Introduction.

« Les technologies de l'information et de la communication sont au service de chaque citoyen. Elles ne doivent porter atteinte ni à l'identité, ni aux droits des personnes, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques » (art. 1^e, Chapitre 1^er, Titre IIème, APLL2005)

Le règlement des litiges internationaux est un sujet d'intérêt capital et d'actualité.

Par le développement fulgurant du commerce international, particulièrement permis par le commerce électronique^1(*), phénomène mondial, a-frontières, transnational, intéressant prioritairement le droit international privé (DIP), interpelé par la mutation vertigineuse des modes d'échanges de produits et de services conquérant le monde. Par un monde virtuel, dématérialisé, où la marchandise est numérique, interrogeant l'internationaliste de droit privé et commercial sur la coordination entre règles classiques de conflits de lois et de juridictions au e-commerce. Ses règles étant aptes à régir un monde matériel --usant de procédés de localisation spatiale rattachant ordre juridique et personnes, actes et faits juridiques-- leur transposition au monde des réseaux pressent de poser difficultés.

Ces questions de grande actualité^2(*) naissent de nouvelles formes d'extériorisation des volontés et modalités d'exécution des transactions propre à l'avènement de la société de l'information.

Le e-commerce est niché dans une mutation sociétale centrée sur l'information et les e-communications^3(*). Cependant, et bien qu'il lui soit identifié, le e-commerce n'est pas stricto sensu l'Internet, englobant ainsi d'autres types de réseaux (du minitel, des cartes bancaires...). La révolution provient de ce que, a contrario des premiers réseaux fermés --et presque élitistes--, réservés aux acteurs de secteurs d'activités donnés (banque, grande distribution...), les e-transactions sont ouvertes et accessibles à tous, posant de nouvelles questions juridiques comme revers de la médaille : les Etats refusent de renoncer à leur souveraineté tandis que le droit matériel du commerce international prend essor. Principes de libre échange et liberté d'établissement se retrouvent autant au sein du marché intérieur européen qu'au niveau international avec l'OMC et l'OCDE.

La notion de e-commerce répond à la définition de banalisation de pratiques, sans distinction a priori qu'elles possèdent un caractère international ou non, selon lesquelles dans le but, voulu ou non, de produire des effets juridiques, des éléments d'information sont échangés, transmis ou enregistrés sous une forme dématérialisée au lieu d'être confiés au support papier dont ils étaient jusque-là indissociables^4(*). Ces échanges via réseaux numériques disposent de l'internationalité, renouvelant les problématiques juridiques internationales : les relations se nouant dépassent les notions d'espace-temps, de frontières étatiques, à l'image du processus que connut l'arbitrage commercial international. Mais plus encore, ces échanges sont instantanés, initiables de tout endroit du globe...auxquels s'ajoutent interactivité et liens hypertextes sur la toile^5(*) ; multiples facteurs rendant délicate la localisation de la relation juridique en cause parce que l'environnement technologique des réseaux numériques repose sur une structure décentralisée sans moyens de contrôle des transmissions. Dans ce cadre, les Etats agissent à localiser le rapport de droit via la régulation des circulations transfrontières par l'élaboration d'un cadre normatif : les systèmes juridiques sont invités à trancher des litiges relatifs aux nouvelles réalités juridiques via les règles de conflit internationales en vigueur, régissant les activités du e-commerce.

Il n'est pas actuellement de droit conventionnel spécifiquement adapté au commerce dématérialisé et cela semble concerner la voie arbitrale. Et si, au niveau européen, se forme un droit substantiel de la société de l'information encore en voie d'élaboration et de transposition au sein des Etats-membres renouvelant les sources de droits privé et public^6(*), au niveau international -excepté les domaines des droits d'auteur, des données personnelles et de la cybercriminalité^7(*)--les règles relèvent du droit `mou' (soft law)^8(*) laissant applicables les traditionnelles conventions internationales posant la question de leur adaptabilité aux nouvelles formes d'e-commerce, entraînant des stratégies légales encore balbutiantes (provenant des Nations-Unies^9(*) et de la CNUDCI^10(*)).

Plus encore, les modes alternatifs de règlements des différends séduisent les institutions (la Communauté européenne, les pays arabes...) et la pratique (entreprises et consommateurs...) nous ramenant une nouvelle fois à l'arbitrage commercial international. Ici, arbitrage et médiation en ligne seront interrogés dans une fonction de résolution des litiges nés des e-transactions en lieu et place des juridictions étatiques et de l'arbitrage classique. Parce que la multiplicité des activités commerciales à travers les réseaux, leur internationalité, leur rapidité, exigent de repenser les systèmes classiques de résolution de litiges et d'assouplir les modes de règlements...

Cependant, si, nous placer sur le plan international, ne semble pas modifier les problèmes juridiques classiques (compétences juridictionnelle et législative), si l'idéal semble être l'élaboration de règles de droit matériel uniforme international adapté aux nouvelles formes de la société, la question perdure de savoir ce qu'il en est-il des pays en voie de développement, notamment des pays arabes^11(*)...

Si l'Union Européenne (U.E.) est quasi sans frontières, grâce aux outils juridiques, fondamentaux dans cette construction politico-économique, le juriste des mondes arabes analyse ce phénomène à un double niveau : en prenant acte de la réaction des Etats arabes face à ce nouveau bloc régional, en tirant les conséquences de cette évolution sur ces Etats notamment via l'adoption de techniques juridiques pertinentes. Parmi celles-ci, l'arbitrage commercial est une clé de voute, habilité à soutenir l'édifice d'une telle coopération, réputé le réaliser avec succès auprès de tous les systèmes juridiques mondiaux^12(*), lui qui est aussi ancien que la société^13(*).

Par conséquent, le droit international privé est-il prêt à faire face au monde immatériel, lui qui s'appuie sur la localisation des actes et faits juridiques ? Pour répondre à cette question, nous devrons confronter les règles de conflits classiques avec les difficultés posées par la sphère virtuelle, nous demandant d'identifier et localiser ses acteurs, en précisant leurs volontés et leurs actions.

Corrélé au bénéfice de changement d'échelle induit par l'avènement du Web à la fin du siècle dernier^14(*), l'e-commerce s'est effectivement scindé en deux typologies de commerces : celui interentreprises (Business to Business ou B to B) et celui impliquant un consommateur (Business to Consumer ou B to C), en expansion croissante faisant naître de nouveaux types de consommateurs (le cyberconsommateur) qu'il va s'agir prioritairement de protéger^15(*). Le consommateur constitue la pierre angulaire de toute relation contractuelle, principalement dans le contrat de vente^16(*) où il subit les conséquences de la supériorité du professionnel^17(*), se rendant compte après sa conclusion « que le produit ou le service acheté ne convient pas ou que les conditions de garanties sont « draconiennes^18(*) ». Ainsi se justifient les termes du Doyen Josserand, cruel, dénonçant que « la technique du contrat est transposée sur un plan nouveau et une inégalité flagrante éclate entre les rôles joués par les deux parties, dont l'une a l'initiative de la formule, de la rédaction, dont l'autre se borne à entrer dans la combinaison qui a été établie en dehors de sa participation, de sorte que l'autonomie de volonté est réduite au minimum, aux choix entre la conclusion et la non-conclusion du contrat, comme il advient fréquemment, l'auteur de la pré rédaction, du cliché contractuel, bénéficie d'un monopole qui fait obstacle au libre jeu de la concurrence »^19(*). Les « e-contrats » ou contrats conclus sur Internet présentent trois principales spécificités relatives à leur conclusion très rarement favorables au consommateur et séduisant à outrance les manoeuvres frauduleuses provenant de professionnels réels ou supposés...le phénomène de la dématérialisation du contrat -ou absence de support donnant corps à l'échange des consentements et donnant corps au constat de la conclusion du contrat par l'apposition des signatures^20(*)-- ; le phénomène de la dépersonnalisation du contrat -ou disparition de la relation personnelle par la conclusion du contrat à distance entre personnes absentes, par l'interactivité « homme-machine »^21(*), réduisant ou évinçant le devoir principal de conseil du professionnel et faisant que « la séduction qu'exerce l'écran d'ordinateur, un peu comme celui du téléviseur, risque d'inciter à contracter à la légère^22(*) » -- ; le phénomène de l'ubiquité du contrat -ou conclusion de contrats portant sur une offre affichée en tout point du réseau par interconnexion d'opérateurs et de consommateurs dispersés en tout point du globe^23(*).

Si logique et conscience de ces dangers sont plus aigues dans les pays développés^24(*), si la première loi protectrice des intérêts des consommateurs est intervenue en France dès le 1^er Août 1905^25(*), si la création de droits autonomes a été déclenchée depuis établissant des règles couvrant l'ensemble des difficultés auxquelles peut-être confronté le consommateur français^26(*), si une règlementation strictement adaptée à l'e-consommateur a été regroupée dans le Code de la consommation principalement en transposant au niveau interne par la L. n°2005-575 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) adoptée le 21/06/2004^27(*), les Directives européennes du 13/12/1999 sur les signatures électroniques, du 08/06/2000 sur le commerce électronique, du 12/07/2002 sur le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques^28(*) ; le législateur libanais a suivi le même sentier promulguant --à la suite de nombre de textes législatifs indirectement consuméristes-- tout récemment la L. n°659 du 04/02/2005 sur la protection du consommateur, composée de 132 articles instituant un véritable droit spécialisé au profit du consommateur^29(*)...suivie de près par le dernier des trois récents projets de loi^30(*) sur la communication, l'écriture et les transactions électroniques au Liban, financé par l'U.E. en coopération avec le Ministère de l'économie et du commerce libanais rédigé et rendu en mai 2005^31(*) par d'éminentes personnalités françaises et libanaises du droit, dont P. Catala, rejoignant le droit tunisien, où l'idée directe ou indirecte de protection du consommateur n'est pas nouvelle^32(*)...Depuis, le droit de la consommation a « créé des mesures tendant à informer les consommateurs, lutter contre les abus des professionnels, remédier aux situations de surendettement, prévenir et réparer les préjudices subies par les consommateurs^33(*) » ; s'appliquant exclusivement à cette dernière catégorie économique dont la définition tout comme celle du contrat de consommation feront défaut autant dans le code civil français (c. civ. Fr.) que dans le Code des Obligations et des Contrats libanais (COCL) jusqu'à l'intervention de la commission de refonte du droit de la consommation français mise en place dans les années quatre-vingt définissant le consommateur comme toute « personne physique et morale qui se préoccupe ou qui utilise un bien ou un service pour un usage non-professionnel », de l'art. 2 de la L. libanaise de 2005 (LL2005) le définissant comme toute « personne physique ou morale qui acquiert (...) ou utilise des biens et des services pour un usage non professionnel^34(*) », suivies enfin --en en donnant une définition similaire-- de la Convention (Conv.) de Rome du 19/06/1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, de la directive du Conseil de l'UE (CUE) n°93/13/CE du 05/04/1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, du règlement communautaire du 22/12/2000^35(*)...jusqu'à faire du particulier l'objet de protections telles, qu'il en résultera un effet pervers envers le droit de la propriété intellectuelle...

Le domaine couvert par le droit d'auteur n'a cessé de progresser ces dernières années, autant au France, qu'en Tunisie ou en Liban. Ces derniers pays, intégrés dans la communauté juridique internationale, se devaient de protéger leurs auteurs et les ressortissants étrangers contre toute atteinte portée à leurs droits.

Après le départ des Ottomans, le Liban, qui ne fut pas une zone de non droit en ce que des textes adoptés sous le mandat français apportaient à l'auteur une protection respectable, du s'adapter aux développements technologiques récents en étendant le soutien légal traditionnel conféré à ses auteurs littéraires ou musicaux, aux oeuvres audiovisuelles et informatiques. Cette extension fut difficile à organiser, le contexte régional ne s'y prêtant pas  par espace satellitaire ignorant les contrôles douaniers, inefficace à contrer le trafic des oeuvres...tout comme l'absence de protection que connurent les pays voisins jusqu'à ce que la Ligue de Pays Arabes propose dans les années 1980 à ses membres une `loi-type arabe' sur la protection du droit d'auteur à laquelle ils adhérèrent^36(*). Cependant, multiplication des satellites, banalisation des paraboles, numérisation des sons et images...facilitant l'accès aux programmes, entrainèrent une mutation dans la prolifération d'exploitation illégale...à laquelle « le Liban se devait de réagir^37(*) », condition sine qua non à son insertion dans le commerce international, en ce que, sur le marché libanais, les supports illégaux de diffusion des oeuvres atteignaient les 100%.

Par conséquent, la L. libanaise sur le droit d'auteur de 1924 fut rajeunie par inspiration du droit français, donnant naissance à la L. n°75 du 03/04/1999 sur la protection de la propriété littéraire et artistique^38(*) qui « sans être exhaustive, (...) traduit une évolution certaine de la mentalité des dirigeants et manifeste une volonté de protéger les auteurs qui demandera à être complétée^39(*) », particulièrement « aux oeuvres créées ou transposées sous forme électronique^40(*) » ce que prévoit de réaliser le chapitre VIII du Projet Ecomleb en ce qu'il « est apparu préférable d'y intégrer [dans la L. de 1999] des dispositions nouvelles, plutôt que de proposer une loi autonome consacrée aux oeuvres numérisées^41(*) », s'inspirant du droit communautaire^42(*), rejoignant les avancées législatives que connut la Tunisie par la L. n°94-36 du 24/02/1994 relative à la propriété littéraire et artistique^43(*).

Par conséquent, le juriste des droits civil et commercial est interrogé de toutes parts sur les conditions et les limites des droits de protection : l'adéquation des contrats passés en ligne  aux exigences strictes posées par les droits de la consommation ; les mesures prises ou à prendre par les différents législateurs français, tunisien et libanais précisément, dans le but de résoudre les difficultés identifiées au fur et à mesure du renouvellement et du développement des techniques ; et plus largement les stratégies d'améliorations des systèmes juridiques, de mises à jour des législations économiques, de renforcement des protections mises en oeuvre par les gouvernements qui aspirent ou adhèrent aux mutations de l'économie internationale...

Dans le dessein d'apporter des éléments de réponse (provisoires en raison de l'évolution des pratiques), nous engagerons dans une première partie l'étude de la protection du particulier sous deux axes prioritaires : d'une part, la protection du consommateur dans les contrats d'e-commerce conclus sur l'Internet (Titre Premier) ; d'autre part la protection du particulier dans l'économie numérique (Titre Second) concernant les données personnelles (Section Première) et le droit de la propriété intellectuelle (Section Seconde).

Nous envisagerons dans une seconde partie l'adéquation des règles de droit international privé aux activités du e-commerce (actions réalisées en amélioration de la situation actuelle, existence de modes de règlements adaptés à la contrainte du numérique...). Cela parce que les conflits sont éminemment réels sur l'Internet comme média ou comme lieu d'activité (Titre Premier). Nous insisterons particulièrement sur la spécificité de l'arbitrage commercial international classiquement appréhendé par la mise en oeuvre d'une (modeste) étude comparative entre pays européens (France notamment) et pays arabes (Tunisie et Liban notamment), afin de mesurer juridiquement leur capacité à régir cette structure et l'adapter à l'enjeu de la dématérialisation des rapports de droit (Titre Second).

Nos méthode et plan de recherche se sont axés sur la comparaison entre systèmes juridiques.

Pour assister les gouvernements dans la quête de leurs objectifs, toute comparaison entre systèmes juridiques arabes (tunisien et libanais en l'occurrence) d'une part et celui de pays plus expérimentés (français en l'occurrence) est pertinente : parce que l'émergence d'un droit spécifique dans un environnement aussi particulier que le Maghreb et Moyen-Orient présente des aspects remarquablement plus intéressants à cerner que dans celui où le domaine législatif est composé d'outils quantitativement plus importants ; parce que, au-delà d'une comparaison linéaire, cela permettrait de constater les lacunes des systèmes juridiques arabes par comparaison à d'autres plus affirmés afin de mettre en oeuvre des stratégies modernes, efficaces, homogènes^44(*) ; parce que loin d'être un handicap le relatif retard des pays arabes constitue en réalité « un avantage dans la mesure où il permet de comparer et d'apprécier les réalisations étrangères, pour retenir celles qui paraissent convenir le mieux à la situation locale^45(*) » ; parce que les droits tunisien et libanais se sont inspirés du droit français, partageant une longue histoire et tradition juridiques communes^46(*) faisant que les textes adoptés ne sont pas fondamentalement divergents ; parce que cela permet de comprendre la source des quelques divergences^47(*) entre eux en examinant d'une part les modifications législatives récentes intervenues en droit français et d'autre part celles intervenues dans les droits tunisien et libanais en recherchant toujours plus d'améliorations pouvant leur être apportées autant dans le cadre des règles de protection du particulier que dans celles du droit international privé ou de l'arbitrage international posant des difficultés de mise en oeuvre dans un contexte non parfaitement similaire à celui dans lequel s'inscrit le modèle juridique d'origine, pour ne pas dire indifférent ou a fortiori hostile, ne permettant pas nécessairement d'obtenir les résultats escomptés sans la considération des principes auxquels sont attachés les populations et l'intérêt économique qu'il présente  ; parce que, enfin, les jurisprudences et études doctrinales arabes étant délicates à renforcer^48(*), le recours à celles françaises et européennes ne peut qu'être pertinent en raison de leur force et des similitudes de tradition entre les deux mondes.

Notre étude se basera essentiellement, concernant ces trois pays, sur les lois en vigueur ou en préparation disponibles à ce jour. Les similitudes entre eux seront étudiées suivant une méthode unifiée, les trois systèmes analysés simultanément, en raison des liens qu'entretiennent les deux législations arabes avec le droit français.

Cependant, il nous arrivera -rarement-- de ne pouvoir retenir que la législation d'un pays arabe au détriment de l'autre en raison soit de l'inexistence de textes dans la législation contemporaine de ce dernier concernant notamment les Nouvelles Technologies de l'Information et de la Communication (NTIC)^49(*), soit de la nécessité de porter un intérêt particulier à l'un des deux systèmes juridiques, avec la forte probabilité --et l'espoir- que le droit français repris déjà de l'une des deux législations arabes, le sera de l'autre....

Partie Première. Une Adaptabilité des droits de protection en matière de commerce électronique, en évolution...

« Proclamée d'emblée, la liberté de communication en ligne exprime le droit de chacun à émettre et à recevoir des informations, c'est-à-dire le droit de s'exprimer et d'apprendre.

Cette liberté est aujourd'hui universellement reconnue comme un pilier des sociétés démocratiques^50(*) »

La protection optimale du consommateur s'amorce prioritairement par l'encadrement juridique de son consentement dans la conclusion d'un contrat nécessairement déséquilibré lorsque conclu avec un professionnel, affecté quant à sa forme -l'échange des consentements-- lorsque conclu en ligne (Titre Premier).

Secondairement, mais de façon primordiale, interviennent par la suite les règlementations entre modalités de conclusion du contrat et protection des intérêts consuméristes (Titre Second).

Titre Premier. Adaptabilité des droits de la consommation aux contrats conclus sur l'Internet.

« Contracter ce n'est pas seulement consentir, c'est consentir en pleine connaissance de cause et librement^51(*) ».

La conclusion du contrat sur Internet (ou non), se réalise prioritairement par l'échange des consentements de chacune des parties à l'acte, prévu par les droits français (art. 1108 c. civ.), tunisien (art. 2 COCT), et libanais (art. 220, 176-177 COCL) disposant que « tout contrat et, d'une façon plus générale, toute convention, a pour âme et pour armature le consentement des parties » ; cet accord de volontés se manifestant par la rencontre entre une offre et une acceptation, accord régi par des règles protectrices du droit de la consommation lorsque effectué sur Internet ajoutées à des mesures spéciales sécurisant la formation du lien contractuel, se traduisant par des obligations d'information à la charge du professionnel (Chapitre Premier) constitutives d'un formalisme exigeant (Chapitre Second).

Chapitre Premier. L'obligation d'information du cyber-consommateur.

L'obligation d'information place à la charge de celui qui sait l'obligation de renseigner l'ignorant^52(*) puisant sa source dans l'exigence de bonne foi régissant le droit des contrats^53(*). Cette obligation se scindant principalement en l'obligation d'informations sur le cocontractant et d'informations sur l'objet du contrat.

Section Première. L'obligation d'informations sur le cocontractant.

L'existence d'un cadre de confiance pour le consommateur exige une connaissance de son cocontractant non permise par les réseaux, où « connaissance réciproque et notoriété relèvent plus de l'exception que de la règle^54(*) » entraînant l'intervention des législateurs français, tunisien et libanais dans l'encadrement des informations d'identification du professionnel en matière d'e-commerce indépendamment ou dans le cadre d'une offre faite au consommateur, sans pourtant traiter toutes les pratiques de ce commerce.

En droit français, l'obligation d'identification du commerçant indépendamment de toute offre est prévue par plusieurs textes : l'article R. 123-237 et R. 123-238 du code de commerce français prévoient que toute personne immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés doit indiquer sur l'ensemble des documents qu'elle émet les éléments de son identité sous peine de contravention de 4^ème classe ; obligation semblant devoir s'appliquer aux sites Internet représentant les sociétés ou commerçants^55(*) et renforcée explicitement par la LCEN dont l'art. 19 transposera l'art. 5 de la Dir. Sur l'e-commerce^56(*). Au Liban, si aucun texte ne pose explicitement l'obligation faite au professionnel exerçant une activité commerciale électronique de s'identifier indépendamment de toute offre, l'APLL2005 prévoit le comblement de l'emplacement résultant de la suppression du Titre IV, Livre 1^er du code de commerce, par l'insertion d'un nouveau titre IV intitulé « du commerce électronique », composé de huit articles s'inspirant des dispositions instituées par la LCEN et posant explicitement en son art. 40-2 l'obligation d'information de l'e-commerçant indépendamment de tout offre faite au consommateur, ce « à peine de nullité du contrat^57(*) ».

A contrario, en présence d'une offre destinée aux consommateurs, les législateurs prévoient des dispositions précises posant une obligation d'information spécifique par le professionnel. En France, cette obligation est posée par les arts L.121-18 c. conso. Fr.^58(*) et 19 LCEN ; en Tunisie, par l'art. 25 de la L. n°2000-83, tandis qu'au Liban, elle est prévue à l'art. 52 LL2005 --prévoyant que l'offre de contracter à distance doit comporter « l'identification du professionnel, son nom et son adresse, le numéro et le lieu de son inscription, son adresse électronique, ainsi que toute information permettant d'identifier le professionnel »-- et par l'APLL2005 -prévoyant de modifier l'art. 184.2 COCL afin de rattacher les contrats électroniques à la catégorie des contrats à distance et de modifier de même l'art. 52 LL2005 afin de souligner que l'offre de contrat doit contenir l'identification du professionnel telle que régie par l'art. 40-2 APLL2005, devant figurer dans le code de commerce libanais sous peine de sanctions pénales (art. 119 LL2005)^59(*).

Section Seconde. L'obligation d'information sur l'objet contractuel.

L'obligation d'informer le consommateur sur le contenu de l'offre diffusée en ligne est prévue directement à l'art. 1602 du c.civ.fr. prescrivant que le « vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'engage », à l'art. 25 L. tunisienne n°2000-83, et indirectement en droit libanais par référence à l'erreur-vice du consentement et aux vices cachés pouvant résulter du défaut d'information^60(*).

Plus précisément, trois principales informations sont demandées au professionnel en matière d'objet contractuel : La première obligation d'information est relative aux biens et services proposés et peut être générale (art. 1369-4 c. civ. Fr. issu d'une L. du 21/06/2004, L.111.1 à 3 et 121-19 c. conso. Fr. et circulaire du 19/07/1988 portant application des dispositions de l'arrêté du 03/12/1987^61(*) ; art. 25-3 L. tunisienne n°2000-83 ; arts 5, 27, 52^62(*) et 52§5^63(*) LL2005) ou spécifique aussi bien en France^64(*) qu'au Liban^65(*) ; ces informations pouvant figurer sur n'importe quel support, y compris électronique sous peine de sanctions pénales (art. L.213-1, L.121-1 et s. c.conso. Fr.^66(*) ; art. 11 et s. et 120 LL2005). La seconde obligation d'information est relative aux charges financières qui sont rattachées à l'objet du contrat (en droit français : art. L.113-3^67(*) et 121-17 du c.cons.fr. concernant les contrats conclus à distance^68(*), L. 441-6^69(*) c.com.fr., Dir. n°97/7 du 20/05/1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance^70(*), arrêté du 03/12/1987 relatif à l'information du consommateur sur les prix, circulaire du 19/07/1988^71(*), art. 19 LCEN^72(*). En droit Tunisien, art. 25-4 de la L. n°2000-83. En droit libanais : art. 3§3, 5^73(*), 6, 52 LL2005^74(*)) ; les frais de livraison et d'envoi (art. 19 LCEN, L. 121-17 c.cons.fr., art. 2§4 de l'arrêté français du 03/12/1987 ; art. 25-4 de la L tunisienne n°2000-83 ; art. 52^75(*) LL2005), les taxes, droits de douanes et prix de la communication téléphonique vers les services après-ventes du professionnel (art. 19 LCEN^76(*), arrêté du 16/03/2006^77(*); art. 25-4 et 25-12 de la L. n°2000-83 ; art. 52§4 LL2005^78(*)). La dernière obligation d'information est relative au régime de l'offre, à savoir sa validité dans le temps (en droit français : art. 1369-4 c.civ.fr^79(*), L. 121-18§5 et L. 120-19§5 c.cons.fr^80(*). ; en droit Tunisien, art. 25-5 L. n°2000-83 ; art. 52 LL2005^81(*)) et l'espace^82(*) ainsi que le droit de rétractation dont dispose le consommateur (7 jours en droit français, v. art. 1134-1 c. civ. Fr. ; L. 121-18§4^83(*), L. 121-20, L. 121-1-2^84(*)c. cons. Fr. ; 10 jours en droit libanais -v. art. 55 LL2005^85(*)-- et en droit tunisien -art. 30 L. n°2000-83). Ces trois types d'informations devant être clairement rédigées et remises au consommateur par tout moyen (arts. L. 111-1 et 3, L. 214-1, 121-18, L. 121-19, 133-2, 134-1 c. cons. Fr, 1369-5 c. civ.fr. ; arts. 25 et 29 L. tunisienne n°2000-83 ; 18^86(*), 52 et 53^87(*) LL2005) sachant qu'en attendant, l'art. 36 de la L. tunisienne n°2000-83 met à la charge du fournisseur et non du consommateur la preuve de « l'existence de l'information préalable, la confirmation des informations, le respect des délais et le consentement du consommateur. Tout accord contraire est considéré nul et non avenu ».

Chapitre Second. La protection du consentement du consommateur par le formalisme contractuel.

« Face au siècle dévoré par la vitesse et la course aux valeurs mouvantes, la forme au lieu de s'éteindre renaît de ses cendres comme pour répondre au besoin instinctif de racines, d'authenticité, de retour aux sources, aux rites antérieurs, à l'écrit, à l'écriture (...) la forme, peut-être seconde chance de l'homme »^88(*)

La conclusion des contrats par voie électronique empêche le respect des traditionnelles exigences formelles, évinçant éléments tangibles, présence physique et concomitante des parties soulevant une problématique de sécurité juridique dans le processus de contractualisation à distance^89(*). Parer à ces risques a amené les législateurs français, tunisien et libanais à transposer les règles du formalisme classique aux contrats conclus électroniquement (Section Première) ajoutées à des règles de formalisme spécifiquement élaborées pour l'e-commerce (Section Seconde).

Section Première. Transposition du formalisme classique au contrat électronique et...

Par principe, la conclusion d'un e-contrat suppose le respect des règles de forme classiques de formation des contrats dans l'espoir d'étendre à l'environnement dématérialisé la confiance engendrée par ces règles. Les législateurs ont ainsi consacré le principe d'égalité entre écrits sur support papier et électronique^90(*), cette égalité divisera la doctrine comme affaiblissant la protection du consommateur^91(*) ou, a contrario, comme la renforçant^92(*).

Les législateurs ont multiplié les contrats pour lesquels l'exigence de l'écrit est requise soit ad validitatem soit ad probationem.

En droit français et tunisien, le principe d'égalité entre écrits papier et électronique est consacré autant pour la validité de l'acte (art. 1108-1 c. civ. Fr^93(*) mod. par LCEN^94(*) ; art. 1^er L. tunisienne n°2000-83) que pour sa preuve (arts. 1316 à 1316-4 c. civ. Fr. mod. par L. du 13/03/2000 ; art. 1^er L. tunisienne n°2000-83) permettant la conclusion sous forme électronique des contrats formalisés par un écrit ad validitatem (art. L. 311-8 et s. c. cons. Fr.^95(*)) de façon identique aux documents succédant à la conclusion du contrat (art. 1369-4 c. civ. Fr., L. 121-19 c. cons. Fr. ; 53 c. cons. Libanais ; art. 29 L. tunisienne n°2000-83).

A contrario, le droit libanais n'avait pas consacré le principe d'égalité entre écrit classique et écrit électronique, empêchant la conclusion des contrats dont l'écrit est requis ad validitatem et ad probationem faisant obstacle à la contractualisation électronique, frein au développement du commerce international....jusqu'à l'intervention de l'APLL2005, consacrant tout le titre IIIème à l'écrit électronique^96(*) et sa sécurisation faisant que « l'écrit et la signature sous forme électronique produisent, par principe, les mêmes effets de droit que les écrits et signatures figurant sur un autre support » (art. 5) prévoyant d'insérer dans le COCL son art. 220-1 disposant que : « lorsqu'un écrit est exigé pour la validité de l'acte juridique, celui-ci peut être établi et conservé sous forme électronique si l'écrit et la signature remplissent les conditions requises aux fins de preuve par les articles 150-2 et 150-3 du code de procédure civile. Lorsqu'une mention manuscrite est exigée de celui qui s'oblige, celui-ci peut l'apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition garantissent qu'elle n'a pu être accomplie par lui » ; cela s'ajoutant au nouveau formalisme électronique.

Section Seconde ...Avènement du formalisme électronique.

Les législateurs français, tunisien et libanais ont consacré l'existence de nouvelles formalités adaptées aux e-contrats destinées à susciter la confiance de la partie faible qu'est le consommateur^97(*) tout en entraînant des conséquences sur la théorie classique de protection de ce dernier.

Le nouveau formalisme électronique se traduit autant lors de l'échange des consentements que lors de l'envoi d'un désormais nécessaire accusé de réception ; cela « si d'après la coutume, ils sont normalement destinés à révéler la volonté »^98(*) car « il suffit de se souvenir des diverses traditions feintes du droit médiéval, qui attestent la difficulté à concevoir qu'une opération intellectuelle puisse être efficace si elle n'est matérialisée dans quelque geste, rite ou parole solennelle »^99(*).

La spécificité de l'échange des consentements par voie électronique a conduit les législateurs français, tunisien et libanais^100(*) à consacrer les modes d'expressions de l'acceptation par simple « clic »^101(*) considéré comme insuffisant à garantir un consentement libre et éclairé et, par conséquent, renforcé pour certains contrats^102(*) par le recours au « double clic »^103(*) permettant au consommateur de vérifier sa commande^104(*) (art. 1369-5 c. civ. Fr. ; art. 11§2 Dir. 2000/31/CE ; art. 27 L. tunisienne n°2000-83 ; [futur] art. 182 COCL^105(*)) avant l'expression de son consentement définitif^106(*) présumant son acceptation des clauses contractuelles (v. arts. L.113-3 c.cons.fr. ; 1369-4 c. civ. Fr ; art. 27 L. tunisienne n°2000-83 ; arts. 4 et 263-2^107(*) APLL2005)^108(*)...d'où l'imposition supplémentaire par les législateurs de la confirmation de commande par cet accusé de réception sus-cité ayant un double rôle informatif et probatoire (v. arts. 5-2 de l'accord-type européen pour l'EDI^109(*), l'art. 3 de l'EDI^110(*), l'art. 10 de la CCCE^111(*)...), ce sans délai injustifiés (art. 1369-5 c. civ. Fr. ; art. 29 L. tunisienne n°2000-83 ; 263-4^112(*) APLL2005), sous peine de sanctions, sauf exceptions de contrats passés exclusivement par voie d'échanges de courriers électroniques (arts. 1369-6§1^113(*) c. civ. Fr. ; 263-5^114(*) APLL2005) ou entre professionnels (arts. 1369-6§2 c. civ. Fr. ; 263-6 APLL2005).

Le consentement libre et éclairé du consommateur est classiquement assuré par la double voie des vices du consentement et de la lutte contre les clauses abusives, voie sur laquelle influe désormais le nouveau formalisme électronique.

La théorie classique des vices du consentement prévue en droit français (art. 1109 c. civ. Fr), tunisien (art. 43 COCT) libanais^115(*) (art. 202 COCL) semble être appelée à être particulièrement mise à l'épreuve lors des échanges contractuels dématérialisés où les risques d'erreur ou de dol sont accrus. Premièrement, l'appréciation et la preuve de l'erreur, cette « fausse appréciation de la réalité^116(*) », est complexifiée en environnement immatériel se déclinant en erreur-obstacle (art. 44 COCT ; 203 COCL^117(*)), ce « malentendu^118(*) », cette « erreur qui a pour conséquence non pas d'aboutir à la nullité du contrat mais à son défaut de formation^119(*) », particulièrement exceptionnelle en droit positif classique et qui « pourrait bien connaître un regain d'intérêt avec le développement du commerce en ligne, et des aléas informatiques qui accompagnent son développement^120(*) » et erreur-vice-du-consentement (arts. 1110 c.civ.fr. ; art. 45-46 COCT ; 204 COCL), viciant -comme son nom l'indique--le consentement, en portant soit sur la substance de la chose -où elle est cause de nullité et trouve un terrain d'élection dans les e-contrats où ce n'est que par fausse interprétation des explications fournies au consommateur sur la qualité substantielle d'un bien ou service qu'il n'a pas matériellement sous les yeux que ce dernier s'est engagé^121(*) --, soit sur la personne -où elle n'est pas cause systématique de nullité et se trouve restreinte en matière d'e-commerce où la personne du cocontractant est parfaitement indifférente^122(*). Deuxièmement, le dol, ce « comportement destiné à induire une personne en erreur pour la décider à conclure un contrat^123(*) », cause de nullité (art. 1116 c.civ.fr.; 56 COCT ; 208 COCL), particulièrement facilité en matière de contrats conclus à distance par rétention ou/et modification d'informations^124(*), difficilement prouvables...Troisièmement et enfin, la violence (art. 1111 c.civ.fr ; art. 50 COCT) encore appelée crainte (art. 210 COCL), où « la victime se rend compte qu'elle cède à la contrainte, [pour] éviter un mal qu'elle croit pour elle considérable^125(*) » paraît exceptionnelle transposée aux réseaux pour l'instant, sachant que dans un avenir proche, elle pourrait avoir à se déclarer^126(*). Mais pas seulement...

Les professionnels profiteront surtout et souvent de leur position dominante sur le marché pour insérer dans les conditions générales de vente --que l'internaute-consommateur ne lira que rarement-- des clauses ayant « pour effet ou pour objet de créer un déséquilibre entre les droits et obligations du professionnel et du consommateur au détriment de ce dernier » (art. 26 LL2005^127(*) ; L132-1 c.cons.fr.) : il en est ainsi des clauses dérogeant à l'obligation précontractuelle d'information (art. L.111c.cons.fr^128(*). ; 4 LL2005, des clauses d'acceptation figurant en préambule des conditions générales de vente ou « clauses d'intégralité^129(*) » autorisant leur modification unilatérale par le professionnel (art. L. 113-3 et R-132-2 c. cons. Fr., 1369-4 et 1134 c.civ.fr^130(*). ; 4 LL2005, 263-2 APLL2005, 176 COCL, 26-6 c. cons. L.), des clauses relatives au caractère indicatif des délais de livraison (art. 121-20-3 c. cons. Fr, art. 28 L. « chatel »^131(*)), des clauses de réserve sur la conformité de l'objet contractuel (art. L. 133-3 c. cons. Fr.^132(*)), des clauses restreignant la faculté de rétractation (art. L. 121-18-4, L.121-19, L.121-20 c. cons. Fr. ; 52-9, 55, 56, 57 LL2005 et 56^133(*), 57^134(*) APLL2005), ou enfin des clauses limitatives/exclusives de responsabilité (art. L. 132-1 c. cons. Fr.^135(*)).

Mais le particulier-internaute est déséquilibré plus dangereusement dans ses droits relatifs aux données à caractère personnel et à ses créations intellectuelles, non seulement face au professionnel mais plus encore face aux autres particuliers...

Titre second. «De la protection des données à caractère personnel136(*)» et de la propriété intellectuelle sur le Web.

« Un monde gagné pour la technique est perdu pour la liberté^137(*) »

Chapitre Premier. Droit (s) des particuliers et obligations du professionnel en matière de données personnelles.

« Le problème est apparu dans les années soixante-dix. En ce temps-là, l'informatique en était encore à l'âge des gros systèmes, qui se trouvaient aux mains de l'Etat et de quelques grandes entreprises. La crainte d'un usage abusif des données informatiques à caractère personnel, dangereux pour la vie privé et les libertés des personnes physiques, concernait surtout le contenu et le croisement des fichiers de l'administration (pénaux, fiscaux et médicaux notamment). Contre les risques auxquels l'information sans limite des pouvoirs politiques et économiques exposait les individus, le Québec fut le premier à réagir, suivi de la France et de quelques territoires en Europe du Nord »^138(*). Par conséquent, la loi française Informatique et Libertés de 1978 (LIL1978) posa les principes fondamentaux de la protection distinguant les formalités préalables de mise en oeuvre des fichiers publics -soumis à autorisation-- et privés -soumis à déclaration-- ; loi dont le respect fut confié à une Commission administrative indépendante avec l'obligation de soumettre un rapport annuel au gouvernement (Commission Nationale Informatique et Libertés--CNIL) ; loi qui servit de modèle à la convention du CUE (1981) et aux lois européennes postérieures. Loi qui, pourtant, souffrit du vieillissement accentué par, d'une part, l'avènement des NTIC qui mondialisèrent la circulation des informations provenant de fichiers privés ; d'autre part, par l'influence américaine découvrant leur valeur marchande. Loi qui sera détrônée par la directive européenne n°95/46 du 24/10/1995 relative à la protection des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données transposée en France par la loi n°2004-801 du 06/08/2004 après aval du Conseil constitutionnel. Sur ces bases solides, tandis que la Tunisie adoptait une loi organique n°2004-63 du 27 juillet 2004 portant sur la protection des données à caractère personnel (DPT), les experts constituant la Commission libanaise abordait la rubrique des « personnal rights protection » (privacy rights, data protection, and access to information), lui consacrant sept chapitres par modernisation de la LIL1978^139(*).

Protection de la santé^140(*) et protection des données personnelles -- que le CUE définira comme « toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable » (art. 2a))-- justifient octroi de droits au consommateur (Section Première) et restrictions des libertés aux professionnels (Section Seconde), par les législateurs français (art. 1^er LIL1978), tunisien (art. 1^er DPT) et libanais (art. 1^er APLL2005^141(*)).

Section Première. Droit des particuliers en matière de données personnelles.

Contrepartie de l'exploitation des données par le professionnel, le profane dispose de droits mis en oeuvres antérieurement ou postérieurement au traitement des informations le concernant.

Le responsable du traitement des données personnelles est tenu d'informer le sujet de ce traitement des conditions de sa mise en oeuvre que le sujet doit expressément autoriser : « Les internautes doivent être informés, lors de la collecte de données personnelles, du caractère facultatif ou obligatoire des réponses, de la finalité de la collecte, des destinataires des informations collectées ainsi que de l'existence et des modalités d'exercice du droit d'accès » (recommandations relatives à l'Internet de la CNIL^142(*), dans le même sens, arts. 27-28 et 31 DPT ; art. 17§2 APLL2005) notamment sur les renseignements personnels qui seront collectés (§8 des lignes directrices de l'OCDE, art. 6§1 Dir. 95/46/CE ; art. 31 DPT), leurs finalités (§6 recommandation WP43^143(*) ; art. 31 DPT) --dont le détournement est sanctionné pénalement (art. 226-21^144(*) c. pénal. Fr. ; 87 DPT ; art. 51 APLL2005)--, les éléments d'identification du ou des responsable (s) (§5WP43 ; art. 31 DPT), les procédés de collecte (§12WP43 ; art. 31 DPT)^145(*), la durée de conservation des données (§23 WP43 ; art. 31 DPT ; art. 6§5 et 36 LIL1978, 21 et 26§5 APLL2005), le caractère obligatoire ou facultatif des réponses (§7 WP43 ; art. 31 DPT ; art. 17§2 APLL2005), les modalités d'opposition ou de consentement du consommateur (§8 WP43 ; art. 31 DPT), la mention du droit et les modalités d'accès et rectification (§20 WP43 ; art. 31 DPT ; art. 17-2§4 APLL2005), les destinataires des données collectées (art. 31 DPT ; 17-2§3 APLL2005), l'éventuel transfert des données hors pays de résidence du consommateur (art. 69 LIL1978^146(*) ; §27 WP43 ; 31 DPT) et la nature de la protection qui leur seront assurée (art. 32-I§7 LIL1978 ; art. 31 DPT)...Cependant, la gestion de ces données ne peut se réaliser qu'avec le consentement de l'intéressé (arts. 7 LIL1978 ; 2h) Dir. 95/46 ; art. 27-28 DPT) qui doit être préalable à toute collecte (art. 27-28 DPT ; art. 19 APLL2005^147(*)), manifeste^148(*), libre et éclairé (art. 17§1 APLL2005^149(*)), «  à des fins déterminées, explicites et licites » (Art. 20 APLL2005 ; art. 10 DPT) sauf exceptions (art. 7 LIL1978 ; 7f°) D. 95/46 ; art. 54, 62, 67, 73 DPT) et opposition provenant de l'intéressé (art. 38 LIL1978 ; art. 42 DPT ; 18 APLL2005^150(*)).

