblowing, c'est-à-dire le contrôle par les clients »¹⁸³ qui permet à Standard and Poor's de réguler le marché de la dette. Plus encore, la technique du naming and shaming, qui consiste à désigner nommément à l'opprobre public¹⁸⁴, conduit les Etats à modifier leurs comportements d'eux-mêmes, sans l'intervention forcée d'un tiers. Standard and Poor's contribue donc à endogénéiser toute forme de sanction, et à inciter par là même les Etats à suivre ses recommandations, évinçant ainsi tout choix politique de leur part.

L'Etat, sur le marché, est donc conduit à examiner ses concurrents, et à faire face à la réputation que son rating lui fait. Ainsi, vis-à-vis du marché, le souverain « exerce un tout autre pouvoir que

181 Cornu (Gérard) (Dir.), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 8ème ed., Paris, 2007 , p. 844, « sanction »

le pouvoir politique qu'il exerçait jusqu'à présent »¹⁸⁵. Son rôle sur le marché, s'il n'est pas moins important, a changé, et ce parce que Standard and Poor's a contribué à modifier les relations qui s'instauraient entre les Etats. Comme le note si bien Michel Foucault, l'Etat se trouve dans une position « à la fois de passivité par rapport à la nécessité intrinsèque du processus économique et en même temps de surveillance, et en quelque sorte de contrôle »¹⁸⁶. Standard and Poor's entraine les Etats à se contrôler d'eux-mêmes, car elle sait que c'est là la technique la plus efficace pour arriver à ses fins.

Par cette absence de commandement, Standard and Poor's conduit les Etats à détourner leur fonction traditionnelle, du moins sur le marché. Ceux-ci sont de plus en plus préoccupés à exercer leur mission à la fois passive et de surveillance au détriment de l'exercice de la politique. Or, la politique, c'est faire des choix, c'est délibérer. Cette faculté des Etats tend à passer au second plan. Standard and Poor's a investi les Etats d'un nouveau rôle - celui d'examen permanent du marché obligataire - ce qui conduit à les détourner de leur fonction traditionnelle qu'est de faire de la politique. Encore une fois, Standard and Poor's ne contribue pas à faire reculer l'Etat ; elle modifie son mode d'action et tente de le faire sortir de la politique, car celle-ci manque d'efficience.

B) L'anticipation du conflit, moyen de fuite de la politique

Standard and Poor's, en relayant et en nourrissant la raison néolibérale, contribue, on l'a dit, à aligner l'Etat sur le modèle de l'entreprise. Or, « l'entreprise a horreur du conflit »¹⁸⁷ car celui-ci nuit à la fonction intégratrice du marché et surtout à l'objectif de maximisation des profits. En effet, si conflit il y a, les échanges s'en verront nécessairement réduits et orientés non pas selon l'utilité, mais selon l'idéologie ou la politique. Dans le domaine qui est le sien, Standard and Poor's s'attèle donc à la lourde tâche d'anticipation des conflits et de promotion d'une certaine sécurité. La sécurité est en effet « au coeur de la raison néolibérale » en ce qu'elle tend à « assurer la régularité d'un processus et donc de permettre d'anticiper l'action de certaines personnes et de se prémunir contre le trouble que d'autres pourraient créer »¹⁸⁸. En assurant une certaine sécurité sur le marché obligataire, Standard and Poor's permet aux acteurs du marché de s'investir pleinement sur le marché sans avoir d'inquiétudes vis-à-vis de son fonctionnement. La sécurité est dès lors une condition nécessaire de « possibilité d'un jeu »¹⁸⁹ sur le marché, de la possibilité d'être libre dans celui-ci.