Postérieurement à la mise en oeuvre du traitement, le consommateur dispose du droit à l'exactitude (arts. 11, 27-28 DPT ; 20§4 APPLL2005) -supposant le droit à la sécurité des traitements (art. 7 conv. 108^151(*) ; art. 18 DPT), d'accès (§7 lignes directrices de l'OCDE ; art. 7 conv. 108 ; art. 12 Dir. 95/46/CE ; art. 39 et s. LIL1978 ; art. 32-39 DPT ; arts. 32§3^152(*), 33^153(*) APLL2005) et de rectification (§7 lignes directrices de l'OCDE ; art. 7 conv. 108 ; art. 12 b) D. 95/46/CE ; art. 40 LIL1978 ; art. 40 DPT ; arts. 34 APLL2005) -- et du droit à l'oubli (arts. 6§5, 36 LIL1978^154(*) ; art. 40 DPT ; arts. 21, 26 APLL2005 ; art. 5§6 conv. 108 ; art. 6 D. 95/46/CE) sous peine de sanctions pénales (art. 226-20 c. pénal. Fr. ; art. 87 DPT ; art. 50-53 APLL2005^155(*)) ; droits dont il peut obtenir le respect par saisine des organismes de défense des droits et libertés (CNIL française (art. 30§5LIL1978^156(*)) ; APDP libanaise^157(*) (art. 8s., 21, 34§4 APLL2005) ; INPDCP^158(*) tunisienne (art. 41 et 43))^159(*) ajoutée à une recrudescence d'obligations placées à la charge du responsable de traitement.

Section Seconde. Les obligations du responsable de traitement.

Les commerçants électroniques sont soumis tout au long du processus de traitement à de lourdes obligations dans le dessein de ne pas porter atteinte aux libertés individuelles des profanes.

Antérieurement à la mise en oeuvre du processus de traitement dont le professionnel est tenu de préciser les finalités « déterminées, explicites et légitimes » (art. 6 LIL1978^160(*) ; art. 10 DPT ; art. 20 APPL2005 ; art. 5 b) et c) conv. 108), celle-ci suppose la réalisation d'une déclaration préalable normale ou simplifiée pour autorisation, auprès de la CNIL française, de l'INPDCP tunisienne ou de l'APDP libanaise, par voie électronique ou classique (art. 22, 23, 25, LIL1978^161(*) ; art. 18, 20 D. 95/46 ; art. 7-8 DPT ; art. 25§2, 26^162(*), 28, 29 APLL2005) exceptions faite du bénéfice de certaines dispenses (art. 22-III LIL1978^163(*) ; art. 42, 43, 46 D. n°2005-1309^164(*) ; art. 16 DPT).

Postérieurement à la mise en oeuvre du processus de traitement, le responsable doit répondre de la sécurité des données ainsi collectées (art. 34-1, 35§2, 35§3 LIL1978 ; art. 2 e) Dir. 95/46 ; art. 17 et 17§2 Dir. du 24/10/1995^165(*) ; délibération de la CNIL^166(*) ; art. 18-20 DPT), l'interdiction de traitement de données sensibles (art. 8§1, LIL1978, art. 226-17 c. pénal. Fr. ; arts. 13-14 DPT ; art. 22§1 APLL2005 ; 8§1 D. 95/46) --excepté dérogations (art. 8§II LIL1978 ; art. 14-2 DPT; art. 22§2 APLL2005)-- et lors des transfert de fichiers (arts. 47-52 DPT)^167(*) qui doit se faire avec le consentement de l'intéressé --excepté obligation légale imposée au commerçant--, soumis, en France, au principe de libre-transfert dans les pays de l'UE et l'interdiction de transfert hors UE^168(*) (arts. 1§2 D. 95/46/CE, art. 12§2 Conv. 108)--sauf exceptions légales fondées sur un niveau « adéquat » de protection assurée par les pays tiers sous contrôle des Instance nationales de protection (art. 51 DPT) et/ou de la CE^169(*) (art. 68, 69-8 LIL1978^170(*) ; art. 25§2 D. 95/46), le consentement positif, libre, éclairé et spécifique de l'intéressé (art. 2 h) D. 95/46 ; art. 47 et 49 DPT) ou la nécessité du transfert (art. 69 LIL1978 ; art. 2.2 a) Conv. 108^171(*) ; art. 47-1 DPT), sous peine de sanctions pénales (art. 226-22-1 c. pénal. Fr. ; art. 86, 90, 95 DPT et 254 c. pénal. T.).

Cette protection de la vie privée de l'internaute, s'étend à ses oeuvres de l'esprit.

Chapitre Second. Droit (s) de la protection intellectuelle en environnement numérique.

« La protection intellectuelle est la `cendrillon' de la nouvelle économie. Une servante efficace à qui l'on confiait les mornes tâches au sein des départements juridiques des sociétés, jusqu'à ce que les princes de la mondialisation et de l'innovation technologique révèlent sa vraie valeur en lui conférant un rôle important et une nouvelle allure^172(*) »

Section Première. La protection du droit d'auteur en environnement numérique.

Les questions que pose la protection de l'oeuvre numérique portent sur la coexistence sur un support identique d'éléments (l'image fixe, le son, la vidéo, le logiciel ou le texte) soumis à un régime juridique distinct et sur la qualification juridique à retenir pour un site web^173(*).

Par conséquent, après une succincte analyse statique de la loi libanaise de 1999 et du cadre des influences (français et internationaux) qui l'ont fait murir (I), nous apprécierons les cadres juridiques en vigueur concernant la protection de l'oeuvre numérique (II).

Sous-Section Première. Etude de l'évolution du droit d'auteur libanais (L. 1999 et APLL2005).

Face à l'enjeu des NTIC, le droit libanais, comme celui tunisien, s'avérait insuffisant^174(*), la loi de 1924 devenait anachronique malgré les compléments apportés au cours des cinquante dernières années datant d'une époque révolue de protectorat et d'archaïsme technique...le 17/03/1999, au sein du parlement, la protection du potentiel de richesse rattaché aux créations artistiques, littéraires et même technologiques naquit dans les esprits aboutissant à la loi modernisatrice du 03/04/1999 composée de 12 chapitres --dont le premier restera conforme à la législation anglo-saxonne, reprenant l'exemple de Singapour, énumérant une série de définitions utiles à la compréhension du texte-- ayant pour objectifs non seulement de protéger les auteurs libanais, mais plus largement de répondre aux exigences des NTIC pour s'intégrer dans l'ordre international^175(*), faisant référence dès le premier article à une terminologie (« programme d'ordinateur », « copie sur support informatique », « communication au public »...) et surtout à un contenu propre aux NTIC : parce que, conformément à l'Accord des Droits de la Propriété Intellectuelle touchant au Commerce (ADPIC (art. 10)), les « programmes d'ordinateur », exprimés en code source, code objet ou de « toute autre façon » ainsi que les recueils d'oeuvres et d'informations « sous forme mécanographiée ou autre » (art. 3 PLAL) sont considérées comme oeuvres intellectuelles, sans toutefois énoncer encore les bases de données ; parce que les droits de reproduction et communication au public (art. 1^er PLAL) visent à l'anéantissement de l'insécurité juridique provoquée par la révolution numérique élargissant, afin de protéger l'auteur, le droit de reproduction ou « réalisation d'une ou plusieurs copies ou exemplaires d'une oeuvre, de quelque manière ou sous quelque forme que ce soit » à « l'enregistrement permanent ou temporaire » et redéfinissant les termes-clés de « public » et « dispositif » propres au droit de représentation ou « droit de communication au public » à une nouvelle conception n'omettant pas la transmission « par satellite codé ou non codé » ou « par tout autre moyen similaire permettant de transmettre le son et l'image » ; parce que la communication se fait désormais « par des dispositifs par fil ou sans fil (comme l'Internet) de façon à permettre à chaque individu de pénétrer dans ladite oeuvre de l'endroit et au moment qu'il choisit », il convient pour les diffuseurs de l'oeuvre d'obtenir l'autorisation requise, en conformité avec les principes de la Dir. CE du 22/05/2001 ; parce que le droit libanais se devait, enfin, de s'aligner sur la Convention de Rome du 26/10/1961 sur les droits voisins^176(*), protégeant, au même titre que les auteurs, les producteurs d'enregistrements sonores, les artistes interprètes ou exécutants, les organismes et sociétés de radiodiffusion et télévision, les maisons d'édition (art. 35-48 PLAL).

C'est à la source du droit français et du droit international, que le droit d'auteur libanais (et tunisien) a puisé sa source d'inspiration, nous l'avons plusieurs fois remarqué. D'une part, le droit d'auteur libanais (et tunisien) considère auteur la personne physique créant une oeuvre littéraire et artistique (art. 5 PLAL), une « consécration éclatante de ce qui constitue la clé de voûte de la conception personnaliste de droit d'auteur ^177(*)» français, retrouvée à la protection accordée aux droits moraux (art. 21-22 PLAL) de l'auteur libanais et non libanais --de mêmes prérogatives qu'en droit français-- pourvu qu'ils soient « ressortissants de l'un des pays signataires de l'Union de Berne ou de la Convention Universelle » (art. 12 PLAL) ainsi qu'aux oeuvres « publiées pour la première fois au Liban », reprenant l'arrêté de 1924. A cette conception personnaliste, s'ajoutent implicitement d'autres notions classiques du droit français tels que celle d' « originalité de l'oeuvre », que les tribunaux libanais ont consacré en jurisprudence explicite comme condition sine qua non de la protection (art. 2 PLAL) alors qu'elle était auparavant accordée aux oeuvres pourvu qu'elles soient déposées officiellement. D'autre part, le droit international a influencé le droit d'auteur libanais « de manière aussi déterminante que multiforme^178(*) », intégrant dans les textes certaines dispositions internationales sans formellement avoir été adoptées tandis que certaines conventions ratifiées ne furent pas révisées. Le Liban adhéra le 30/09/1947 à la Convention de Berne du 20/06/1928 « pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques » --dont elle n'approuva aucune des trois révisions (A Bruxelles, 1948 ; Stockholm, 1967 ; Paris, 1971 ; révisée à Rome)--, devint membre de l'OMPI le 30/12/1986 --sans en ratifier les accords multilatéraux--, intégra en droit positif les Conventions de l'Union de Paris du 20/03/1883 révisée jusqu'en 1934, de Rome ou « sur les droits voisins » du 26/10/1961^179(*) et Universelle de 1971 avant de se conformer à l'ADPIC (art. 10, 12, 13, section I, Partie II) par la L. n°75/99 et par la même à la Convention de Berne et à la Dir. 2001/29/CE avec les notions de programmes d'ordinateurs, de compilations de données, de durée de la protection (art. 51 PLAL), de condition pour la copie privée de ne pas causer préjudice aux droits et intérêts de l'auteur (art. 24 PLAL), de reproduction et communication au public, d'absence de distinction dans le corps du texte entre reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente...tout en --par influence du droit anglo-saxon sur la titularité des oeuvres créées par un auteur-employé dans le cadre d'un contrat de travail-- se distinguant de la conception personnaliste du droit français en accordant à l'employeur cette titularité (art. 8 PLAL).

Il reste que le Liban, souhaitant entrer pleinement dans la mondialisation des échanges, plus que de s'inspirer des accords internationaux, se doit de les ratifier^180(*).

Sous-Section Seconde. La protection des droits exclusifs de l'auteur en environnement numérique.

Les CPI français, tunisien^181(*) et libanais^182(*) ne donnent pas de définition de l'oeuvre de l'esprit, en dressant une énumération non limitative (les oeuvres littéraires, dramatiques, musicales, cinématographiques, chorégraphiques, photographiques, graphiques, les logiciels^183(*) (art. L.112-2, 13° CPIF, aj. Par L. n°94-361, 10/05/1994 ; art. 1^er PLAT ; art. 2^e PLAL), les anthologies, recueils d'oeuvres ou de données tels que les bases de données^184(*) (art. L. 112-3, L. 343-1 CPIF et 131-38 c. pénal. Fr. ; à rappr. 3 PLAL))) « quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination » (à rappr. Art. 2 PLAL et art. 1^er PLAT). La protection par le droit d'auteur demande deux critères à la création : une manifestation par expression ou forme tangible (fixation sur support numérique, papier...) et une originalité manifestée par la marque de l'emprunte de la personnalité ou intellectualité de son auteur (art. 2, note 4 sous art. 5 PLAL ; art. 1^er PLAT)^185(*) ; critères de l'oeuvre originale attribués aux sites web^186(*). Les régimes de protection diffèrent selon que l'oeuvre est multimédia (art. 15 D. 31/12/1993, III, mod. par D. n°2006-696, 13/06/2006, art. 11-12^187(*)), audiovisuelle (art. L. 122-2, 6° CPIF)^188(*), logicielle^189(*), de base de données (art. L. 112-3 CPIF)^190(*) dont l'assemblage dans une « même identité^191(*) » pose la question de la qualification de l'oeuvre finale puisque non répertoriée par les CPI et sans possibilité de régime spécifique^192(*).

Afin d'intégrer les bases de données, la L. libanaise n°75/99 ajoutera à l'art. 3, les recueils « d'informations réalisées sous forme mécanographiée ou autre », notion demeurant imprécise car ne mentionnant pas expressément les bases de données tout en permettant d'éviter la polémique du droit `sui generis' --suscitant « un certain malaise (...) : est-ce vraiment la vocation de la propriété intellectuelle de protéger ainsi à titre principal, l'investissement<sup>193(*)</sup> ? »-- en refusant l'extension du droit d'auteur à la protection du contenu des bases de données recourant alors au délit de concurrence déloyale...jusqu'à l'intervention de l'art. 2 APLL2005<sup>194(*)</sup> qui complètera les définitions de l'art. 1<sup>er</sup> de la L. n°75/99 par modification de l'art. 3 PLAL protégeant les oeuvres dérivées, afin de définir et viser expressément la base de données parmi ces oeuvres faisant qu'elle bénéficiera de la protection du droit d'auteur si le choix ou la disposition du contenu de ladite base constitue une création intellectuelle. Plus encore, les bases de données constituant un outil précieux dans le développement d'un marché de l'information, les droits des producteurs de base de données sont institués et réglementés par l'art. 10 APLL2005 leur conférant désormais, outre la protection par le droit d'auteur si elles remplissent les conditions posées à l'art. 3 nouveau, un droit `sui generis' dédié au sein d'un nouveau chapitre XII (« Droit des producteurs de base de données ») dont le nouvel art. 94 définit le producteur de base de données et les droits qui lui sont conférés (empêcher l'extraction ou réutilisation non autorisée de la totalité ou d'une partie substantielle de la base), précise les conditions à respecter par la base de données pour bénéficier de la protection spécifique ainsi que sa durée, lui étendant les mesures conservatoires, sanctions civiles et procédures de saisies prévues dans la L. n°75/99 (sans sanctions pénales, le droit spécifique visant à protéger les investissements privés) et l'exception en faveur de l'utilisateur légitime.

Parce qu'il n'est qu'une seule disposition spécifique au logiciel en droit libanais, celle posée par l'art. 24 PLAL, prévoyant que pour les programmes d'ordinateurs l'exception de copie privée ne s'applique pas --sachant qu'il peut être effectué une copie destinée à être utilisée en cas de perte ou détérioration de l'original (copie de sauvegarde)--, l'APLL2005 (art. 3) propose d'ajouter à la L. n°75/99 deux art. relatifs aux droits d'auteur d'un programme d'ordinateur, l'art. 15-1 (précisant en matière de logiciels la portée du droit d'exploitation) et l'art. 15-2 (introduisant le nantissement du logiciel tout en laissant au législateur l'appréciation de son opportunité).

Parce que l'art. 17 PLAL prévoit le principe de participation en pourcentage de l'auteur aux recettes découlant de l'exploitation ou de la cession des droits qui risque de s'avérer délicat lorsque le logiciel est utilisé pour les besoins internes d'un organisme, l'art. 4 APLL2005 prévoit sa modification, y introduisant une rémunération forfaitaire.

Paragraphe Premier. Droit moral de l'auteur en environnement numérique.

Plus que les droits patrimoniaux, le droit moral est éprouvé en environnement de numérisation --consistant « à traduire le signal analogique qu'elle constitue en un mode numérique ou binaire qui représentera l'information dans un symbole à deux valeurs, 0 et 1, dont l'unité est le bit ^195(*)»-- propre à l'Internet où l'interactivité est un appel à la manipulation de l'oeuvre.

Le droit moral de l'auteur (art. 14 PLAL), posant des « questions plus politiques que techniques^196(*) », non prévu dans l'ADPIC, comprend quatre prérogatives essentielles : « premier des attributs » (Desbois), le droit de divulgation ou non au public de son oeuvre^197(*), droit de choisir le mode, les conditions et le moment de sa diffusion^198(*) (art. L. 121-2 et L. 121-7 CPIF ; art. 21 PLAL) ; droit au respect (art. L. 121-1 CPIF ; art. 9 d) PLAT ; 21-4 PLAL) d'où son droit d'opposition à toute modification, altération, dénaturation^199(*) corolaires de son droit de retrait et de repentir (art. L.121-4 CPIF, excepté en matière de logiciel, art. L. 121-7 CPIF ; art. 9 f) PLAT ; art. 21-5 PLAL) et surtout de paternité^200(*) (art. L. 111-4-2 CPIF ; art. 9 a) PLAT ; art. 21-3 PLAL) menacé par des moyens de manipulations de l'oeuvre contre lesquels tente de lutter la signature électronique (ou e-signature) , très protégé par les droits français, tunisien et libanais a contrario du droit américain posant des difficultés d'harmonisation ; ces droits étant personnels, insaisissables, perpétuels, inaliénables, imprescriptibles, transmissibles à cause de mort aux héritiers de l'auteur (disposition inexistante en droit tunisien; art. 22 PLAL ; excepté les droits de retrait et de repentir)^201(*). Soulignons enfin, qu'un logiciel étant par nature destiné à évoluer, ne pouvant être traité du point de vue du droit moral comme oeuvre littéraire ou artistique, l'art. 5 APLL2005 -s'inspirant de l'art. L. 121-7 du CPIF-- propose la modification de l'art. 21 PLAL afin d'atténuer la portée du droit moral en matière de logiciel^202(*). Enfin, l'art. 11 APLL2005 contient des dispositions de coordination visant à étendre explicitement la protection de la loi à toutes les créations sous forme numérique (art. 96 nouv.) et préciser que la diffusion d'une oeuvre sur un réseau de communication ouvert vaut publication au sens de la loi (art. 97 nouv.).

La question de la survie de ces droits sur l'Internet se pose en ce que, une fois divulguée, l'oeuvre épuise les droits de son titulaire et échappe à tout contrôle^203(*). Par conséquent, «comment transposer dans l'univers numérique les droits de reproduction et de représentations ainsi que les exceptions énumérées par le Code de la propriété intellectuelle ? ^205(*)»

Paragraphe Second. Principe de droit d'auteur absolu sur son oeuvre, et exceptions...

I. Principes et exceptions.

1.1. Principes : Les droits d'exploitation principaux^206(*) de l'auteur (art. L. 122 CPIF ; art. 2 PLAT ; art. 15 PLAL), des co-auteurs (art. 131-4 CPIF ; art. 5-1 PLAT ; art. 6 PLAL) ou de l'auteur ayant pris l'initiative et supervisé l'oeuvre collective (art. L. 113-2 CPIF ; art. 5-1 PLAT ; art. 7 PLAL) se déclinent premièrement en droit de reproduction (ou « fixation matérielle de l'oeuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte », (art. L. 122-3-1 CPIF) ou encore « droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie^207(*) » (à rappr. art. 2 a) PLAT ; art. 15-1 à 15-3 PLAL^208(*))), qualification de reproduction qui, si elle s'applique « pleinement dans l'environnement numérique, en particulier à l'utilisation des oeuvres sous forme numériques^209(*) », risque, interprétée extensivement, de conduire à des abus de protection des auteurs ou à son inversion par démultiplication de dérogations^210(*) face à l'impossibilité de répondre à l'obligation d'autorisation pour chacune de ses opérations ; autorisation demandée par l'art. 15 PLAL (à rappr. art. 2 PLAT) pour chaque acte de reproduction « sur disque, bande, disquette, ou dans une mémoire électronique^211(*) » ce qui ici encore, par lecture extensive, pourrait conduire à un excès de protection sans prévoir les exceptions des directives européennes -« ce qui est peu réaliste dans des pays tels que le Liban très propice aux contournements de ces droits et à la fraude^212(*)».

Le droit d'exploitation, deuxièmement, se décline en droit de représentation (ou « communication de l'oeuvre au public par un procédé quelconque », (art. L. 122-2-1 CPIF ; art. 5 PLAT ; art. 15-4 à 15-7 PLAL) ou encore « droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute communication au public^213(*) de leurs oeuvres de telle manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement^214(*) ») auxquels l'art. 4 Dir. n°2001/29/CE ajoutera « le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l'original de leurs oeuvres ou de copies de celles-ci »^215(*) ; notions de reproduction et représentation parfaitement transposables à l'Internet^216(*).

L'auteur bénéficie du droit d'exploitation sa vie durant (art. 18 PLAT ; art. 44 PLAL), ces ayants droit durant les cinquante^217(*) (art. 18 PLAT ; art. 49 PLAL) ou soixante-dix années (art. L. 123-1 CPIF)  « grégoriennes » (art.18 PLAT) suivants son décès ; droit qu'il lui appartient de délimiter « quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée » (art. L. 131-3 CPIF ; à rappr. art. 22 PLAT et art. 17 PLAL) ; droit dont l'exploitation sans son autorisation expresse (ou celle de ses ayants droit ou ayants cause) par acte de cession identifiant l'étendue, la durée, la destination et le territoire de l'oeuvre et des droits cédés^218(*) (art. L 131-3 et 4 CPIF ; art. 3 PLAT ; art. 17 PLAL), est constitutive d'un délit de contrefaçon (art. 335-3 CPIF^219(*) ; art. 51-52 PLAT ; art. 81 PLAL).

1.2. Exceptions : Au principe d'exclusivité de l'auteur sur sa création, s'opposent des exceptions, intégrées désormais aux règlementations tunisienne et libanaise, devant être « strictement interprétées » (art. L. 122-5 CPIF, mod. par L. `DADVSI' du 01/08/2006<sup>220(*)</sup> ; disposition inexistante en droits tunisien et libanais), en faveur des personnes handicapées (art. L. 122-5-7° et L. 211-3-6° nouv. mod. par L. DADVSI ; disposition inexistante en droits tunisien et libanais), des revues de presse, photographes et illustrateurs (art. L. 122-5-9° mod. par L. DADVSI ; art. 14-15 PLAT ; art. 30-31 PLAL), des analyses et courtes citations justifiées par le caractère de parodie<sup>221(*)</sup> », à condition qu'elles soient « conformes aux bons usages » (art. 11 PLAT), critique, polémique pédagogique, scientifique ou d'information de l'oeuvre desquelles elles font partie (art. L. 122-5-4 CPIF ; art. 11 PLAT ; art. 25§2 PLAL), des bibliothèques et établissements de recherche et d'enseignement (art. 5-2 et 5-3 D. n°2001-29 ; art. L. 122-5-3° CPIF mod. par L. DADVSI<sup>222(*)</sup> ; art. 12 et 13 PLAT ; art. 25§2 et 27 PLAL), de la dérogation au régime de droit commun que constitue la titularité de l'employeur sur les droits patrimoniaux de l'oeuvre logiciel créée par son employé-auteur « sauf dispositions statutaires ou stipulations contraires » (art. L. 113-9 CPIF<sup>223(*)</sup> ; à rappr. art. 8 PLAL<sup>224(*)</sup> ; art. 4§1 PLAT. A contrario de l'art. 43 PLAT<sup>225(*)</sup>) et surtout exception en faveur des « copies (art. 5-2.b Dir. 22/05/2001 et art. 23 PLAL à rappr. Du `fair use' de droit américain, §107, sect. 17 du US Code) ou reproductions (art. L 122-5-3° CPIF^226(*) ; art. 10 a) et b) PLAT ; art. 23 PLAL) strictement réservées à l'usage privée du copiste^227(*) et non destinées à une utilisation collective », de « représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille », à la condition que « les ayants droit reçoivent une compensation équitable » (art. 5 D. 2001/29/CE ; art. L. 311.1 et L. 335-4.2 CPIF ; dispositions inexistantes en droits tunisien et libanais). Cette dernière exception mérite que nous nous y arrêtions quelques instants.

II. L'exception de copie privée en environnement numérique.

Comment délimiter la frontière entre les prérogatives relevant du monopole exclusif de l'auteur et l'exception de copie privée^228(*)? En effet, la notion de copie numérique est d'autant plus complexe qu'il existe des « copies techniques » ou actes de reproduction « transitoires » et « accessoires » --exceptions au droit de reproduction critiqués par le Conseil d'Etat français^229(*)-- partie intégrante du procédé technique de transmission licite d'une oeuvre protégée, dans un réseau (art. 5.1, D. n°2001/29/CE ; art. L.122-5-6° mod. par L. DADVSI).

2.1. La copie privée licite : La convention de Berne^230(*) prévoit que la reproduction de l'oeuvre de l'auteur sans son autorisation est permise sous condition de répondre au « test des trois étapes » (art. 9.2 repris par art. 10 Traité OMPI ; art. 5-5 D. n°2001/29/CE ; art. 122-5 CPIF mod. par L. DADVSI ; à rappr. Du `fair use' américain) : le cas doit-être considéré comme spécial s'il « s'agit de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales » (art. 5.2. b) Dir. 22/05/2001^231(*)) ; la reproduction ne doit pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre^232(*) ; ni causer de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur^233(*) (v. art. 24, 34 PLAL ; conforme à art. 13 ADPIC) ; enfin les législations allemande, tunisienne et libanaise (L. allemande du 12/09/2003 ; art. 10, 11 PLAT ; art. 23 PLAL), la jurisprudence et la doctrine françaises^234(*) ajouteront la condition de ne pas être, pour la copie légitime, le résultat d'un acte de contrefaçon. Parce qu'il est un danger réel de priver l'auteur d'une rémunération conséquente, l'art. 24 PLAL pose les bases légales nécessaires à la limitation des dérives sans, pour autant, que le législateur ne laisse l'appréciation de la copie privée aux juges, énumérant les cas dérogeant au principe de l'exception pour copie privé (« copier un programme d'ordinateur ») qui sera considérée comme licite si -et seulement si-- est réalisé « un seul exemplaire du programme destiné à être utilisé en cas de perte ou de détérioration de l'exemplaire original », éliminant toute incertitude du nombre de copies autorisées, a contrario du droit français en raison de l'imprécision de l'expression « une copie de sauvegarde » (art. L. 122-6-1 CPIF)^235(*).

De même, les droits exclusifs de l'auteur d'empêcher la reproduction non autorisée de son oeuvre sont soumis à des exceptions nouvelles (art. 7 APLL2005) en faveur de l'utilisateur légitime d'un programme d'ordinateur modifiant les art. 24-1 et 24-2, y ajoutant les droits « d'accomplir les actes nécessaires pour faire un usage du logiciel conforme à sa destination ou à la correction des erreurs du programme informatique (...) pour observer, étudier et tester le fonctionnement du logiciel (...), reproduire le code du programme ou la traduction de la forme du code (décompilation) » afin d'obtenir les informations nécessaires à l'interopérabilité des programmes.

2.2. La copie privée illicite : Elle est l'acte de reproduction et/ou de mise en ligne (v. réseaux peer-to-peer^236(*)) de l'oeuvre protégée sans autorisation de l'auteur --particulièrement sanctionnée dans les affaires Queneau^237(*), Miditext^238(*) et surtout Brel/Sardou^239(*), dernière affaire où les juges n'ont pas dissocié entre les deux actes (en l'espèce illégaux) de «  mise en ligne » d'une création par numérisation puis installation de l'oeuvre numérisée dans la mémoire d'un serveur connecté à l'Internet --considérée comme acte de reproduction par le traité de l'OMPI, la jurisprudence et doctrine françaises^240(*) ; et si jurisprudence et doctrine libanaises font défaut sur ce point, la L. n°75/99 permet que soient admises les deux opérations distinctes d' « enregistrements dans une mémoire électronique » (art. 1^er PLAL) nécessitant une autorisation également distincte au sens de l'art. 15-3 PLAL. La mise en ligne est plus encore considérée comme acte de représentation^241(*) et, a contrario des partisans de la liberté absolue sur Internet --considérant comme inadaptées à ce dernier les notions de « communication au public »-- et des prétentions des défendeurs dans l'affaire Brel/Sardou -considérant qu'une représentation suppose un `acte positif' de celui qui y procède--, l'art. 1^er PLAL souligne que la « communication au public s'entend de la mise à disposition au public » impliquant le seul fait de rendre un site accessible au public « de façon à permettre à chaque individu de pénétrer dans ladite oeuvre de l'endroit et au moment qu'il choisit » (art. 1^er PLAL), public constitué des clients potentiels du service en ligne, public dont il n'est pas nécessaire d'apprécier la nature ou nombre...appréciation retenue par les accords internationaux (art. 3 D. 2001 ; Protocole additionnel 1996 Conv. Berne ; art. L. 122-2 CPIF).

Est de même considérée comme copie privée illicite, la publication en ligne d'un article publié dans un journal papier vue comme nouvelle publication soumise à autorisation du journaliste-auteur^242(*) en retenant de ce dernier une conception personnaliste invalidant par la même la notion d'oeuvre collective sur les réseaux où fait défaut la distinction des droits cédés conditionnant la transmission des droits d'auteurs ; la presse « on-line » en plein essor au Liban, la L. libanaise n°75/99 permet aux tribunaux d'écarter la cession « tous droits compris^243(*)» en exigeant notamment ad validitatem la mention écrite des droits faisant l'objet de l'acte de cession et y ajoutant la condition plus stricte qu'en droit français de mentionner la rémunération parce que « la cession par l'auteur de ses droits est toujours limitée à ce seul droit » et que « les contrats conclus en matière de droit d'auteur sont interprétés de manière restrictive » (art. 19 PLAL).

D'où les moyens notamment techniques mis en oeuvre pour lutter contre ces infractions^244(*) (art. 11 Traité OMPI ; art. 6 Dir. 2001/29/CE ; art. L. 331-5 à L. 331-8 et L. 331-3-1^245(*) CPIF mod. par L. DADVSI^246(*) ; art. 50-55 PLAT et 90 COCT ; art. 83-86, 89 et surtout 97 PLAL).

Effectivement, le Liban atteint la 13^e place des 25 pays les plus touchés par le piratage de logiciels, étant sur la liste de `surveillance prioritaire'<sup>247(*)</sup>, que conforterait l'absence de contrôle étatique<sup>248(*)</sup> contribuant à détériorer la situation économique du pays. Pourtant, la L. n°75/99 a prévu de lourdes sanctions contre la contrefaçon (emprisonnement de 3 ans, amende de près de 42000 euros), le tribunal pouvant « ordonner la destruction de toute copie ou oeuvre » illégale (art. 86 PLAL) et l'impact de la loi se retrouve dans une courbe descendante de taux de piratage passé de 79% à 74% entre 2001 et 2002. Si « les moyens de faire respecter les droits de la propriété intellectuelle par les tribunaux sont en effet insuffisants mais reflètent d'une façon générale le manque d'intérêt pour `l'immatériel' qui affecte dans son ensemble la société libanaise. [Et s']Il faudrait pour créer cet intérêt `changer bien des mentalités en faisant accepter que l'immatériel puisse être une source de richesse<sup>249(*)</sup>', les décisions<sup>250(*)</sup> de l'autorité judiciaire (« faut-il encore qu'elle soit saisie<sup>251(*)</sup> ») interviennent rapidement concernant ces domaines de `l'immatériel' se basant sur un large pouvoir d'appréciation accordé par la loi (« qui apparemment n'a pas tout prévu »)^252(*), tout comme les autorités libanaises qui, dans une décision du 31/03/2003, auraient « de leur propre initiative arrêté des vendeurs de nationalité syrienne surpris en flagrant délit de vente de logiciels piratés^253(*) ».

Sans tomber dans des critiques acerbes (v. supra), partant du constat que la contrefaçon est facilitée dans un environnement numérique, les titulaires de droit d'auteur craignant de ne plus percevoir la rémunération qui leur est due, l'APLL2005 est intervenu via son art. 6 relatif à la règlementation des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres^254(*) qui ont pour fonction de prévenir ou limiter les utilisations non autorisées des oeuvres protégées et l'introduction de sanctions (non pénales) en cas de contournement renforcée par l'idée de mettre en place des dispositifs techniques de protection des oeuvres (systèmes anti-copie, système de contrôle d'accès, certification et marquage des oeuvres, recours à la cryptographie...) bien qu'elles fassent l'objet de controverses en empêchant l'exercice d'usages autorisés (droit à la copie privée...), en restreignant l'accès aux oeuvres non protégées par le droit d'auteur, en confortant le monopole de certains éditeurs ou fabricants informatiques (usage exclusif de l'oeuvre protégée sur certains systèmes ou appareils...), en diminuant la capacité du gouvernement libanais d'utiliser les traités de l'OMPI comme outil de négociation avec l'OMC d'où une rédaction des dispositions laissant l'opportunité au législateur libanais d'introduire ou non une telle protection et l'absence de sanctions pénales (v. art. 24-1 nouv.^255(*) ; art. 8 modifiant l'art. 25 PLAL ; art 9 complétant l'art. 92 PLAL).

Pour autant, la protection de la propriété intellectuelle contre les délits de contrefaçon ne concernent pas que le droit d'auteur en pays arabes...

Section Seconde. Adaptabilité du droit de la propriété intellectuelle à l'Internet : le système de nommage.

Les internautes identifient l'adresse d'un site web --résultant de la conception et de la réalisation de pages html--via un nom de domaine associé à l'adresse numérique fixe (adresse Internet Protocol ou IP) de l'ordinateur connecté au réseau Internet. Le nom de domaine permettait donc la connexion entre ordinateurs avant de devenir un signe distinctif (une marque^256(*)) à protéger autant pour l'entreprise que pour le particulier^257(*).

Sous-Section Première. L'organisation du système de nommage.

Le système de nommage organise les domaines par niveau, et précisément, les Top Level Domain désignent au choix du déposant soit la nature de l'organisation ou son activité indépendamment de son pays d'origine (generic Top Level Domain -gTLD-- `noms de domaine génériques') -ne nécessitant aucune formalité préalable du déposant à l'enregistrement d'un nom de domaine sinon sa déclaration qu'il ne préjudicie pas aux droits d'un tiers-- soit le pays d'enregistrement (country code Top Level Domain -ccTLD-- `codes des pays') exprimés par deux lettres correspondant au nom du pays considéré (tels que « .fr » pour la France, « .tn » pour la Tunisie ou «.lb » pour le Liban) avec l'existence de sous-domaines ouverts aux particuliers désirant se faire référencer sous leur nom patronymique pouvant ainsi procéder à l'enregistrement de leur nom de domaine depuis le 26/06/1999 en France -ces domaines nationaux étant gérés localement, chaque pays désignant les organes publics ou privés habilités à administrer les noms de domaine.

Le système de nommage est soumis à de violentes critiques portant notamment sur la situation monopolistique de la société américaine de droit privé Network Solutions Inc. (NSI) détenant la faculté d'attribuer seule des adresses dans certains domaines génériques, sur les modalités d'attribution des noms de domaine suivant la règle « premier arrivé, premier servi », sur, enfin, l'insuffisance du système de nommage en ce que le choix d'un domaine n'est pas exclusif favorisant les dépôts multiples...d'où la création de l'ICANN^258(*) ayant pour missions la désignation de nouveaux offices d'enregistrement des noms de domaine (les registrars), l'attribution des adresses IP et la mise en oeuvre de police de règlement des litiges permettant d'accélérer les procédures contre les usurpateurs, soumise aux recommandations qui lui furent adressées par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) à la demande du gouvernement des Etats-Unis^259(*) jusqu'à l'expiration du contrat exclusif le liant au Departement of Commerce des Etats-Unis (en 2011)^260(*).

Paragraphe Premier. L'administration des noms de domaine en Europe et en Pays Arabes

Au niveau européen, la mise en oeuvre de l'extension « .eu » fait suite à une consultation publique lancée le 02/02/2000 sur la création du nom de domaine internet de premier niveau « .eu », suivie de l'adoption le 22/04/2002 par le Parlement européen et le CUE du règlement n°733/2002 fixant « les conditions de mise en oeuvre y compris la désignation d'un registre » et « le cadre de la politique générale dans lequel le registre fonctionnera » suivie enfin du règlement n°874/2004 CCE du 28/04/2004 « établissant les règles d'intérêt général relatives à la mise en oeuvre et aux fonctions du domaine de premier niveau .eu et les principes applicables en matière d'enregistrement », instituant en sus une procédure de règlement extrajudiciaire des litiges.

Au niveau français, le réseau IP Européen (-Network Coordination Center -RIPENCC) a délégué ses pouvoirs à un établissement public à caractère scientifique et technologique, l'Institut National de recherche en informatique et en automatisme (Inria) qui a créé le Network Information Center France (NIC-France) devenu l'association française pour le nommage internet en coopération (Afnic^261(*)) le 01/01/1998 chargée de la gestion administrative et technique des noms de domaine en « .fr » (France) et « .re » (Ile de la réunion), étendue depuis le 20/06/2006 aux personnes physiques majeures et domiciliées en France tandis qu'au niveau tunisien, c'est l'Agence Tunisienne d'Internet (ATI)^262(*) qui est chargée de créer l'identité officielle du serveur à héberger et de le déclarer sur le réseau en format domaine sans autoriser pourtant leur usage pour pointer le domaine vers une adresse IP hors-Tunisie --c'est-à-dire que l'ATI n'autorise pas l'hébergement d'un domaine avec une extension « .tn » en dehors de la Tunisie et ainsi seuls les personnes y résidant légalement disposent du droit d'enregistrer leurs noms de domaine avec l'extension tunisienne-- s'accompagnant de l'interdiction nationale de correspondre des noms de site web « .tn » avec des sites hébergés hors-Tunisie^263(*).

Outre la disponibilité du nom de domaine, la règle principale d'obtention de l'extension est celle de ne pas porter atteinte aux droits des tiers « en particulier à la propriété intellectuelle -littéraire, artistique et industrielle--, aux règles de la concurrence et du comportement loyal en matière commerciale, au droit au nom, au prénom ou au pseudonyme d'une personne » (Afnic, 2006, art. 12 ; art. 5 L. T. n°2001^264(*)) sous peine de blocage par l'Afnic et l'Inorpi tunisien^265(*)-- (charte nommage 2006, art. 23 ; art. 8 L. T. 2001), cette obtentions se faisant via des prestataires internet agrées par l'Afnic (.fr) ou l'Inorpi (.tn) --qui vérifieront l'identité du déposant soit via le RCS de l'Insee pour les personnes morales, soit via l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) pour les titulaires de marque déposée ou le « registre des marques » tenu par l'Inorpi (art. 13 L. T. 2001)-- ou directement auprès d'un centre d'enregistrement accrédité par l'ICANN^266(*) (.com).

Au niveau libanais, l'administration des domaines afférant au territoire libanais (extension « .lb ») est sous la responsabilité actuelle de l'American University of Beyrouth sachant que des discussions sont en cours au sein des acteurs concernés sur l'opportunité de la transférer à un autre organisme, sans que cela ne nécessite de loi spécifique étant « toutefois (...) l'occasion d'affirmer solennellement que [cette gestion nouvelle] doit prendre en compte l'intérêt général quel que soit l'organisme choisi^267(*) ». En effet, cette gestion dépendant des solutions contractuelles -la charte de nommage actuel « .lb » oblige la personne physique ou morale souhaitant enregistrer un nom de domaine à produire un certificat de marque-- les experts considèrent souhaitable une réorganisation du domaine « .lb » s'accompagnant d'un assouplissement des règles d'enregistrement --conforme à la tendance observée internationalement y compris dans les pays arabes (Jordanie...)-- relevant du domaine contractuel et non législatif. Pour autant, les experts appréhendent que cet assouplissement s'accompagne d'une augmentation des litiges relatifs aux noms de domaine comme il en est ainsi des règles régissant de nombreuses extensions -notamment d'attribution de nom de domaine sur la base du « premier arrivé, premier servi »-- entraînant des abus^268(*).

Afin d'ouvrir la perspective de la future réorganisation du domaine « .lb » l'APLL2005 précise (Titre IX) le cadre juridique général applicable à la gestion du domaine « .lb » et à l'enregistrement des noms de domaine, soulignant, en sus, les principes fondamentaux s'appliquant aux conflits relatifs aux noms de domaine tout en précisant le régime de responsabilité de l'organisme chargé de la gestion du domaine national.

Ainsi, après avoir défini ce qu'est un nom de domaine (art. 1^er), le projet libanais consolide le cadre juridique de la gestion du nom de domaine correspondant au Liban (art. 2^269(*)) en s'inspirant de l'art. L. 45 du code des postes et communications électroniques français (CPTCF) tel que modifié par la L. n°2004-669 du 09/07/1994, prévoyant la délégation officielle de la gestion du domaine « .lb » à un organisme désigné par le Ministère de l'Economie dans l'intérêt général (art. 3). Il précise le rôle de la charte de nommage, consacrant son opposabilité et, ainsi, tandis que le gestionnaire du domaine définit dans le document contractuel (« charte de nommage »), les règles d'éligibilité pour bénéficier d'un nom de domaine en « .lb », les modalités pratiques d'attribution et gestion des noms de domaine et les modalités de contrôle des demandes d'enregistrement ; les règles d'enregistrement restent contractuelles en ce que « compte tenu de la grande évolutivité des contrats d'enregistrements, il serait inopportun de les figer dans la loi^270(*) » conformément à la pratique internationale tout en posant les principes d'objectivité et de non discrimination dans l'attribution des noms de domaine (art. 4 APLL2005, inspiré de l'art. 45 I-2 CPTCF). De même, les principes généraux applicables en matière d'enregistrement (« l'enregistrement et la gestion d'un nom de domaine peuvent s'effectuer par voie électronique »), utilisation des noms de domaine et litiges qui s'y rapportent, sont rappelés comme le respect du droit des tiers auquel doit veiller l'enregistrement et utilisation d'un nom de domaine s'inspirant des chartes de nommage en vigueur et de l'art. 3 c) règl. N°874/2004 de la Commission des Communautés Européenne (CCE) du 28/04/2004 ; comme est rappelé l'engagement de la responsabilité de l'auteur d'un enregistrement abusif sur le fondement du droit commun pouvant entraîner la révocation ou le transfert du nom de domaine enregistré --pouvoir attribué explicitement au juge judiciaire bien qu'il soit prévu dans les procédures extrajudiciaires relatives aux litiges de noms de domaine-- ces dispositions étant par ailleurs applicables à tout nom de domaine quelle que soit son extension (art. 5). Sachant qu'est écarté toute responsabilité de l'organisme en charge de la gestion de domaine « .lb » dont les rôles et pouvoirs sont soulignés (art. 7), notamment celui de révoquer d'office un nom de domaine (art. 8 inspiré de l'art. 20 règl. 874/2004) et de se voir opposées les décisions rendues par les juridictions nationales et/ou centres de règlements des litiges relatifs aux noms de domaine (art. 9), centres de règlement extrajudiciaire des litiges qu'il lui appartient de sélectionner et « auxquels les litiges relatifs aux noms de domaine pourront être soumis, au choix du tiers contestant l'attribution du nom de domaine au titulaire » : L'APLL2005 ne pouvant pas ne pas, en effet, consacrer en droit libanais le rôle des centres de règlements extrajudiciaire des litiges relatifs aux noms de domaine et la faculté dont dispose le plaignant de les saisir (art. 6 APLL2005, inspiré de l'art. 23 règl. N°874/2004^271(*)), il s'ensuit donc la proposition d'un formulaire-type de charte d'enregistrement des noms de domaine^272(*)

Paragraphe Second. Le contentieux des noms de domaine

La coexistence des diverses procédures d'enregistrement de noms de domaine a conduit à des difficultés en ce que le système d'attribution à l'échelle nationale conférait au premier demandeur l'enregistrement d'un nom de domaine non attribué sans considération de l'antériorité des éventuels dépôts de marques favorisant ainsi les pratiques de « réservation des noms de domaine » sur initiative des cybersquatters privant les personnes physiques ou morales de l'usage de leur propre marque à titre de nom de domaine pour leur site, outil de chantage^273(*) occasionnant un lourd contentieux.

Par conséquent, l'OMPI a émis des recommandations à l'intention de l'ICANN en vue de limiter ce phénomène notamment par l' « exception de marques notoirement connues ou célèbres » interdisant à une personne autre que le titulaire de la marque de l'enregistrer comme nom de domaine, transposant ainsi sur l'internet la protection spéciale accordée aux marques célèbres connues par la Convention d'Union de Paris (art. 6 bis)^274(*) et les Accords de Trips^275(*). L'ICANN étant tenue quant à elle via les registrars de procéder au transfert d'un nom de domaine lorsqu'une juridiction compétente d'un pays quelconque leur en fait l'injonction tandis que les méthodes alternatives de règlement des différends, en marge de la voie judiciaire, offrent aux tiers de saisir l'un des organismes agréés par l'ICANN pour trancher les cas de cybersquatting en « .com », « .net » et « .org ».

Les conflits en cette matière donnent souvent lieu à une action en contrefaçon (art. 44-49 et 51-52 nouv. L. T. 2001 mod. L. T. 2007)^276(*) -visant à faire constater l'infraction, cesser le trouble et obtenir réparation du préjudice subi du fait de l'atteinte à l'image de marque et l'indisponibilité du nom de domaine analysés comme perte de chance de contacter les clients sur internet et perte financière subie-- ; l'action en concurrence déloyale -pourvu qu'il est une concurrence effective entre les parties et que l'acte déloyal soit susceptible de constituer un risque de confusion^277(*)-- ou parasitaire -constituées de l'usurpation de la notoriété de la marque, dénomination sociale d'une entreprise ou détournement de clientèle^278(*) (via saisine du juge des référés du lieu du fait dommageable par l'art. 46, 808, 809 NCPCF et art 49 L. T. 2001 sur le fondement des arts. L. 716-6-1 CPIF ; art. 5 g), 15, 22, 25§2 L. T. 2001 ou sur le fondement de la titularité d'une marque notoire par l'art. 713-5 CPIF et l'art. 5, 11, 24 L. T. 2001), ce, en vertu de la titularité du droit de propriété conférée au détenteur d'une marque enregistrée (art. 6 et 21, L. T. 2001) antérieurement au dépôt d'un nom de domaine identique -même constitué d'un nom patronymique^279(*) (arts 23 et 33 L. T. 2001)-- , par une personne physique ou morale tierce^280(*) --même dans une catégorie internationale^281(*) (art. L. 713 CPIF ; art. 18 L. T. 2001) -- a contrario d'un nom de domaine déposé antérieurement à la marque et exploité effectivement (art. L. 711-4 CPIF)^282(*).

Il n'est pas encore de jurisprudences libanaise et tunisienne concernant les litiges relatifs aux noms de domaine sachant qu'en cas d'atteinte à une marque ou raison sociale déposée, la L. libanaise prévoit des dispositions sur la contrefaçon, l'imitation de marque, l'usurpation de nom commercial parfaitement applicables aux noms de domaines libanais (art. 105s. L. sur les droits de propriétés commerciale et industrielle libanaise) tout comme celles des arts. 121s. COCL sur les délits et quasi-délits offrant un fondement juridique par référence générale aux notions de faute, négligence, imprudence, bonne foi répondant aux demandes relatives aux enregistrements abusifs non couverts par un droit spécial tel le droit des marques, comme joue ce rôle l'art. 1382 c. civ. fr. A ces bases légales, s'ajoutent le recours aux juges des référés prévu à l'art. 579 CPCL, et les règles relatives au droit des marques, aux dénominations commerciales et à la concurrence déloyale, applicables aux litiges relatifs aux noms de domaine comme le démontre la jurisprudence européenne et américaine.

Les pratiques internationales permettent de dégager quatre types de solutions dans la lutte contre les abus et la résolution des litiges relatifs aux noms de domaine : la sanction contractuelle ; l'application du droit commun par les tribunaux judiciaires nationaux ; l'adoption de législation spécifique au phénomène d'enregistrements abusifs et spéculatifs (L. belge du 26/06/2003 relative à l'enregistrement abusif des noms de domaine, AntiCybersquatting Act américain de 1999...). Et ainsi, la législation libanaise consacre par l'APLL2005 les pratiques internationales les plus efficientes en posant les fondements du recours aux solutions contractuelles, judiciaires et extrajudiciaires (arbitrage...) dans la lutte contre les abus relatifs aux noms de domaine et la résolution des litiges internationaux...

Sous-Section Seconde. Le principe de territorialité appliqué aux noms de domaine et l'adaptabilité du DIP.

Le droit des marques connaît le principe de territorialité -la protection accordée à la marque est limitée au pays où elle a été enregistrée-- en vigueur auprès de toutes les législations nationales avec l'inconvénient d'obliger les déposants à multiplier les dépôts de marque pour assurer une protection sur toutes les zones géographiques concernées...ce qui le rend particulièrement inapplicable en ce que le nom de domaine est à caractère transfrontières, suscitant inévitablement des contentieux par l'utilisation sur l'Internet de marques identiques réservées pour des territoires différents. Les législations et jurisprudence ont donc recherché des critères^283(*) permettant au titulaire d'une marque de l'utiliser sans être frappé de délit de contrefaçon...

Cette adaptabilité générale des règles du droit international privé concerne toutefois tous les domaines de l'économie numérique comme nous allons le constater...

Partie Seconde. Une adaptabilité des droits internationaux à la résolution des litiges en matière de commerce électronique, en évolution.

«Internet, mondial par nature, est incontrôlable : pourquoi s'attaquer alors à une tâche par avance impossible ?^284(*)»

L'essor du e-commerce a amené les législateurs français, tunisien et libanais à adapter les règles classiques du droit international privé aux litiges confrontant consommateurs et professionnels, règles auxquelles pourront déroger les litiges n'impliquant que des professionnels.

Titre Premier. Une adaptabilité à parfaire du Droit International Privé traditionnel au commerce électronique.

Nous traiterons dans ce titre premier deux thématiques fondamentales en droit international privé, deux thématiques orientées vers l'appréhension du e-commerce : en premier lieu, nous apprécierons comment sont réglées les questions de compétence juridictionnelle et, en second lieu, celles de compétence législative en appréciant au sein de chacune de ces parts dans quelle mesure elles appréhendent le nouvel enjeu dématérialisé.

Chapitre premier. Une détermination de compétence juridictionnelle285(*) inadaptée en matière d'e-commerce.

Il n'est nul besoin de rappeler l'enjeu que constitue la détermination de la compétence juridictionnelle lorsque survient un litige en matière commerciale...a fortiori en matière d'e-commerce. Les activités commerciales sur l'Internet sont sources de risques que les entreprises doivent intégrer dans leurs stratégies préventives, pouvant insérer des clauses attributives de compétence juridictionnelle au sein de leurs e-contrats situées sur leur site car à défaut, la compétence juridictionnelle sera attribuée selon les règles de conflits du for^286(*).

Le domaine délictuel ne déroge pas à la règle : la détermination de la compétence juridictionnelle obéit au système de règlement de conflits de juridiction.

Enfin, se pose la question de l'exequatur de la décision obtenue par les tribunaux étrangers, dont la difficulté qui lui est si souvent rattachée est exacerbée lorsqu'elle concerne les « e-litiges ».

Section Première. Une adaptabilité limitée des règles contractuelles « classiques » au commerce électronique.

La détermination du tribunal compétent diffère selon que le litige concerne les seuls professionnels (B to B) ou concerne une partie non professionnelle ou un consommateur (B to C).

Sous-section Première. Une détermination de la compétence juridictionnelle entre professionnels, en évolution.

Les professionnels peuvent convenir d'inclure dans leur contrat une clause d'élection de for qui reste exceptionnelle, laissant donc encore en vigueur pour un temps les règles classiques de compétence juridictionnelle^287(*).

La clause attributive de compétence ou de for (art. 4 et 5-2 CDIPT^288(*)) pose les problèmes de son admissibilité légale et de la preuve de son acceptation. A contrario du droit libanais qui « allège davantage encore le dispositif légal dans les contrats conclus entre commerçants. [en ce que] non seulement, les parties (...) peuvent (...) conclure des conventions de preuve et, en outre, déterminer la loi applicable au contrat et la juridiction compétente pour en connaitre en cas de litige », cet allègement s'étendant aux contrats « conclus entre professionnels non commerçants ou entre commerçants et professionnels non commerçants » (art. 263-6 et 7, chap. II, Titre V APLL2005), l'art. 48 NCPCF impose sous peine de clause réputée non écrite que la clause ait été convenue entre personnes disposant de la qualité de commerçants et « qu'elle ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée », disposition renforcée par transposition de la Dir. « Commerce électronique » du 08/06/2000 via la LCEN imposant au vendeur de mettre à la disposition de l'acheteur ses conditions contractuelles (art. 1369-4-1 c. civ. fr.). Si en France, « la manoeuvre obligeant le partenaire à cliquer sur l'icône attirant son attention sur les conditions générales de contrat proposées, affichées à l'écran et pouvant être imprimées, vaut acceptation de la clause d'élection de for qui y est insérée^289(*) », si, par conséquent, l'attention du partenaire attirée sur les conditions générales de contrat proposées --la manoeuvre l'obligeant à cliquer sur l'icône les contenant-- pourrait valoir acceptation de la clause d'élection de for insérée, cette solution ne semble pas emporter l'adhésion des pays étrangers exigeant que cette clause dérogatoire à la compétence territoriale soit établie sous forme papier. Parce que nombre de pays -dont la France la Tunisie et le Liban (art. 5 APLL2005 visant à modifier l'art. 150-2 NCPCL^290(*))-- ont adopté des lois permettant l'établissement d'écrits sous forme électronique à même force probatoire que ceux réalisés sous forme papier, si la loi du for élu compétente au titre de la loi de procédure exige la rédaction écrite de la clause sans pour autant assimiler message électronique et écrit, la clause risque de ne pas être valable ; dans le cas contraire, l'acceptation de la clause devra répondre aux exigences du for^291(*). Le règlement européen du 22/12/2000 portant sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale en vigueur le 01/03/2002 tient compte des évolutions technologiques, étendant la prorogation de compétence aux transmissions par voie électronique (art. 23 du règl. CE n°44/2001 du CUE, 22/12/2000^292(*)) pourvu que cette « transmission par voie électronique [permette] de consigner durablement la convention^293(*) ». En France, cela devrait correspondre aux exigences de l'art. 1316-1 du c. civil impliquant sûrement des procédés d'e-signature basiques - dont la fiabilité devra-être démontrée en cas de litige --ou sécurisés -bénéficiant de la présomption de fiabilité au sens du D. 30/03/2001 ou répondant en Tunisie aux exigences posées par l'art. 4 de la L. n°2000-83^294(*). Signalons qu'une convention internationale a été adoptée par la Conférence de La Haye de droit international privé^295(*), fixant en son projet d'art. 3 c) ii) la validité de la clause attributive de juridiction sous réserve qu'elle soit conclue ou confirmée « par tout autre moyen de communication [que l'écrit] qui rende l'information accessible pour être consultée ultérieurement^296(*). En attendant que la jurisprudence précise les dispositions relatives aux actes établis et conservés sous forme électronique, l'insertion de clauses de règlements des différends en matière électronique reste prudente même entre professionnels.

En attendant que les conventions soient reconnues comme valables, l'attention porte encore sur les règles de compétence juridictionnelle applicables pour la détermination du tribunal compétent...

Les règles de compétence juridictionnelle européennes sont régies par le droit conventionnel (Règl. communautaire du 22/12/2000, Conv. de Bruxelles du 27/09/1968 s'appliquant lorsque le défendeur à son domicile dans l'un des Etats-membres^297(*)), à défaut la détermination revient à la loi de l'Etat ayant le lien le plus étroit avec le litige, ces règles pouvant aboutir à un conflit négatif ou positif de juridictions. Rappelons les critères valant chef de compétence, concernant les litiges intracommunautaires, les conventions de Bruxelles (Etats-membres de l'U.E^298(*)) et de Lugano (Etats-membres de l'Association Européenne de Libre Echange--AELE) établissent les règles de compétence juridictionnelle, à savoir la compétence de principe du lieu du domicile du défendeur (Art. 2 Conv. Brux.), excepté en matière contractuelle où le demandeur pourra attraire le défendeur dans un autre Etat signataire de la Convention : celui du « lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit-être exécutée » (art. 5-1^299(*)) dont l'application aux contrats conclus électroniquement apporte simplification et sécurité juridiques sachant que l'appréciation difficile de la question de la livraison ou du téléchargement du bien immatériel nécessite de prévoir une clause attributive de juridiction dans l'e-contrat.

Concernant les litiges internationaux extracommunautaires, les règles de procédure générales sont applicables et notamment l'art. 42 NCPCF et 97 NCPCL donnant compétence de principe au lieu où est domicilié le défendeur ou de l'un d'eux s'ils sont une pluralité de défendeurs, excepté lorsque les règles de compétence sont d'ordre public^300(*) ou du lieu de livraison effective de la chose ou de l'exécution de la prestation de service (art. 46-2 NCPCF ; art. 100 NCPCL) excepté si ce lieu se situe à l'étranger où pourra être invoqué le privilège de juridiction des arts. 14 et 15 du c. civil par le ressortissant français^301(*) et des arts. 11 et 12 du c. civil algérien par le ressortissant algérien, défendeurs ou demandeurs, tandis que le droit tunisien distingue entre compétence des juridictions tunisiennes ordinaire --fondée sur l'anc. art. 2 CPCC/nouvel arts. 3 CDIPT pour toute contestation civile et commerciale entre personnes résidant en Tunisie quelle que soit leur nationalité ou lorsque l'action est intentée contre un tunisien résidant à l'étranger--et extraordinaires -fondée sur l'ancien art. 2-4 CPCC/art. 4 et 5 du CDIPT, si l'étranger accepte d'être jugé par elles et que l'action ne porte pas sur un immeuble situé à l'étranger ou « de l'action (...) relative à un contrat exécuté ou devant être exécuté en Tunisie, des litiges ayant pour objet un droit mobilier situé en Tunisie ou portant sur la propriété intellectuelle, si sa protection est invoquée en Tunisie » excepté si « le défendeur n'a pas de domicile en Tunisie [où] l'action est portée devant le tribunal du lieu du domicile du défendeur^302(*) ».

Ces critères ne semblent pas poser de réelle difficulté de compatibilité au e-commerce : le domicile du défendeur est celui de son domicile ou siège social non de son adresse internet...excepté que certains sites Web ne comportent pas de localisation physique, d'où l'obligation d'information posée par l'art. 25 L. T. n°2000-83^303(*), la Dir. européenne du 08/06/2000^304(*) transposée par l'art. 19 LCEN et la Conv. CNUDCI du 23/11/2005 sur l'e-contrat ; la difficulté sera exacerbée quant au lieu d'exécution de l'obligation nécessitant de considérer son mode --s'il est matériel ou porte sur des biens matériels, l'art. 46 NCPCF, 5 Règl. communautaire et 5-1 Conv. de Bruxelles sont applicables concernant leur lieu de livraison ou exécution-- ou quant à l'obligation de paiement, réglable différemment selon qu'elle soit classique -posant la question de savoir si cette dette est quérable (donnant compétence au tribunal du domicile du créancier) ou portable (donnant compétence au tribunal du domicile du débiteur)-- ou électronique -auquel cas la localisation de l'exécution devient incertaine avec les nouveaux moyens de paiement faisant intervenir un tiers et les nouveaux domaines d'exécution de prestations en ligne (contrat de publicité, d'hébergement, de location) dénués de contenu matériel, donnant compétence à la juridiction du lieu du domicile du prestataire qu'il soit demandeur ou défendeur posant la nécessité d'une nouvelle règle de compétence juridictionnelle : celle du for du demandeur^305(*).

Par conséquent, les règles de compétence juridictionnelle traditionnelles de droit commun ou communautaires appliquées au domaine du e-commerce entre professionnels soulèvent deux difficultés majeures relatives à la clause de règlement des différends et à la détermination/valeur localisatrice du lieu d'exécution du contrat conclu en ligne portant sur une prestation de service ou un bien immatériel.

Sous-section Seconde. Une protection du consommateur en matière de conflit de compétence en évolution.

Les contrats passés par les consommateurs bénéficient du droit de la consommation^306(*) posant l'interdiction de déroger aux règles de compétence juridictionnelle que le litige soit intra ou extracommunautaire, sanctionnant les clauses abusives^307(*) ayant donné lieu à harmonisation communautaire depuis la Dir. du 05/04/1993^308(*) et concédant des règles de compétence spécifiques protégeant le consommateur en matière de conflits de juridictions, autant en droit français, tunisien (Paragraphe Premier) que libanais (Paragraphe Second).

Paragraphe Premier. Détermination de la compétence juridictionnelle B to C en droit français et tunisien.

En matière de litige intracommunautaire, le droit est éminnemment protecteur envers le consommateur européen lui permettant de saisir les juridictions de son pays (art. 13 à 15 des conv. Brux. et Lugano ; 15 à 17 du Règl. 22/12/2000) : tandis que l'art. 13 des conventions définit le consommateur, son alinéa 3 définit son objet comme « tout contrat ayant pour objet une fourniture de services ou d'objets mobiliers corporels » si « la conclusion du contrat a été précédée dans l'Etat du domicile du consommateur d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et que le consommateur a accompli dans cet Etat les actes nécessaires à la conclusion de ce contrat » et que l'art. 14 attribue la compétence au tribunal du domicile du défendeur ou du for du demandeur si celui-ci est le consommateur de même que s'il est le défendeur ; cette règle étant transposable au e-commerce, dépendante pourtant de l'interprétation donnée à l'art. 13-3 semblant concerner le consommateur passif. Ce statut de l'internaute-consommateur -fait-il l'objet d'un démarchage à domicile ou sollicité par une offre spécifique à laquelle il répond de son pays d'origine-- ayant donné lieu à deux courants doctrinaux, le premier donnant compétence au tribunal du fournisseur (car il ne peut connaître toutes les lois de ses éventuels clients...), le second, à celui du consommateur (car il est la « partie faible »...) ; a contrario de celui passif, le consommateur actif n'est pas considéré comme sollicité par le professionnel, ne remplissant alors pas les conditions de l'art. 13 de la Convention de Bruxelles donc ne bénéficiant pas de l'attribution de compétence à la juridiction de son for posée par l'art. 14, restant soumis aux règles du droit commun...Pourtant cette distinction est inadaptée au e-commerce --le consommateur-internaute étant aussi « faible » que celui traditionnel^309(*)-- entraînant une inadaptation des conventions de Bruxelles et Lugano^310(*) puisque le champ de compétence de l'art. 14 est réduit par celui de l'art. 13^311(*), inadaptation à laquelle palliera la règlementation du CUE du 22/12/2000, section 4, remplaçant la convention de Bruxelles (art. 68), concernant la détermination du tribunal compétent comme étant celui du défendeur domicilié dans un des Etats-membres, les autres restant soumis aux règles nationales de la juridiction saisie (considérants 8 et 9)^312(*) excepté lorsque le contrat concerne un consommateur qui alors pourra attraire le professionnel devant les juridictions de son domicile ou du professionnel (art. 16 du règl.) et ce dès lors que ce dernier « exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l'Etat-membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ses activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs Etats, dont cet Etat membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités » concernant donc directement l'e-commerce^313(*), y compris celui des voyagistes en ligne (art. 15-3). A ce règlement, s'ajoute la Directive sur le commerce électronique dans le marché intérieur^314(*), ne comportant aucune disposition concernant le consommateur, mais encourageant le règlement extrajudiciaire par l'institution de procédés électroniques (médiation et arbitrage en ligne) et facilitant le recours juridictionnel dans le domaine de la société de l'information (art. 17, 18) et la Convention de la Conférence de La Haye sur les accords d'élection de for.

En matière de litige international, a contrario, le droit commun ne dispose d'aucune règle spécifique favorable au consommateur, le soumettant aux règles ordinaires de compétence (art. 42 et 46 NCPCF^315(*) ; 3 à 10 CDIPT) excepté concernant les clauses de règlement des différends (arbitrage et élection de for) où il s'agira de tenir compte des dispositions internes impératives ou d'application immédiate, notamment de la réglementation d'ordre public relative aux clauses abusives invalidant ces types de clauses insérées dans un e-contrat conclu avec un consommateur (art. L. 135-1 C. conso. Fr.), particulièrement de celles ayant pour objet ou effet de « supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, en obligeant ce dernier à saisir exclusivement une juridiction arbitrale non couverte par des dispositions légales » pourvu que l'internaute-consommateur français puisse saisir un juge français ou européen compétent^316(*)...tandis que la L. T. n°2000-83 déterminant les lieu et date du contrat précise en son art. 28 que : « sauf accord contraire des parties, le contrat est conclu à l'adresse du vendeur et à la date de l'acceptation de la commande par ce dernier par un document signé et adressé au consommateur ».

Complexe, la compétence internationale des juridictions tunisiennes demande une analyse plus approfondie.

Historiquement, le droit tunisien ne connaissait pas le principe d'incompétence, a contrario du droit français^317(*). Il faudra pourtant attendre la double unification juridictionnelle et législative pour que la question de la compétence internationale des juridictions tunisiennes apparaisse. La compétence internationale des juridictions tunisiennes a eu pour source première l'art. 2 CPCCT de 1959^318(*), repris substantiellement à l'art 3 CDIPT de 1998^319(*) énumérant les cas où les juridictions nationales peuvent connaître de litiges comportant un élément d'extranéité et posant précisément une compétence de principe des tribunaux nationaux -ayant pour fondement le domicile sur le territoire national du défendeur-- et une compétence régie par des règles exorbitantes -ayant pour fondement la non-domiciliation sur le territoire national du défendeur.

La compétence de principe des juridictions nationales ne dépend ni de la nature du litige ni des liens existant entre for et rapport de droit en question mais du domicile du défendeur, posée par l'art. 3 CDIPT précisant que « les juridictions tunisiennes connaissent de toute contestation en matière civile et commerciale » ce « entre toutes personnes, quelle que soit leur nationalité, lorsque le défendeur a son domicile en Tunisie », fixant ainsi des limites à cette compétence générale par référence au domicile (anc. Résidence) des plaideurs en rupture avec les solutions antérieures^320(*). Par ailleurs, par exception à cette règle, l'extension de la compétence des juridictions tunisiennes qui s'opérait en faveur de la qualité du défendeur --précisément de sa nationalité tunisienne-- et de tout défendeur étranger non domiciliés en Tunisie --pourvu que le rapport de droit soit rattachable au for tunisien-, s'est restreinte à la seconde compétence seule (art. 4 CDIPT) ; cet objet qu'est le domicile, nonobstant désormais celui de la nationalité, se fonde sur le principe emprunté au droit interne selon lequel le tribunal territorialement compétent est celui du domicile du défendeur (actor sequitur forum rei)^321(*), le domicile du professionnel et commerçant --personnes physiques-- étant celui où ils exercent leur activité (art. 7 CPCCT) et celui de la personne morale restant celui de son siège social (art. 33 CPCCT) c'est-à-dire « où se trouve la direction effective de la société » (art. 33 CPCCT ; 18 c. com. T). Par conséquent, le législateur tunisien^322(*) ne retient pas de solution identique au privilège de juridiction posé par les arts. 14, 15 c. civ. fr. et 10, 11 c. civ. algérien fondé sur la nationalité du demandeur et ne retient plus de compétence fondée sur la nationalité du défendeur, écartant les critiques de compétence basée sur l'absence d'élément objectif ou sur un critère artificiel^323(*). De plus, si le code de 1980 laissait sans réponse le cas où ni le défendeur ni le demandeur n'avaient de domicile en Tunisie entraînant la prétention d'incompétence opposée aux tribunaux tunisiens^324(*), l'art. 9-2 CDIPT (anc. Art. 31 CPCCT) dispose désormais que « lorsque la compétence appartient aux tribunaux tunisiens alors que ni le demandeur ni le défendeur ne sont résidents en Tunisie, l'action est portée devant le tribunal de Tunis » ne se fondant, par ailleurs, sur aucun rattachement objectif^325(*) mais sur des hypothèses exceptionnelles de compétence exclusive des tribunaux tunisiens complété par un alinéa premier --reprenant étonnement en partie l'art. 48 du code de la nationalité tunisienne relatif à l'action portant sur cette nationalité--, disposant que : « si le défendeur n'a pas de domicile connu en Tunisie, l'action est portée devant le tribunal du lieu du domicile du demandeur ». Dans tous les autres cas, la compétence territoriale du tribunal sera retenue en application des règles ordinaires, si l'action est dirigée contre un étranger domicilié en Tunisie et des règles internes s'il est domicilié hors de Tunisie relativement à un litige rattaché objectivement au for.

Si les juridictions tunisiennes étaient en principe compétentes exceptionnellement pour connaître des actions dirigées contre un étranger résident à l'étranger (anc. Art. 2-3 CPCCT), désormais le législateur de 1998 a supprimé officiellement cette compétence tout en les maintenant officieusement dans la rédaction des arts. 4 et 5 CDIPT. Ainsi, la compétence subjective (ratione personae) des tribunaux tunisiens est maintenue, fondée sur l'attitude du défendeur étranger résident à l'étranger soit spécifiquement pour les besoins du litige, soit indépendamment du contentieux : la première hypothèse renvoie à la prorogation de compétence volontaire au profit du for --survivance des règles connues dans le cadre des conflits de rites du droit musulman classique^326(*)-- le défendeur acceptant alors d'être jugé par les juridictions tunisiennes --excepté « si l'objet du litige est un droit réel portant sur un immeuble situé hors du territoire tunisien^327(*) »-- (art. 4 CDIPT), par acceptation univoque^328(*) soit pas le non soulèvement de l'exception d'incompétence in limine litis, soit par l'insertion d'une clause attributive de for dans un contrat commercial international, pouvant alors être étendue comme compétence judiciaire internationale en toutes matières, ce, a contrario du droit français qui interdit toute dérogation à la compétence territoriale exception faite entre commerçants (art. 48 NCPCF). La compétence objective fondée sur le rattachement de l'objet du litige à l'ordre juridictionnel tunisien a été maintenue par le législateur de 1998 à la suite de celui de 1959, énumérant un nombre limité de cas, dans la volonté d'élargir a maxima la compétence des tribunaux tunisiens pouvant connaître désormais des actions dirigées contre un étranger domicilié à l'étranger, pourvu que l'objet du litige puisse-être rattaché à l'ordre juridictionnel tunisien (compétence ratione materiae). Parmi ces cas, deux nous interpellent particulièrement, celle portant sur les biens, celle portant sur les obligations contractuelles et extracontractuelles^329(*). D'une part, les juridictions tunisiennes peuvent connaître des actions dirigées contre toute personne où qu'elle soit domiciliée « dans les litiges ayant pour objet un bien mobilier situé en Tunisie », transposant aux biens meubles la compétence territoriale dévolue au tribunal du lieu de situation de l'immeuble. Appuyée sur le droit interne (art. 36-2 CPCCT), cette solution légitime dans la détermination du tribunal territorialement compétent dans un même ordre juridique, ne s'impose pas dans tous les cas en droit international privé, particulièrement en ne distinguant pas entre biens corporels et incorporels et le régime qui leur est applicable rendant inadaptée donc non exclusive --car « volatile, hasardeuse et incertaine^330(*) »-- cette compétence pour la seconde catégorie de biens dont la localisation -nous l'avons longuement débattue--est malaisée nécessitant la compétence du pays de l'inscription d'où l'intervention de l'alinéa 4 de l'art. 5 ajoutant à cette compétence celles des « litiges portant sur la propriété intellectuelle, si sa protection est invoquée en Tunisie ». D'autre part, le rattachement des contrats à l'ordre juridictionnel tunisien se réalise suivant deux critères alternatifs matérialisant la relation contractuelle --dévoilant la double difficulté de la localisation matérielle du contrat et de volonté d'élargissement des chefs de compétence tunisiens-- soit lorsque l'action est relative à un contrat conclu en Tunisie où la difficulté portant sur le contrat entre absents est régulée par la théorie de l'expédition de l'acceptation (art. 28 COCT^331(*)) indépendamment de la loi applicable, soit lorsque « l'action est relative à un contrat exécuté ou devant être exécuté en Tunisie, sauf clause attributive de compétence en faveur d'un for étranger » (art. 5-2 CDIPT) où la détermination du lieu d'exécution actuel ou prévu est aisé dans le contrat à prestation caractéristique unique, a contrario du contrat complexe tels que conclus sur l'Internet où la prestation est éparpillée ; dans ce cas moins complexe que le conflit de lois, la détermination de compétence se fera unilatéralement du point de vue du for se fondant sur l'accomplissement en Tunisie d'acte d'exécution relatif à l'obligation caractéristique ou au paiement monétaire du prix^332(*).

Ces règles se rapprochent de celles retenues en droit libanais.

Paragraphe Second. Détermination de la compétence juridictionnelle B to C en droit libanais.

Le droit libanais a connu une évolution assez remarquable en matière de compétence judiciaire internationale : après avoir, par la L. du 08/06/1945 modifiant les arts. 83s. de l'ancien CPCL, étendu les règles de compétences territoriales internes au niveau international^333(*), le législateur libanais modifia le NCPCL^334(*) introduisant des règles spécifiques à la compétence judiciaire internationale tenant compte des besoins du commerce international, de la protection des plaideurs libanais (arts. 74 à 80 du NCPCL^335(*)) et prévoyant des règles de compétence bénéficiant aux consommateurs, sans pour autant adopter, de façon similaire à son homologue tunisien, l'interdiction de principe des clauses attributives de juridictions posée par leur homologue français.

Le législateur libanais consacra le principe de l'autonomie de la volonté sous deux niveaux : en permettant, en un premier temps, aux contractants de décider au moment de la conclusion du contrat de la juridiction compétente pour connaître d'un éventuel différend futur en vertu d'une clause attributive de compétence juridictionnelle admise par la jurisprudence libanaise de même que leur prorogation, autant pour les juridictions libanaise qu'étrangères^336(*) ; en restreignant, en un second temps, cette liberté par --après l'énumération des divers chefs de compétence internationale-- l'intervention finale de l'art. 80 disposant que : « l'incompétence des tribunaux libanais est soumise aux règles d'incompétence territoriale interne. Cette incompétence est relative tant qu'elle ne concerne pas un cas de compétence impérative^337(*) », imposant de facto l'impossibilité aux parties de recourir systématiquement à une clause attributive de compétence^338(*) (arts. 97 à 106 régissant la compétence ordinaire ; arts. 108 à 111 régissant la compétence impérative), rejoignant les règles françaises de protection de la partie faible par la restriction de la clause attributive de for^339(*).

A contrario, en cas d'indétermination de juridiction compétente par les parties, le demandeur pourra opter pour l'un des tribunaux prévus par la loi^340(*). A savoir qu'en matière de compétence juridictionnelle interne, l'art. 100 NCPCL donne compétence au tribunal du lieu de domiciliation du défendeur, à défaut à celui dans le ressort duquel le contrat a été conclu et d'exécution de « l'une des obligations principales^341(*) » en découlant, à défaut celui dans le ressort duquel le contrat devait être exécuté dans son intégralité ; tandis qu'en matière de compétence juridictionnelle internationale, le code adjoindra une règle spécifique à la détermination de celle-ci via l'intervention de l'art. 78-1 NCPCL prévoyant la compétence des tribunaux nationaux pour connaître des actions intentées contre toute personne -libanaise ou étrangère--n'ayant ni domicile ni résidence au Liban, ce, lorsque l'action concerne un contrat qui y est conclu ou dont « l'une des obligations principales » devait y être exécutée, écartant de facto la possibilité d'échapper à la compétence du for libanais^342(*) sachant que les parties pourront toujours y déroger par l'insertion d'une clause attributive de compétence, réduisant « à néant la protection dont peut bénéficier le consommateur libanais »^343(*).

Pourtant, d'un côté, « La solution libanaise est donc à mi-chemin entre le système qui fonde la compétence du for sur la présence dans le ressort de celui-ci de l'une quelconque des obligations du contrat (fût-elle principale ou accessoire) et le système qui fonde cette compétence sur la présence d'une obligation unique parce que caractéristique^344(*) » évitant par conséquent, d'une part, la difficulté classique de détermination de l'obligation caractéristique^345(*) et octroyant, d'autre part, la compétence aux juridictions libanaises lorsque l'exécution d'une des obligations principales -voire du sous-contrat^346(*)-- s'effectue dans le for, bien que l'obligation objet du contrat ait lieu à l'étranger cela parce que « la généralité de l'expression utilisée par le législateur libanais à l'article 78§1 du NCPC libanais évite le risque d'une limitation excessive que l'article 46§1 et 2 du NCPC français n'écarte peut-être pas : « la livraison effective de la chose » et « l'exécution de la prestation de service » ne couvrent pas l'ensemble des obligations prévues dans la classification traditionnelle de l'article 1126 du code civil français. En effet, la livraison de la chose et la prestation de service ne représentent qu'une partie des obligations sur lesquelles un contrat peut porter^347(*)». De l'autre, la notion de « lieu d'exécution » retenue par le législateur libanais se rapproche de celle retenue par le Règlement communautaire n°44/2001^348(*) distinguant entre vente de marchandises - soumise à la juridiction du lieu d'exécution qu'est le lieu de livraison prédéterminé-- et fourniture de services - soumise à la juridiction du lieu d'exécution qu'est le lieu de fourniture du service--, à savoir en matière d'e-commerce, le tribunal du lieu de réception des données téléchargées non celui du lieu de leur envoi. En conséquence, le législateur libanais confère le choix au consommateur-demandeur entre la règle classique de l'actor sequitur -tribunal du domicile du défendeur--, celle du lieu de conclusion du contrat ou celle du lieu d'exécution de l'une de ses obligations principales, en n'omettant pas de souligner que le consommateur, qu'il soit libanais, français ou tunisien^349(*), devra obtenir l'exequatur de la décision rendue par sa juridiction nationale auprès de celle du professionnel la contestant...

En réalité, les litiges concernant l'Internet questionnent plus particulièrement la responsabilité délictuelle.

Section Seconde. Une adaptabilité limitée des règles délictuelles « classiques » au commerce électronique.

« Ainsi se justifie sans doute le mot cruel du doyen Carbonnier sur le droit de la responsabilité : « un immense gaspillage de temps et d'intelligence »^350(*)

Confondues dans les sociétés primitives, responsabilité civile et responsabilité pénale se sont séparées par la suite : la première a pour fonction de réparer un dommage, la seconde, de sanctionner l'auteur du comportement délictueux^351(*). Dans les sociétés primitives, la victime est vengée ou indemnisée sans que ne soit envisagé le comportement de l'auteur du dommage jusqu'à la subordination pas le droit romain de la réparation à la faute, ne connaissant pourtant que des « délits nommés » où seules des fautes limitativement énumérées engageaient la responsabilité de leur auteur, ignorant tout principe général de responsabilité. A la fin de l'Ancien droit, sous l'influence des canonistes, émerge un tel principe systématisé par Domat^352(*) inspirant le principe général de responsabilité sur la faute^353(*) du Code civil français...

Les arts. 1382 c. civ. fr., 82 COCT et 122 COCL régissent la responsabilité délictuelle des personnes physiques et morales, applicable à l'Internet, tout comme les arts. 83 COCT, 123 et 127-2 COCL et 1383 c. civ. fr. sur lequel se fondera la jurisprudence^354(*) pour sanctionner des intermédiaires techniques en matière d'atteinte aux droits des personnes^355(*), dont les conditions de mise en cause de responsabilité seront modifiées quelques mois plus tard, suite à la transposition de la Dir. européenne du 08/06/2000 par la L. du 01/08/2000 modifiée par la LCEN. En effet, l'Internet a induit des responsabilités étendues envers des opérateurs non commerçants (éditeurs de sites web, de blogs...) entraînant un krach entre sphères privé et publique pour atteinte aux droits de la propriété intellectuelle, à la vie privé, à la réputation...quelles règles déterminent alors le tribunal compétent ?

En matière délictuelle, concernant les litiges internationaux, les règles de conflits de juridictions restent régies par les arts 42, 46 NCPCF et 102 NCPCL -compétence du lieu de domicile du défendeur ou lieu de survenance du fait dommageable (lex loci delicti commissi) ou celui où a été ressenti le dommage^356(*)-- tandis que les mêmes règles sont retenues en droit tunisien, permettant aux juridictions tunisiennes de connaître « des actions relatives à la responsabilité délictuelle si le fait générateur de responsabilité ou le préjudice est survenu sur le territoire tunisien » (art. 5 CDIPT), domaine où l'incompétence des tribunaux français fut en premier lieu abandonnée^357(*), conduisant à l'application du droit du for, lieu de survenance du fait dommageable ou, donnant le choix à la victime pouvant alors, dans le cas de responsabilité du fait d'un produit, choisir entre pays du domicile ou établissement du défendeur, d'acquisition du bien, où le fait dommageable s'est produit, où au lieu de sa résidence (art. 72 CDIPT) excepté pour les deux parties à avoir leur résidence habituelle sur un même territoire (art. 70 CDIPT), ce droit déterminant les conditions et étendue de la responsabilité (art. 75 CDIPT) ; les parties pouvant opter pour le droit du for (art. 71 CDIPT), solution justifiée par la centralisation du procès au lieu où s'est réalisé le fait générateur de responsabilité par facilité d'accès à la preuve.