Dans la raison néolibérale, sécurité est synonyme de liberté et d'efficacité. Standard and Poor's l'a bien compris. Ainsi, dans son action, elle procède à une double anticipation du conflit. D'une part, elle contribue à atténuer les conflits entre l'Etat et le Marché, par le biais de son processus de notation. En effet, le rating final accordé par Standard and Poor's est le fruit d'un processus concerté avec l'Etat concerné. Après une pré-analyse entre experts, ceux-ci rencontrent - de façon plutôt informelle - l'un des représentants de l'Etat en question (bien souvent les ministres de la finance ou de la dette). Cet échange permet à Standard and Poor's d'être en connaissance des

informations pertinentes et détaillées, qu'elles soient publiques ou confidentielles¹⁹⁰. On voit déjà ici la volonté d'incorporer pleinement l'Etat dans le marché, afin qu'il devienne partie intégrante de celui-ci, au point de ne plus pouvoir s'en défaire. Mais ce n'est pas là l'exemple le plus éloquent. Une fois que le comité d'experts s'est entendu pour accorder une note à l'Etat en question, Standard and Poor's lui notifie sa décision. Dès lors, si celui-ci « est en désaccord avec le rating finalement accordé, Standard and Poor's autorise un appel à cette décision s'il existe des circonstances nouvelles. Dans ce cas, le comité sera convoqué de nouveau et un nouveau vote aura lieu »¹⁹¹. On voit ainsi que Standard and Poor's se prémunit contre toute éventuelle attaque des Etats en les intégrant au processus de notation. C'est là une façon ingénieuse d'annihiler la contestation étatique et politique et ainsi d'anticiper tout conflit avec le Marché.

D'autre part, Standard and Poor's contribue à atténuer les conflits entre les Etats eux-mêmes. Sous l'ère de la souveraineté, les conflits idéologiques et politiques étaient nombreux entre les Etats. Aujourd'hui, si les conflits demeurent, ils ne sont plus du même ordre. Les guerres d'aujourd'hui sont elles aussi néolibérales ; elles sont guidées par le profit. Le néolibéralisme s'insurge contre les conflits, mais seulement ceux qui entravent les échanges. Il semble que Standard and Poor's contribue à annihiler ces derniers. En effet, en accordant un rating aux Etats, Standard and Poor's joue un rôle de prédiction de l'avenir et en assume la responsabilité - au sens non-juridique du terme. En quelque sorte, Standard and Poor's prend des risques à la place des Etats, en s'attelant à la tâche de prédire des comportements futurs et incertains. Elle externalise le conflit ; elle dépossède les Etats de leur capacité d'entrer en conflits les uns contre les autres en les dépossédant de la politique. En cela, Standard and Poor's devient un intermédiaire indispensable au sein du Marché et elle réduit les risques d'affrontement direct entre les Etats, qui nuisent indubitablement au bon déroulement des échanges, guidés par la seule utilité.

Standard and Poor's joue donc un rôle de prévention ; elle contribue à faire sortir du marché obligataire les éléments qui vont à son encontre. Tout comme la technique des listes noires, « mesures préventives qui consomment la peine avant même la condamnation »¹⁹², elle évince du marché les Etats qui pourraient nuire à son efficacité - en leur attribuant un « CCC » ou un « D » - avant même que ceux-ci soient un danger réel. Le cas de la crise grecque révèle particulièrement cet état d'esprit. En lui attribuant la note « CCC »¹⁹³, elle la condamne avant même qu'elle ne se condamne elle-même. Fondamentalement, cela revient à ce que Standard and Poor's s'arroge la faculté de se substituer aux Etats dans leur pouvoir de décision ; elle leur confisque un pan de leur politique internationale.

En anticipant de la sorte les conflits entre les Etats, Standard and Poor's participe à bien plus qu'une sortie du politique ; elle contribue à la sortie du « monde » - organisé par des Etats souverains et leurs échanges - et prône le vitalisme. Le monde est statique ; la vie est en mouvement. Sous l'ère du néolibéralisme, gouverner c'est « domestiquer des forces »¹⁹⁴. Or, il

193 Dans l'échelle de Standard and Poor's, CCC correspond au 3^ème échelon au-dessus du « Défaut » ; elle correspond plus précisément à un Etat « effectivement vulnérable et dépendant d'un contexte économique favorable permettant de répondre aux engagements financiers » in Standard and Poor's, Guide to Credit Rating Essentials - What are credit ratings and how do they work?, 2011, p. 10

semble que Standard and Poor's ne fasse rien d'autre que domestiquer des forces, en se trouvant elle-même dans le marché, à faire en sorte que les forces du marché s'engrènent au mieux. Cet ajustement permanent, c'est ce qu'on appelle la régulation.