Concernant les litiges intracommunautaires, les arts 2 et 5-3 des Conventions Bruxelles et Lugano donnent de même compétence au lieu de domicile du défendeur ou du « lieu où le fait dommageable s'est produit », la CJCE ayant donné compétence, en cas de dissociation entre lieu de l'acte et de dommage, le choix au demandeur entre ces deux tribunaux^358(*), décidant dans l'arrêt Fiona Shevill^359(*) que le lieu de l'acte est celui de l'établissement de l'éditeur de la publication, les lieux du dommage, « ceux où la publication est diffusée lorsque la victime y est connue »...ce qui pose difficulté transposé à l'internet^360(*), difficulté relative à la notion de lieu de l'acte générateur de dommage, de lieu du préjudice et d'identification de l'auteur de l'acte, rejoignant la relative adéquation de ces règles aux cyberdélits.

La question de la détermination du lieu de survenance de l'évènement causal ou de l'acte dommageable sur un espace virtuel ne pose pas de réelle difficulté en ce que l'acte délictuel est commis en un point de l'espace à déterminer de façon idoine^361(*). Cependant l'application de la jurisprudence Fiona Shevill obligerait la victime d'une publication à agir devant un for étranger -celui du lieu de l'établissement de l'éditeur ou ceux où le site web peut-être visualisé--faisant que ce critère de diffusion (ou de réception dans le cas d'Internet^362(*)) n'a plus de signification étendu qu'il serait à tous les pays connectés à l'Internet rejoignant la difficulté du régime de la preuve : la victime devant prouver que le site web a été visualisé par de nombreux internautes lui causant un préjudice grave^363(*) à charge pour elle d'obtenir les traces des connexions sur le serveur hébergeant le site litigieux^364(*)...Au niveau communautaire, la Dir. du Parlement Européen n°2006/24/CE du 15/03/2006^365(*) modifiant la Dir. n°2002/58/CE visant à l'harmonisation des législations nationales, pose l'obligation de conserver les données traitées par les fournisseurs en vue de leur transmission aux autorités compétentes (art. 3, 4 et 7). Conformément aux arts 46 NCPCF et 5-3° des Conventions Bruxelles et Lugano, le lieu du fait générateur est celui du lieu de chargement du message dommageable sur les réseaux (pays du chargement de la page web ou d'envoi du mail litigieux coïncidant normalement avec celui du domicile du défendeur)^366(*) ; celui de réalisation du dommage pouvant se situer dans tout lieu de possible accès aux informations préjudiciables sur le réseau (principe d'universalité virtuelle du cyberdélit)^367(*) ce qui est excessif en multipliant les fors imprévisibles d'où la reconnaissance de compétence du juge français dans l'affaire Yahoo^368(*) fondée sur l'article 46 NCPCF, conférant le caractère d'extra-territorialité absolue de la loi française, rejoignant le principe de compétence universelle^369(*), excepté que les victimes ne pourront obtenir l'exequatur des décisions --françaises ou non-- en référé devant le juge américain^370(*)...

Une nouvelle convention internationale est donc requise qui ne concernerait pas seulement la compétence juridictionnelle^371(*) mais également la compétence législative en matière d'e-commerce.

Chapitre Second. Une détermination de compétence législative inadaptée en matière d'e-commerce.

L'Internet conduit-il à appréhender différemment les règles de conflits de lois « classiques » ? Les réponses différeront selon la nature contractuelle (Section Première) ou délictuelle de la relation juridique auxquelles s'ajouteront des méthodes spécifiques de règlement des différends internationaux en matière d'e-commerce (Section Seconde) face, notamment, à l'incapacité du droit international privé à régir les droits réels (Section préliminaire).

Section Préliminaire. Une applicabilité des règles de conflit de lois, limitée en matière de statut réel.

La localisation du bien, objet du droit réel, ne semble pas poser de réelle difficulté...le principe restant celui de la loi du pays de sa situation (lex rei sitae) qu'il s'agisse de la détermination du contenu du droit réel, des pouvoirs qu'il confère à son titulaire, de la création ou transmission de ces droits en ce que la localisation la plus pertinente du rapport de droit reste celle qu'indique son objet matériel, seul à se situer géographiquement dans l'espace, qu'il soit immeuble ou meuble^372(*)... « Toutefois, la nature spécifique à certains biens mobiliers s'adapte mal à cette localisation. Les biens incorporels, sont des meubles et prennent une place considérable, mais la lex rei sitae est impuissante à les régir^373(*)» en ce que les biens mobiliers incorporels présentent la particularité soit de ne disposer d'aucune assise matérielle, soit de disposer d'une assise territoriale plurielle avec des éléments constitutifs dispersés simultanément dans plusieurs pays...tel que sur l'Internet.

Cette dernière matière qu'est la propriété intellectuelle --qui relève précisément de la localisation du statut réel et non de celle des actes ou faits juridiques --soulève en raison de son immatérialité des difficultés encore plus accentuées en ce que l'oeuvre de l'esprit, indépendante de son support matériel, ne peut être localisée par son seul objet matériel cela, alors que la détermination de la loi applicable est indispensable par les différences entre systèmes de protection (le système du copyright du droit anglo-américain se différencie du droit d'auteur français, tunisien ou libanais), les modalités de protection variant d'un droit à un autre (la durée de la protection n'est pas partout identique, la qualité d'auteur n'est pas reconnue à la même personne^374(*)...). La question n'a pourtant pas été envisagée sous l'angle des conflits de lois mais sous celui...de la condition des étrangers demandant à déterminer si les étrangers bénéficiaient ou non de la protection conférée aux nationaux ! Les solutions nationales furent variables, et tandis que les Conventions de Genève^375(*) et de Berne ne subordonnaient pas la protection à la condition de réciprocité, retenant la règle de l'assimilation de l'auteur étranger au national^376(*), la question des conflits de lois subsistait posant la question de la loi applicable à la qualité d'auteur et à sa protection en ce que la reconnaissance d'un droit privatif sur l'oeuvre est la condition sine qua non de la jouissance d'une protection en cas d'atteinte. Et si la jurisprudence française a eu tendance à retenir la lex fori pour éviter la recherche d'une loi d'origine^377(*), cette dernière est celle du lieu de la première publication (notion de divulgation) de l'oeuvre^378(*) (art. 6, Conv. Genève^379(*)) restant insatisfaisante en ce que les droits d'auteur sont constitués par le droit moral, droit de la personnalité qui devrait être régi par la loi personnelle de l'auteur et en ce que la loi d'origine ne peut être opérationnelle qu'en cas de publication effective de l'oeuvre, ce dans un unique pays, à défaut la loi nationale redevient inévitable. Ainsi, la loi de divulgation se trouve concurrencée par celle du pays où la protection est demandée supposant que la matière des droits patrimoniaux soit rattachée au régime des faits juridiques et non à celui du statut réel^380(*).

L'ancienne loi tunisienne de 1966 (anc. art. 37) abrogée par la nouvelle loi de 1994 (art. 56 s.), comme la loi de 1999 (art. 12, 13 PLAL) sur la propriété intellectuelle combinèrent plusieurs facteurs, fixant unilatéralement leur champ d'application, exception faite du droit tunisien qui soumet, à défaut de loi d'autonomie, les contrats portant sur la propriété intellectuelle à la loi « du lieu de résidence habituelle de celui qui transfère ou concède le droit de propriété » (art. 69 CDIPT). Les lois tunisiennes et libanaises régissent les oeuvres dont les titulaires originaires sont des nationaux (art. 56-A L. 1966 ; art. 12-1 PLAL), ou sont domiciliés en Tunisie (art. 56-A L. 1994) ou au Liban (art. 12-2 PLAL), ou s'il s'agit de personnes physiques apatrides ou réfugiées ayant leur résidence habituelle (domicile) en Tunisie (art. 57-A L. 1994 ; disposition inexistante en droit libanais) ou de personne morale relevant du droit tunisien (art. 56-A L. 1994) ou du droit libanais (art. 12-4 PLAL, pour les seuls producteurs d'oeuvres audiovisuelles) ou d'un pays-partie à la Convention de Berne (art. 12-4 PLAL, disposition inexistante en droit tunisien) ou aux oeuvres publiées sur le territoire tunisien (art. 56-B L. 1994) ou libanais (art. 13-1 PLAL) pour la première fois ou dans les trente jours à compter de la première publication dans un pays étranger sachant que tandis que le seul droit libanais ajoutera explicitement à cette liste non seulement les auteurs étrangers ressortissants ou résidents de pays parties aux Conventions de Berne et de Genève (art. 12-2 PLAL), à défaut, des auteurs ressortissants de tout pays de la Ligue des Etats Arabe sous réserve de réciprocité (art 12-3 PLAL), mais également les oeuvres littéraires et artistiques publiées pour la première fois dans l'un de ces Etats (art. 13-2 et 13-3 PLAL).

Il est, par conséquent, difficile d'appliquer les solutions dégagées pour le statut réel telles quelles, dévoilant les carences de la méthode conflictuelle où l'inadéquation de l'application de la loi de situation aux biens meubles incorporels conduit à préférer la voie conventionnelle conférant aux traités un rôle en plein essor -« aucune matière, si ce n'est la droit maritime, n'a connu un développement aussi remarquable des conventions internationales^381(*) »-- en ce que les NTIC induisent immatérialité et dépassement des frontières contournant les droits étatiques qu'elle seule pourra non seulement préserver mais plus encore uniformiser^382(*) rejoignant les initiatives unilatérales étatiques rapprochant systèmes de copyright américain et droit d'auteur français... et les systèmes conflictualistes.

Section Première. Une applicabilité des règles de conflit de lois à l'e-commerce, limitée en matière contractuelle.

Le Doyen Batiffol considère que « les contrats et les actes juridiques en général engendrent plus d'incertitude encore, comme suffit à le démontrer l'évolution qui s'est refusée à les localiser d'office au lieu de leur conclusion : ce lieu est souvent accidentel par rapport aux intérêts en jeu et effectivement un acte de volonté est un phénomène immatériel qui, de soi, n'est pas lié à un lieu plutôt qu'à un autre^383(*) » faisant que la détermination de la loi applicable se fait suivant la loi d'autonomie ou les règles de conflit de lois de la juridiction saisie^384(*), essentiellement instaurées par les conventions internationales variables selon la nature du contrat (vente ou prestations de services) : la convention de Vienne du 11/04/1980 régit la vente internationale de marchandises^385(*), la convention de La Haye du 15/06/1955 régit la vente internationale d'objets mobiliers corporels^386(*) prévalant sur la Convention de Rome du 19/06/1980 régissant les obligations contractuelles (en attendant que la Convention Rome I s'y substitue^387(*)) sachant que dans le domaine de la formation et exécution des contrats il s'agit de considérer la qualité juridique des parties au contrat, commerçants ou consommateurs^388(*).

Sous-section Première. Une adaptabilité des règles de conflit de lois B to B en évolution en matière contractuelle.

Entre commerçants, le critère de rattachement reste celui résultant de la loi d'autonomie dont le fondement fut posé par Curtius puis Dumoulin (art. 12 NCPCF^389(*) ; art. 62 CDIPT^390(*) ; art. 166 COCL  et 263-6, 263-7 chap. II, Titre V APLL2005^391(*) ; art. 2 de la convention de la Haye, art. 3 de la convention de Rome)^392(*) ; à défaut les droits libanais, tunisien^393(*) (art. 62 CDIPT), les conventions de la Haye (art. 3) et de Rome (art. 4.1 et 4.2) retiennent la loi du pays du vendeur ou du prestataire désignée par le fournisseur ou à défaut par le rattachement objectif ou la localisation dans le pays de la résidence habituelle du vendeur ou du prestataire^394(*) soulevant deux questions : celle de la validité et preuve de l'acte et celle des prestataires de services qui en sont garants.

Paragraphe Premier. Le formalisme des actes affectant la validité de l'acte et sa preuve.

L'exigence d'un écrit fût définie comme « l'obligation d'établir le document sur un support papier revêtu des signatures manuscrites requises »^395(*) ce, jusqu'à la L. du 13/03/2000 et le D. du 30/03/2001 sur la preuve et la signature électroniques en France, la L. n°2000-83 du 09/08/2000 relative aux échanges et au commerce électronique en Tunisie (cf. supra), l'APLL2005 au Liban. La loi applicable à la forme de l'acte, suivant le principe « locus regit actum », est celle du lieu de sa conclusion^396(*), solution très tôt adoptée en droit tunisien -l'art. 93 de la Constitution de 1861 autorisait déjà le Tunisien se trouvant en pays étranger à vendre valablement ses biens sis en Tunisie si l'acte était en conformité avec les lois du pays de conclusion-- ^397(*), solution retenue à l'art. 68 CDIPT permettant que le contrat soit valable « s'il satisfait aux conditions déterminées par la loi applicable au contrat ou par celle du lieu de sa conclusion. La forme d'un contrat conclu entre personnes qui se trouvent dans des Etats différents, est valable si elle satisfait aux conditions fixées par le droit de l'un des ces Etats », cette règle de forme étant valable autant pour les actes devant-être conclus en la forme authentique qu'a fortiori pour les contrats commerciaux conclus sous seing privé...excepté mise en oeuvre de la règle de l'autonomie de la volonté, c'est-à-dire soumission de la forme de l'acte par les parties à la loi régissant son fond ou à la loi nationale^398(*), résultat auquel conduit l' « arrêt Chaplin »^399(*) et l'art. 9 de la Convention de Rome, cumulé à son art. 14 permettant la preuve par tous moyens soit par la lex fori soit par la loi applicable à la forme^400(*) étant adaptés aux e-contrats sachant qu'il faudra déterminer ce lieu de conclusion impliquant l'identification des parties et leur lieu de situation lors de sa conclusion qui différera selon les systèmes juridiques (systèmes de l'offre permanente/systèmes de l'invitation à pourparlers), complexifié par les théories de l'émission et de l'acceptation de l'offre...Par conséquent, la sécurité juridique demande à ce que lors de la conclusion de l'acte sur la toile, soient déterminés une loi applicable et un droit admettant validité, preuve et signature électroniques^401(*).

Les règles de conflits de lois classiques s'adaptent correctement au e-commerce : l'acceptation de la loi applicable au contrat par l'autre partie doit-être prouvée^402(*), ce par tous moyens entre commerçants, pouvant résulter de traces déposées sur les supports informatiques utilisés pour la passation de la transaction^403(*), sachant qu'en Tunisie, les moyens de preuve prévus à l'article 427 COCT incluant les seules « preuves littérales ou écrites » furent complétées par l'art. 1^er L. n°2000-83 stipulant que « le régime des contrats écrits s'applique aux contrats électroniques quant à l'expression de la volonté, à leurs effets légaux, à leur validité et exécution dans la mesure où il n'y est pas dérogé par la présente loi ». En France, depuis la L. du 13/03/2000 complétée par son décret d'application du 30/03/2001 modifiant l'art. 1316 du c. civ. fr., l'écrit et la signature électroniques ont désormais la même force probante que l'écrit papier et la signature manuscrite, renforcée par le principe de non-discrimination posé par la Dir. européenne du 13/12/1999 sur les signatures électroniques (art. 5-2)^404(*), le chapitre II de la L. tunisienne n°2000-83 soumettant l'e-signature au respect de caractéristiques techniques fixées par le ministère des télécommunications, l'art. 9 de la loi-type CNUDCI sur l'e-commerce et celle sur l'e-signature^405(*), la définissant comme « valeur numérique apposée à un message de données et qui, grâce à une procédure mathématique (...) associée à la clé cryptographique privée de l'expéditeur, permet de déterminer que cette valeur numérique a été créée à partir de la clé cryptographique privée de l'expéditeur » ; faisant que « l'acceptation de la loi applicable au contrat résulte donc de la force probante du contrat électronique, c'est-à-dire soit de l'utilisation de procédés sécurisés à l'aide d'e-signature, faisant intervenir un certificat électronique, délivré sous la responsabilité du Prestataire de Services de Certification Electronique (PSCE), soit des dispositifs techniques utilisés par l'administrateur du site web, pouvant faire état des pages visionnées lors de la connexion et en produire des traces électroniques en tant qu'éléments de preuve^406(*) (...) » sachant que le contrat entre professionnels pourra être conclu via l'échange de courriers électroniques (signés ou non), voire de lettre recommandées électroniques ou hybrides^407(*).

Le droit libanais mérite que nous nous y arrêtions quelques instants : Les « écrits électroniques en général » sont définis à l'art. 1^er, chapitre 1^er, titre I^er de l'APLL2005, comme incluant, dans sa signification la plus large, la transcription sous forme numérique d'écrits, images et sons de toute nature dont les caractéristiques de chaque étape de parcours qu'ils ont vocation à suivre sont délimités à l'édition, la communication, la conservation (art. 2, 3^408(*)) sachant que « l'écrit et la signature sous forme électroniques produisent, par principe, les mêmes effets de droit que les écrits et signatures figurant sur un autre support » (art. 5) et que ce principe « d'équivalence fonctionnelle » en prévoit la mise en oeuvre par des dispositions particulières d'application « relatives aux actes juridiques, aux procédures, aux registres publics, aux écritures comptables ou bancaires et, plus généralement, à tout document doté d'un effet de droit » (art. 6) préfigurant les titres à venir de l'avant-projet portant ces textes d'application du principe d'équivalence aux contrats civils et commerciaux, aux transferts de fonds, aux contrats de consommation...ouvrant « un champ législatif immense qui verra se réaliser progressivement le principe d'équivalence dans les procédures judiciaires, comptables et fiscales, la tenue des registres publics, l'activité administrative, les rapports des particuliers avec l'administration, et tout ce que l'on nomme parfois le « e-governement ». Mais en pratique, la foi due à l'écriture électronique n'égalera celle dont jouit l'écriture traditionnelle que si elle démontre sa fiabilité à l'épreuve des faits^409(*) » d'où la « sécurisation des écrits électroniques » abordé dans le chapitre 2^e du Titre IIIème APLL2005 : cette sécurisation ne s'inspire pas directement d'un texte existant, reprenant les idées fondatrices de la Dir. européenne n°1999/93 du 13/12/1999 et du 12/12/2001 sur un cadre communautaire pour les e-signatures, conforme par conséquent aux normes européennes et du commerce international, ayant inspiré « les législations jordanienne et de Dubaï^410(*)». Alors que l'art. 7 proclame que l'écriture électronique est libre et qu'ainsi nul n'est tenu de recourir à des procédés de sécurisation s'il n'y est pas contraint par la loi, l'art. 8 rappelle qu'il est des procédés de sécurisation pouvant garantir l'identité d'une partie, la date d'un acte, l'intégrité de son contenu et de sa conservation, soulignant qu'ils permettent qu'un surcroît de force probante soient concédé aux écrits et signatures électroniques, cela par l'intervention des « prestataires de certification » en charge d'accomplir tout ou partie des mesures de sécurisation dont ils délivrent la preuve sans que leur activité ne soit soumise à autorisation préalable -la force probante de l'écrit et signature électroniques étant alors soumises à appréciation du juge-- tout en pouvant bénéficier d'une accréditation renforçant l'effet juridique de leur prestation en ce que l'écrit et la signature qu'ils délivrent sont présumés jusqu'à preuve contraire, satisfaire aux conditions de validité requises par le c. civ. libanais et les arts. 150-2 à 154-1 du CPCL (arts. 9 à 12 APLL2005). En droit libanais, un nouvel art. 220-1 COCL (art. 3, chap. 1^er, Titre V APLL2005) permet que lorsqu'est exigé pour la validité d'un acte juridique un écrit, celui-ci peut être établi et conservé sous forme électronique (sous condition de respecter les dispositions du NCPCL relatives à la preuve) par application du principe d'équivalence fonctionnelle entre écrit traditionnel et électronique (art. 5, Titre IIIème APLL2005)^411(*) dans la lignée de la LCEN française ayant introduit le nouvel art. 1108-1 c. civ. fr. De même, dans le cas où la loi exige une mention manuscrite de celui qui s'oblige, celle-ci pourra être apposée sous forme électronique si toutefois les conditions de cette apposition garantissent qu'elle n'a pu être accomplie que par celui qui s'oblige (art. 220-1. 2 nouv. COCL/ art. 3, chap. 1, Titre V APLL2005). Conformément à l'art. 150-1 COCL nouv. (art. 5, chap. II, Titre V APLL2005) qui donne une définition large de l'écrit pouvant s'appliquer indifféremment aux écritures traditionnelles ou électroniques voire à des modes futurs non connus à ce jour, « l'écrit s'entend d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission », posant l'identité de force probante entre ces deux types d'écrits sous réserve que puisse être identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions en garantissant l'intégrité, conditions réputées remplies jusqu'à preuve contraire lorsque l'écrit en question a fait l'objet de mesures de certification par des prestataires accrédités qui leur donnent date certaine (art. 154-1 COCL nouv./ art. 5, chap. II, Titre V APLL2005) et permet à leur titulaire d'en requérir l'exécution devant la chambre d'exécution (art. 847-1 COCL nouv./art. 6, chap. II, Titre V APLL2005)^412(*), à défaut, il vaut commencement de preuve par écrit (art. 257-3/ art. 6, chap. II, Titre V APLL2005) sachant que l'écrit électronique échappe à la formalité du double (art. 152-1 nouv.^413(*)/ art. 5, chap. II, Titre V APLL2005). S'il advient un conflit de preuves littérales soit entre écrits de même nature soit entre écrits de nature différente (électronique et traditionnelle), « lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le support » conformément à l'égalité fonctionnelle entre les deux modes d'écritures (art. 150-4 COCL nouv./ art. 5, chap. II, Titre V APLL2005 inspiré de l'art. 1316 c. civ. fr). Similairement et conformément à l'art. 150-3 COCL nouv. (art. 5, chap. II, Titre V APLL2005), « lorsqu'elle est électronique, la signature consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache » présumé atteint lorsqu'elle a bénéficié de mesures de sécurisation par prestataire accrédité.

Par conséquent, avec cette sécurisation par un PSC, en matière civile, des modes de désignation de loi vont naître, appelées à régir un rapport de droit intervenu en matière d'e-commerce.

Paragraphe Second. Des modes de désignation législatifs internationaux adaptés à l'e-commerce...

Le PSC et l'accès à sa fonction sont définis à l'art. 11 de la L. tunisienne n°2000-83^414(*) tandis que les Directives européennes soumettent le prestataire à la législation nationale de l'Etat dans lequel il est établi (loi du lieu d'établissement), principe retrouvé indirectement dans les textes et projets élaborés dans le cadre international de la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial international (CNUDCI) posant comme fondement à la taxation des activités commerciales électroniques, la notion d' « établissement stable » caractérisé par la « réunion permanente de moyens humains et techniques nécessaires à la réalisation de prestations de services déterminés^415(*) », les données étant régies par le principe de la libre circulation^416(*). Concernant la reconnaissance des signatures et des certificats électroniques étrangers, l'équivalence est soit fixée à priori selon le système alternatif de la directive sur l'e-signature, soit par rapport à un niveau de fiabilité dans l'approche retenue par la CNUDCI^417(*) ; niveau de fiabilité réglementé en Tunisie par les chapitre III et IV de la L. n°2000-83 présentant l'agence tunisienne de certification électronique (ANCE) et les services de certifications (art. 9, 17, 19, 20 à 24). Concernant le droit libanais, les écrits et signatures électroniques doivent désormais se soumettre aux exigences des procédures d'accréditation revenant à un organisme neutre et indépendant vérifiant que les procédés fournis par les prestataires sont fiables posant l'équivalence fonctionnelle entre écrits et signatures électroniques et traditionnels. Cet organisme neutre et indépendant d'accréditation correspond au Liban au Conseil Libanais d'Accréditation ou COLIBAC (art. 14, chap. IIe, Titre IIIe APLL2005) créé par la L. n°572 du 13/02/2004 comme ayant pour mission d'accréditer des organismes (ou prestataires) octroyant des certificats et labels de conformité (ou fournissant des procédés bénéficiant d'une équivalence complète avec les écrits sous format papier) (art. 4, L. n°572 ; art. 15 chap. II, Titre III, APLL2005) et qui seront, pour ce faire, soumis à un cahier des charges référentiel devant préciser tout élément de nature administratif, technique ou financier, tenant compte des standards internationaux (art. 17, chap. II, Titre III, APLL2005) s'inspirant ainsi de la démarche pragmatique du Ministère de l'économie et des finances français. La procédure engagée par l'organisme d'accréditation tend à vérifier l'aptitude du prestataire à répondre aux principes fondamentaux (chap. IV, titre III APLL2005) inspirés des arts 5, 7 et 9 de l'arrêté français du 26/07/2004 relatif à la reconnaissance de la qualification des PSC électronique et à l'accréditation des organismes qui procèdent à leur évaluation. Les standards généraux se rapportant aux garanties que doit présenter le candidat à l'accréditation s'inspirant-- de l'art. 10 (« fiabilité ») de la loi-type CNUDCI sur les e-signatures -- permettent, de jure, l'appréciation de la force probante du procédé de sécurisation fourni par le prestataire non accrédité (art. 18, 19 chap. IV, titre III APLL2005).

Les textes européens, tunisien et libanais sur la e-signature et le e-commerce excluent le droit international privé de leur champ d'application, fixant une règle de compétence pour la loi du lieu d'établissement du prestataire, concernant la responsabilité du PSC et les services du domaine coordonné fournis par les prestataires de services à l'Internet mais rejoignant de facto la Convention CNUDCI (art. 4 h))^418(*) sur les e-contrats se référant à la notion d'établissement existante dans la directive sur l'e-commerce annonçant une harmonisation entre Droits Européen et international^419(*).

L'art. 4 de la Dir. Européenne sur l'e-commerce repose sur le principe de la liberté d'établissement des prestataires de services de la société de l'information, l'accès aux activités de services et à l'exercice de la profession ne peut être restreint ou soumis à des autorisations préalables tandis que l'art. 3 assure la libre prestation des services dans la société de l'information (Traité de Rome, art. 49), rejoignant l'art. 7-1 relatif au « lieu de situation des parties » de l'avant-projet de convention sur les e-contrats de la CNUDCI^420(*) stipulant qu' « aux fins de la présente convention, une partie est présumée avoir son établissement au lieu géographique qu'elle a indiqué conformément à l'article 4 » ; ce dernier étant relatif à l'autonomie de la volonté des parties, leur permettant de déroger ou d'exclure certaines dispositions du texte et/ou d'en modifier les effets. Ces deux directives, énonçant le principe la loi du lieu d'établissement du PSC, désignent la loi applicable pour le régime de l'établissement et des services sans être une règle de conflit. La loi de l'Etat de situation du PSC apporte la sécurité juridique nécessaire aux utilisateurs de services de ces prestataires et permet de préserver l'unité du régime juridique de responsabilité de ces derniers. Cependant, comme le soulève pertinemment Eric Caprioli, « que se passera-t-il lorsque le titulaire d'un certificat (lié par un contrat avec le PSC) ou (...) lorsqu'une partie qui se fie au certificat (tiers au contrat avec le PSC) se trouve dans un Etat non communautaire (dans un pays arabes, par exemple...) et qu'elle entend mettre en jeu la responsabilité du PSC devant une juridiction située hors de l'Union (dans un pays arabe, par exemple...) ? Est-ce que le PSC pourra se prévaloir d'un présumé privilège de juridiction et/ou refuser l'application d'autres règles de droit matériel ?^421(*) ». La question reste sans réponse pour l'heure. La responsabilité recouvrerait celle contractuelle et délictuelle du PSC mais ce seraient les règles de fonctionnement de l'Etat-membre où il est installé relatives à son contrôle qui le régissent, en tant que structure juridique (art. 33 LCEN transposant l'art. 6 D. 13/12/1999 ; art. 287-288 NCPCF) rejoignant le droit libanais où les prestataires sont présumés responsables contractuellement quant à la fiabilité des procédés couverts par l'accréditation (art. 25, chap. IV, titre III APLL2005) et soumis à des contrôles périodiques de l'organisme d'accréditation, aux termes desquels peuvent leur être retiré l'accréditation, sanctions administratives excluant celles pénales (arts. 21 à 23 APLL2005) tandis que le chapitre VII de la L. tunisienne n°2000-83 pose le cadre légal des obligations extracontractuelles envers « les fournisseurs de certificats qui n'ont pas respecté les dispositions du cahier de charge posées à l'article 12 loi de 2000 qui ont divulgué, incité ou participé à divulguer les informations qui leur sont confiées ; les personnes exerçant la profession de fournisseur de services de certification électronique sans autorisation préalable, ainsi que toute personne utilisant illégalement le certificat d'autrui (...) ». Les utilisateurs, signataire ou partie, seraient au moins sûrs que le PSC possède dans ces Etats les garanties financières adéquates et une assurance adaptée aux risques inhérents à son activité, la désignation de la loi du PSC contribuant ainsi à la confiance dans l'e-commerce. Les arts 8 et 11 de la loi-type CNUDCI édictent pareillement un principe implicite, selon lequel le PSC « assume les conséquences juridiques de tout manquement » à leurs obligations, renvoyant aux droits nationaux pour l'incrimination de la responsabilité des parties à l'e-signature sans formuler de règles pour la partie se fiant à elle (cocontractant qui en est destinataire) ^422(*).

La reconnaissance mutuelle des signatures et certificats électroniques étrangers sous-tend la question de savoir comment gérer juridiquement les e-signatures nées d'un dispositif de création selon une norme provenant d'un marché étranger (s'appuyant sur un certificat émanant d'un PSC établi en pays-tiers) ; quelle sera la validité de cette signature et son régime juridique, par exemple en France ? Bénéficiera-t-elle de la présomption de fiabilité posée par l'art. 1316-4, al.2 c. civil fr. et de l'art. 2 du D. du 30/03/2001^423(*) ? En droit communautaire, les dispositions existantes portent sur le seul certificat, les arts 5-2 de la directive énoncent un principe de non-discrimination, sans s'appliquer aux autres e-signatures ne correspondant pas aux critères de l'e-signature avancée sachant que, concernant les PSC établis hors-UE, les données électroniques amenées à circuler et être utilisées dans le marché intérieur doivent respecter les exigences des annexes I et II de la directive pour être reconnues équivalentes aux certificats qualifiés délivrés par un PSC établi en UE^424(*).

Les aspects internationaux de la reconnaissance des certificats étrangers sont traités à l''art. 7 de la directive (hors UE) nécessaire par la perspective internationale qui s'impose à toutes les infrastructures de gestion de clés (« IGC » ou « Infrastructures à clé publique »-« ICP ») mises en oeuvre afin de reconnaître et d'être reconnues par d'autres IGC : les certificats présentés comme étant des certificats qualifiés, générés par des PSC établis hors U.E., sont reconnus équivalents juridiquement à ceux de même nature délivrés dans l'UE, pourvu que ces PSC répondent à l'une des trois exigences, à savoir avoir été volontairement accrédités dans l'un des Etats ; être établis dans l'un des Etats, satisfaire aux exigences de la directive et garantir le certificat émis ; être reconnus en vertu d'un traité bilatéral ou multilatéral signé par la Communauté ; rejoignant le droit tunisien soulignant que « les certificats délivrés par un fournisseur de services de certification électronique établi dans un pays étranger ont la même valeur que ceux délivrés par un fournisseur de services de certification électronique établie en Tunisie, si cet organisme est reconnu dans le cadre d'un accord de reconnaissance mutuelle conclu par l'ANCE » (art. 23 L. 2000), rallié par le droit libanais où les prestataires établis en pays-tiers peuvent obtenir une accréditation au Liban et les certificats émis par des prestataires étrangers peuvent être reconnus dans le pays national (art. 24 chap. IV, titre III APLL2005, art. 17 Dir. 1999/93 du 13/12/1999 ; art. 12 loi-type CNUDCI) de même que la qualification d'un prestataire étranger pouvant être reconnue directement par l'organisme d'accréditation, le dispensant de la procédure d'instruction libanaise si, toutefois, « le prestataire étranger bénéficie d'une accréditation accordée par un organisme indépendant dans son propre pays d'établissement^425(*) ». Reste que les demandes portent encore sur le contrôle des Etats concernant l'établissement et l'assurance minimale afin que le PSC puisse garantir les certificats émis. Il semble que les Etats européens accordent des accréditations à des PSC hors-U.E. en leur conférant les mêmes effets juridiques qu'aux certificats qualifiés générés par des PSC européens...tous les systèmes d'accréditation volontaires devront à brève échéance faire l'objet de notification auprès de la CCE lui permettant d'intervenir sur les points critiques en terme d'équivalence de niveaux de sécurité et de confiance. S'il serait certes « opportun de disposer d'un référenciel européen commun à tous les PSC pour l'émission des certificats qualifiés^426(*) » entraînant la négociation des PSC d'accords de certification croisée ou de reconnaissance mutuelle avec leurs homologues français et étrangers...reste l'intervention inexistante des pays arabes dans ce processus. Les paragraphes 1 c), 2 et 3 de l'art. 7 confèrent pouvoirs à la CCE de négocier des accords internationaux qui ne semblent pas inclure les pays arabes...sachant qu'ils le pourraient. Un niveau de fiabilité substantiellement équivalent est demandé par l'art. 12 de la loi-type CNUDCI sur les e-signatures (« reconnaissance des certificats et signatures électroniques étrangers ») tout en ne fournissant qu'un cadre de politique législative générique, formulant des principes directeurs. Cet art. 12 pose cependant un principe important dans le cadre de l'internationalisation des échanges électroniques qui est la reconnaissance des signatures et certificats électroniques étrangers sans tenir compte de leur lieu d'émission ayant alors les mêmes effets juridiques que ceux émis dans l'Etat adoptant pourvu qu'ils offrent « un niveau de fiabilité substantiellement équivalent », ce niveau étant estimé via conventions ou normes internationales ou tout autre facteur pertinent (Art. 12-4) constituant un référentiel de critères constitutif d'un niveau de confiance . De même, l'appréciation de la fiabilité du PSC se ferait en fonction des facteurs de l'art. 10 qui ne précise pourtant aucun niveau de conformité requis vis-à-vis d'un référentiel de services de certification ni sur qui effectuera ce contrôle a contrario de la qualification/accréditation des PSC en France, Tunisie, Liban et U.E. Et ainsi, ces normes internationales sont inexistantes bien qu'en cours d'élaboration^427(*) laissant prégnant le contrôle étatique, oeuvrant à l'harmonisation des règles applicables au e-commerce gagnant en prévisibilité et sécurité juridiques s'alliant aux nouvelles méthodes d'élaboration de règles internationales correspondant au besoin de globalisation du cyberespace.

Par conséquent, l'application du mécanisme conflictualiste de la Convention de La Haye à l'e-commerce, semble ne pas poser difficulté dès lors que la loi du pays du vendeur est applicable tout comme celle de la Convention de Rome en ce que dans l'e-commerce, la résidence ou l'établissement du vendeur ou du prestataire de services est identifiable puisque raison et siège sociaux du fournisseur doivent figurer sur son site autant dans les Etats-membres de l'U.E.^428(*) qu'en Tunisie et au Liban, cela lorsqu'il s'agit de contrats entre professionnels...passés avec les consommateurs, le contrat pose des problèmes tout autre...

Sous-section Seconde. Une adaptabilité des règles de conflit de lois `B to C' en matière contractuelle, en évolution

Le consommateur doit être protégé contre le jeu des règles ordinaires de conflits de lois susceptibles de désigner majoritairement la loi du professionnel.^429(*)

2.1. Une adaptabilité des règles de conflit de lois contractuelles `B to C' françaises et tunisiennes, en évolution^430(*).

L'art. 25 de la L. tunisienne n°2000-83 prévoit une obligation lourde d'information à la charge du fournisseur ce « avant la conclusion du contrat » et «  de manière claire et compréhensible »  tandis que la convention de Rome, à l'exclusion de celle de La Haye, comporte une règle protectrice des intérêts du consommateur (art.5), sachant que la Convention donne priorité au droit communautaire (art. 20) ayant adopté des directives portant règles de fond protectrices du consommateur européen^431(*) et notamment la dir. N°2005/29/CE du 11/05/2005^432(*), qui, bien que n'établissant pas de règle de conflit (considérant 23) contient des dispositions de fond empêchant les Etats destinataires d'appliquer en ces matières leurs propres règles de conflit.

L'application des règles protectrices contenues dans l'art. 5 de la convention de Rome considère les circonstances dans lesquelles sont intervenues négociation et conclusion du contrat ; trois modalités de la formation contractuelle conditionnent le bénéfice de la protection des dispositions impératives de la loi du pays dans lequel a sa résidence habituelle le consommateur dit « passif » (art. 5§2,1)  et notamment la première, seule pertinente pour l'e-commerce stipulant que la conclusion du contrat doit avoir été précédée dans la résidence habituelle du consommateur « d'une proposition spécialement faite ou publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays tous les actes nécessaires à la conclusion du contrat ». Dans ce cas, en cas de choix de la loi applicable par les parties, l'art. 5§2 lui fera échec si elle est moins favorable au consommateur ; à défaut de choix, l'art. 5§3 désigne comme loi compétente celle du pays de la résidence habituelle du consommateur pourvu que les conditions posées à l'art. 5§2, 1 soient remplies^433(*).

Ces conditions sont considérées comme difficilement applicables à l'e-commerce...la première (critère de la « proposition spécialement faite ou publicité ») soulevant la question de la preuve par le consommateur de la sollicitation du professionnel sur internet avant toute conclusion du contrat ; le second (critère « des actes nécessaires à la conclusion du contrat » tels que simple ou double `clic') soulevant celle du lieu de conclusion du contrat...entraînant un projet de révision de cette convention de Rome par l'U.E. optant « pour une règle de conflit simple et prévisible : l'application de la seule loi de résidence habituelle du consommateur » (art. 5) lorsque l'entreprise « dirige ses activités vers cet Etat ou vers plusieurs Etats dont cet Etat^434(*) » qui, si elle permet de régler par avance toute difficulté de coordination via l'art. 17 LCEN, reste une solution mécontentant les professionnels du e-commerce, soulevant les mêmes objections que celles de la Convention de Bruxelles. Le texte communautaire à venir ne concernerait que les rapports intra-communautaires sans résoudre le problème à l'échelon mondial et ainsi seule une convention internationale pourrait retenir le critère du pays de destination du message ou du site web faisant qu'en cas de choix de la loi du pays du vendeur ou du prestataire, le consommateur pourrait bénéficier des dispositions protectrices de son pays de résidence et qu'en l'absence de choix, la loi compétente serait identique s'il a été sollicité, sinon, celle du pays du vendeur...

Le droit libanais semble se diriger vers la même évolution.

2.2. Une adaptabilité des règles de conflit de lois `B to C' libanaises en matière contractuelle, en évolution.

Parce que le droit international privé libanais ignore les litiges relatifs à l'Internet --rejoignant les restrictions que connait la question de détermination de la compétence législative en matière de contrat international dans le COCL, le NCPCL, le code de commerce libanais et la jurisprudence, s'expliquant par la tendance actuelle d'inclusion de clause compromissoire dans les contrats internationaux^435(*)-- il convient de recourir aux règles classiques. L'art. 166 COCL consacre, comme en droits français et tunisien, le principe de la loi d'autonomie en matière contractuelle^436(*), à défaut de désignation législative par les parties, le juge déterminera « d'après l'économie de la convention et les circonstances de la cause, quelle est la loi qui va régir les rapports des contractants^437(*) », à savoir l'intention présumée des parties telle que résultant prioritairement des circonstances du lieu de conclusion^438(*) ou d'exécution du contrat^439(*) puis de la nature des obligations et des conditions de leur formation^440(*) ; de la langue de rédaction du contrat^441(*), de la monnaie de paiement^442(*), de la nationalité de l'une des partie^443(*)...etc.

Mais parce que l'APLL2005 a procédé à un « état des lieux sur les aspects internationaux^444(*) », il convient de souligner les nouvelles dispositions qui auront à s'appliquer si cet avant-projet venait à être adopté...dispositions permettant que si la loi applicable aux contrats n'est pas la loi libanaise, d'une part « les activités que ces contrats régissent n'en sont pas moins soumises au droit libanais quant aux dispositions relatives : aux pratiques anticoncurrentielles, aux droits protégés par la propriété intellectuelle^445(*), aux clauses abusives au regard de la protection des consommateurs, aux règles d'ordre public régissant l'exercice des activités commerciales » (art. 16, chapitre « communication électronique ») tandis que, d'autre part « le juge devant lequel sont invoquées les dispositions de la loi étrangère est tenu d'en écarter l'application au profit des dispositions de la loi libanaise lorsque le consommateur a sa résidence au Liban » (art. 59 nouv. LL2005).

Reste le problème de la résolution des conflits de lois en matière délictuelle...

Section Seconde. Une applicabilité des règles de conflit de lois à l'e-commerce, limitée en matière délictuelle.

Le chapitre II de la L. tunisienne n°2000-83 prévoit que le titulaire de l'e-signature est responsable de tout préjudice causé à autrui, devant informer le fournisseur de services de certification électronique de toute utilisation illégitime de sa signature...Mais comment situer un tel fait juridique sur l'Internet ?