Paragraphe 2. D'une autorégulation à une co-régulation : illustration par le Code de bonne conduite

Standard and Poor's a été amenée à se doter d'un Code de bonne conduite, à l'aube du XXI^ème siècle. Elaboré au sein du marché lui-même puis repris par des autorités publiques, ce Code est sans doute annonciateur de l'évolution de Standard and Poor's, d'une autorégulation (A) à une corégulation (B).

A) L'élaboration d'un Code de bonne conduite par les acteurs eux-mêmes : le rêve d'une autorégulation

Standard and Poor's, ainsi que les autres agences de notation, n'a pendant longtemps fait l'objet d'aucune réglementation - même non-contraignante. Standard and Poor's fonctionnait donc selon ses propres principes, et ceux-ci n'étaient pas même connus des investisseurs ou du public. Ce n'est qu'en 2003, à la suite de la faillite de la société Enron, que l'Organisation Internationale des Commissions de Valeurs (OICV et IOSCO en anglais) va prendre conscience de cette lacune réglementaire. Si c'est Standard and Poor's, entre autres, qui est chargée de réguler le marché obligataire, il faut également que le marché de la notation financière soit réglementé, ou régulé, d'autant plus que les agences de notation ont acquis un pouvoir non-négligeable. L'OICV va ainsi établir et proposer aux agences différents principes, regroupés autour de quatre grands thèmes que sont la qualité et l'intégrité du processus de notation, l'indépendance et la prévention des conflits d'intérêts, la transparence et l'opportunité de la diffusion des avis, et enfin la confidentialité des informations¹⁹⁵. Cette volonté de réglementer un tant soit peu le marché de la notation financière apparait donc comme le signe que l'autorégulation n'est pas la solution. Il faut toutefois se méfier des apparences, et ce pour deux raisons principales.

D'une part, l'OICV, qui a rédigé ces règles, regroupe les régulateurs des principales bourses dans le monde¹⁹⁶, c'est-à-dire les homologues de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF) française. Elle regroupe donc des autorités de régulation indépendantes qui, même si elles sont sous la surveillance des Etats, demeurent indépendantes de leur politique. En posant de tels principes pour les agences de notation, l'OICV n'exprime donc pas directement la volonté de l'Etat ; il ne s'agit pas d'une régulation publique à proprement dit.

D'autre part, et c'est là le point le plus important, ces principes ont été proposés et non pas imposés aux agences de notation¹⁹⁷. En effet, ces principes ne sont pas censés exposer une

195 Comité technique de l'OICV, IOSCO statement of principles regarding the activities of credit rating agencies, 25 septembre 2003, p. 2 s.

197 Comité technique de l'OICV, IOSCO statement of principles regarding the activities of credit rating agencies, op. cit., p. 1

approche « one-size-fits-all »¹⁹⁸. Ainsi, l'OICV incite à ce que les moyens pour relayer ces principes soient les plus pertinents possibles, en fonction des circonstances (voie législative, intervention de régulateurs, Code de conduite ...). Les Etats n'ont pourtant initié aucune réforme, estimant sans doute que cette tâche ne leur revenait pas. Standard and Poor's a donc relayé les grands principes dessinés par l'OICV dans un Code de bonne conduite, qu'elle édicte en 2004, ce qui lui permet indubitablement de lui conférer une plus grande légitimité. Il définit plusieurs règles concernant le recrutement des analystes, leur comportement, leur indépendance et leur impartialité, mais également le processus de notation. Le champ d'application du Code de conduite est particulièrement restreint puisque la contrainte relayée par le Code de conduite ne porte pas tant sur la règle en elle-même que sur les conditions d'application de la règle¹⁹⁹. C'est seulement la façon de procéder à la notation des entités qui est surveillée, mais pas le fond même de la notation.

Dès lors, il ne semble pas que, sur ce point, le marché de la notation financière soit sorti de l'autorégulation puisque la contrainte ne vient pas du haut ; elle vient des personnes elles-mêmes. Cela est le signe d'une « individualisation de la régulation »²⁰⁰, particulièrement révélatrice du néolibéralisme dans la mesure où la force politique, qui venait du haut, n'intervient plus. L'homo oeconomicus est le mieux à même de savoir ce qui est bon pour lui et pour le marché ; l'Etat ne peut s'y immiscer que pour normaliser (ou inciter à normaliser) la mise en oeuvre des règles existantes²⁰¹. Les règles édictées dans le Code de bonne conduite sont le fruit d'un consensus si bien que personne ne peut réellement s'y opposer. La mise en oeuvre d'un tel consensualisme, outre le fait qu'il permet d'éviter un potentiel conflit, remplace la délibération, la prise de choix, qui est propre à la politique. L'édiction d'un tel Code de conduite est l'expression d'une défiance vis-à-vis de la politique, incapable d'édicter des règles qui ne nuisent pas à l'efficacité économique. En faisant de l'évalué « le producteur des normes qui serviront à le juger »²⁰², le Code de bonne conduite se veut efficient, et non plus seulement efficace.

Le Code de conduite de Standard and Poor's est une illustration du fait que le droit, sous la pression néolibérale, est dorénavant endogène et endogamique. L'Etat n'est plus apte à percevoir, grâce à son recul, l'intérêt général et à le retranscrire dans des lois, qui s'imposent à tous. Le schéma est tout à fait renversé : l'intérêt général devient la somme des intérêts particuliers ; il est immanent.

B) La reprise du Code par les entités publiques : la marche vers un « Etat de droit économique »203

La crise économique et financière que nous traversons actuellement a mis les agences de notation, et notamment Standard and Poor's, sur le devant de la scène. Elles ont fait l'objet de nombreuses critiques, souvent justifiées, notamment de la part d'entités que l'on pensait « complices », comme le FMI, la Banque mondiale ou l'Union européenne. On leur a reproché de ne pas avoir

alerté le marché sur la santé financière parfois chaotique de certains acteurs du marché. Ainsi, par un règlement en date du 16 septembre 2009 élaboré conjointement par le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne²⁰⁴, les agences de notation ont fait l'objet d'un encadrement. Beaucoup y ont vu un signe annonciateur de la chute du néolibéralisme, en ce que ces sentinelles des marchés financiers allaient enfin être réglementées. Si c'est en effet cette constatation qui nous apparait en première vue, il semblerait en réalité que ce soit tout le contraire.

Le néolibéralisme n'est pas synonyme de recul de l'Etat. On l'a dit, l'Etat n'intervient pas moins, il intervient autrement. Ainsi, l'intervention publique n'est pas nécessairement le signe d'un déclin du paradigme néolibéral. Pour les auteurs Colson et Idoux, les agences de notation suivent le principe de co-régulation, qui repose sur « la recherche d'un partage optimisé du savoir-faire et de la légitimité de chacune de parties prenantes »²⁰⁵, publiques et privées. MM. Dardot et Laval, quant à eux, parlent de « coproduction publique-privée des normes internationales »²⁰⁶. En effet, par le règlement européen susvisé, le Parlement européen et le Conseil n'ont pour la majeure partie fait que reprendre les principes qui avaient été énoncées par l'OICV 6 ans plus tôt. Il pose ainsi le principe d'impartialité des analystes, reprend les règles concernant la prévention des conflits d'intérêts (article 6), la compétence des membres (article 7), la qualité et la transparence de la notation (articles 8 et 10)...

Selon ce règlement, les agences de notation doivent également faire l'objet d'une certification et d'un enregistrement pour exercer leurs activités au sein de l'Union européenne. Au-delà du fait que cette nouvelle contrainte - si c'en est une - n'aura pas de grande incidence sur les plus grandes agences telles que Standard and Poor's, il faut remarquer que l'activité même de celles-ci n'est absolument pas concernée par le règlement. La question de la pertinence des critères mis en oeuvre n'est par exemple jamais évoquée. Ainsi, ce que le règlement de l'Union européenne fait, c'est de fixer un cadre pour que les acteurs de la finance exercent leurs fonctions ; elle ne fait que donner les règles du jeu²⁰⁷.

Cette hybridation des règles internationales montre bien que les règles édictées par l'Etat, c'est-à-dire publiques, ne sont plus l'expression d'une volonté transcendante et politique, puisqu'une entité privée peut être à leur origine. Si l'Union européenne n'a fait que reprendre le Code de conduite de Standard and Poor's, entre autres, il s'agissait peut être de leur donner plus de force, mais leur contenu est resté le même : les professionnels eux-mêmes sont mieux placés pour édicter les règles qui les concernent, qui seront les plus efficaces et porteuses du moins d'externalités négatives possibles. Ainsi, l'Etat suit le marché et la première victime, c'est la politique. On assiste ainsi à une certaine dépolitisation du droit²⁰⁸. Le droit ne doit plus être l'expression d'une volonté ou être à la recherche d'une certaine finalité ; il doit laisser les acteurs « jouer » au sein du cadre qu'il a contribué à dessiner. L'Etat est donc réduit à un rôle d'incitateur, qui « organise l'auto-organisation de la société »²⁰⁹.