Le droit libanais^446(*) est conforme à la règle jurisprudentielle française de conflit de lois donnant compétence à la loi du lieu du délit (lex loci delicti)^447(*) (en attente de la Convention Rome II) tandis qu'en droit tunisien, une jurisprudence inattendue est intervenue concernant des difficultés d'exécution du contrat, retenant le lieu le plus significatif comme celui où le dommage est effectivement ressenti^448(*)...Excepté qu'en matière de délit complexe --où lieu de survenance du fait générateur et lieu (s) de réalisation du dommage sont dissociés-- le rattachement est resté incertain jusqu'à la jurisprudence Gordon retenant la loi de « l'Etat du lieu où le fait dommageable s'est produit ; ce lieu s'entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que du lieu de réalisation de ce dernier » sans que la victime n'ait de choix à exercer, ce choix revenant au juge du fond sachant que la première chambre civile permet que le lieu du fait générateur puisse être retenu comme critère de détermination de la loi applicable lorsqu'il apparaît comme plus approprié^449(*).

Transposée à l'Internet, cette compétence serait attribuée à la loi du pays de réception qui est le plus souvent celle du lieu de réalisation du dommage^450(*), au détriment du pays de l'émission^451(*). Les lieux de réception étant potentiellement universels, la compétence du tribunal étant limitée à la seule connaissance du préjudice local, la transposition de cette règle classique pose une double difficulté : la victime devra diligenter des demandes en réparation dans les principaux pays de dommage...et obtenir l'exequatur des condamnations obtenues dans les pays de réception dans le pays d'émission où réside l'auteur du délit ; l'application de la loi de réception oblige tout internaute émetteur d'informations, en vertu du principe de l'universalité virtuelle du cyberdélit, à connaître et respecter la législation de tous les pays pour éviter toute poursuite en responsabilité...Et ainsi, il a été proposé d'assortir la règle de conflit d'une condition restreignant son application : seule la loi d'un pays-cible de réception serait applicable, qui serait selon la volonté de l'auteur responsable, le pays destinataire de la transmission de données délictueuses, en prenant comme critère par exemple, la langue utilisée sur le site web posant une présomption du public visé...Reste le problème du langage universel qu'est l'anglais.

La proposition de règle de conflit contenue dans le projet de Convention Rome II (art. 4) semble plus appropriée au e-commerce en ce qu'elle préconise comme applicable à la responsabilité délictuelle, la loi du pays qui a les liens les plus étroits avec le fait dommageable, présumée être la loi du pays de résidence habituelle de la victime, pour apprécier et réparer l'intégralité du dommage...pour ce faire, il faudra identifier le (s) responsable (s) du délit, ce qui risque de poser difficulté, difficulté retrouvée en matière de cybercriminalité^452(*).

Cet titre premier a présenté la confrontation de la théorie générale de la démarche conflictualiste au e-commerce et, comme nous l'avons étudié succinctement, l'e-contrat présente une spécificité au plan de ses conditions de formation et de preuve ; ne semblant pas, a contrario, se distinguer d'une manière significative des conventions internationales traditionnelles en ce qui concerne le choix et la mise en oeuvre par l'arbitre du droit auquel il sera soumis. Par conséquent, les règles existantes en droit international privé restent suffisantes à régir les litiges intervenant en milieu économique numérique, tant bien même elles impliquent un consommateur qui, parce qu'il portera rarement un tel litige devant les tribunaux en raison de la faiblesse des montants en jeu, doit être encouragé à recourir aux procédures alternatives de résolution des litiges y compris électroniques, parce que ces méthodes leur sont particulièrement adaptées^453(*). Il serait alors édifiant d'effectuer la même démarche en lui confrontant les règles classiques de l'arbitrage commercial international, c'est-à-dire envisager la question d'un arbitrage en ligne déjà existant et la capacité des pays arabes à y accéder...

Titre second. Une applicabilité prometteuse de l'arbitrage international à l'e-commerce : l'arbitrage en ligne.

« Tu ne biaiseras pas avec le droit, tu n'auras pas de partialité, tu n'accepteras pas de cadeaux, car le cadeau aveugle les yeux des sages et compromet la cause des justes » (Deutéronome, 16, 19)

L'arbitrage est une forme de justice contractuelle remontant à la nuit des temps, émergeant du `droit naturel'^454(*).... Dénuée de définition légale, la doctrine la définira comme « une institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle^455(*) qui lui a été confiée par celles-ci^456(*) », pouvant intervenir à l'occasion de tout type de litige, quelle que soit la qualité des parties^457(*), les décisions des arbitres (sentences) revêtant l'autorité de la chose jugée et s'imposant aux parties et notamment via la Convention de New York^458(*) permettant d'en assurer la reconnaissance et exécution lorsqu'elles sont étrangères. Les avantages du recours à l'arbitrage ne sont plus à démontrer : choix d'arbitres spécialistes de la question litigieuse, simplicité de la procédure, rapidité, efficacité et surtout discrétion^459(*). L'arbitrage électronique -« justice à domicile^460(*) », encore appelé « cyber arbitrage », défini comme « processus au cours duquel deux parties présentent à un tiers les visions respectives du conflit, l'arbitre, qui détient son pouvoir du consentement des parties, entendra les prétentions des parties conformément aux règles du cybertribunal et rendra, après délibération, une décision contraignante pour celles-ci^461(*). »-- possède ces avantages tout en différent de l'arbitrage classique excepté à en adopter une définition large comme « technique visant à faire donner la solution à une question, intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes -l'arbitre ou les arbitres--lesquels tiennent leurs pouvoirs d'une convention privée et statuent sur la base de cette convention, sans être investis par l'Etat »^462(*). Nonobstant le fait que « l'absence des parties entraîne une perte de dramaturgie qui n'est pas sans troubler certains juristes (...), le défi de la cyberjustice est alors de réinventer une ritualité qui convienne et qui, bien entendu, se fonde sur celle du passé^463(*) », faisant que l'idéal serait la constitution d'une institution d'arbitrage internationale par les Etats, apte à traiter un contentieux de masse par application d'un droit uniforme bénéficiant de la force obligatoire des sentences rendues...incluant les pays arabes. Cette hypothèse reste idéale, bien qu'il existe des systèmes alternatifs de règlements de différends en ligne (Alternative ou Online Dispute Resolution--ADR ou ODR)^464(*), ces solutions restent limitées et dépourvues de toute force exécutoire...Pourtant, la procédure du centre d'arbitrage de l'OMPI --se fondant sur les règles de ICANN^465(*)-- fonctionne et, malgré une faible force exécutoire du système, le recours post-arbitrage reste inexistant, les juridictions étatiques se pliant aux sentences tout comme les parties au litige^466(*) sachant que ce système reste limité aux noms de domaine et semble peu reproductible à d'autres secteurs d'activités s'expliquant par le prestige relié à l'ICANN lui permettant de gérer et rendre exécutoire ses propres procédures administratives via une base contractuelle donnant effet juridique à ses règlements prévoyant le recours aux juridictions étatiques mais également par son émanation Onusienne, son domaine de compétence et sa gestion d'autres droits de propriétés intellectuelles...ainsi qu'à des internautes rebutés par les délais judiciaires et législatifs qui ne semblent pas être séduits par d'autres centres dénués de légitimité permettant l'exécution des décisions^467(*). Si la majorité des litiges sont liés aux noms de domaine et de marques, les premières expériences de cybertribunal établissent des procédures d'arbitrage et de conciliation dans tous les litiges^468(*). Ainsi, si des dizaines de centres d'arbitrage en ligne sont créés chaque année, seul un nombre limité en est réellement fonctionnel.

C'est évidemment le cas de l'arbitrage de l'OMPI qui reste leader en la matière, organisation intergouvernementale internationale, composée de 183 Etats-membres^469(*) dont le mandat porte sur la protection de la propriété intellectuelle, disposant d'un centre d'arbitrage et de médiation pour le règlement des litiges relatifs à la matière^470(*), accrédité en 1999 comme institution compétente pour connaître des litiges retenus conformément aux principes directeurs de l'ICANN régissant le règlement uniforme de litiges relatifs aux noms de domaine ; principes contenus dans l'UDRP (Uniform Dispute Resolution Policy) auxquels sont soumis près de 70% des enregistrements de noms de domaine mondiaux, fondés sur les recommandations de l'OMPI constituant dès lors « les règles d'application des principes directeurs régissant le règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaine » approuvées par l'ICANN en 1999. Cette dernière ayant été créée en 1998 par la communauté des internautes établie à Los Angeles, ayant reçue ses pouvoirs de l'Etat américain, responsable de la gestion du système des noms de domaine, son autorité reposant sur la volonté des internautes d'où l'étroitesse du champ d'application des UDRP : sa sentence ne revêt pas l'autorité de la chose jugée, n'ayant pas été créée pour remplacer les procédures judiciaires, ni l'UDRP ni l'ICANN ne précisant l'imposition de la sentence arbitrale aux tribunaux étatiques^471(*) --sachant que l'ICANN impose l'UDRP par contrat^472(*)--la décision de ces derniers l'emportant sur celle de l'UDRP en cas de contradiction, les parties pouvant la remettre en cause devant les juridictions étatiques ; la décision du tribunal ne revêt pas de force exécutoire, le système reposant sur une base contractuelle, un tiers (le registrar) assurant l'exécution de la sentence sans contrôle étatique pourvu que l'enregistrement du nom de domaine repose sur la mauvaise foi de celui qui l'effectue^473(*) ; l'UDRP ne s'applique qu'aux litiges entre propriétaires et non-propriétaires de marques ; leur litige devant être soumis à conciliation avant de recourir à tout tribunal arbitral ; l'UDRP ne précise pas sur quelle partie pèse la charge de la preuve ni sa nature ou étendue ; les délais sont abusifs envers le défendeur  (10 jours à compter de la réception de la plainte du demandeur)...cependant ce système de l'OMPI fonctionne et voit ses demandes augmenter^474(*), étant en position dominante par rapport aux autres systèmes accrédités par l'ICANN^475(*) ; succès dû à la primauté de son accréditation, son renom, sa contribution au texte fondateur...sachant que cette domination affaiblit les autres centres accrédités par l'ICANN, semble partiale envers certains plaignants, dispose d'une procédure considérée comme biaisée...

Le centre met à la disposition des parties une infrastructure légale, administrative et informatique permettant une résolution pertinente des litiges issus de l'enregistrement ou de l'utilisation des marques comme noms de domaine. Les services du centre proposent deux procédures de règlement des différends fondées sur les principes de l'ICANN, deux formes d'arbitrage, l'une accélérée, l'une mixte alliant médiation suivie de l'arbitrage. Comme tout système arbitral, ses avantages sont décisifs en matière de coût et de procédure, adaptés aux réalités de l'e-commerce, qu'en retour ces nouvelles techniques favorisent sachant que la spécialisation de la structure dans le domaine de la propriété intellectuelle améliore la précision des sentences tout en limitant leur domaine ce à quoi tente de pallier les derniers travaux de l'OMPI^476(*) restant tout de même ciblée sur la résolution des litiges nés de noms de domaines génériques ou nationaux. Cette résolution consiste en une demande de transfert, modification, annulation du nom de domaine convoité ou en un débouté de la demande, sans pouvoir ordonner une réparation pécuniaire. Cependant, le recours à ce type de règlement est ouvert aux parties non liées par les règles de l'ICANN, pourvu qu'elles aient spécifié leur volonté de soumettre le litige à l'arbitrage de l'OMPI dans leur demande d'arbitrage... (restant donc ouvert aux pays arabes). Cette demande d'arbitrage et la procédure, sont réalisées en ligne où sont prévus des formulaires-type de plainte et réponse ; le centre pouvant traiter les dossiers en dix langues avec possibilité d'élargissement selon les sollicitations, et plus encore disposant d'une équipe internationale de spécialistes dans divers domaines juridiques...Le centre offre le choix entre une procédure ordinaire d'arbitrage et une accélérée et allégée en coût et procédure (fast track arbitration^477(*)) : les parties ont le choix du lieu, de la langue et du droit de la procédure ; le centre nomme les arbitres suivant une liste de personnes pouvant constituer un jury, ils rendent une décision transmise par le centre qui se charge d'en informer les parties et l'ICANN (principe d'impartialité) ; cette procédure n'excède pas deux mois, sauf à être accélérée, restreinte à un seul arbitre. Enfin, le paiement est composé d'une taxe fixe dépendant du nombre de noms de domaine incriminés et arbitre nommés.

C'est également le cas de l'arbitrage de la Chambre de commerce et d'industrie de Paris (CCIP) qui a crée en 1995 le Centre de médiation et d'arbitrage de Paris (CMAP)^478(*) ayant pour dessein de réguler les différends commerciaux entre entreprises^479(*) principalement par la fourniture de services de règlement de litiges complétée par la formation à la pratique de la médiation et de l'arbitrage, constituant l'un des cinq principaux centres de médiation internationaux de « MEDAL », alliance-référence en matière de médiation commerciale et de gestion des conflits ayant vue le jour le 27/09/2005 au cours de la conférence de « l'international Bar Association » à Prague^480(*)...Elle propose deux modes alternatifs de règlements des litiges sachant que la seule médiation est en ligne via la plate-forme Cybercmap (lancée en 2000) mise en oeuvre par e-resolution, membre du CMAP, consortium accrédité par l'ICANN, considéré comme leader en matière de services de règlement de litiges commerciaux en ligne --ayant cessé son activité en 2001--, offrant aux entreprises des environnements numérique et physique un moyen intégral de règlement de différends en ligne via système informatisé et sécurisé permettant la communication des parties via messagerie interne, confidentielle, personnalisée, avec médiateurs formés à ce type de structure dématérialisée désignés par la Commission de médiation et d'arbitrage relativement à la nature du litige. Quant à l'arbitrage hors-internet, sa dématérialisation est prévue, le centre mettant en place des arbitres internes et internationaux conduits par un règlement d'arbitrage dédié, sachant que la compétence internationale du centre reste restreinte en ce qu'une partie doit avoir la nationalité française et que la procédure reste soumise aux lois françaises à défaut de choix par les parties. Le centre propose comme l'OMPI, deux procédures d'arbitrage, réalisées en trois langues (avec possibilité de traduction pour les arbitres), sauf convention contraire des parties. Les techniques de communication des documents soulèvent la question de leur adaptabilité à l'univers dématérialisé (La Poste française y travaille).

Enfin, la Chambre de Commerce Internationale (CCI) vise quant à elle à adapter la structure arbitrale à l'Internet -projet Netscape^481(*)permettant un arbitrage en ligne encadré et sécurisé, suivant une procédure simplifiée de communications des pièces entre intervenants, de recherches concernant l'affaire, d'accès individualisé aux informations, de conservation de l'historique des affaires...e-procédure qui devra être autorisée par les parties--et projet Webboard permettant la communication procédurale.

D'autres exemples de fournisseurs ODR existent qui restent, pour autant, secondaires (BBBonline, ClickN-settle, Cyber-settle, Online Resolution, webassured, SquareTrade...).

Toutes les procédures arbitrales répondent à trois temps distincts : la convention d'arbitrage (ou clause compromissoire), la procédure arbitrale et le prononcé de la sentence, les effets et voies de recours de cette dernière qui vont correspondrent à nos développements à venir en adoptant la même démarche qu'antérieurement, à savoir la présentation des règles classiques applicable à l'arbitrage et leur confrontation aux procédures d'arbitrage en ligne afin de déterminer leur degré d'adaptabilité^482(*)...

Chapitre Premier. Compétence du tribunal arbitral : clause compromissoire, clause compromissoire numérisée.483(*)

La légitimité du système d'arbitrage prend sa source dans l'accord des parties conférant à l'arbitre le pouvoir d'affirmer sa compétence et d'exercer son pouvoir juridictionnel ; ses pouvoirs étant limités en retour par cette volonté contractuelle et par l'intervention du juge étatique.

Section Première. A la source de la compétence arbitrale, la convention d'arbitrage.

Si l'arbitrage classique se fonde sur la volonté des parties, prévoyant et organisant le mode de règlement des litiges sans influer sur la sentence arbitrale, les NTIC engendrent de nouvelles problématiques juridiques en ce qu'elles nécessitent concernant les transactions électroniques la numérisation des données préalablement enregistrées chez l'expéditeur et leur internationalisation éventuelle posant la question des validité et force probante de la clause d'arbitrage insérée dans un e-contrat.

Sous-section Première. Les conventions d'arbitrage classique.

Le recours à l'arbitrage se prévoit soit via une clause compromissoire insérée dans le contrat principal ou séparé, soit via un compromis d'arbitrage.

Si le droit libanais ne fait pas le distinguo opéré en droit interne de l'arbitrage entre clause compromissoire (art. 762-763 NCPCL) et compromis (art. 765-766 NCPCL), si en droit international seule est mentionnée la convention d'arbitrage (art. 802 NCPCL)^484(*) et que ne sont pas prévues les conditions de validité de cette convention d'arbitrage (a contrario de la convention d'arbitrage interne) et qu'ainsi seuls les arts. 810 et 811 prévoient son contenu et les modalités de désignation des arbitres ; la clause compromissoire est définit en droit français comme une « convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à leur contrat » (art. 1442 NCPCF) et en droit tunisien comme « l'engagement des parties de régler par l'arbitrage toutes ou certaines contestations nées ou pouvant naître entre elles concernant un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel. La convention d'arbitrage revêt la forme d'une clause compromissoire ou celle d'un compromis (chap. Ier, art. 2e). La clause compromissoire est l'engagement des parties à un contrat, de soumettre à l'arbitrage, les contestations qui pourraient naître de ce contrat (art. 3)», stipulée avant tout litige, admise en droit français à titre exceptionnel, sachant que la clause compromissoire est considérée comme invalide -anc. art. 2061 c. civil fr.-- écarté pour reconnaître valable la clause compromissoire en matière d'acte mixte ou acte civil dans les contrats internationaux^485(*) et sachant que la L. n°2001-420 du 15/05/2001 sur les Nouvelles Régulations Economiques (« loi NRE ») modifie l'art. 2061, étendant le domaine de validité des clauses compromissoires aux contrats conclus entre professionnels non commerçants à l'exclusion des contrats incluant un consommateur (art. L. 132-1 c. conso. Fr.) excepté, selon la doctrine, dans le domaine international^486(*), confirmé par l'arrêt Zanzi posant le principe selon lequel le seul consentement des parties suffirait à l'efficacité de la clause compromissoire, « sans condition de commercialité »^487(*). A contrario des droits libanais et tunisien qui considèrent la clause compromissoire comme valide en matière civile et commerciale (uniquement en ce qui concerne l'exécution et l'interprétation du contrat en droit libanais interne de l'arbitrage--art 762 NCPCL--, art. 16 CAT interne^488(*)) ou lorsque conclue par l'Etat ou les personnes morales de droit public ((art 809 NCPCL, a contrario de l'art.7-5 CAT^489(*)) ; tendance confirmée par la convention de New York -au niveau international--du 10/06/1958 (art. II) et le Protocole de Genève considérant la validité de la clause compromissoire pour les pays contractants (art. 1^er)^490(*).

La clause est autonome -notion de « séparabilité-- et « fait partie de l'économie de la convention dont elle épouse les évolutions^491(*) » autant en droit français soutenant qu' « en matière d'arbitrage international, l'accord compromissoire, qu'il soit conclu séparément ou inclut dans l'acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstance exceptionnelles (...), une complète autonomie juridique, excluant qu'il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de l'acte^492(*)» ; qu'en droit tunisien soutenant que « la clause compromissoire, insérée dans le contrat, est considérée comme une convention distincte de ses autres clauses. La constatation de nullité du contrat par le tribunal n'entraîne pas de plein droit la nullité de la clause compromissoire » (Art. 61-1 CAT en matière internationale)^493(*) ou qu'en droit libanais, soutenant de même qu' « en matière d'arbitrage international, la clause compromissoire est indépendante du contrat dans lequel elle s'insère. Elle existe abstraction faite du contrat qui la contient ^494(*)» sachant que l'art. 762 NCPCL tel qu'il résultait du décret-loi n°90 du 16/09/1983 restreignait le champ de l'arbitrabilité aux litiges qui pourraient « naître de l'exécution ou de l'interprétation » du contrat ; excluant l'arbitrabilité des litiges relatifs à la validité des contrats, suscitant des controverses relatives au principe de l'autonomie de la clause compromissoire en matière d'arbitrage international^495(*) jusqu'au remaniement de l'art. par la L. n°440 du 29/07/2002 étendant le domaine de l'arbitrabilité aux litiges susceptibles de transaction qui pourraient naître de « la validité ou de l'interprétation ou de l'exécution de ce contrat » faisant que « la voie est désormais largement ouverte à la jurisprudence libanaise pour consacrer le principe de l'autonomie de la clause compromissoire dans toute sa plénitude dans le domaine de l'arbitrage international^496(*) ». Ce principe étant affirmé de même par les règlements des institutions internationales : la CNUDCI (art. 16 et 21§2 de la loi-type sur l'arbitrage commercial international) ; la CCI (art. 8§4) et la jurisprudence arbitrale internationale^497(*). Cette autonomie se manifeste par rapport à toute loi interne étatique autant en droit français^498(*) qu'en droit libanais (art. 811 NCPCL)^499(*), en résultant la conséquence que les juges étatiques ne pourront refuser d'accorder l'exequatur à une sentence dès lors que la convention d'arbitrage est conforme à la loi choisie par l'arbitre excepté l'intervention de la convention de New York (art. V§1-A) refusant reconnaissance et exequatur de la sentence si la convention d'arbitrage n'est pas valable au regard de la loi du pays dans lequel la sentence a été rendue ou de la loi choisie par les parties, ce qui signifie que cette dernière peut être différente de la règle de conflit de loi nationale, la convention pouvant se développer et produire ses effets indépendamment de toute loi étatique^500(*) et admettre ainsi écrit et preuve électroniques ou lex électronica...Cependant dans ses rapports avec le compromis, ce dernier l'emporte sur cette première^501(*).

Le compromis est définit en droit français comme une « convention par laquelle les parties à un litige déjà né soumettent celui-ci à l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes» (art. 1447 c. civil fr.), et en droit tunisien comme « l'engagement par lequel les parties à une contestation déjà née, soumettent cette contestation a un tribunal arbitral (art. 4 CAT) » ayant pour effet de soustraire le litige à la compétence juridictionnelle étatique, s'imposant aux parties et aux arbitres désignés, pouvant-être modifié par accord unanime des parties, et supposant « la commune volonté des parties de conférer un pouvoir juridictionnel au tiers qu'elles désignent et, que l'acte, par lequel celui-ci, accomplissant sa mission^502(*), a procédé à une évaluation, ne présente par un caractère juridictionnel^503(*) ».

Sous-section Seconde. La validité de la clause compromissoire numérisée.

La clause compromissoire peut être numérisée sous forme d'un ensemble de données incluses dans un message électronique mais pour des raisons techniques et financières, tous les éléments contractuels ne seraient pas transmis à l'autre partie : la clause compromissoire numérisée fera partie d'un ensemble de conditions contractuelles situées dans une base de données accessibles électroniquement faisant que le message contractuel ne contiendrait que la référence aux termes commerciaux à consulter et accepter soit en cliquant sur un lien hypertexte crée à cet effet, soit en allant à l'adresse électronique indiquée sur le message^504(*). Par conséquent, il s'agit de savoir si le formalisme lié à ces clauses permet leur numérisation et la validité de celles incorporées par référence dans un message.

Le formalisme des clauses compromissoires porte sur trois domaines : l'écrit, l'original et la signature.

Il est, en droits français, tunisien et libanais, des dispositions internes soumettant la clause compromissoire à des conditions de forme sous peine de nullité (art. 1443 c. civil fr.  ; 6, 17 CAT interne ; 763 NCPCL interne) et en pratique les stipulations contractuelles par référence sont établies sous forme écrite et renvoient à un texte écrit. En matière d'e-commerce également, les informations contenues dans les messages et les documents annexes sont écrites, seul l'instrumentum change sachant qu'a contrario, en matière d'arbitrage commercial international, les droits français, tunisien et libanais ne posent pas de conditions de forme à la convention d'arbitrage (arts 1493, 1494 NCPCF, 64 CAT international ; art. 809s. NCPCL), laissant la liberté de choix aux parties^505(*) faisant qu'une clause compromissoire située sur un site web, acceptée par e-signature ou par simple `clic' du cocontractant, serait valable autant en droits français, tunisien, libanais qu'en droit international de l'arbitrage sachant que ce dernier reste formellement soumis à la volonté des parties, que l'arbitre dispose d'un large pouvoir envers les normes quelle qu'en soit l'origine^506(*), et que l'arbitrage commercial international échappe aux règles de preuve classiques dont dépend pourtant l'issue du litige (art. 64 CAT international^507(*)). Pour autant, des conditions sont posées relativement à la reconnaissance et exécution des sentences en ce que, en droit français, « l'existence d'une sentence arbitrale est établie par la production de l'original accompagné de la convention d'arbitrage ou des copies de ces documents réunissant les conditions requises pour leur authenticité » (art. 1499 NCPCF) de façon identique en droit tunisien où « La partie qui invoque une sentence arbitrale ou qui en demande l'exécution doit en produire l'original dûment authentifié ou une copie certifiée conforme, ainsi que l'original de la convention d'arbitrage visée à l'article 52 du présent code, ou une copie certifiée conforme. Les deux documents sus indiqués seront accompagnés, le cas échéant, d'une traduction officielle en langue arabe » (art. 80.2 CAT international) et en droit libanais où la sentence doit-être prouvée par la production de l'original de la sentence « accompagnée de la convention d'arbitrage » ou à défaut « d'une copie conforme à l'original » (art.814-2 NCPCL) : les trois législateurs enjoignent seulement au demandeur de mettre le juge de l'exequatur en état de constater la convention d'arbitrage sans soumettre cette dernière à une forme particulière sous peine de la déclarer nulle. De même, s'agissant de la reconnaissance et exécution des sentences arbitrales étrangères, l'art. II§2 de la Convention de New York de 1958, plus rigoureux que les droits nationaux^508(*), dispose que la clause compromissoire doit-être « insérée dans un contrat, ou un compromis, signé par les parties ou contenue dans un échange de lettres ou de télégrammes », traduisant un échange de consentement matérialisé sur support papier^509(*). Sachant que cette rigueur est tempérée par sa prévoyance d'un renvoi aux lois nationales en son art. 7-1 énonçant que ses dispositions « ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée », permettant, par conséquent, qu'une partie invoquant une sentence au Liban, pourra se prévaloir des dispositions plus libérales du droit libanais en soutenant que la convention d'arbitrage n'est soumise à aucune condition de forme -pouvant donc être sous forme électronique--^510(*) ; position confirmée par les jurisprudences française^511(*) et libanaise^512(*). Cette rigueur étant, dans le même sens, tempérée par l'intervention de l'art. 1^er de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial international de Genève (21/04/1961) prévoyant le renvoi aux lois nationales « dans les rapports entre pays dont les lois n'imposent pas la forme écrite à la convention d'arbitrage, toute convention conclue dans les formes permises par ces lois^513(*) » et l'intervention de la loi-type de la CNUDCI (21/06/1985) incluant la possibilité d'évolution des moyens de communication stipulant ainsi que « la convention d'arbitrage doit se présenter sous forme écrite. Une convention est sous forme écrite si elle est consignée dans un document signé par les parties ou dans un échange de lettres, de télécommunication télex, de télégrammes ou de tout autre moyen de télécommunications qui en atteste l'existence » (art. 7§2) permettant ainsi l'établissement de la convention par voie d'échange électronique de données pourvu qu'elle assure l'intégrité et l'authenticité de l'échange des consentements (c'est-à-dire, identification des émetteurs et manifestation du consentement à la clause compromissoire) via e-signature ce qui s'adapte autant aux communications écrites (art. 3) qu'à la sentence devant-être rendue par écrit et signée par l'arbitre (art. 31).

Les règlements d'arbitrage ne posent pas d'exigence de forme pour la convention d'arbitrage, applicable après sa mise en forme, et ainsi l'ICANN demande à ce que demande d'arbitrage et réponse soient communiquées à l'institution sous forme papier et électronique (arts 3b et 5b) tandis que l'OMPI retient l'écrit pour toute notification ou communication (arts 4 a) et 62 du règlement d'arbitrage) et que BBBOnline et OnlineResolution permettent aux parties de remplir un formulaire en ligne valant convention d'arbitrage ou de l'envoyer via courrier électronique^514(*). La Convention de New York semble poser des questions à la doctrine relativement à l'usage de messages électroniques et ainsi M. Jasna Arsic^515(*) démontre qu'un échange de courriers électroniques répond aux conditions de la Convention relative à la convention d'arbitrage tandis que la doctrine recherche une équivalence entre échange de courrier électronique et de télégramme^516(*). Par conséquent, en France, suite à la L. de 2000 sur la preuve et la signature électroniques, l'écrit devient « une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soit leur support et leurs modalités de transmission » (arts 1316-1, 1316-4 c. civil fr.)^517(*), renforcé par la LCEN transposant l'art. 17§1 de la Dir. 2000/31/CE^518(*) et l'ordonnance du 16/06/2005 (art. 1369-4 à 1369-6 c. civ. fr.) précisant les exigences de forme à respecter par le contrat passé sous forme électronique, admettant par la même l'écrit sous forme électronique comme moyen de preuve pourvu que celui dont il émane puisse être identifié et que l'intégrité en soit garantie par ses conditions de formation et de conservation, rejoignant l'adaptation des lois nationales française, tunisienne, libanaise, communautaires et la demande de la Dir. Européenne n°2000/31/CE sur le commerce électronique aux Etats-membres de veiller à ne pas discriminer les moyens électroniques comme moyen de preuve (art. 17§1) et à permettre la conclusion des contrats par voie électronique sans que leur validité n'en soit affectée (art. 9§1) rejoignant le projet sur l'arbitrage de la CNUDCI présenté en mars 2002, visant à l'interprétation des dispositions de la convention de New York concernant l'exécution des sentences arbitrales étrangères et l'exigence de l'écrit entendu comme « toute forme qui atteste [de façon tangible] de l'existence de la convention ou est [de toute autre manière] accessible en tant que message de données pour être consultable ultérieurement », remplie si la clause d'arbitrage est sous forme écrite tant bien même la convention d'arbitrage a été « conclue verbalement, du fait d'un comportement ou par d'autres moyens sous forme non écrite ».

L'obligation de présenter le document original^519(*) est un obstacle au e-commerce rencontré dans nombre de systèmes juridiques --car comment le différencier de la copie sur la toile, sachant que l'original demeure dans le système informatique de l'expéditeur du message ?-- d'où la formulation de l'art. 1499 NCPCF, de la L. n°2000-57 du 13/06/2000 modifiant les arts. 470-472 COCT^520(*), de l'art. 814-2 NCPCL, des arts 4-1 a) et 4-1 b) de la convention de New York permettant de prouver l'existence d'une convention ou sentence arbitrales soit par production originale ou par copie conforme, sachant que l'original sous format électronique a été introduit en droit français (art. 1325-5 c. civ. fr. introduit par l'ord. du 16/06/2005 appliquant l'art. 26 LCEN). Ces exigences de fiabilité de la copie sont permises par le processus d'e-signature utilisant la cryptographie à clé publique répondant aux conditions posées par l'art. 8§1 de la CNUDCI sur l'e-commerce, pour reconnaître un document comme original via la préservation de son intégrité et d'accès aux informations qu'il contient dont souhaite s'inspirer le groupe de travail de la CNUDCI sur l'arbitrage pour résoudre la question de « l'original de la convention d'arbitrage »^521(*).

L'e-signature bénéficie d'un statut légal au niveau français, communautaire et même international bien que la loi-type de la CNUDCI reste une recommandation qui pourra être appuyée par la convention internationale de juillet 2005 si elle emporte la ratification des Etats, permettant l'identification et l'intégrité du document signé notamment par les outils de chiffrement -cryptologie symétrique ou asymétrique--. Tandis qu'au niveau international la convention de New York requière la signature des parties sur la clause d'arbitrage insérée dans un contrat (art. II), son acceptation électronique nécessiterait la référence à la directive européenne sur les e-signatures permettant l'usage de cette technique lors de la conclusion des clauses d'arbitrage et du déroulement de l'arbitrage. Pourtant, à la suite des Etats-Unis (US Electronic Signatures in Global and National Commerce Act), les contrats conclus électroniquement sans requérir une signature originale, sont valides, pourvu que le consentement ait été exprimé et envoyé électroniquement, soit dans une convention d'arbitrage indépendante soumise aux conditions de validité des e-contrats, soit intégrée par référence à une autre convention.

La clause d'arbitrage par référence est une disposition contractuelle par laquelle les parties se réfèrent à un document extérieur, lui conférant des effets juridiques identiques à ceux du contrat signé ; les parties se servant des réseaux numériques échangeront leurs messages contractuels par E-terms (ou EDIterm^522(*)s), dont la validité est appréciée par la jurisprudence par référence au droit commun, pour estimer le consentement aux documents externes en environnement électronique et la valeur juridique des documents auxquels adhèrent les parties.

L'expression de la volonté et du consentement est particulier dans le cadre de l'arbitrage, les parties renonçant à soumettre leur litige aux juridictions étatiques, accentué en milieu électronique où elles recourent souvent au click-wrap ou browse-wrap pour accepter la licence sans que cette volonté soit expresse d'où l'acceptation des juridictions nationales à exécuter les décisions arbitrales sous condition d'accord valable à soumettre leur litige audit service^523(*) excepté à intervenir entre commerçants. A contrario, la plupart des pays européens, les droits tunisien et libanais, sont exigeants relativement au recours arbitral via ces clauses insérées dans les contrats conclus avec des consommateurs, le droit français y compris (art. L.133-1 c. conso. Fr.) nécessitant la prise de connaissance complète du contrat lors du consentement sachant qu' « il est techniquement possible de subordonner la conclusion du contrat à l'affichage d'écrans successifs »^524(*) mais que des restrictions nationales seront apportées au domaine arbitral, à l'exclusion des conventions d'arbitrage internationales impliquant un consommateur en ce que des directives protectrices ont été élaborées par la Convention de New York et la CCE^525(*) posant des critères minimaux à respecter dans le renoncement du consommateur au recours des juridictions étatiques. La preuve du consentement des parties, posant des difficultés en raison de la volatilité du support, demande le recours à des procédures techniques garantissant la non répudiation du consentement et notamment via l'e-signature exigée par la plupart des instruments juridiques nationaux et internationaux, accompagnées d'autres moyens de preuve notamment via intervention des tiers-PSCE usant de la cryptologie à clé publique.

Par conséquent, la validité de la clause d'arbitrage par référence insérée dans un contrat principal reste précaire, reposant sur le renvoi au contrat contenant la clause compromissoire pouvant soit affaiblir le consentement soit le rendre impossible, d'où la réticence à l'accepter par les juges lorsque située en environnement numérique alors même que la législation (art. 1493, 1494 NCPC ; 6 CAT^526(*) ; 763 NCPCL^527(*)) et la jurisprudence la reconnaît^528(*) pourvu que l'autre partie en ait eu connaissance et l'ait acceptée même tacitement^529(*) ce qui pose difficulté en environnement numérique demandant à ce que l'information soit disponible en ligne « pendant un délai raisonnable d'une manière qui permette de les conserver ou de les reproduire^530(*) », notamment via enregistrement automatique des clauses contractuelles sur le disque dur du client. Quant à la clause compromissoire en elle-même, elle a été considérée par analogie avec celle d'attribution de compétence, valide si stipulée dans un contrat interactif, ce par la jurisprudence française^531(*), permettant la substitution d'un écrit électronique à un écrit papier, la fixation de la clause sur support électronique étant libre pourvu que la manifestation de volonté soit sans équivoque, manifestée via e-signature (art. 1316 c. civil fr.), restant pourtant subordonnée aux règles de la formation contractuelle rejoignant la démarche internationale : la CNUDCI adopta une loi-type en 1996 sur l'e-commerce^532(*) dont l'art. 7 dispose que la convention d'arbitrage peut prendre la forme d'une clause compromissoire dans un contrat ou dans une convention séparée ; à l'instar de la CCI qui publia la même année les ETERMS relatifs au e-commerce, normes contractuelles pouvant coexister avec l'incorporation par référence et de l'OMPI dont le règlement d'arbitrage contient les mêmes termes que celui de la CNUDCI (art. 1^er).

L'ensemble de ces difficultés propres à la clause compromissoire numérisée risque d'accroître les réticences du juge étatique à renoncer à sa compétence en présence d'une convention d'arbitrage, réticences déjà existantes face à une convention sous forme « classique », complexifiant les conflits de compétences judiciaire et arbitrale^533(*).

Section Seconde. Résolution malaisée du conflit de compétences judiciaire et (cyber) arbitrale.

La convention d'arbitrage conclue en vertu de la volonté des parties fonde la compétence arbitrale^534(*), les conduisant à l'exécution volontaire de la sentence que l'arbitre rend en ligne sachant qu'il peut affirmer cette compétence lors du litige ou pour statuer sur sa propre compétence. Ce principe de « kompetenz-kompetenz » est prévu par les législations nationales (art. 1466 NCPCF ; 26 CAT interne et 61 CAT international ; 785 NCPCL) confirmé par la jurisprudence française l'étendant à l'arbitrage international^535(*) et au niveau international par la CNUDCI (art. 16 de la loi-type) et la Convention de Genève (art. V§3)^536(*) impliquant que l'arbitre saisi d'une contestation portant sur son pouvoir juridictionnel puisse affirmer sa compétence pour la trancher, limitant de facto celle du juge étatique qui ne peut le faire (art. 1458 NCPCF^537(*) ; art. 19 CAT interne/52 CAT international ; Cass. Lib. Civ. 09/04/1964^538(*))) ni d'ailleurs recevoir d'action à titre principal tendant à l'annulation de la convention d'arbitrage^539(*) ni encore connaître d'un litige que les parties auraient prévu de soumettre à l'arbitrage (art. 1458 NCPCF ; art. II-3 de la Convention de New York interdisant à un Etat-membre -dont les pays arabes--de connaître de ce type de litiges) (I). A ces principes, s'oppose l'exception de nullité ou inapplicabilité de la convention d'arbitrage^540(*) permettant au juge étatique de retrouver sa compétence (art. 1458 NCPCF) (II).

Sous-section Première. Attribution de compétence à la juridiction arbitrale par convention d'arbitrage...

Le principe de « compétence-compétence » a donné lieu à controverses terminologiques^541(*), tout en étant l'objet d'un consensus universel des droits, menant à l'affirmation de son caractère d'ordre public transnational sans pour autant que les Etats n'abandonnent tout contrôle sur la compétence des arbitres (classiques ou cyber)^542(*) ...

Si en France, cette capacité de l'arbitre à statuer sur sa propre compétence a divisé la doctrine^543(*), il n'en est pas autrement des anciens droits Tunisien, -où seul l'art. 274 CPCC dispose que « les arbitres doivent surseoir à statuer s'il survient une difficulté pouvant de l'avis des arbitres avoir une incidence sur l'objet du compromis »^544(*) ; algérien -où seule existe l'obligation aux arbitres de se déclarer incompétents « s'il est formé inscription de faux même purement civile où s'il s'élève quelque incident criminel (art. 448 in fine) »--, a contrario du droit libanais seul qui, avant la loi de 1983, mentionnait que si la convention ne comportait aucune disposition sur cette compétence, il revenait à la juridiction étatique de statuer sur ce point^545(*)...jusqu'au consensus adopté par les nouvelles sources privées --les règlements CNUDCI (art. 21§1), CCI (8§3 et 6§2), LCIA (art.14), l' American Arbitration Association (AAA, art. 15)--; internationales -Conventions de Genève (art. V§3), de Washington (art.41), d'Amman (art. 24)-- et étatiques - art. 186 LDIP et 8§1 Concordat suisse, art. 1697 Code Judiciaire Belge, art. 1052 CPC néerlandais, 23§3 L. espagnole du 05/12/1988, art. 21 L. portugaise du 29/08/1986, arts. 458 bis et 7 CPC algérien dans sa rédaction de 1993^546(*) ; art. 785 NCPCL consacrant que « si devant l'arbitre l'une des parties conteste dans son principe ou son étendue le pouvoir à connaître de l'affaire de l'arbitre qui lui est soumise, il lui reviendra de statuer sur cette contestation » nécessairement étendu à l'arbitrage international ; art. 1466 NCPCF, 26 et 61 CAT^547(*)...ce, autant sur le contrôle de son investiture que de sa compétence^548(*)...et a contrario du seul art. 20 de la L. de la république populaire de chine sur l'arbitrage du 31/08/1994^549(*) ; posant la question de savoir si cette « vieille question litigieuse de caractère théorique » ayant acquis le statut d'ordre public transnational^550(*), résistera à la compétence du cyber-arbitre ?...En réalité ce principe trouvant sa source non dans la convention d'arbitrage -qui peut être frappée de nullité--mais dans le droit de l'arbitrage de l'Etat du siège de l'arbitrage, ce sont les législations nationales qui devront répondre à cette question.

A cette question s'ajoute celle de la forme de la décision rendue sur sa propre compétence, devant-être motivée, pouvant-être indifféremment tranchée avant dire-droit -par sentence partielle-- ou pendant, rendue par ordonnance (art. 26 CAT ; art. 186-3 LDIP suisse)^551(*), ou précisée par les parties dans l'acte de mission^552(*) ; restant soumise à contrôle étatique^553(*) (art. 1697 Code judiciaire belge ; 1052 NCPC néerlandais), avant tout déroulement procédural et sentence rendue au fond, permettant le recours en appel (art. 1502-3 NCPCF, 26-2 CAT, art. 16-3 loi-type CNUDCI^554(*), art. 1052-4 et 5 NCPC des Pays-Bas, 1697-3 CJ Belge, 67 de l'arbitration-act anglais de 1996)^555(*) et en annulation (arts. 78, 61§3^556(*), 1485 NCPCF^557(*)) de la décision rendue par l'arbitre sur sa propre compétence.

Sous-section Seconde. Et dessaisissement du tribunal étatique...

La convention d'arbitrage -compromis ou clause compromissoire, sous forme papier ou numérisé--entraîne comme principe et premier effet le dessaisissement ou l'incompétence des juridictions étatiques^558(*), solution retenue aux arts. 19 CAT, 810-2 du NCPCL, par les jurisprudences française^559(*), tunisienne^560(*), libanaise^561(*)(A) sachant que cette compétence du juge étatique peut, à titre exceptionnel, lui être réattribuée^562(*) (B).

Paragraphe Premier. Principe de dessaisissement du tribunal étatique en faveur du (cyber) arbitrage.

Le principe n'était pas connu du CPCC tunisien, le droit commun (art. 241 COCT) soulignant seulement l'effet de la convention d'arbitrage envers les parties signataires et le juge...jusqu'à ce que les arts 19 et 52 CAT consacrent les acquis antérieurs de la jurisprudence, confirmant le principe d'incompétence des tribunaux étatiques en présence d'une convention d'arbitrage ; principe posé de même par l'art. 1458 NCPCF ; l'art. 785 NCPCL^563(*), l'art.13 de la L. égyptienne sur l'arbitrage ; l'art. 7 LDIP suisse ; l'art. 1022 CPC néerlandais ; l'art. II. 3 Conv. de New York de 1958 ; art. VI Conv. Européenne sur l'arbitrage commercial de 1961 ; art. 27 Conv. d'Amman sur l'arbitrage commercial...existant déjà à Athènes à l'époque classique et à Rome sous Constantin. En affirmant ce principe, les législateurs reconnaissent donc la compétence juridictionnelle de l'arbitre.

Malgré cette reconnaissance, les parties peuvent saisir les juridictions étatiques : les arts. 19, 52, 53 CAT distinguent ainsi suivant que ces actions interviennent alors que l'arbitre n'a pas encore été saisi ou qu'il l'a été, dans ce dernier cas, le juge étatique est incompétent pour tout ce qui est en relation causale ou connexe avec l'objet de la convention d `arbitrage.

Les arts 19 (droit interne), 52 (droit international) du CAT et 1458 NCPCF admettent l'incompétence de principe des tribunaux étatiques lorsque le litige est pendant devant les tribunaux arbitraux. L'art. 19-1 CAT dispose à cet effet que : « « lorsqu'un litige pendant devant un tribunal arbitral, en vertu d'une convention d'arbitrage, est porté devant une juridiction, celle-ci doit (...) se déclarer incompétente », pourvu que la convention soit stipulée dans un écrit (art. 6 CAT), pouvant donc être électronique, exprimant le principe selon lequel lorsqu'une question intéressant le fond du litige est portée devant le juge étatique, celui-ci doit se déclarer incompétent, respecté par la Cour de cassation tunisienne^564(*), cassant l'arrêt d'appel qui, nonobstant l'existence de la convention d'arbitrage, se déclara compétente pour connaître du litige. Ces principes furent consacrés par le législateur (art. 1458 NCPCF) et la jurisprudence française^565(*). Cette incompétence étatique, bien que non explicitement stipulée dans le code civil libanais de 1983, découle de l'esprit même de la législation libanaise en la matière, particulièrement des principes généraux du droit qu'elle consacre telles que liberté contractuelle et force obligatoire des contrats, et ainsi « plusieurs arguments tirés des dispositions du nouveau code de procédure civile libanais relatives à l'arbitrage militent dans ce sens »^566(*). A contrario, la saisine d'un tribunal arbitral pour connaître d'une affaire pendante devant le juge étatique est irrecevable^567(*), ce principe posée par la Cour d'appel tunisienne restant pour autant étonnant en ce que l'art. 4 CAT autorise la conclusion d'un compromis d'arbitrage sur un objet pendant devant la juridiction étatique, il semblerait que cette interdiction concernerait les effets et la preuve de l'affaire, position confirmée par le commentaire de l'art. 11 CAT. De même, l'art. 52 CAT disposant que «le tribunal saisi d'un différend sur une question faisant l'objet d'une convention d'arbitrage, renverra les parties à l'arbitrage», pose la question de son champ d'application en ce que l'internationalité de l'arbitrage demande à ce qu'elle soit déterminée, ce que fait l'art. 48 CAT, distinguant entre internationalité objective ou réelle, fictive ou dépendante de la volonté des parties alors même que l'arbitrage serait interne. Par conséquent, une convention d'arbitrage internationale ne peut rendre incompétents les tribunaux étatiques nationaux si le litige ne peut-être tranché que par ces derniers^568(*). A contrario de la Tunisie et du Liban, le législateur français (mais pas seulement) ne différencie pas entre arbitrages nationaux et internationaux, ce qui constitue un point crucial dans le cadre du cyberarbitrage, majoritairement international. L'art. 52 CAT, de formulation très générale, est limité par l'intervention de l'art. 53 CAT permettant de supposer que l'incompétence des tribunaux étatiques est posée seulement lorsque le tribunal arbitral a été déjà saisi, sachant que leur interprétation est problématique^569(*). Dans le même sens, bien que le CAT ne se prononce pas sur la question, la CNUDCI dispose que « lorsque le tribunal est saisi d'une action visée au paragraphe 1 du présent article, la procédure arbitrale peut, néanmoins, être engagée ou poursuivie et une sentence peut être rendue en attendant que le tribunal arbitral ait statué» (art.8§2)

Lorsque le tribunal arbitral (interne ou international) n'est pas encore saisi, l'art. 19-2 CAT relatif à l'arbitrage interne précise que le principe d'incompétence du juge étatique est maintenu, réaffirmé par l'art. 52, le livre III relatif à l'arbitrage international et l'art. 46 CAT qui renvoient à l'art. 19-2 faisant que la séparation entre arbitrage interne et international voulue par le législateur reste illusoire, scission critiquée par la doctrine et notamment Ph. Fouchard^570(*), d'où un retour aux discussions parlementaires^571(*).

La jurisprudence continue de considérer que la compétence étatique est exclue pour tout ce qui est en relation causale ou connexe avec l'objet de la convention d'arbitrage, quel que soit le mode de son institution, cette interprétation variant selon que le litige naît d'une même convention ou de conventions distinctes : dans le premier cas, l'interprétation large de la convention prévaut, incluant objet principal et objets connexes^572(*) ; dans le second, les droits français et tunisien, à l'exclusion d'autres droits, restent hostiles à l'extension de la clause d'arbitrage à des contrats pour lesquelles elle n'a pas été conclue^573(*) sachant qu'une partie de la doctrine^574(*) considère que les arbitres doivent connaître des demandes incidentes ou reconventionnelles, accessoires à la demande principale, solution retenue par la jurisprudence tunisienne^575(*) et le règlement de la CCI^576(*) pourvu qu'elles soient constatables par écrit (manuscrit ou électronique). L'interprétation restrictive de la convention découle en réalité directement de l'art. 17 CAT, l'objet de la convention devant-être déterminé dès l'origine et ainsi les juges étatiques français et tunisiens sanctionnent sévèrement tout dépassement par l'arbitre de l'objet de sa mission^577(*), c'est notamment le cas de l'arbitrage issue d'un compromis limitant la notion de « lien suffisant » entre objet principal et objets connexes.

Seule la loi nationale de la juridiction saisie est apte à définir le régime de son incompétence au regard de la convention d'arbitrage. En Tunisie, ce sont les arts. 19 et 52 qui qualifient la nature de cette incompétence.

Il s'avère en réalité que toutes les législations posent le caractère relatif de cette incompétence^578(*), prohibant au juge de la relever d'office (art. 19, 52 CAT ; art. 1458-3 NCPCF) autant pour l'arbitrage interne qu'international^579(*) : il revient aux parties de soulever l'exception d'incompétence du juge étatique en présence d'une convention, solution retenue par les droits français (art. 1458 NCPC), tunisien (art. 19, 52 CAT^580(*)), libanais, les convention de Genève de 1923 (art. 4 du protocole), de 1961 (art.6§1), de New York (art. II§3), la CNUDCI (art.8§1). Le moment où doit-être soulevée l'exception d'incompétence, à peine de forclusion, diffère selon les droits, avant ou au moment de la présentation des moyens de défenses au fond : le droit tunisien exige que l'exception soit soulevée au plus tard lors de la présentation des « premières conclusions sur le fond du différent » (art. 52, 61-2, 68 CAT) propre au seul droit de l'arbitrage international, disposition inexistante en droit interne^581(*) ; avant toute défense au fond -in limine litis-- en droit français^582(*), dès la réponse à la demande d'arbitrage en règlement de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (art.21) s'inspirant de la loi-type CNUDCI et du règlement CIRDI^583(*) tandis que le droit européen laisse le choix aux législations nationales (Conv. européenne de 1961, art. VI§1)^584(*). Cependant, l'arbitre tirant ses pouvoirs de la volonté des parties, celles-ci peuvent renoncer à l'incompétence judiciaire créée par la convention afin de recourir au juge étatique quelle que soit la forme que revêt cette renonciation (pouvant donc être sous forme électronique) : c'est la solution permise par le droit français^585(*) qui exige qu'elle soit univoque^586(*), a contrario des Conv. de Genève de 1923 (art. 44) et de New York, qui acceptent qu'elle soit implicite^587(*).

Mais il est des exceptions plus réelles à cette exception d'incompétence du juge étatique...

Paragraphe Second. Exceptions au principe de dessaisissement du juge étatique.

Le principe d'incompétence du juge étatique est remis en question en cas de nullité de la convention d'arbitrage. C'est la solution retenue par les droits français, libanais (art. 810-2 NCPCL), anglo-saxons (art. 4§1 et 2) mais étonnement, le droit de l'arbitrage interne tunisien, dispose que « si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi du litige, la juridiction doit aussi se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle » (art. 19-2 CAT) tandis qu'en droit international, l'art. 52 CAT étend les possibilités d'exception au principe à toute convention « nulle, inopérante ou non susceptible d'être exécutée ». A contrario de l'arbitrage tunisien interne, l'arbitrage international mentionne les personnes habilitées à agir en incompétence^588(*) (art. 61-2 CAT)^589(*).

L'art. 19 CAT distingue entre exception de nullité de la convention soulevée lorsque le tribunal arbitral est saisi ou non^590(*), dernier cas où l'art. 19-2 et l'art. 810-2 NCPCL reprennent le principe de « nullité manifeste » posé à l'art. 1458 NCPCF^591(*), cette notion devant-être strictement interprétée^592(*), renvoyant à la notion d'apparence et à toutes les manoeuvres auxquelles peut donner lieu un contrôle de la validité de la clause compromissoire, exacerbées en matière électronique^593(*). La nullité manifeste interviendra si la convention d'arbitrage est insérée dans un contrat purement civil^594(*), dans un acte mixte interne^595(*), lorsqu'elle porte sur des matières ne relevant pas de l'arbitrage (art. 7 CAT), viole les conditions de fond posées par le code (art. 8 CAT)^596(*) --absence de consentement (arrêt Jacquar)--, lorsqu'elle n'a pas été prévue par les textes (cf. art. 810-2 combiné à art. 764-3 NCPCL) où le législateur libanais considère, à bon escient, la clause nulle comme inexistante a contrario du droit français^597(*) sachant que les juges français et tunisiens se refuseront à soulever d'office la nullité (art. 19 CAT interne)^598(*) excepté ordre public^599(*).

En matière d'arbitrage international, les exceptions au principe sont plus larges (art. 52 CAT ; art. 1458 NCPCF ; art. 810-2 NCPCL ; art. 2-3 Conv. New York^600(*) ; art. 4 Conv. Genève 1923 ; art.4§1 loi uniforme de Strasbourg) incluant une convention nulle, inopérante (désignation insuffisante des arbitres, imprécision quant aux modalités de choix de ces derniers), tribunal arbitral indéterminable (plusieurs tribunaux étant susceptibles d'intervenir^601(*)), non susceptible d'application (exécution impossible^602(*)), non valable ou expirée^603(*), en cas d'indivisibilité des litiges^604(*) (notion inconnue des droits français, tunisien et libanais, dégagé par la jurisprudence française de l'art. 333 NCPCF-- l'emportant sur la convention d'arbitrage^605(*))...Toutes ces causes restant couramment invoquées en action en nullité dans le cadre de conventions conclues électroniquement.

Excepté les cas d'incompétences prévues par les législations, la compétence du juge peut renaître en cas d'urgence ou pour une bonne administration de la justice.

En effet, le législateur reconnaît la faculté pour les parties liées par une convention d'arbitrage de saisir les juges des requêtes ou des référés (arts. 19, 54 et 62 CAT, art. 241 CPCCT ; 812 NCPCF ; art. 810-2 NCPCL^606(*)) malgré la saisine de l'arbitre^607(*), pourvu que l'urgence soit constatée^608(*) --sans pour autant définir ces matières, ce à quoi palliera la doctrine^609(*)--, mesures urgentes que peut prendre l'arbitre en droit français^610(*), tunisien (art. 19-3^611(*)) et libanais^612(*) (a contrario cf. art. 685 CPC grec, 26 Code suisse de 1969).

Cette compétence du juge des référés est soumise à conditions de droit commun et d'autres particulières selon les législations : Les conditions de droit commun sont celles de l'urgence et d'absence de préjudice porté au fond du litige ; les législateurs ne définissant pas la première notion, ce à quoi pallieront les doctrine française^613(*), jurisprudence tunisienne et art. 13-5 règlement CCI^614(*) ; la seconde étant reconnue par la jurisprudence française^615(*), la convention européenne sur l'arbitrage (art. 6-4). Les conditions particulières en droit tunisien interne de l'arbitrage, soumettent l'intervention du juge des référés au non engagement de la procédure arbitrale (art. 19-3)^616(*) de façon identique au droit français^617(*) a contrario du droit international où l'art. 54 CAT permet au juge des référés d'intervenir avant ou durant la procédure.

Ces principes propres à l'arbitrage classique peuvent s'appliquer à celui « on-line » --bien qu'en pratique les cyber-arbitres puissent difficilement s'opposer à l'intervention du juge étatique saisi d'une question portant sur leur compétence^618(*)-- les parties niant rarement la compétence des arbitres qu'ils ont volontairement saisis, ajouté à la faiblesse des montants en jeu...Exception faite de la procédure de l'ICANN, considérée non comme procédure arbitrale mais comme procédure sui generis car ne liant pas les parties contractuellement sur la question de l'arbitrage --fondée sur une procédure contractuelle entre l'une des parties et le centre-- entraînant une compétence arbitrale fragile ajoutée au caractère privé de l'ICANN inadéquat à la procédure arbitrale qui demande une gestion publique des noms de domaine ou internationale fondée sur un accord international...ajouté à cela que l'UDRP, conformément à la décision du juge français du 17/06/2004, se voit refuser exequatur de sa décision et recours devant ladite Cour d'appel^619(*)...ce problème ce retrouvant dans tous les systèmes d'arbitrage en lignes...

Chapitre Second. La saisine et la constitution du tribunal arbitral classique et électronique.

La demande d'arbitrage vise à saisir le tribunal ou le centre d'arbitrage se distinguant de la constitution du tribunal arbitral composé d'un ou plusieurs arbitres^620(*).

Section première. La (cyber) procédure arbitrale.

Pour être valable, la procédure d'arbitrage obligatoire doit être établie dans le respect des dispositions de l'article 6-1 CEDH^621(*).

Sous-section Première. Droit applicable et instance arbitrale.

L'art. 811 NCPCL reprend textuellement les dispositions de l'art. 1494 NCPCF, tous deux disposant que « la convention d'arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, régler la procédure à suivre dans l'instance arbitrale, elle peut aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure qu'elle détermine ».

Paragraphe Premier. Droit applicable.

En l'absence de clause dans la convention, l'arbitre règle la procédure, autant qu'il est besoin, soit directement, soit par référence à une loi ou à un règlement d'arbitrage », prévoyant ainsi un mode principal de détermination de la loi processuelle applicable reposant sur la volonté des parties et un mode subsidiaire, reléguant cette désignation à l'arbitre.

Dans le premier cas, les arts. 1494 NCPCF et 811 NCPCL consacrent le principe de l'autonomie des parties dans le choix de la procédure limitée par l'intervention des lois nationales française et libanaise dans certains cas. Les arts. suscités posent une règle matérielle du droit national (respectivement français et libanais) de l'arbitrage international selon laquelle il revient à la convention d'arbitrage d'organiser la procédure arbitrale, les parties pouvant régler la procédure directement en toute liberté --en recourant à la lex mercatoria, à toute procédure indépendante d'une loi étatique voire en combinant des textes nationaux--ou via référence à un règlement d'arbitrage ; cette loi pouvant différer de celle régissant le fond du litige^622(*) et limite le critère de la loi du siège arbitral ; position rejointe par la Convention de New York (cf. art. V-1-d)) posant une règle de conflit indirecte rendant la loi du pays de l'arbitrage applicable à défaut seulement de stipulations contractuelles. Cependant, « lorsque l'arbitrage international est soumis à la loi libanaise, les dispositions des articles 762 et suivants jusqu'à l'article 792 ne s'appliquent qu'à défaut de convention particulière et sous réserve des articles 810 et 811 (art. 1495 NCPCF)^623(*) » faisant que les lois nationales (françaises et libanaises) peuvent s'appliquer à la procédure arbitrale si les parties se sont référées à un règlement d'arbitrage renvoyant à ces lois (art. 811-1 NCPCL), si l'arbitre suivant les circonstances de l'affaire a retenu ces lois (811-2 NCPCL), si la règle de conflit étrangère considère que les lois française ou libanaise sont applicables à la procédure parce que l'arbitrage se déroulent dans ces pays (ou que les sièges sociaux des sites d'arbitrage y renvoient...) sachant que la procédure d'arbitrage prévue en droit interne (art. 762 à 792 NCPCL) ne s'applique pas à celle internationale sauf pour les parties à aligner la seconde sur la première.

Dans le second cas, « en l'absence de dispositions dans la convention, l'arbitre applique autant qu'il est besoin, la procédure qu'il estime appropriée soit directement soit par référence à une loi déterminée ou un règlement d'arbitrage » (arts. 1494-2 NCPCF ; 811-2 NCPCL) faisant qu'il peut soit appliquer une loi étatique, une combinaison de lois, les principes de la lex mercatoria ou ceux d'Unidroit voire ni la loi étatique ni le règlement arbitral^624(*) sachant que le juge étatique pourra contrôler sa sentence sur recours des parties...

Paragraphe Second. Instance arbitrale.

L'acceptation de la convention d'arbitrage oblige les parties à saisir les arbitres dès la survenance d'un litige visé par la convention d'arbitrage international (art. 221 COCL ; 2-1 Conv. de New York), faisant qu'un arbitrage international organisé au Liban ou prévoyant l'application des dispositions du NCPCL permettra au Président du tribunal de première instance d'installer le tribunal arbitral à la demande de la partie la plus diligente (art. 810-2 NCPCL).

A contrario des législations sur l'arbitrage interne (art. 773 NCPCL), les législateurs tunisien et libanais ne prédéterminent pas le délai de l'arbitrage international, déterminable par référence à la loi conventionnelle de procédure (Un et six mois si les lois sont respectivement, celle libanaise et tunisienne^625(*)) ou au Règlement d'arbitrage ainsi « fixé à six mois » (art. 18§1 CCI).

La demande d'arbitrage détermine la date de début de la procédure, apprécié différemment suivant l'émission ou la réception de la demande par l'une des trois parties. Le droit libanais de l'arbitrage international considère les arbitres comme saisis suivant les termes de la convention d'arbitrage ou de ceux du règlement d'arbitrage choisi par les parties (art. 810 NCPCL). Cependant, l'organisme d'arbitrage n'étant qu'un intermédiaire, les règlements ne prennent en considération que l'intervention des parties : le règlement de l'ICANN fixe la date de début de la procédure en fonction de la date de communication de la demande au défendeur (art. 4 c) des règles d'application de l'UDRP) tandis que celui de l'OMPI précise que « la date d'introduction de la procédure d'arbitrage est la date à laquelle la demande d'arbitrage est reçue par le Centre » (art. 7 du Règlement d'arbitrage). Des délais entourent les opérations de communication des demande et réponse variant selon le règlement choisi et le type de procédure : le règlement de l'ICANN accorde un délai de réponse de vingt jours au défendeur à compter du début de la procédure administrative (art. 5 a) des règles d'application de l'UDRP) et lui communique la demande dans les trois jours ouvrables suivant la réception du paiement des frais (art. 4 a) du règlement des règles d'application de l'UDRP) sachant qu'envoi et réception de la demande n'emportent pas saisine du tribunal arbitral ni de l'arbitre, l'art. 1452 NCPCF prévoyant que l'arbitre doit répondre à la demande des parties, comme le droit tunisien considèrant l'arbitre saisi par acceptation de sa mission^626(*), dès la signature de l'acte de mission^627(*), point de départ du délai d'arbitrage (art. 11 CAT) a contrario de la jurisprudence française qui le considère saisi par cette demande (art. 53 NCPC^628(*)) et de la CCI (Art. 13 règlement) considérant le point de départ du délai d'arbitrage dès la soumission au secrétariat par les arbitres de la déclaration d'acceptation et d'indépendance signée par eux, antérieure à leur saisine et acte de mission^629(*). L'acceptation pourra être soit expresse (signature d'un acte de mission) soit tacite (réunion des parties). La demande d'arbitrage, équivalent de l'assignation en justice étatique, est soumise à conditions sous peine de nullité ; ces règles n'étant pas imposées par les législations étatiques ou conventionnelles mais par les règlements des centres d'arbitrages posant des exigences au fond et à la forme de la demande.

Le fond de la demande d'arbitrage est réglementé par les règlements d'arbitrage en ligne, devant contenir des informations générales permettant l'identification du demandeur (art. 3b) des règles d'application de l'UDRP), complétées par des informations découlant de l'objet du litige et des différends règlements d'arbitrage (art. 3 b) et 5 b) du règlement d'arbitrage de l'ICANN et 4 de celui du centre d'arbitrage BBBOnline). La forme de la demande d'arbitrage est envisagée par les règlements d'arbitrage en ligne sous les formes traditionnelles (papier) et électronique (e-mail^630(*)) (art. 3, règl. d'arbitrage CCIP), envoyée sous cinq jours dans le règlement de BBBOnline (art. 4) sans condition quant aux modalités de l'envoi tandis que le règlement de l'ICANN demande l'envoi à l'institution des demande et réponse sous les deux formes (arts 3 b) et 5 b)).

Les modes de preuve sont librement convenus par les parties -pouvant être écrites ou orales--devant être retenus par les arbitres^631(*). Bien que les droits français, tunisien (cf. art. 19-3 CAT^632(*)) et libanais de l'arbitrage international ne prévoient pas les mesures d'instruction, le tribunal arbitral peut les ordonner^633(*) pourvu qu'il respecte les principes du contradictoire et d'égalité des parties, particulièrement difficiles à mettre en oeuvres en ligne. De même, la question des mesures provisoires et conservatoires en matière d'arbitrage international n'a pas été prévue par les droits français, tunisien et libanais ; les dispositions régissant l'arbitrage interne s'étendant ici également à l'arbitrage international et ainsi l'arbitre « peut ordonner toute mesure provisoire ou conservatoire qu'il estime appropriée et nécessitée par la nature du litige en conformité avec les dispositions de l'article 589 » pouvant rendre « des décisions provisoires avant de trancher le litige en vertu d'une décision définitive » (art. 789-2 et 3 NCPCL tel qu'amendé par la L. n°440-2002), principe repris en droit comparé (art. 17 Loi-type CNUDCI, art. 23 règlement CCI...). Pourtant, cette compétence reconnue à l'arbitre peut être exclue par la volonté des parties directement ou par référence à un règlement d'arbitrage prévoyant cette exclusion^634(*), ne s'étendant pas à la phase d'exécution de la sentence arbitrale, ni aux tiers et ne faisant pas obstacle à l'intervention du juge étatique des référés^635(*).

Sous-section Seconde. La résolution des difficultés de constitution du tribunal arbitral

«Everywhere if anywhere, and hence no place in particular^636(*). »

Le tribunal arbitral cyberspatial « flottant » --« delocalized arbitration »^637(*)-- est difficilement rattachable à un lieu physique, sans que cela ne pose de difficulté : la jurisprudence française considérant que ce lieu est une notion juridique et non matérielle^638(*) ; déterminé soit par le juge, soit par le tribunal arbitral, soit surtout par les parties^639(*) (cf. art. 65, 66 CAT international), confirmé par l'art. IV 1 de la Convention de Genève^640(*), l'art. 20 de la CNUDCI et l'art. 3 du UK Arbitration Act de 1996^641(*), à défaut, la doctrine a suggéré la théorie du serveur lex loci (localisation des serveurs^642(*)) ou celui d'établissement de l'institution de règlement de litiges. Les règlements n'imposent pas de procédure concernant les délibérations à distance de plusieurs arbitres, précisant qu'ils doivent décider ensemble ; les décisions entre absents étant envoyées sous forme écrite (art. 13 Règlement ICANN) rejoignant les droits français^643(*) et tunisien (art. 30, 74 CAT), soumettant toutefois la délibération en ligne au respect de conditions^644(*) complétées par des solutions techniques synchrones ou asynchrones permettant sécurité et confidentialité de la procédure,^645(*) mises à dispositions par certains centres, refusées par d'autres (art. 13 ICANN) en raison des risques électroniques menaçant la confidentialité de l'arbitrage d'où la question de la protection des données posée au juriste ayant entraîné des travaux européens sur la protection des données personnelles (cf. art. 17§1 de la Dir. communautaire)^646(*) --transposée en France^647(*)-- et américains^648(*) plus précisément centrés sur la confidentialité des communications dans le cadre des procédures ADR utilisées par les juridictions étatiques.

Section Seconde. Les arbitres « on-line ».

La notion d' « arbitre », ce « juge privé désigné par ceux dont il doit trancher le litige »^649(*) ne semble pas inclure « le cyber-arbitre » en ce que ses décisions ne revêtent pas officiellement l'autorité de la chose jugée, dénués donc de pouvoir juridictionnel, sachant qu'officieusement, leurs décisions sont respectées, leur permettant d'être inclus dans la catégorie d' « arbitre ».

Les arbitres sont des personnes physiques (art. 1451 NCPCF ; art. 10 CAT), appartenant au milieu des parties ou pourvues des connaissances universitaires ou techniques requises, choisies par les parties. Le Centre d'arbitrage, personne morale, ne peut qu'organiser l'arbitrage (art. 1451-2 NCPCF ; art. 10-2 CAT), édifiant une liste de personnes issus d'une soixantaine de pays (CCI) susceptibles de constituer un membre du tribunal arbitral en tant qu'expert auxquels pourront recourir les arbitres (art. 6 a) des règles d'application de l'ICANN et 6 du règlement BBOnline) ; listes d'arbitres dont la fiabilité a été critiquée par la doctrine^650(*) : ainsi, les arbitres de l'OMPI seraient spécialisés dans le droit européen et international de la marque, ceux de National Arbitration Forum (NAF), des spécialistes du droit américain de la marque, tandis que ceux de l'e-resolution, des professeurs de droit comme ceux du Center For Public Resources (CPR).

Les codes ne prévoient pas de qualités dont les arbitres devraient disposer, excepté que les règlements d'arbitrage en ligne (art. 7 Règl. UDRP) précisent qu'ils doivent respecter certains principes et critères d'ordre technique et moral ajouté aux principes de neutralité apprécié par rapport aux parties --supposant l'absence de liens entre ces dernières et l'arbitre^651(*), ce durant la période comprise entre sa désignation et la cessation de sa mission voire après (Code d'éthique de l'AAA)--et d'impartialité, s'appréciant par rapport au litige, l'arbitre ne devant pas être « directement intéressé dans la solution du litige »^652(*) ; ces principes étant préservés par des mesures, le règlement de BBBOnline exige que la communication entre parties et arbitre transite par le centre (art. 7). En sus, les arbitres doivent informer de l'existence d'un empêchement à leur mission (arts 1452 NCPC ; 22, 57 CAT ; 769-2 CPCL^653(*) ; 12§1 loi-type CNUDCI) sans emporter nécessairement son dessaisissement, devant-être soumise à l'appréciation des parties (art. 1452 NCPCF ; 21, 22 et 57 CAT ; 769-2 NCPCL) ou du centre (art. 8 Règl. BBBOnline ; 59 CAT^654(*)) faisant que la demande d'arbitrage définit les limites de la mission de l'arbitre et rassemble le consentement des parties (art. 4 Règl. BBBOnline). Les causes de récusation du juge étatique prévues par les droits français et tunisien (art. 341 NCPCF ; 22, 57 CAT) sont applicables au « juge arbitral » (sans que son expertise préalable ne soit considérée comme telle en droit français^655(*), a contrario du droit tunisien^656(*))--, y compris le défaut d'information des parties ou pour « une cause qui se serait révélée ou serait survenue depuis sa désignation » (art. 1463-1 NCPCF^657(*) ; 22-2, 57 du CAT ; 769-2 NCPCL ; 12-2 Loi-type CNUDCI). Les causes de récusation de l'arbitre sont envisagées différemment selon les règlements des centres d'arbitrage : certains, classiques, imposent des exigences relativement à l'écriture et la signature -l'art. 8 du règlement BBBOnline prévoit la signature d'un serment d'impartialité--, permettant aux parties « de convenir de la procédure de récusation de l'arbitre (art. 13-1 Loi-type CNUDCI) ou d'en adresser demande motivée au centre (art. 12 Règl. CCIP)--, d'autres demandent à l'arbitre de remplir des critères professionnels et moraux desquels dépendent sa désignation (guide de l'Alternative Dispute Resolution--ADR), devant posséder des « compétences professionnels et l'expérience voulue le rendant apte à saisir les points du différend opposant les parties et [possédant] les qualités humaines lui permettant de créer une atmosphère de confiance entre les parties, propre à instituer et entretenir un dialogue constructif de nature à les rapprocher utilement » (art. 3, guide ADR de la CCI). Appliquées à l'arbitrage, ces qualités ne se restreignent pas à des qualifications professionnelles, devant « avoir des compétences et une expérience suffisantes pour remplir la fonction d'une manière satisfaisante. Une qualification formelle et un diplôme de juriste ne devraient pas être requis »^658(*) et ainsi le centre peut former ses arbitres (art. 6 Règl. BBBOnline) tandis que l'AAA définit un code d'éthique posant des obligations aux arbitres et reconnaissant leurs différences par rapport aux juges étatiques^659(*) (v. Canon I et V du Code). Les modalités d'évaluation des qualités arbitrales diffèrent également : certains centres demandent un curriculum vitae (Centre CCI) afin qu'il soit communiqué aux parties mais des difficultés d'impartialité naissent quant à leur choix de l'arbitre d'où des restrictions apportées quant à ce choix afin qu'il n'ait pas d'incidence sur la résolution du litige en ligne.

La désignation de l'arbitre suit plusieurs phases : son choix par les parties, si accepté, est suivi de la conclusion d'un contrat d'investiture.

Les droits français, tunisiens et libanais prévoient la désignation des arbitres via acte commun des parties^660(*), soit par la convention d'arbitrage, soit par référence à un règlement d'arbitrage (article 1493, 1443-2, 1448-2, 1451-2, 1455 NCPCF ; 56 CAT ; 810 NCPCL ; 5§1 Conv. de New York), cette convention pouvant désigner les arbitres ou en prévoir les modalités, l'institution d'arbitrage désignée ne pouvant qu'organiser l'arbitrage et non trancher le litige. A ces deux modes de désignation, les droits français (art. 1493 NCPCF) et libanais ajouteront la possibilité de désignation par le juge si les conditions de rattachement sont satisfaites et sous condition que des difficultés fassent obstacle à la constitution du tribunal arbitral, sous peine de déni de justice, cette décision étant insusceptible de recours (art. 774 renvoyant à art. 764.1 et 2 NCPCL)...et ainsi l'art. 810 NCPCL permet que « la convention d'arbitrage [puisse] désigner le ou les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation directement ou par référence à un règlement d'arbitrage. Dans le cadre d'un arbitrage se déroulant au Liban ou dans lequel les parties ont retenu la loi de procédure libanaise, si la désignation de l'arbitre ou des arbitres se heurte à une difficulté, la partie la plus diligente peut, sauf clause contraire, en demander la désignation au président de la chambre de première instance selon les modalités de l'article 774. Le tribunal de Beyrouth se substituera au tribunal du siège de l'arbitrage se déroulant à l'étranger pour les besoins de l'application des règles de l'arbitrage international^661(*) », cette intervention procédant « du droit de chaque partie d'accéder au juge fût-il arbitral qui relève de l'ordre public international et de l'article 6.1 de la convention européenne des droits de l'Homme »^662(*).

En droit international, la Convention de Genève permet aux parties de soumettre leur litige à une institution d'arbitrage qui décidera alors du déroulement de l'arbitrage (art. IV, f.1) et la loi-type de la CNUDCI leur permet de convenir du nombre d'arbitres (art. 10-1) et de la procédure de leur nomination (art. 11-2).

Le nombre requis pour la constitution du tribunal repose, en droits français et tunisien, sur le principe de l'imparité (art. 1453 NCPCF ; 18, 55 CAT) a contrario du droit libanais (art. 810 NCPCL) qui n'impose pas cette condition prévue en droit interne (art. 771-1 NCPCL). Les modalités de leur désignation sont prévues aux articles 1454 NCPCF ; 18, 56 CAT, 810 NCPCL ; variant selon les règlements des centres d'arbitrage : celui de l'ICANN prévoit que l'institution désignera l'arbitre unique--qui reste le principe, tranchant plus de 90% des litiges-- sur la liste des membres, et les trois arbitres suivant les listes fournies par chacune des parties, sachant que le troisième sera désignée par elle après consultation des parties (art. 6, Règl. UDRP) tandis que celui du BBBOnline prévoit leur désignation par les parties sur proposition du centre (art. 6). Les parties européennes semblent préférer le centre de l'OMPI proposant des arbitres provenant d'une vingtaine de pays, celles américaines, le NAF^663(*), quant à celles arabes, les données sont inexistantes...les règles d'e-resolution (art. 8.1), de l'OMPI, de la CCI, prévoit la désignation d'arbitres de nationalité neutre, distincte de celle des parties lorsqu'elles résident dans deux pays différents afin « de promouvoir le développement des règles et principes internationaux d'autoréglementation qui pourront être le fondement pour les déclarations de conformité des commerçants et des fournisseurs ADR »^664(*)

La détermination de la mission des arbitres est lourde de conséquences : l'art. 1502-3 NCPCF prévoit l'annulation de la sentence de l'arbitre ayant statué sans se conformer aux « clauses expresses et précises de l'acte de mission »^665(*) de façon identique aux arts 42 et 78 CAT ; la jurisprudence française les soumet à une obligation de résultats (art.1462 NCPCF, art. 13 CCIP) dans un temps limité sous peine de commettre une faute^666(*) a contrario de l'irresponsabilité absolue que leur concède la CCI^667(*) tandis que l'article 10 du règlement de l'ICANN confère de larges pouvoirs à la CCE.

Chapitre Troisième. La sentence arbitrale et son exécution « on-line ».

Le NCPCL ne contient en matière d'arbitrage international aucune injonction faite aux arbitres de rendre une ordonnance de clôture des débats, que souvent prévoient les parties et règlements d'arbitrage.

La procédure arbitrale prend fin avec la sentence arbitrale (par ex. art.76 CAT). Pour ce faire, sachant qu'il n'en est pas de définition officielle, cette dernière doit remplir certaines exigences --pouvant être contrôlées par le juge étatique (art. 1482 NCPCF) et donc être attaquée selon les voies de recours ordinaires--exigences de forme adaptables au domaine dématérialisé.

Section Première. La sentence `on line'.

La sentence internationale n'est définie ni en droit français, ni en droit tunisien, ni en droit libanais.

L'arbitre doit rendre une sentence « conformément aux règles de droit que les parties ont choisies, à défaut d'un tel choix, conformément à celles qu'il estime appropriées. Il tient compte dans tous les cas, des usages du commerce » (art. 1496 NCPCF ; 813 NCPCL^668(*)), principe retenu par la majorité des systèmes de droit international privé^669(*), les conventions internationales (de Rome, art.3.1 et de La Haye, art. 5), les règlements institutionnels d'arbitrage (art. 17-1 règl. CCI, 33§1 et 81-1 CNUDCI, art. VII Conv. de Genève de 1961^670(*)) Pourvu que l'ordre public international soit respecté (v. art. 817-5 NCPCL et V-2-b) de la Conv. de New York).

La sentence doit-être écrite, exigée par le droit français (art. 1471 NCPCF^671(*)), tunisien (art. 75 CAT), libanais (art. 790 NCPCL), européen (1057§2 CPC allemand, 17 de la L. d'arbitrage suisse) et international (art. 31§1 Loi-type CNUDCI) tandis qu'est exigé l'original ou une copie authentique pour l'obtention de l'exequatur par la Convention de New York (art. IV§1), non amendée par l'art. 8 de la loi-type de la CNUDCI acceptant l'original électronique pourvu que soient validées intégrité et fiabilité de l'instrument.

La sentence doit-être signée par les arbitres (art. 1473-1 NCPCF ; 30 et 75-1 CAT ; 791 NCPCL) sous peine de nullité (art. 1480 NCPCF, 31 Loi-type CNUDCI) devenant acquise par les parties, cette signature pouvant-être électronique aux Etats-Unis (Art. 33 de l'Uniform Arbitration Act^672(*)), prévu par l'article 54 de l'OMPI pour la seule procédure ACP (Administrative Challenge Panel Procedures).

Cette sentence doit-être motivée (arts 1471-2 NCPCF^673(*) ; 75-2 CAT ; 537-12 et 817-5 NCPCL^674(*)), présenter prétentions et moyens des parties (art. 1471 NCPCF ; 790-4 et 5 NCPCL^675(*)), ainsi qu'un certain nombre de mention sous peine de nullité^676(*), notamment noms des arbitres et des parties ainsi que date et lieu de la sentence (art. 1472, 1480 NCPCF ; 75-3 CAT ; 794 NCPCL^677(*) et 15 d) Règl. ICANN) déterminant la compétence du juge étatique. La sentence peut, en droit libanais de l'arbitrage international comme interne, rendre des sentences définitives (art. 553 NCPCL^678(*)), partielles (789-3 NCPCL^679(*)), par défaut^680(*) ou d' « accord parties »^681(*).

Le délibéré de la sentence, d'ordre public international^682(*), soumis au principe du secret (arts. 1469 NCPCF ; 788 NCPCL^683(*)) n'est soumis à aucune forme particulière pouvant par conséquent être sous forme d'échanges électroniques en ce qu' « en matière d'arbitrage international il est difficile de multiplier les réunions d'un collège de personnes résidant dans des pays différents » pourvu que l'arbitre « a été tenu constamment au courant du délibéré et qu'il a pu faire connaître son opposition à ses co-arbitres à tout moment et, en tous cas, avant le prononcé de la sentence »^684(*) : le contrôle de collégialité se limite donc à vérifier que tous les arbitres ont eu la possibilité de participer aux délibérations sous une forme ou une autre^685(*).

La notification de la sentence est prévue par voie électronique (arts 31 Loi-type CNUDCI, 54 OMPI pour la procédure ACP, 28 Règlement BBBOnline).

Section Seconde. L'exécution de la sentence on line.