204 PE et Cons. UE, règl. (CE) n°1060/2009,16 septembre 2009, sur les agences de notation de crédit : JOUE n°L.302, 17 nov. 2009.

205 Colson (Jean-Philippe) et Idoux (Pascale), Droit public économique, Lextenso éditions, L.G.D.J., 5ème ed., 2010, p. 644

En adoptant de telles règles, l'Union européenne n'a pas fait de Standard and Poor's son ennemie ; elle l'a plutôt confortée à sa place. Elle a intégré à un échelon de légitimité supérieure - quoique pas optimal - les règles que Standard and Poor's avait elle-même édicté, avec l'OICV. Le règlement du 16 septembre 2009 est donc un exemple d'une réglementation néolibérale, qui associe public et privé afin d'amenuiser les conflits potentiels et qui annihile ainsi le rôle de la politique. Fondamentalement, c'est donc l'Etat qui se transforme ; on parle, avec Foucault, d'« Etat de droit économique »²¹⁰, ce qui signifie que l'intervention de l'Etat dans l'ordre économique n'est permise que si celle-ci « prend la forme de l'introduction de principes formels »²¹¹. La loi formelle, qui présuppose que l'Etat doit être aveugle à tout processus économique, n'est pas une « décision qui est prise par quelqu'un pour quelqu'un d'autre »²¹². Il semble qu'il n'y ait pas de mots plus justes pour décrire, comprendre et théoriser le règlement de l'Union européenne susvisé : l'Union européenne, groupement d'Etats, s'est fait le relai de règles édictées par Standard and Poor's, règles qui s'appliqueront aux mêmes Etats et qui, vides de substance, se contentent de dessiner un cadre dans lequel les acteurs du marché obligataire seront plus libres d'interagir. L'Etat souverain et politique devient donc un Etat de droit économique.

Conclusion

« Sur la dialectique public-privé dans la production des biens publics aujourd'hui, on peut difficilement rêver meilleur sujet de méditation ! »²¹³ s'exclamait Jean-Bernard Auby à propos des agences de notation financière. En effet, les agences de notation, et notamment Standard and Poor's, contribuent à bousculer les frontières, tant physiques que conceptuelles, du monde que l'on connaissait sous l'empire de la souveraineté.

Standard and Poor's contribue indubitablement à forger un peu plus la raison néolibérale : elle en est tant le fruit que celle qui le nourrit. Elle prône donc d'une part la concurrence comme axiome de pensée. Ainsi, soutenue par le processus de globalisation, Standard and Poor's a gommé les spécificités des différents acteurs du monde (et notamment des Etats) afin que tous soient mis en concurrence : les Etats entre eux, les Etats avec les entreprises... Mettre différentes entités en concurrence a eu pour conséquence de placer Standard and Poor's dans une relative situation de prééminence par rapport à ceux-ci, si bien qu'elle a pu, en contribuant à l'objectivisation des relations internationales et à la mise en concurrence des droits, exercer une influence positive sur ceux-ci. Ainsi, si cette mise en concurrence est le fruit du néolibéralisme de Standard and Poor's, elle permet aussi à celui-ci de se renforcer.

Dans le même but d'efficacité, Standard and Poor's instaure d'autre part la fuite du politique - idéologisée et inefficace - comme axiome de fonctionnement. En tant que société privée composée uniquement d'experts, Standard and Poor's est par essence apolitique ; ce mouvement de dépolitisation ayant été transmis aux Etats. Son émancipation de la politique se retrouve également dans la façon qu'elle a de réguler le marché obligataire, par la technique de notation qui s'attache à évincer tout commandement unilatéral et à anticiper un éventuel conflit, quel qu'il soit. Par ailleurs, si pendant longtemps le fonctionnement de Standard and Poor's n'était pas réglementé, on a assisté ces dernières années à un basculement de l'autorégulation vers la corégulation, ce qui n'est toutefois pas le signe d'un abandon du néolibéralisme.