La sentence sonne le désistement de l'arbitre qui ne peut statuer une nouvelle fois sur le litige excepté pour l'interpréter (art. 1475-2 NCPCF ; 35, 77 et 78-4 CAT), revêtant l'autorité de la chose jugée (art. 1476 NCPCF^686(*) ; 32, 80 CAT ; 794 et 303 NCPCL^687(*)) sans pour autant disposer de l'imperium ou possibilité du recours à la force publique pour son exécution^688(*) en ce que l'arbitre tient son pouvoir de la seule volonté des parties faisant que si l'une d'elles se refuse à l'exécution amiable, le recours au juge étatique --ou à l'exequatur pour les décisions internationales-- restent possibles sans réviser au fond la sentence ; les pouvoirs du juge français, tunisien (art. 81 CAT) et libanais (art. 814 NCPCL)^689(*) restant limités pour refuser l'exequatur à une sentence^690(*). Au niveau international, c'est la Convention de New York (art. III) et la CNUDCI (art. 35 Loi-type) qui posent le cadre juridique de l'exécution des sentences étrangères imposant aux Etats-membres de reconnaître leur autorité et de leur accorder l'exequatur au même titre qu'une décision nationale tandis que les droits français et tunisiens envisagent son exécution forcée (arts 1477 et 1478 NCPCF ; 30 CAT). Plus précisément, les règlements des centres d'arbitrages précisent la force exécutoire rattachée aux sentences arbitrales, reposant sur la volonté des parties (cf. art. 28 G BBBOnline^691(*)) et pouvant servir de preuve devant le juge étatique^692(*) mais pouvant également être pris en charge par le centre lui-même en exerçant un contrôle complet sur la procédure arbitrale via des contrats passés avec les registrars^693(*) sans s'appuyer sur une base législative nationale --cas de l'ICANN-- tandis que l'UDRP, procédure administrative, n'est pas exécutoire de plein droit^694(*), se voyant refusée par l'ICANN (art. 4 k), l'autorité de la chose jugée : par conséquent, si l'introduction d'une plainte devant un centre d'arbitrage n'exclut pas le recours judiciaire, si la décision est susceptible de révision par la juridiction étatique, la procédure est donc incertaine et cela concerne toute procédure d'arbitrage en ligne, le rapprochant de la simple conciliation^695(*) bien que « l'opinio necessitatis » y soit plus fort...voie suivie par les Etats-Unis^696(*) considérant que la sentence arbitrale de l'ICANN ne s'impose pas au juge américain rejoignant la CCE^697(*) considérant qu'en cas de conflit entre jugement contentieux et règlement alternatif de litiges, ce dernier ne pourra s'opposer à la demande d'exequatur du premier^698(*). Ces interprétations sont transposables à l'arbitrage en ligne où les professionnels peuvent se voir exclure du système s'ils refusent la décision tout en redoutant la publication de cette dernière. Les noms de domaines ont échappé aux autorités législatives (excepté ceux nationaux) et judiciaires en ce que l'efficacité les concernant revient à l'élaboration de normes par les acteurs du domaine (autorégulation) qui devrait selon la doctrine être suivi via un système de décentralisation par lequel « l'ordre juridique émane mais n'est pas imposé^699(*) », les fournisseurs d'accès élaboreraient les règles sur délégation des parties ajouté à la demande d'une régulation internationale par une autorité compétente pour trancher les litiges transnationaux afin de pallier à la difficulté de la compétence des juges pour connaître de certaines affaires^700(*), et malgré que les ODR soient considérés comme de « véritables ordres juridiques^701(*) ». La solution de la résolution des litiges en ligne soulève la difficulté de l'archivage et de la confidentialité des affaires transitant sur le réseau : ni la convention de New York ni les règles CCI n'envisagent la première question --à l'exclusion de la CNUDCI (art. 10 Loi-type)--ni d'ailleurs celle de la durée de cette conservation -à l'exclusion du CMAP (dépositaires des sentences rendues par les arbitres de la CCIP) qui dispose d'une base de données d'archivage numérique de documentation^702(*) permettant l'enregistrement des sentences bien qu'elle ne soit accessible qu'aux seuls membres de la Cour. Quant à la seconde question, il est une norme AFNOR (NFZ42.13) permettant d'archiver et restituer de façon fiable des documents électroniques tandis que le gouvernement français a publié en 2001 un « guide pour la conservation des informations et des documents numériques pour les téléprocédures, les Intranets et les sites Internet »^703(*) ; question encore ici non envisagée par l'OMPI à l'exclusion de l'article 31 du règlement BBBOnline sachant que les arbitres restent tenus au secret professionnel, qu'ils soient « classiques » ou « en ligne ». Enfin, certains centres mettent en ligne les sentences assurant la transparence des procédures tout en menaçant les libertés fondamentales des parties d'où l'anonymisation des sentences en cours^704(*).

Les voies de recours sont constituées principalement par l'appel pouvant intervenir contre la sentence arbitrale ou contre l'ordonnance de l'exequatur. Dans le premier cas, l'appel -de la cour du ressort dans lequel a été rendue la sentence-- tend à la révision (art. 1491 NCPCF ; 42, 78 CAT^705(*) ; a contrario de l'art. 821 NCPCL tel que résultant de la L. n°440 du 29/07/2002^706(*)) ou annulation (1502 NCPCF^707(*) ; 42, 78 CAT ; 817, 819 NCPCL) de la sentence, ce, dans un délai d'un mois à compter de sa signification revêtue de l'exequatur (art. 78 CAT ), excepté pour les parties à avoir conféré à l'arbitre la faculté d'amiable compositeur (art. 775, 813 NCPCL ^708(*) ; 39 CAT) ou à y avoir renoncée dans la convention d'arbitrage (art. 39 CAT) ou si cette dernière désigne un organisme arbitral qui prévoit cette renonciation^709(*) (art. 1482 NCPCF) sachant que le recours en annulation de cette renonciation reste possible (art. 1484 NCPCF) qui, en cas de rejet, confère l'exequatur à la sentence (art. 39, 78 CAT) et, en cas de modification de la sentence arbitrale, la décision de la Cour d'appel s'y substitue (art. 1485 NCPCF ; 39, 78 CAT ; 801 NCPCL. Ces arts. sont inapplicables dans le cadre d'une sentence arbitrale internationale, (cf. arts. 821 NCPCL et 1507 NCPCF^710(*)). Dans le second cas, l'appel peut-être formé contra l'ordonnance refusant l'exequatur d'une sentence rendue à l'étranger, non l'exequatur même^711(*) (art. 81 CAT^712(*); 816 et 821 NCPCL modifié par L. n°440/2002), dans un délai d'un mois à compter de la signification de l'ordonnance (art. 818 NCPCL) ; l'appel pouvant faire l'objet d'un pourvoi en cassation (art. 804-2 NCPCL, v. L. n°440 du 29/07/2002^713(*)). Cependant, dans le cadre de l'UDRP, les sentences sont rarement remises en cause devant les juridictions étatiques puisque leurs décisions risquent d'être identiques avec des frais supplémentaires sachant que les règlements de l'ICANN ont été portés devant le juge étatique pour absence de voies de recours^714(*) et, enfin, rappelons que l'art. 78 CAT permet aux parties liées par une convention d'arbitrage et n'ayant en Tunisie ni domicile, ni résidence principale ni établissement, de convenir par clause expresse «d'exclure tout recours total ou partiel, contre toute décision du tribunal arbitral», faveur accordée par le législateur à l'arbitrage «Off shore» ^715(*).

Le droit de recourir à l'arbitrage, à l'exclusion de toute juridiction étatique, relève de l'ordre public international, consacré par les principes de l'arbitrage international et la Convention européenne des Droits de l'Homme (art. 6§1) sous peine de déni de justice^716(*)...Pourtant, il faut rappeler que l'exécution de la sentence et les voies de recours ne s'appliquent pas aux décisions prononcées par les centres de résolution de litiges en ligne (OMPI...) n'étant pas des sentences arbitrales stricto sensu, revêtues de la force de chose jugée et « dès lors le juriste demeure perplexe lorsqu'il constate l'effectivité en pratique de l'application et de l'exécution des décisions rendues par ces nouvelles institutions^717(*) » dématérialisées...

Conclusion générale

L'adaptation des règles du Droit International Privé.

Les règles du droit international privé tirées du droit commun français, tunisien, libanais, européen ou des conventions internationales permettent d'apporter des réponses aux questions classiques de détermination des compétences juridictionnelles et législatives, ce, au domaine du e-commerce...

Ces solutions restant pour autant lacunaires pour certains auteurs.

La dématérialisation des rapports contractuels propre à l'e-commerce pose en effet de nouveaux enjeux auxquels la localisation géographique et matérielle des relations juridiques -base de la démarche conflictualiste--ne répond que partiellement. Cette localisation, si elle n'est pas impossible, se base sur des présomptions -des fictions--laissant subsister des incertitudes lourdes rendant peu pertinent le cadre juridique actuel rapporté au monde virtuel. Les efforts doivent se tourner vers la résolution des vides juridiques qu'entraîne la transposition simple des règles classiques au cyberespace : d'une part, il s'agit de définir les facteurs de rattachement de détermination des compétences juridictionnelles et législatives, d'autre part, il s'agit de définir les implications des différents acteurs^718(*)...Des règles substantielles pourraient, selon Eric Caprioli^719(*) contribuer à parfaire certains domaines que sont preuve et validité juridiques de l'écrit, signature électronique et e-contrat international ...les conventions de Bruxelles I, Rome I et II prévoient d'ailleurs des règles de compétence juridictionnelles perfectionnant les solutions actuelles. Mais qu'en est-il des règles prévues par et pour les pays arabes, encore une fois...

Cette conclusion vaut autant pour le droit français qu'européen, exacerbée pour les droits des pays arabes : plusieurs enquêtes effectuées en Tunisie^720(*) semblent dévoiler que le cadre juridique est inadapté à l'e-commerce, nécessitant un suivi de l'évolution des législations l'encadrant tant au niveau national qu'international, particulièrement sur les technologies relatives à l'e-signature. Est également nécessité une mise à jour des domaines législatifs relatifs au commerce, communication, tourisme et banques électroniques, services évoluant plus rapidement que le droit et par conséquent souvent placés en situation de vide juridique. A ce souci s'ajoute celui du caractère parcellaire du droit fiscal quant à l'e-commerce empêchant la dématérialisation des échanges économiques interentreprises. Enfin, le volet B to B soulève des difficultés quant aux règles régissant les marchés publics ne permettant pas aux entreprises d'accéder au e-commerce, strictement contrôlées qu'elles sont par des commissions de marchés. Il est par conséquent requis des experts juridiques une formation en technologies de l'information, particulièrement dans les domaines des e-signatures, des certifications, de l'archivage électronique dans un but de prémunition contre toute fraude. Il est de même requis une sensibilisation et information sur les législations existantes relatives à l'e-commerce non seulement des professionnels mais plus encore des consommateurs tunisiens. L'Etat est appelé à procéder à ces diverses mesures, à mettre à jour le cadre législatif propre au e-commerce et à prévoir les changements futurs par la reconnaissance juridique des documents électroniques signés numériquement, la mise en place de structures d'arbitrage et médiation en ligne permettant le règlement des e-litiges, de mesures fiscales encourageant ce dernier^721(*), la création d'une structure assurantielle, la révision des lois des marchés publics permettant une meilleure transparence concurrentielle entre e-commerçants...

Si, comme d'autres auteurs, nous avions le dessein, par la comparaison des législations française, tunisienne et libanaise régissant notamment le domaine numérique en matière de consommation, de protection des données personnelles et de propriété intellectuelle, de dévoiler quelque peu l'état des règlementations disponibles à ce jour, comparaison essentiellement motivée par la haute capacité de son enrichissement intellectuel et pragmatique ; nous n'avons pas, comme d'autres auteurs, été déçus de cette comparaison, déception qui proviendrait notamment des droits libanais et tunisien, nullement, par conséquent, nous ne considérons, comme d'autres auteurs, que l' « étude de la protection du consommateur dans les contrats conclus sur Internet au Liban s'est avérée particulièrement délicate et épineuse en raison de l'extrême pauvreté de la littérature juridique libanaise dans ce domaine » en ce que les récentes lois et Avant-projet de lois nous ont particulièrement séduits et résolument comblés, constituant un gisement de ressources difficile à épuiser dans cette (modeste) étude comparative. A contrario d'autres auteurs, les « quelques textes législatifs et réglementaires (...) textes doctrinaux ou décisions de jurisprudence^722(*) » ont permis une comparaison tout à fait honorable avec l'un des plus puissants et complets système de droit en vigueur actuellement qu'est le droit français (parce que l'un des plus anciens), sans honte ni complexes...

Nos remarques seront donc à l'antithèse de celles d'autres auteurs, et notre analyse a démontré que l'attention des législateurs libanais et tunisien a été uniforme, couvrant l'essentiel des matières composant le droit numérique, sans « déficit » ni lacune qui serait regrettable et alarmante. Il ne nous semble donc pas nécessaire de leur (re)recommander « qu'il serait fort utile (...) d'étudier avec soin les expériences françaises en la matière afin de légiférer en la matière [sic] et combler les lacunes existantes » du fait d'un « droit libanais en vigueur tout à fait inadapté à la réalité des nouveaux modes de conclusion des contrats par voie électronique, et, à priori [sic], à la question de protection du consommateur dans ces contrats » au risque de réduire à néant le travail remarquable réalisé dans l'APLL2005, ce qui nous semblerait injuste. Nous ne sommes pas en accord avec la critique faite au(x) législateur(s) libanais (et tunisien) de lacunes liée « notamment à la reconnaissance de l'écrit électronique, l'application de la loi la plus favorable au consommateur (...) la protection des données personnelles » en ce que nous avons suffisamment exposé ici les titres qui leur étaient dédiés dans l'APLL2005 et les dernières lois libanaises et tunisiennes...et ainsi, cette étude semble avoir prouvé que la majorité des critiques adressées aux législations libanaise et tunisienne en vigueur ou en phase de l'être n'est pas justifiée^723(*). Et si les experts juridiques européens recommandent au Liban d'adhérer aux conventions internationales^724(*), nous avons été rassurés d'être rejoints (ou précédés) par eux, nous permettant de constater à leurs côtés : qu'« il ne paraît pas nécessaire de modifier le droit libanais [français et tunisien] sur les questions relatives au droit international. Les règles classique du droit international privé libanais [français et tunisien] fournissent un cadre de référence éprouvé et des solutions satisfaisantes »^725(*).

Le droit de la propriété intellectuelle (au Liban).

Sans que le Liban ne soit extérieur à la mouvance technologique née en monde occidental, il en prend actuellement conscience plus profondément au double niveau économique et judiciaire afin de s'aligner sur les pays qui ont amorcé cette révolution.

Au niveau économique, le Liban n'est pas membre de L'OMC avec qui il négocie son adhésion depuis 2001^726(*). Le Liban n'est pas non plus signataire de l'ADPIC --qui vise à renforcer les procédures visant au respect des droits de propriété intellectuelle posant l'obligation à ses membres de le codifier (art. 7, I)-- entraînant une perte pour les titulaires des droits estimée à 14,5 millions de dollars^727(*) du au piratage et à l'absence de contrôle national, en ce qu'il n'est pas tenu d'introduire « un minimum standard de protection » par « des moyens efficaces de faire respecter les droits de propriété intellectuelle^728(*)»...le plaçant dans un cercle vicieux essoufflant son économie par défaut de règlementation, entraînant l'assise d'intérêts illégaux, empêchant toute réforme par leurs oppositions, rendant vaine toute innovation technologique nécessitant de lourds capitaux, voyant ses cadres-créateurs s'expatrier...Cependant, la L. n°75/99 et l'APLL2005 constituent une avancée considérable, par fixation de normes aussi solides que celles françaises permettant non seulement qu'un frein soit mis au piratage mais également que le Liban se rapproche ainsi des critères d'adhésion posés par l'OMC et bénéficie de la coopération de ses membres...et, s'il manque les moyens d'application effective aussi bien interne -pour protéger la création-- qu'externe -pour éviter l'importation de produits contrefaits--, « Beyrouth déploie de gros efforts pour lutter contre le piratage^729(*) »...Les intérêts se multiplient, comme les colloques^730(*) dédiés à ce sujet, se cumulant au projet lancé auprès du Ministère de l'Economie et du Commerce d'amélioration des performances du département de la propriété intellectuelle^731(*) et aux dispositions nouvelles prises par la L. n°75/99 visant à la création d'associations et de sociétés de gestion collective-mandataires (Titre IX) régissant, percevant et remettant à ses membres titulaires de droits voisins, les sommes et/ou redevances qui leurs sont dues du fait de l'exploitation de leurs oeuvres, cette gestion restant facultative, a contrario du système français qui confie aux auteurs la gestion de leurs rémunérations et droits via des services administratifs qu'ils sont chargés de nommer, sachant que dans certains cas cette gestion est obligatoire et que ce caractère impératif faciliterait la gestion du secteur libanais^732(*). Et sachant, que les insuffisances premières de la loi seraient comblées par l'adoption des dispositions de l'APLL2005 et qu'enfin, le « devenir annoncé » du Moyen-Orient instaurera des conditions propices aux activités culturelles -que connaît déjà la Tunisie-- et à l'harmonisation juridique...

Au niveau judiciaire, la double absence de chambres spécialisées en matière de droit intellectuel et d'enseignements au sein des facultés de la matière s'y rapportant^733(*) --certes corrélées à la nouveauté de la législation-- entraîne l'absence de données jurisprudentielles et de recours par la lenteur des procédures^734(*). En cette matière, une réforme serait souhaitable, non pas en matière législative --l'APLL2005 suffit amplement-- mais par le recours à des procédures juridiques telles que l'arbitrage qui, bien que ne pouvant se prévaloir des actions se rapportant à l'ordre public (action en contrefaçon...) répond de façon efficiente à un besoin libanais aussi impérieux qu'ailleurs parce que les litiges internationaux portant sur la propriété intellectuelle concernent les entreprises libanaises en premier lieu, que ces litiges présentent un caractère d'urgence incompatible avec une justice nécessitant sérénité et temps d'adaptation législative, que les commentaires publiés au sujet de la L. n°75/99 comportent des contrats-types prévoyant des clauses compromissoires^735(*) comme un appel à y recourir...et à le traiter succinctement.

L'application des règles de droit propres à l'arbitrage classique aux cyber-arbitrage.

Le réseau des centres de cyberarbitrages ne cesse de se complexifier, notre analyse ayant permis de dévoiler quelque peu les lacunes du droit à les régir. Ils résulteraient d'initiatives privées souvent accusées de partialité... la procédure reposant sur la volonté des parties de son initiation jusqu'à l'exécution de la sentence séparant les deux modes d'arbitrage : le « classique » est une justice organisée a-étatique avec arbitres disposant de la jurisdictio et du pouvoir accordé aux parties de recourir au juge pour l'exécution de la sentence ; le « on-line » soumet la décision arbitrale à l'acceptation des parties, se rapprochant de la médiation^736(*) exception faite que le premier confère à l'arbitre le processus décisionnel ; le médiateur n'aidant que les parties à trouver une solution à leur différend sans que ses recommandations ne s'imposent à elles ni ne soient exécutoires, d'où l'offre par les centres d'arbitrages de modes de règlement de litiges que sont médiation et négociation quantitativement plus demandées que le cyber-arbitrage.

Les législations des pays arabes sont développées sur le plan de l'arbitrage -preuve en est la complétude des règlementations tunisienne et libanaise-- permettant l'existence de règles de droit aptes à être transposées au cybertribunal sans engendrer de nouvelle difficulté majeure. Reste l'existence des incommodités « classiques » du monde réel --cependant connues de tous les systèmes juridiques-- renaissant en monde dématérialisé, à savoir un dessaisissement judiciaire au profit du tribunal arbitral risquant d'entraîner plus de litiges encore lorsque situés sur la toile...dans ce cadre, le juge étatique risque de ne pas disposer de la compétence que lui confère la loi, nécessaire à protéger les parties en difficulté face à un tribunal arbitral dématérialisé en situation de toute-puissance légale...en l'absence de solutions harmonieuses dans les pays arabes, ce vide juridique peut permettre la naissance de difficultés alarmantes par appropriation par le cybertribunal de pouvoirs non totalement réglementés, accentuées par le principe de « kompetenz-kompetenz »...ne faut-il pas alors limiter cette compétence dans ce dernier cas ? Pourtant, le propre du tribunal arbitral restera --dans les deux univers-- son autonomie rapporté aux juridictions étatiques, répondant à la volonté des parties d'échapper à la compétence de ces derniers, permis plus encore par le web...Et dans la mesure où ce recours au cybertribunal ne fait que débuter, ne faisant pas de doute quant à son étendue aux pays arabes, ces derniers sont invités à adapter leurs droits de l'arbitrage au cyberarbitrage de façon plus explicite et efficiente, leur permettant de profiter des avantages inespérés que peut constituer l'avenir dématérialisé.

Sachant que, quelle que soit la nationalité de l'observateur, il ne dispose pas encore du recul nécessaire pour en juger^737(*). Pour cette raison, une question prospective ultime doit-être succinctement traitée, restée sans réponse, et pourtant susceptible de nous fournir de précieux indices sur l'adaptation à venir des législations au monde dématérialisé : qu'en est-il, socio-économiquement, des pays arabes tunisien et libanais dans l'accès aux NTIC, aujourd'hui (2009) ? Cela parce qu'il nous permettra de prévoir et donc anticiper demain...

Analyse socio-économique de l'accès Libanais et Tunisien aux NTIC : ouverture de recherches.

Nous ne serons nullement étonnés -une nouvelle fois-- d'apprendre que « l'accès aux Nouvelles Technologies de la Communication (TIC) reste limité dans le monde arabe », cette région souffrant d'une « double fracture numérique^738(*) » --entre monde arabe et monarchies du Golfe, entre pays arabes et pays de l'OCDE--due à de multiples facteurs (insuffisance des infrastructures, coût élevé de l'accès, manque de création locale de contenus, impact des difficultés culturelles et politiques sur l'accès aux informations, la liberté d'expression, la capacité inégale de bénéficier d'activités à fort taux culturel...retardant par rétroaction l'assimilation des NTIC par les pays arabes et le développement de la société de l'information^739(*)...

Pourtant, a contrario des analyses vues supra, tous les pays arabes --bien que de façon non uniforme-- sont désormais connectés au réseau mondial et connaissent, particulièrement depuis 1997, une croissance vertigineuse du nombre de leurs internautes, accélération confirmée par les chiffres récents : tandis qu'au Maghreb le nombre d'internautes^740(*) a plus que doublé en Tunisie entre 2001 et 2005, tandis que la Central Intelligence Agency (C.I.A.) estime le nombre d'internautes tunisiens à 835 000 et l'ATI à 350 000 en 2006, tandis que la Tunisie atteint la seconde place des pays les plus dynamiques du Maghreb central avec un taux de pénétration de 9,5% de la population branchée devant l'Algérie (5,8%) et la Lybie (3,3%) ; non loin de la région du Golfe, au Machrek, c'est bien le Liban qui occupe la place la plus importante avec un taux de pénétration de 19, 5%, dépassant de loin la Jordanie (11,9%) et la Syrie (5,8%).

Si nous ne sommes nullement étonnés d'apprendre que le fossé numérique entre les Monarchies du Golfe et le reste du Monde Arabe persiste au-delà du taux de pénétration d'Internet^741(*)...soulignons pourtant qu'en 2005 le taux de pénétration des services de télécommunications -qui conditionne directement l'accès à Internet--s'élève, concernant la téléphonie mobile, à 37% en Tunisie constituant la hausse la plus remarquable des pays du Maghreb, tandis que le Liban atteint le taux le plus élevé jamais atteint jusqu'ici au sein non seulement du Machrek mais de l'ensemble du monde arabe excepté certains pays du Golfe, avec un nombre d'abonnés à la téléphonie fixe de 15,6% dépassant celui...d'Oman, pourtant pays (aisé) du Golfe !

Si nous ne sommes nullement étonnés d'apprendre que le mode d'accès aux technologies reproduit la division de la société fondée sur le revenu, l'éducation, l'âge, le sexe et l'urbanisation et si nous ne sommes nullement étonnés non plus d'apprendre que le profil-type de l'internaute arabe appartient à son élite^742(*)...soulignons également qu'entre 2000 et 2005, la Tunisie atteint le taux brut de scolarisation de sa population dans le supérieur le plus élevé du Maghreb avec 26, 16% tandis que le Liban dispose de celui le plus élevé du monde arabe, (après la Lybie : 56,23%)) atteignant l'un des statuts de major avec un taux de 44, 71% dépassant de loin l'ensemble des pays du Golfe (Bahreïn : 34, 90%) !

Si nous ne sommes nullement étonnés d'apprendre que la fracture numérique entre les pays développés et les pays arabes s'est brutalement aggravée lors de l'explosion du développement des NTIC de par le monde constituant un facteur supplémentaire d'accentuation divergente des trajectoires nationales de développement alors que la maitrise des NTIC occupe la place centrale dans les modes de croissances économiques et d'insertion dans l'économie internationale, augmentant les inégalités en termes d'innovation, de possibilités d'accès, d'éducation et de compétences requises à l'usage efficient de la technologie^743(*)...constatons que la majeure partie des dirigeants politiques arabes manifestent un intérêt soutenu envers les NTIC, en témoignant les innombrables initiatives récentes et les objectifs à atteindre que sont la fourniture d'un environnement propice à la recherche et aux développements en matière de technologies, la création d'emplois et d'amélioration des transferts technologiques entre secteurs public et privé. Tandis qu'au Maghreb, les technologies spécialisées dans les TIC se sont démultipliées avec principalement le parc technologique tunisien `El-Ghazala' créé dès 1999 dans un contexte d'ouverture socio-économique et d'exportations vers les autres pays d'Afrique et du Maghreb avec développement des partenariats méditerranéens, lui permettant de bénéficier plus aisément des TIC en vue d'en faire un secteur devant alimenter ses échanges extérieurs^744(*)cumulés aux instituts de recherches qui s'ouvrent peu à peu^745(*), figurant ainsi sur la liste des sites majeurs pouvant jouer un rôle-moteur dans la région par distinction de performances et une estimation de son marché des services à distance atteignant 500 millions de dollars en 2008^746(*)...Force est alors de constater que ce choix d'installation des parcs technologiques est éminemment pertinent au regard des mécanismes d'ancrage territorial d'activités industrielles et de services liés aux NTIC dans les économies périphériques arabes : en effet, l'hypothèse théorique de base ayant servie à ce choix suppose que la polarisation des forces sur un espace donnée libère un ensemble d'externalités source de gains de productivité et d'innovation technologique faisant que le territoire où sont installées les industries, loin d'être neutre, détermine par relations de proximité, le choix d'implantation des entreprises^747(*) entraînant à son tour par effet d'agglomération une baisse des coût marginaux de production résultant d'un surplus de demande de biens locaux en raison de flux migratoires stimulés par l'attractivité du site de production, la baisse des coûts de transports puis les économies d'échelle nécessaire à l'augmentation des chiffres d'affaires... Au Machrek, le Liban s'appuie sur une coopération avec la France -coopération que connaît également le Maghreb--avec les objectifs princeps de procéder aux transferts de technologies efficients et efficaces à promouvoir la recherche locale --et surtout ses talents-- et de faire fructifier les structures de recherches avancées par la signature d'accords de partenariats entre secteurs public-privé libanais et universités-institutions françaises (C.N.R.S^748(*))...rappelant la coopération Franco-libanaise et franco-tunisienne qu'ont connus depuis toujours les droits tunisien et libanais jusqu'aujourd'hui laissant augurer un développement juridique et économique harmonieux et durable sans mise à l'écart du commerce international en mutation...

* ¹ Encore appelé « e-commerce » et que définit l'Avant-projet de loi libanais de 2005 (APLL2005) comme « l'activité par laquelle une personne propose ou assure à distance, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services » (art. 1^er, Chap. 1^er, Titre V). Projet de loi « Ecomleb » disponible sur : http://www.economy.gov.lb/NR/rdonlyres/A4D42BAC-BE50-4D41-9444-CB9E83F5F4DA/0/avantprojetcompletvf.pdf. Cet APLL2005 comporte deux volets -économique et juridique--, ce dernier étant seul présenté par les experts qui en ont assumé la réalisation en application d'un contrat de huit mois courant du 18/09/2004 au 17/05/2005. Ecomleb a été organisé par les Ministres N. Saïdi, B. Fuleihan assistés du Docteur T. Issa, accompli sous l'autorité de Mrs. les Ministres M. Hamade et A. Kassar. Il se définit comme « une aide au développement électronique au Liban », sa finalité étant de doter le pays d'une législation adaptée aux e-transactions en comportant 10 champs d'application : signature électronique, e-contrats, protection du consommateur dans le e-commerce, sécurisation des paiements et opérations bancaires, droits de la propriété intellectuelle, protection de la vie privée et des données personnelles, infractions liées aux réseaux et e-commerce, aspects internationaux, fiscalité du e-commerce et infrastructure des réseaux électroniques aboutissant à un avant-projet de loi de 200 articles subdivisé en neuf titres, suivies d'une proposition de charte relative aux noms de domaine et de deux notes d'orientation (« specific terms of reference », Ecomleb, op. cit., p. 10). Nous arrivons à l'APLL2005, infra.

* ² V. Caprioli, E. A., Règlement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce électronique, Litec, 2002, p. 1s.

* ³ « On entend par communication électronique les émissions, transmissions ou réceptions par voie électromagnétiques de toute espèce de messages numériques, constitués de signaux, écrits, images ou sons », définit l'APPL2005, p. 27, cf. infra.

* ⁴ Caprioli, E.A., Droit international de l'économie numérique, Litec, LexisNexis, 2007, p. 1. Et ainsi, l'article premier de la loi tunisienne n°2007 du 19/02/2004 en fait un enjeu majeur, soulignant que « l'économie numérique s'inscrit parmi les priorités nationales compte tenu de sa contribution à renforcer la compétitivité de l'économie nationale et de son impact positif sur les différentes activités. On entend par économie numérique, au sens de la présente loi, l'économie constituée des activités à haute valeur ajoutée basées sur les technologies de l'information et de la communication ».

* ⁵ Questions que nous ne pourrons traiter ici, v., pour la Tunisie, Asdrubal, « Les liens hypertextes, quel régime juridique en Tunisie ? », disponible sur Jurisite Tunisie, http://www.jurisitetunisie.com/articles/Liens.htm.

* ⁶ Par ex. en France, la L n°2004-575 du 21/06/2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), JO, 22/06/2004, p. 11168 s. (Cf. Caprioli, E.A., et Agsoti, P., « La confiance dans l'économie numérique », LPA, 03/06/2005, p. 4s.) et la L. n°2006-961 du 01/08/2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, JO, 03/08/2006, p. 11529 (v. N° spécial au droit d'auteur, Comm-Com élect., oct. 2006).

* ⁷ Si nous traiterons succinctement les droits d'auteur et de données personnelles, nous n'en ferons pas de même de la cybercriminalité qui ne concerne pas directement le e-commerce. Nous y arrivons, infra.

* ⁸ Caprioli, E.A., op. cit., 2007, p. 3.

* ⁹ Cf. « Convention balai », CNUDCI Doc. A/CN.9/WG.IV/WP.89, Les obstacles juridiques au développement du commerce électronique dans les instruments internationaux relatifs au commerce électronique : moyens d'y remédier : http://www.uncitral.org.

* ¹⁰Cf. CNUDCI, Aspects juridiques du commerce électronique. Contrats électroniques : avant-projet de convention, New York, 11-15/03/2002 (Doc.A/CN.WG.IV/WP.95), : http://www.uncitral.org. Aboutissant à l'adoption de la Convention sur l'utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux, adoptée le 23/11/2005 par l'A.G., infra, annexe 1. Elle étend (art. 20) son application aux contrats auxquels s'appliquent des conventions internationales telles que la Convention de New York, de Vienne etc..., s'intéressant à « l'utilisation de communications électroniques en rapport avec la formation ou l'exécution d'un contrat entre les parties ayant leur établissement dans des Etats différents » (art. 1). Elle est ouverte à la signature depuis le 16/01/2006 et a été signée par nombre de pays dont le Liban tandis que la CE ne souhaite pas sa signature par les Etats-Membres. V. Caprioli, op. cit. 2007, pp. 91-94.

* ¹¹ Nous nous centrerons pour cette étude sur les deux pays arabes que sont la Tunisie et le Liban pour des raisons que nous déclinerons au fur et à mesure de l'avancée de ce travail...nous sommes désolés de ne pas disposer de temps suffisant nous permettant d'élargir sérieusement notre horizon de recherches.

* ¹²V. à ce sujet, Bsili, A., Vers un système arabe unifié d'arbitrage commercial (L'apport de la convention d'Amman), Mémoire DEA, Faculté de Droit de Tunis - DEA Droit privé général : http://www.memoireonline.com/12/05/30/m_memoire- systeme-arabe-unifie-arbitrage-commercial.html.

* ¹³ Pour une présentation historique de l'arbitrage en mondes occidentaux (France) et arabes (Tunisie et Liban), v. Nammour, F., Droit et pratique interne et international, LGDJ, 2è. Ed., 2005 et Najjar, N., L'arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, LGDJ, EJA, 2004.

* ¹⁴ Mas, F., La conclusion des contrats du commerce électronique, thèse, LGDJ, 2005, préface Vivant, M., n°1, p. 2.

* ¹⁵ Chendeb, R., La formation du contrat de consommation, étude de droit comparé, thèse, paris II, 2007, p. 6.

* ¹⁶ Que, par ex., le COCT définira comme celui « par lequel l'une des parties transmet la propriété d'une chose ou d'un droit à l'autre contractant contre un prix que ce dernier s'oblige à payer ».

* ¹⁷ Al-Samad, F., La protection du consommateur en France, en Egypte et au Liban (étude comparée), thèse, Montpellier I, 2000, n°1, p.1. V. également, Boyer, Y., L'obligation de renseignement dans la formation du contrat, thèse, Aix-en-Provence, 1978, p. 30 ; Cachard, O., La régulation internationale du marché électronique, thèse, LGDJ, 2002, préface Fouchard, Ph., n°3, p. 3.

* ¹⁸ Chendeb, R., op. cit., p. 21.

* ¹⁹ Josserand, L., « Aperçu général des tendances de la théorie des contrats », RTD, civ. 1937, p. 9.

* ²⁰ Mas, F., La conclusion des contrats de commerce électronique, op. cit., n°7, p. 20.

* ²¹Rochfeld, J., « La loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l'économie numérique », RTD civ., 2004 Chron., p. 576.

* ²² Huet, J., « Encore une modification du code civil pour adapter le droit des contrats à l'électronique, Loi LCEN n°2004-575 du 21 juin 2004 », La semaine juridique, éd. générale n°47, 17/11/2004, I, 17, spéc. N°18.

* ²³ Cachard, O., op. cit., n°3, p. 3.

* ²⁴ Al-Samad, F., op. cit., p. 3. Le mouvement moderne de protection du consommateur a débuté aux Etats-Unis avec le Président Kennedy décidant en 1962 d'une législation spécifique à la protection des consommateurs, groupe économique le plus important et le moins écouté ; v. Chendeb, R., op. cit., p. 6.

* ²⁵ Portant sur les délits de fraude et de falsification.

* ²⁶ L. n°72-1137 du 22/12/1972 (démarchage et vente à domicile), L. « Royer » du 27/12/1973, L. « Scrivener » du 10/01/1978 et 13/07/1979 (opérations de crédit en matière mobilière et immobilière et information du consommateur), L. n°83-660 du 21/07/1983 (sécurité des consommateurs), modifiant la L. du 01/08/1905...

* ²⁷ Cette L. a modifié le droit commun français des contrats, ajoutant au Titre III du Livre III du C. civ. dont la structure était inchangée depuis 1804, un nouv. chapitre intitulé «  Des contrats sous forme électronique ». V. Chabert, C., « Le commerce électronique et la loi sur l'économie numérique du 21 juin 2004 », Suppl. n°13, 02/2005, Revue Lamy Droit Civil, p. 31.

* ²⁸ V. Caprioli, E., et Agosti, P., « La confiance dans l'économie numérique», LPA, 03/06/2005, n°1110, p. 4 ; Linant de Bellefonts, X., « De la LSI à la LCEN », Com. Com. Elect., 09/2004, n°22, p. 9 et s.

* ²⁹ J.O. n°6, 10/02/2005, p. 426 et s. Le Liban s'est en effet doté d'une législation moderne par la L. de 2005 sur la protection du consommateur comportant un chapitre 10 intitulé « des opérations effectuées par le professionnel à distance ou au lieu de résidence du consommateur » incluant logiquement les e-contrats qui deviendra officiel lors de leur rattachement à la catégorie des contrats à distance par l'adoption du nouv. Art. 184.2 COCL. Notons que « les dispositions de la présente loi ne régissent pas les relations des professionnels entre eux » et qu'il « en résulte que la loi ne s'applique pas aux relations entre professionnels mais entre professionnel et consommateur. Si l'APPL2005 est adopté, les dispositions nouvelles du code de commerce leur seront applicables (art. 40 à 41-3 et 260-1 à 260-4). L'APLL2005 vise alors à articuler la L. 2005 avec le nouvel ordre juridique établi pour l'e-commerce liant entre ce dernier et consommation via l'art. 263-8 nouveau du code de commerce concluant le Titre V de l'APLL2005. V. explications de l'APLL2005, op. cit., p. 103.

* ³⁰ Il fut précédé par deux projets de lois sur la signature et la preuve de l'écrit électronique présentés au Parlement Libanais sans avoir malheureusement été adoptés à ce jour. Rappelons que ces efforts furent précédés d'autres travaux dans le cadre de l'adaptation des lois aux NTIC : en 1999, le Liban a approuvé le projet relatif à la politique en matière de NTIC, adopté et appliqué des droits en matière de propriété intellectuelle (second pays arabe à l'avoir effectué après les Emirats Arabes Unies, v. infra), autorisé la Banque Centrale Libanaise a élaborer des projets de loi sur les signatures numériques, banques électroniques...(v. L. n°133 de 1999) crée en 2000 un Comité national, adopté une L. douanière en 2001 supprimant les droits de douane sur le matériel informatique accompagnée et créant une zone franche NTIC encourageant les parcs technologiques par des exemptions fiscales et mesures incitatives.

* ³¹ L'APLL, en raison de son caractère récent, n'a fait l'objet que de très peu d'études...nous n'avons trouvé comme documents traitant de son contenu que la thèse de Mazen, H., Protection du consommateur dans les contrats conclus sur Internet (Etude comparative : droit français-droit libanais), thèse, Paris II, soutenue le 29/09/2008, portant sur la protection du consommateur ; laissant ainsi de nombreux titres sans études, ce à quoi nous nous proposons de pallier (modestement). ici de façon inédite. C'est l'une des raisons du choix libanais au sein des 22 pays arabes existants...

* ³² Trouvant ses prémices dans le D. du 10/10/1919 (sur la répression des fraudes de marchandises et la falsification des denrées alimentaires et des produits agricoles ou naturels), suivi des L. n°91-64 du 29/07/1991 (relative à la concurrence et aux prix, protégeant le consommateur contre les abus des méthodes de vente et les pratiques anticoncurrentielles génératrices de hausse des prix et posant l'obligation d'information du consommateur sur les prix et conditions de vente), L. n°91-44 du 01/07/1991 mod. par la L. n°94-86 du 23/07/1994 (consolidant et renforçant la protection de la santé, sécurité et intérêts du consommateur), L. n°92-117 du 07/12/1992 (relative à la protection du consommateur, posant les obligations de sécurité, loyauté, information et garantie à la charge du professionnel), L. du 07/03/1994 (relative au commerce extérieur subordonné à l'intérêt du consommateur), L. n°98-39 du 02/06/1998 (relatives aux ventes avec facilités de paiement), n°98-40 du 02/06/1998 (relative aux techniques de vente et publicité commerciale), L. n°99-40 du 10/05/1999 (sur la métrologie légale), L. n°2000-83 du 09/08/2000 (relative aux échanges et au commerce électroniques) et enfin L. n° 2002-62 du 9/07/2002 (relative aux jeux promotionnels).

* ³³ Sauphanor, N., l'influence du droit de la consommation sur le système juridique, L.G.D.J., 2000, préface Ghestin, J., n°3.

* ³⁴ Chendeb, op. cit., 12 et s

* ³⁵ Conv. sur la compétence judiciaire remplaçant la Conv. de Bruxelles du 27/09/1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions civile et commerciale. Nous aurons à y revenir.

* ³⁶ L'Arabie Saoudite élabora en janvier 1990 la première législation du Golfe en la matière, puis l'Egypte, les Emirats Arabes Unis et la Jordanie en 1992, le Bahreïn en 1993.

* ³⁷ Najjar, I., « Chroniques de droit privé », 2001, p. 405.

* ³⁸ L. 75/99, Bulletin du droit d'auteur, éditions de l'Unesco, vol. XXXV, 2, avril-juin 20001. A ce sujet v. un mémoire effectué sur la L. du 03/04/1999 concernant le droit d'auteur, Assaf, C., « les nouvelles technologies dans le droit d'auteur libanais à la lumière du droit français », 2003-2004, Paris II, ss. Dir., Caron, C. p. 1s.

* ³⁹ Assaf, op. cit., p. 2.

* ⁴⁰ APLL2005, op. cit., p. 110.

* ⁴¹ APLL2005, ibid. Et modifiant principalement la protection juridique des bases de données, les programmes d'ordinateurs, le contournement des mesures techniques de protection et d'identification des oeuvres, l'exception de copies technique, l'extension de la protection prévue par le droit d'auteur à toute création sous forme numérique. Infra.

* ⁴² D. 2001/29/CE sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information ; D. 1996/9 du 11/03/1996 sur la protection juridique des bases de données ; D. 1991/250 du 14/05/1991 concernant la protection juridique des programmes d'ordinateurs

* ⁴³ Diposnible sur : http://www.wipo.int/clea/fr/details.jsp?id=3840.

* ⁴⁴ Al-Samad, F., op. cit., n°14, p. 8, cité in Hotait, M., op. cit., 12.

* ⁴⁵ APLL2005, « Ecomleb », p. 12, voir infra.