Même si l'ancrage de Standard and Poor's dans le néolibéralisme n'est pas parfait - il ne le sera jamais, il est indéniable. La portée la plus significative de son action se trouve dans le fait que Standard and Poor's réussit à influencer le comportement des Etats. C'est avant tout le pouvoir de Standard and Poor's qui s'inscrit dans la raison néolibérale. En cela, Standard and Poor's contribue à dissocier pouvoir et démocratie, couple qui présidait dans les Etats occidentaux. Elle détient un certain pouvoir sans être démocratique, en substituant le « demos » par le « marché » et tend à faire adopter la même stratégie à l'Etat. D'un gouvernement du peuple, par le peuple, pour le peuple, Standard and Poor's désire s'orienter vers un gouvernement du marché, par le marché, pour le marché.

Nous n'en sommes pas encore là et il existe des solutions pour réinjecter de la démocratie, c'est-à-dire du politique dans nos sociétés. L'avantage, si l'on peut dire, de Standard and Poor's, est que son pouvoir, sa raison néolibérale, a été décelée. C'est en ce sens, paradoxalement, qu'elle ne s'inscrit pas totalement dans le néolibéralisme. Sa lacune démocratique a été perçue au grand jour, et c'est ainsi qu'elle pourra être résorbée, même si aucun pas n'a pour l'instant été fait en ce sens.

Si Standard and Poor's a réussi à détenir un tel pouvoir, c'est que les détenteurs initiaux de celui-ci y ont consenti. Les Etats ont en quelque sorte permis à ce que Standard and Poor's acquière tant d'importance sur la scène internationale, en lui reconnaissant une légitimité et une raison sur les marchés financiers. Sentinelle des marchés financiers, Standard and Poor's a été considérée comme porteuse de la vérité puisque le marché était considéré comme une science exacte, où les choix politiques n'avaient pas leur place. Le pouvoir n'est plus dès lors que la raison ne l'accompagne plus. Le pouvoir sans la raison devient arbitraire, il n'est plus que force et ne survit pas ; l'Histoire l'a démontré. En effet, « nous ne reconnaissons le pouvoir que s'il se réfère à un sens auquel nous adhérons »²¹⁴. Tant que les Etats continuent de croire que Standard and Poor's ne reflète que la raison du marché et la raison du monde, son pouvoir ne déchantera pas.

Rappelons alors comment le Rabbi Loew réussit à anéantir son Golem, statue de glaise portant l'inscription EMETH (« vérité » en hébreu) sur le front. Bien qu'émergeant de la volonté de ce dernier, elle lui échappa et s'émancipa de la raison et de la vérité, ravagea tout Prague. Usant d'un subterfuge, le Rabbi demanda au Golem de refaire ses lacets, et lui effaça la première lettre inscrite sur son front : EMETH devenait METH (« mort » en hébreu). Le monstre s'effondra.

214 Supiot (Alain), Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, op. cit., p. 223

Annexe

Source : Standard and Poor's, Sovereign Government Rating Methodology And Assumptions, 30 juin 2011, p. 8

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Ressources électroniques

Table des matières

CHAPITRE 1. STANDARD AND POOR'S : LA CONCURRENCE COMME AXIOME DE

SECTION 1. LA MISE EN CONCURRENCE, PERMISE PAR LA GLOBALISATION DE SON ACTION 6

SECTION 2. LA MISE EN CONCURRENCE, MOYEN DE DIFFUSION DE LA RAISON NEOLIBERALE 14

CHAPITRE 2. STANDARD AND POOR'S : LA FUITE DU POLITIQUE COMME

SECTION 1. LE STATUT DE STANDARD AND POOR'S, FACTEUR D'INDEPENDANCE VIS-A-VIS DU

SECTION 2. L'ACTIVITE DE STANDARD AND POOR'S, UNE REGULATION EN DEHORS DU POLITIQUE

PARAGRAPHE 1. LA TECHNIQUE DE NOTATION : EXEMPLE-TYPE DE LA REGULATION NEOLIBERALE 31

PARAGRAPHE 2. D'UNE AUTOREGULATION A UNE CO-REGULATION : ILLUSTRATION PAR LE CODE DE