* ⁴⁶ Rappelons que la France fut présente de longues décennies en Tunisie et au Liban...dans ce dernier pays, la France reçut mandat de la Société des Nations dès 1918. Les L. et codes libanais remontent à cette époque, directement rédigés en langue française par des juristes français. Ainsi, l'équivalent du C. civil fr. est le COC de 1932 élaboré le 09/03/1932 par le Doyen Josserand ; le CPC de 1933 est l'oeuvre du Professeur Perroud rédigé en langue française jusqu'en 1983 où il le fût en langue arabe puisant pourtant dans l'expérience législative et jurisprudentielle du NCPCF. V. Diab, N., Le tribunal internationalement compétent en droit libanais et français, thèse, LGDJ, paris, 1993, n°9, p. 3. Cette compatibilité est double : les nouveaux textes en vigueur ou en voie de l'être autant au Liban qu'en Tunisie sont, premièrement, compatibles avec les pays respectifs auxquels ils sont destinés, s'infiltrant «  sans violence, sans en dénaturer ni l'esprit ni la forme » ; ils sont, deuxièmement, compatibles avec le système juridique européen dont ils empruntent « les principes essentiels sans en reproduire la complexité ». V. APLL2005, « Ecomleb », op. cit., p. 13-20 ;

* ⁴⁷ Pour ex, le droit d'auteur libanais a subi l'influence anglo-saxonne, différent du droit français accordant une large place au droit moral et à la personnalité de l'auteur. V. Assaf, C., op. cit., p. 2.

* ⁴⁸ Pour ex., la jurisprudence libanaise semblerait encore inexistante sur la protection du consommateur dans l'e-commerce. V. Hotait, M., op. cit., 13.

* ⁴⁹Ainsi le Liban sera souvent privilégié en raison du tout dernier projet de réforme, complet sur ce domaine, sans équivalent en droit tunisien concernant de nombreux points. Ceci est soutenu par les rédacteurs de l'avant-projet eux-mêmes car « on n'a pas oublié pour autant que, dans l'environnement régional, certains pays arabes ont adopté des réformes intégrant les nouvelles technologies à l'ordre juridique [la Tunisie par exemple] (sans toutefois qu'aucun précédent ne comporte l'ampleur et l'ambition d'Ecomleb). Il est donc apparu pertinent de prendre en considération ces réformes, tant au plan du fond que de la langue arabe, pour en tirer avantage dans la rédaction du projet », APLL2005, ibid.

* ⁵⁰ APLL2005, op. cit., p. 18.

* ⁵¹ Terre, F., Simler, Ph., Lequette, Y., Droit civil, Les obligations, 8 ème édition, Dalloz, 2002, n°196.

* ⁵² Mestre, J., « Jurisprudence française en matière de droit civil, obligations et contrats spéciaux », RTD civ., 1986, p. 340.

* ⁵³ Cf. juge individuel commercial de Beyrouth, le 10/04/1997, n°21, non publié, cité in Al-Awji, M., Droit civil : le contrat, dar al Kouloud, Beyrouth, 2^e édition, 1999, p. 181 (en arabe) ; cité in Hotait, M., op. cit., p. 16.

* ⁵⁴ Mas, F., op. cit., n°74, p. 98.

* ⁵⁵ V. recommandation, droit de la consommation appliqué au e-commerce, le forum des droits sur l'Internet, 31/08/2007, p. 10 : http://www.forumInternet.org/telecharger/documents/reco-conso-20070831.pdf

* ⁵⁶ V. Stoffel-Munck, LCEN. La réforme des contrats du commerce électronique, commn-com élect, 09/2004, Etude 30, n°17. Ces règles étant valables pour les relations B to B, B to C et C to B, v. Vivant, M., Le Stanc, C., et alii, Lamy, droit de l'informatique et des réseaux, éd. 2005, n°2748. Cette transposition ayant été recommandée par le Conseil d'Etat français lui-même, v. Conseil d'Etat, Internet et les réseaux numériques : étude adoptée par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat, le 02/07/1998/CE, Section du rapport et des études, n°2, p. 68.

* ⁵⁷ Ces vices sont frappés de nullité absolue en droit français, tunisien et libanais, l'acte étant annulé rétroactivement (art. 325 COCT ; art. 233-2 COCL). Le Code libanais ne contiendrait pas de théorie générale sur la nullité du contrat qu'il ne définit ni ne classifie tout en consacrant la notion « d'inexistence » qu'il distinguera de l' « annulation » subdivisée en nullité relative et absolue (arts. 196 et 233 COCL), v., V. l'un des rares ouvrages de droit des obligations comparant droit français et droit libanais, Nammour, F., Cabrillac, R., Cabrillac, S., Lecuyer, H., Droit des obligations : droit français-droit libanais, perspectives européennes et internationales, Préf. Catala, P., Bruylant delta, LGDJ, 2006, cit. p. 28 ; 135-159. Et pour un commentaire, Nammour, F., la loi libanaise n°659-2005 du 04 février 2005 sur la protection du consommateur, Al Adl, 2006, vol. 2, Doct., 556 et s. et du même auteur, La caducité des contrats, Al Adl 1998, Doct., 35.

* ⁵⁸ Issue de la transposition en droit français de la Dir. n°97/7/CE du 20/05/1997 « concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance », JOCE, 04/06/1997 par l'ord. n°2001-741 du 23/08/2001, JO, 25/08/2001, pp. 13645-13648 mod. par l'ord. n° 2005-648 du 6 juin 2005-art. 1.

* ⁵⁹ Pour de plus amples informations sur ces différents points, v. Hotait, M., op. cit., pp. 15-33. L'auteur préconise d'ajouter dans les informations dues par le professionnel son n° d'immatriculation au RCS, absente des lois françaises et libanaises ainsi que celle du Capital Social dans la loi libanaise seule car prévue dans la LCEN. L'auteur ajoutera qu'aucune des deux lois n'a imposé l'obligation de mentionner si l'activité du professionnel est ou non réglementée.

* ⁶⁰ Al-Samad, op. cit., n°68, p. 35.

* ⁶¹ Cf. Par ex., TGI, Paris, 1^ère ch. Soc., 04/02/2003, Juris-data n°2003-204208.

* ⁶²Imposant la communication au consommateur « d'informations claires et exactes lui permettant de prendre la décision de contracter » Ces règles peuvent être écartées dans un contrat entre professionnels (art. 1369-6 c. civ). Naamour et alii, op. cit., 61.

* ⁶³ Cet art. imposant des « informations sur le bien ou le service proposé, les modalités de son utilisation et les risques qui peuvent résulter de cette utilisation » sera modifié par l'APLL2005 proposant que « l'offre doit préciser la nature des produits et services proposés, leur mode d'emploi et les risques que peut comporter leur usage ».

* ⁶⁴ Par ex., D. n°91-193 du 19/02/1991 organisant l'information du consommateur pour les produits cosmétiques et d'hygiène corporelle, arrêté du 16/03/2006 pris en application de l'art. L.121-83 du c. conso. Fr. sur la fourniture d'accès à Internet ; art. L. 211-9 du code de tourisme français, L. n°92-645 du 13/07/1992 sur les activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages de séjours mod. par D. du 15/06/1994 et L. n°2006-315 du 17/03/2006 relative à l'obligation d'information des passagers aériens mod. par D. n°2007-669 du 02/05/2007 (V. JO n°67 du 19/03/2006, p. 4146, intégré aux arts R. 211-15 s. du code de tourisme français. V. TGI paris, 1^ère ch., 07/06/2006 : http://www.jac.cerdacc.uha.fr/internet/recherche/Jcerdacc.nsf/NomUnique/CA14A51A42064746C12572250046D96E/file/TGI_paris_07062006.pdf. V. Hotait, M., op. cit., p. 39 ; Taieb, C., Les clauses abusives et illicites dans les contrats conclus par les cyber-consommateurs : analyse et réponses pratiques, mémoire DESS, Paris V, 2005, p. 13.

* ⁶⁵ Par ex. double décrêts-lois n°54 du 29/07/1983 sur la fraude et la falsification et n°71 du 09/09/1983 sur la sécurité des produits alimentaires remplacés par la LL2005.

* ⁶⁶ Art. L 213-1 mod. par ord. n°2000-916 du 19/09/2000, JORF du 22/09/2000.

* ⁶⁷ Mod. par L. 2001-1168, 2001-12-11, art. 13 IV 1), JORF, 12/12/2001.

* ⁶⁸ Le C. conso. Fr. a été révisé avec l'émergence du e-commerce par l'ord. n°2005-648 du 06/06/2005 distinguant régime général de ventes à distance (arts. 121-16) et vente de services financiers à distance (art. 121-20-8), dans ce dernier cas, v. les dir. n°2002/65/CE du 23/09/2002 (JOCE, 09/10/2002) et n°2005-648 du 06/06/2005 mod. l'art. L. 120-20-10.

* ⁶⁹ Mod. par L. n°2006-10 du 05/01/2006, art. 26 JO du 06/01/2006.

* ⁷⁰ Transposée par l'ord. n°2001-741 du 23/08/2001, JOCE 04/06/1997

* ⁷¹ V. JO, 04/08/1988, p.09951 Et JOCE du 25/08/2001, p. 13645 ; v. Hotait, op. cit., 49.

* ⁷²V. Cass. Com., 13/03/2007, juris-data n°2007-326884 ; CA paris, 5^e ch., 23/05/2007 : http://www/legalis.net/jurisprudence/decision.php3?id_article=1920.

* ⁷³ Disposant que « le professionnel est tenu de marquer visiblement dans le corps du produit ou sur une étiquette (...) le prix en livre libanais ». Selon Al-Samad, F., op. cit., n°80, p. 41, certains commerçants continuent à afficher le prix en dollar américain et « pratiquent des prix arbitraires à la tête du client en estimant la situation financière de celui-ci selon son apparence »...sachant que sa remarque ne doit que peu valoir en matière de e-commerce...

* ⁷⁴ V. CA Beyrouth, n°86, 26/01/1955, Rev. Jud. Lib., 1955, p. 376 concernant l'obligation de l'affichage en devise nationale avant l'intervention de l'art. 52 LL2005 autorisant l'affichage en devise étrangère pourvu que le consommateur en soit averti.

* ⁷⁵ Art. proposé d'être modifié comme suit : « l'offre de contracter doit préciser le prix des produits et services proposés et les accessoires du prix tels que les taxes ou autres charges encourues, ainsi que le temps, le lieu et les modalités du paiement ».

* ⁷⁶ V. Cass. Crim. 11/01/1980, n°88-84938 : http://www.legifrance.gouv.fr/waspad/recherchesimpleCass.

* ⁷⁷Relatif à l'information sur les prix des services d'assistance des fournisseurs de services de e-communications en vigueur au 19/12/2006.

* ⁷⁸ V. Djoudi, J., « L'internet ou le défi au paiement sécurisé », Gazette du Palais, 31/03/2005, n°1, p. 805.

* ⁷⁹mod. par l'ord. n°2005-648 du 06/06/2005, JORF, 07/06/2005 en vigueur le 01/12/2005.

* ⁸⁰ Mod. par l'ord. n°2001-741 du 23/08/2001, JO 25/09/2001, p. 13645 transposant la dir. CE n°97/7/CE, 20/05/1997, JOCE, 04/06/1997, n° L 144, p. 19. V. CA de Lyon, 7^ème ch., arrêt du 07/03/2007: http://legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=1884.

* ⁸¹ Disposant que l'auteur de l'offre doit informer le consommateur sur la durée de l'offre et dont la mod. est prévue par l'APLL2005 en ce que `l'offre de contracter doit préciser le délai pendant lequel l'offre pourra être acceptée, si elle est faite pour une durée déterminée ; s'il s'agit d'une offre émise par voie électronique, elle est supposée maintenue tant qu'elle demeure accessible en ligne ».

* ⁸² Inexistante en droits français et libanais, obligation souhaitée par la doctrine, v. le contrat-type de la CCI de Paris et Vivant, M., « Commerce électronique : un premier contrat-type », Bulletin d'actualité-Lamy droit de l'informatique et des réseaux, paris n°106, 08-09/1998, p. 3 ; Hotait, M., op. cit., p. 68.

* ⁸³ Mod. par L. n°2008-3 du 03/01/2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, JORF n°0003 du 04/01/2008, p. 258.

* ⁸⁴ Art. prévoyant des sanctions d'amendes pour non respect de ce délai par le professionnel, inconnues en droit libanais. V. CA de Rouen, ch. Corr., 05/02/2006, n°05/00097, Juris-data, n°303938.

* ⁸⁵ Disposant que « nonobstant tout texte contraire, le consommateur qui contracte dans les termes de ce chapitre [opérations à distance] peut renoncer à sa décision d'acheter ou de louer le produit, ou de bénéficier du service, et ce dans un délai de dix jours à compter de la date du contrat s'agissant d'un service, de la date de livraison, s'agissant d'un produit ». V. le « le droit de ne pas payer ses dettes » de Ripert (DH, 1936.57), cité in Nammour et alii, op. cit., p. 30. V. également Chendeb, R., op. cit., p. 153. Soulignons que les exceptions au délai de rétractation français (art. 121-20.2 c. cons. Fr.) sont plus larges que celles posées par l'art. 55 de LL2005.

* ⁸⁶Disposant que : « les contrats pré-rédigés par le professionnel, adoptés par les administrations et les contrats que le consommateur n'a pas le droit de modifier doivent comprendre les conditions suivantes : être rédigés en arabe et contenir des termes clairs et non obscurs. Cependant il est toujours permis si les deux parties sont d'accord de rédiger le contrat de consommation en langue étrangère ».

* ⁸⁷ Imposant au professionnel de remettre au consommateur un document écrit contenant les informations citées à l'article précédent, considéré lacunaire et équivoque par Hotait, M., op. cit., p. 75.

* ⁸⁸ Zaki, M., « Le formalisme conventionnel : illustration de la notion de contrat-cadre », 1986, 4, RIDC, p. 1096.

* ⁸⁹ V. Demoulin, E. et Montero E., Le formalisme contractuel à l'heure du commerce électronique », in Commerce électronique de la théorie à la pratique, Cahiers du CRID, n°23, Bruylant, 2003, p. 135.

* ⁹⁰ En effet, « les écrits électroniques sont déclarés équivalents à ceux papier, car ils sont regardés comme pouvant endosser les mêmes fonctions que ce dernier », V. Rochfeld, J., « Ordonnance n°2005-674 du 16 juin 2005 relative à l'accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique », RTD civ. 2005, p. 845.

* ⁹¹ Par ex., Linant de Bellefonds, X., « Quid du formalisme minimum ? », com-com. Elect., 07-08/2001, repères, p. 3.

* ⁹² Par ex., Passa, J., op. cit., n°35. ou encore Terre, F, Simler, P., Lequette, Y., Droit civil, les obligations, précis dalloz, 9 è éd., 2005, n°254. V. pour une présentation synthétique des arguments pour et contre, Hotait, M., op. cit., pp. 84-89.

* ⁹³ Disposant que : « lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un acte juridique, celui-ci peut être établi et conservé sous forme électronique ».

* ⁹⁴ En application de la dir. européenne sur le commerce électronique (D. 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13/12/1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, JOCE, n°L13 du 19/01/2000, p. 12), v. art. 9§1.

* ⁹⁵ Tels que les contrats de crédit à la consommation ou d'assurance, par l'envoi de l'offre préalable en double exemplaire à l'emprunteur sous forme électronique. V. Passa, J., « Commerce électronique et protection du consommateur », Rec. D. 2002, chron., n°36.

* ⁹⁶Consistant « à enregistrer sur un support électromagnétique des données transcrivant sous forme numérique des écrits, images ou sons de toute nature, en vue de leur reproduction, de leur communication et, généralement, de leur conservation » (art. 1^er).

* ⁹⁷ V. Mas, F., op. cit., n°223-225 et Breynis, B., « La LCEN : une loi nécessaire ! », Revue des contrats, 01/04/2005, n°2, p. 559

* ⁹⁸ Carbonnier, J., Droit civil : les obligations, Paris, Thémis, PUF, 1992, p. 84

* ⁹⁹Demoulin, M et Montero, E., op. cit., p. 136. V. également Levy, J. Ph, et Castaldo, A., Histoire du droit civil, précis dalloz, 1^e éd., 2002, p. 774, n°524 et Halpérin, J.-L., Histoire du droit privé français depuis 1804, Paris, PUF, 1996 et 2001.

* ¹⁰⁰ Rappelons que l'art. 366 COCL prévoit que « le juge doit, dans les actes juridiques s'enquérir de la véritable intention qui s'est engagé (acte à formation unilatérale) ou de la commune intention des parties (convention), plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ».

* ¹⁰¹ Consacré dans cass. 3^ème civ., 05/06/1996, p. 446.

* ¹⁰² Gautrais, V., « La couleur du consentement électronique », Cahiers de propriété intellectuelle, vol. 16, n°1, 10/2003, p. 88.

* ¹⁰³ Expression qualifiée de « réceptive » par Cachard, O., op. cit., n°17. V. sur le « double clic », TGI Paris, 10/04/2006.

* ¹⁰⁴« Comme s'il y avait un consentement « provisoire » et si la multiplication et la répétition du geste de saisie, et donc de l'extériorisation du consentement, étaient nécessaires pour apporter au clic final un poids qu'il n'aurait pas autrement », Mas, F., op. cit., n°113.

* ¹⁰⁵ L'APLL2005 propose d'ajouter un alinéa à l'art. 182 COCL disposant que « le destinataire de l'offre doit confirmer son acceptation émise une première fois, après avoir pu vérifier le contenu des engagements pris par les parties ».

* ¹⁰⁶ V. Noguero, D., « l'acceptation dans le contrat électronique », in le contrat électronique au coeur du commerce électronique, journées d'études du 18/03/2004 et 10/03/2005, LGDJ, 2005, p. 57 ; Vivant, M., « entre ancien et nouveau : une quête désordonnée pour la confiance dans l'économie numérique, supplément au bulletin d'actualité n°171, Lamy droit de l'informatique et des réseaux, 07/2004, p. 11 ; Gautier, P. Y., « Formation du contrat : un code, deux régimes », Revue des contrats, 01/04/2005 n°2, n°4.

* ¹⁰⁷ Prévoyant d'insérer dans le code de commerce libanais que : « quiconque propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services met à disposition les conditions contractuelles applicables d'une manière qui permette leur conservation et leur reproduction ».

* ¹⁰⁸ Aucune des deux législations ne prévoient de sanctions de la violation de l'obligation du droit d'accès ultérieur aux données du contrat, droit de reproduction et de conservation, conféré au consommateur. V. par ex. TGI, paris, 04/02/2003, D. 2003, p. 762, JCP 2003, II, 100779 ; et par ex. Grynbaum, L., « après la loi « économie numérique », pour un Code européen des obligations...raisonné », Rec. D., 2004, Chron., p. 2216.

* ¹⁰⁹ JOCE, 28/12/1994, n°L338, p. 1000 et s.

* ¹¹⁰ Contrat d'Echanges de Données Informatiques ou EDI, élaboré par le club informatique des grandes entreprises françaises, reproduit dans Lamy, droit de l'informatique et des réseaux, nov. 1999, n°III-141.

* ¹¹¹ Convention Cadre pour le Commerce Electronique (CCCE) élaborée par le centre International de Recherches et d'Etudes en Droit de l'Informatique et des Télécommunications (CIREDIT), reproduit in Lamy, droit de l'informatique et des réseaux, 11/1996, n°111-143.

* ¹¹² Destiné à être inséré dans le code de commerce libanais, il dispose que « lorsque l'offre est acceptée, son auteur doit accuser réception sans délai de l'acceptation. Tout retard qui causerait un préjudice à l'acceptant engagerait la responsabilité civile de l'auteur de l'offre » a contrario du droit français qui ne prévoit pas de sanction de l'inobservation de l'obligation d'envoi de l'accusé de réception.

* ¹¹³ Inséré par ord. n°2005-674 du 16/06/2005, art.1, I, III, JO du 17/06/2005.

* ¹¹⁴ Disposant que : « les dispositions des articles 263-3 et 263-4 ne sont pas applicables aux contrats conclus exclusivement par échange de courriers électroniques ».

* ¹¹⁵ V. pour une analyse plus détaillée, Nammour, F., Cabrillac, R. et S., Lecuyer, H., op. cit., pp. 55-155.

* ¹¹⁶ Flour, J., Aubert, J.L et Savaux, E., les obligations : l'acte juridique, 11^ème éd., Dalloz, 2004, p. 129.

* ¹¹⁷ Expression purement doctrinale en droit français et tunisien, a contrario du droit libanais qui la consacrera dans son COCL. V. Chauvel, P., « vices du consentement », Jurisclasseur Contrats Distribution, fasc. 45, 2000, n°1.

* ¹¹⁸ Planiol, Ripert, G., Boulanger, J., Traité de droit civil : les obligations, T. II, LGDJ, 1956, n°195.

* ¹¹⁹ Vivant, M., et alii, Lamy droit de l'informatique et des réseaux, Informatique, Multimédia, Réseaux, Internet, Paris, Lamy, 2006, n°849, p. 580.

* ¹²⁰ Manara, C., « un commerçant électronique n'est pas tenu par un prix erroné résultant d'un bogue informatique », Rec. D., 2003, n°35, p. 2435. Par ex., TGI Strasbourg, 24/07/2002, D. 2003, jur., p. 2434, note Manara, C., Ou encore, CA d'Orléans, 13/05/2004, JCP, éd. E, 23/06/2005, p. 1060 ; Comm-com élect., 144, note Ph. Stoffel-Munck.

* ¹²¹ V. Rondeau, D., « l'impact de « l'erreur » dans les contrats de vente passés sur Internet », Gaz. du Palais, 24/04/2003, p. 904.

* ¹²² Exception faite peut-être des prestations dont la bonne exécution dépendrait des qualités du prestataire bénéficiant de label qualité, v. Hotait, M., op. cit.,p. 128 et s.

* ¹²³ Flour, J., Aubert, JL, op. cit., p. 144.

* ¹²⁴ Pour un ex., v. Cass. Com. Fr., 28/06/2005, cité in Stoffel-Munck, Ph., «Des rapports entre le dol et le devoir précontractuel d'information et de conseil», Comm-Com. Elect., n°10, 10/2005, 158, p. 34, cité in Hotait, M., op. cit. 132. et T. com. Fr., Paris, 11/10/2000, Comm-Com élect., 2000, comm., 129, p. 21, note Galloux, J.-C. et récemment, TGI Nanterre, 6^e ch., 15/12/2006 ( http://foruminternet.org/documents/jusrisprudence/lire.phtml/lire.phtml?id=1172 ), CA de Lyon, 07/03/2007 considérant le non respect du délai de livraison annoncé sur le site marchand comme constitutif d'une publicité mensongère induisant en erreur : http://foruminternet.org/specialistes/veille-juridique/actualites/les-juges-ne-croient-pas-au-pere-noel.htlm.

* ¹²⁵ Chauvel, P., op. cit., n°203, cité in Hotait, M., op. cit., 140.

* ¹²⁶ Mazen Hotait donne l'exemple des futurs magasins virtuels en trois dimensions...ibid.

* ¹²⁷ Le caractère abusif de la clause s'apprécie au jour de la conclusion du contrat abstraction faite du prix (art. 26.2 LL2005), le contrat étant interprété suivant les intérêts du consommateur (art. 18 LL2005). V. Nammour, F. et alii, op. cit., p. 27. Aucune décision rendue par les tribunaux libanais à ce sujet ne figure dans la littérature actuelle. V. Hotait, M., op. cit., 142.

* ¹²⁸Par ex. TGI Paris, 1^ère ch. Soc., 04/02/2003 : http://www.legalis.net/cgi-iddn/french/affiche-inet.cgi?droite=internet_ecommerce.htm.

* ¹²⁹ V. Stoffel-Munck, Ph., Les clauses abusives dans la hotte de « Père-Noël », La Semaine Juridique, Ed. générale n°20, 14/05/2003, II 10 079, spéc. N°8, p. 903 ;

* ¹³⁰ Pour un ex., v. TGI Paris, 1^ère sect. soc., 05/04/2005 : http://www.legalis.net/breves-article.php3?id_article=1211.htm

* ¹³¹ L. n°2008-3 du 03/01/2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, JORF, n°0003 du 04/01/2008, p. 258. V. CA Lyon, 7^e ch., 07/03/2007, cité in Debet, « Une dernière ( ?) Condamnation pour le site pèrenoël.fr : publicité trompeuse sur les délais de livraison », Comm-Com. Elec., n°6, Juin 2007, comm. 84, p. 39.

* ¹³² V. TGI Paris, 1^ère ch., 04/02/2003, JCP G 2003, II, 10079, obs. Stoffel-Munck, Ph. ; comm. Comm. Elec. Comm. 42.

* ¹³³ Proposant de remplacer l'art. 56 LL2005 par la disposition suivante : « le consommateur qui a conclu un contrat visés au présent chapitre dispose toutefois, nonobstant toute clause contraire, d'un délai de sept jours pour rétracter son consentement, sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités ».

* ¹³⁴ De même cet art. remplacerait l'art. 57 LL2005 en disposant que : « le professionnel est tenu de rembourser le consommateur au plus tard dans les trente jours suivant la rétractation ».

* ¹³⁵ V. TI Béthune, 05/04/2007 : http://www.legalis.net/specialistes/veille-juridique/jurisprudence/tribunal-d-instance-de-bethune-5-avril-2007.html. Cité in Hotait, M., op. cit., p. 158.

* ¹³⁶ Ce titre est tiré de l'APPL2005, op. cit., p. 31.

* ¹³⁷ Bernanos, G., La France contre les robots, 1944, cité in Hotait, M., op. cit., p. 165.

* ¹³⁸ APLL2005, op. cit., 31.

* ¹³⁹ Ibidem.

* ¹⁴⁰ Sur la protection de la sécurité physique du consommateur dans les contrats conclus sur Internet que nous ne pouvons malheureusement traiter ici notamment par la faiblesse des lois en vigueur actuellement dans les législations autant française, que tunisienne ou libanaise, je renvoie à Hotait, M., op. cit., pp. 224-261 qui a traité la vente de médicaments et de cigarettes sur l'Internet, soulignant la carence profonde des lois concernant ces domaines et l'inflation des risques pour les consommateurs.

* ¹⁴¹ Prévoyant que : « les technologies de l'information et de la communication sont au service de chaque citoyen. Elles ne doivent porter atteinte ni à l'identité, ni aux droits des personnes, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ».

* ¹⁴² V. www.cnil.fr

* ¹⁴³ Recommandations communautaire WP43 du « groupe de travail « article 29 » sur la protection des données » adoptée le 17/05/2001, cité in Hotait, M., op. cit., 168.

* ¹⁴⁴Mod. par L. n°95-116, 04/02/1995, art. 34 ; l'ord. n° 2000-916 du 19/09/2000, art. 3 ; la L. n°2004-801 du 06/08/2004, art. 14.

* ¹⁴⁵ V. Mallet-Poujoul, N., « Commerce électronique et protection des données personnelles », Jurisclasseur Com., Fasc. 865, 2003, n°29.

* ¹⁴⁶ Cet art. n'a pas été repris dans l'APLL2005.

* ¹⁴⁷ Disposant que : « lorsque les données à caractère personnel n'ont pas été recueillies auprès de la personne concernée, il incombe aux responsables du traitement d'informer celle-ci quant au contenu des données, aux finalités du traitement et aux droits qu'elle tient des articles 17 et 18 ci-dessus. Cette obligation cesse toutefois si la personne est déjà informée, ou si son information se révèle impossible ou exige des efforts disproportionnés à l'intérêt de la démarche ».

* ¹⁴⁸ V. Caprioli, E., et Cantero, I., « Le choix d'un correspondant à la protection des données à caractère personnel (CPDCP) », La semaine juridique, éd. Entreprise et affaires, n°25, 22/06/2006, 1976, p. 1105.

* ¹⁴⁹ Disposant que les « données à caractère personnel sont collectées d'une manière loyale et licite ».

* ¹⁵⁰ Disposant que : « toute personne a le droit de s'opposer pour des raisons légitimes à ce que des données à caractère personnel la concernant soient collectées et fassent l'objet d'un traitement, y compris à des fins de prospection commerciale (...) ».

* ¹⁵¹ Convention 108 du 28/01/1981 du Conseil de l'Europe sur la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces donnés.

* ¹⁵² Disposant que : « si les données ont été codées, comprimées ou cryptées, la copie doit être communiquée sous une forme intelligible ».

* ¹⁵³ Disposant que : « le responsable du traitement peut subordonner la délivrance des copies au paiement d'une somme qui ne saurait excéder le coût de la reproduction ».

* ¹⁵⁴ V. Délibération n°2005-213 du 11/10/2005 de la CNIL portant adoption d'une recommandation concernant les modalités d'archivage électronique dans le secteur privé, de données à caractère personnel : http://www.cnil.fr/index.php?id=1887. Cité in Hotait, M., op. cit., 185.

* ¹⁵⁵ La législation française prévoit de lourdes sanctions pénales afférentes au non respect des obligations relatives à la collecte et au traitement des données à caractère personnel, aux formalités préalables à la mise en oeuvre des traitements et au droit d'accès et de rectification. La lourdeur de ces sanctions, considérées disproportionnées par la doctrine française, prive de toute effectivité la sanction pénale. Par comparaison, la loi belge relative à la protection des données à caractère personnel du 08/12/1998 (JO du 03/02/1999), la loi allemande (Bundesdatenschutzgesetz, 18/05/2001 (Bundesgesetzblatt I Nr. 23/2001, p. 904 du 22/05/2001) prévoient des peines d'amende et, en cas de récidive, d'emprisonnement. Par conséquent, l'APLL2005 ne prévoit que des incriminations assorties d'amendes, v. dans ce sens, APLL2005, préc., p. 35.

* ¹⁵⁶ Mod. par L. n°2006-64 du 23/01/2006, art. 13 (JORF du 24/01/2006).

* ¹⁵⁷ Cette Autorité de Protection des Données à caractère Personnel, autorité administrative indépendante dans l'exercice de ses missions et pouvoirs (art. 8 APLL2005) est décrite par le chapitre II du Titre II de l'APLL2005 dans sa composition, structure et fonctionnement (art. 9, 10, 13 et 14), les moyens de son indépendance (art. 11 et 12), l'obligation qui lui est faite de présenter un rapport annuel (art. 15), la soumission de ses membres et agents au secret professionnel (art. 16) les pouvoirs de contrôle permettant à ces derniers de pénétrer dans les locaux à usages professionnel servant à la mise en oeuvre du traitement après autorisation du parquet (art. 42) afin de procéder à toute vérification et contrôle nécessaire à l'exercice de leurs missions (art. 43) et les pouvoirs de sanction comportant la possibilité de suspendre ou interdire un traitement, éventuellement sous astreinte, de prononcer une sanction pécuniaire proportionnelle à la gravité du manquement commis et au profit retiré par son auteur (art. 45-47) moyennent le respect du contradictoire et le recours en Conseil d'Etat (art. 48). V. APLL2005, préc., p ; 33 et s.

* ¹⁵⁸ L'Instance Nationale de Protection des Données à Caractère Personnel est décrite au chapitre VI de la loi n°2004-63 DPT.

* ¹⁵⁹ V. Fenoll-Trousseau, M.P., Hass, G., Internet et protection des données personnelles, paris, Litec, 2000, p. 50 et s.

* ¹⁶⁰ Mod. par l'art. 4 L. n°2004-801 du 06/08/2004, JORF du 07/08/2004.

* ¹⁶¹ V. délibération n°2005-112 du 07/06/2005 portant création d'une norme simplifiée concernant le traitement automatisé de données à caractère personnel relatif à la gestion de fichiers de clients et de prospects et portant abrogation des normes simplifiées 11, 17 et 25 : http://www.cnil.fr/index.php?id=1838. V. par ex. Cass. Soc. 06/04/2004, bull. civ. 2004, V, n°103, Droit et patrimoine, 01/2005, n°133, note Caprioli, E..

* ¹⁶²Soulignant que : « l'Autorité de protection des données à caractère personnel établit et publie des normes de déclarations simplifiées pour les catégories les plus courantes de traitements, dont la mise en oeuvre ne menace pas la vie privée ou les libertés des personnes (...). Les traitements correspondants à ces normes donnent lieu à une déclaration simplifiée de conformité adressée à l'Autorité ».

* ¹⁶³ Mod. par L. n°2004-801 du 06/08/2004 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, art. 4, JORF du 07/08/2004 : http://www.legifrance.gouv.fr/Waspad/untextedejorf?numjo=JUSX0100026L, cité in Hotait, M., op. cit., 194.

* ¹⁶⁴ D. du 20/10/2005 pris en application de la L. n°78-17 du 06/01/1978, mod. par D. 2007-451 du 25/03/2007.

* ¹⁶⁵ L'APLL2005 n'aborde pas la question.

* ¹⁶⁶ Délibérations n°2005-213, 11/10/2005 adoptant une recommandation concernant les modalités d'archivage électronique, préc. et n°03-034, 19/06/2003 adoptant recommandation relative au stockage et à l'utilisation du numéro de carte bancaire dans le secteur de la vente à distance : http://www.cnil.fr/index.php?id=1357. V. Hotait., M., op. cit., 203.

* ¹⁶⁷ L'APLL2005, a contrario du droit tunisien, n'abordant pas cette question, nous ne l'exposerons que succinctement en ce qu'elle perd sa pertinence comparative.

* ¹⁶⁸ Notons que l'inscription de données à caractère personnel par un tiers sur une page Internet n'est pas considérée comme devant être encadrée comme transfert de données vers un Etat tiers. V. Guide relatif aux transferts de données à caractère personnel vers des pays non membres de l'UE de la CNIL, p. 5 : http://www.cnil.fr. V. en ce sens, CJCE, arrêt, Lindqvist, 06/11/2003, C-101-01, note Munoz, R., « Internet et la protection des données personnelles : un élargissement du champ d'application de la directive 95/46/CE », Comm. Com. Elect., 04/2004, p. 33 s., cité in Hotait, M., op. cit., p. 207.

* ¹⁶⁹ Par ex. récemment, décision de la CE relative à la constatation du caractère adéquat de la protection des données dans les pays tiers, 2004/411/CE du 28/04/2004 : http://ec.europa.eu/justice_home/fsi/privacy/thridcountries/index_fr.htm.

* ¹⁷⁰ V. groupe de l'article 29, dit « document WP74 », relatif aux transferts de données personnelles vers des pays-tiers en application de l'art. 26 de la Dir. européenne (art. 69§7 LIL1978) relative à la protection des données aux règles d'entreprise contraignantes applicables aux transferts internationaux de données, adopté le 03/06/2003 : http://ec.europa/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2003/wp74_fr.pdf.

* ¹⁷¹ Mod. par L. n°2004-801 du 06/08/2004, art. 12 (JORF du 07/08/2004) V. Ledieu, M.-A., « Les transferts internationaux de données à la française », Comm-Comm. Electr., n°1, 01/2006, Etude 2, p. 17. V. par ex., Décision 2004/535/CE du 14/05/2004, JO L 235, p. 11. V. également l'adoption par le groupe de l'article 29 du document de travail « WP114 »  relatif à l'interprétation des dérogations de l'art 26§1 de la D. 95/46/CE du 24/10/1995, 25/11/2005 : http://ec.europa/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2003/wp114_fr.pdf..

* ¹⁷² Idriss, K., Intelectual Property-a powerful tool for economic growth, p. 2, cité in Assaf, C., op. cit., 27.

* ¹⁷³ V. Féral-Schuhl, C., Cyberdroit, le droit à l'épreuve de l'Internet, Dalloz, Paris, 2006, pp. 270 et s. Nous ne traiterons pas de l'oeuvre libre qui ne pose pas de réelle difficulté, V. Féral-Schul, C., op. cit., pp. 362-371.

* ¹⁷⁴ Assaf, C., op. cit., p. 4s.

* ¹⁷⁵ Ferran, M., « La propriété littéraire et artistique : derniers développements en droit libanais », Accomex, juillet-août 2002.

* ¹⁷⁶ Ratifiée par le Liban en 1997, v. Propriété littéraire et artistique, Ed. Juridiques Sader, 2001, p. 104 et Assaf, C., op. cit., p. 6.

* ¹⁷⁷ Caron, C., Comm-Com. élect., Ed. Juris-classeur, juillet-août 2003, p. 10 ; v. aussi Assaf, C., op.cit., p. 7.

* ¹⁷⁸ Auade, Ph., La propriété intellectuelle rénovée au Liban, Al Adl, 2002, p. 265s ; Assaf, C., op. cit., p. 8.

* ¹⁷⁹ Auade, Ph., op. cit., p. 268 s ; Assaf, C., op. cit., p. 8.

* ¹⁸⁰ Assaf, C., op. cit., 9.

* ¹⁸¹ L. tunisienne n° 94-36 du 24/02/1994, relative à la propriété littéraire et artistique (PLAT) : http://www.wipo.int/clea/fr/details.jsp?id=3840.

* ¹⁸² Cf. le champ d'application de la protection prévue par le PLAL (v. art. 12-13 PLAL).

* ¹⁸³ Selon Assaf, C., op. cit., 21 ; les rédacteurs de la L. n°75/99 libanaise se sont ralliés à la conception française du programme d'ordinateur sans en reconnaître explicitement « la valeur économique au sein d'une branche spécifique » justifiant une protection particulière surtout « dans un pays où le taux de piraterie atteint 80% » et ainsi, « le silence des textes qui ne prévoient aucune sanction propre aux détournements de logiciels, peut faire l'objet d'une interrogation ». Ils n'auraient, de plus, pas suivis la démarche de la L. française du 10/05/1994 reconnaissant à l'auteur de logiciel des droits patrimoniaux, « car le caractère particulier de ce type d'oeuvre ne leur était peut être pas encore familier ».

* ¹⁸⁴ Qui bénéficie d'une protection sui generis n'ayant « rien à voir avec le droit d'auteur. (...) Droit sur l'investissement qui obéit à une logique propre », Vivant, M., « L'investissement, rien que l'investissement-à propos des arrêts de la Cour de Justice du 9 nov. 2004 », RLDI 2005/3, p. 41. V. Féral-Schuhl, C., op. cit., pp. 338-347).

* ¹⁸⁵ Sur ce dernier point v. Cass. Ass. Plén., 07/03/1986, Bull. ass. Plé., n°3 ; RIDA 1986, n°129, p. 136, note A. Lucas; JCP G 1986, II, n°20631, note Mousseron, Teyssié et Vivant ; RTD com., 1986, p. 399, obs. A. Françon.

* ¹⁸⁶ V. CA Paris, 4^e ch., sect. A, 12/01/2005, et Gomis, G., « La protection des outils de référencement : un exemple d'articulation entre contrefaçon et concurrence déloyale », RLDI 2005/03, n°79, p. 11 s. ; RLDI 2005/2 n°52, comm. Costes, L., p. 23 s. et Lamy droit de l'informatique et des réseaux 2004, n°2327, n°2328 ; Martin, N., « Chronique d'une pratique sanctionnée », Legalis.Net, 09/2003.

* ¹⁸⁷ D. n°93-1429, 31/12/1993, relatif au dépôt légal, JO 01/01/1994, p. 62, mod. Par D. n°2006-696, 13/06/2006, JO 15/06, p. 9022-L. n°92-546, 20/06/1992, relative au dépôt légal, JO 23/06, mod. Par ord. N°2004-178, 20/02/2004, JO 24/02. V. les définitions données par la Commission de terminologie des télécommunications ( http://www.culture.gouv.fr/culture/dglf/cogeter/publications-jo.htm), l'Afnor, A. 02/03/1994, JO 22/03 et la SNE, Questions juridiques relatives aux oeuvres multimédias, Livre blanc du groupe de travail audiovisuel et multimédia de l'édition, 1994, 7.

* ¹⁸⁸ V. CA Paris, 28/04/2000, D. 2001, somm. P. 2553. Et Buffet Delmas d'Autane, X. et De Noblet, E, « L'adaptation communautaire du droit d'auteur et des droits voisins à un environnement numérique », Gaz. Pal, 24-25/06/2000, p. 26 s.

* ¹⁸⁹ Par ex., Cass. Crim., 21/06/2000, Comm. Com. Electr., 2001/9, p. 17 s., note Caron, ch.

* ¹⁹⁰ Mod. Par L. n°98-536 du 01/07/1998, portant transposition dans le CPIF de la dir. N°96/9, du 11/03/1996, sur la protection juridique des bases de données, JO 02/07, p. 10075. V. TGI Paris, 3^e ch., 1^ère sect., 05/09/2001, Expertises 11/1991, p. 391.

* ¹⁹¹ V. définition de Vercken, G. et Sirinelli, P., dans Etude CERDI-Art 3000, 1996 pour le min. de la culture. A noter que ce dernier a crée le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) le 11/05/2001 pour le conseiller sur ces questions : v. avis n°20005-1, relatif aux aspects juridiques des oeurves mutlimédias et CSPLA, rapp. Portant sur les aspects juridiques des oeuvres multimédias, http://www/culture.gouv.fr/culture/cspla/conseil.htm.

* ¹⁹² Décision du CE, Internet et les réseaux numériques, rapp. Doc. Fr., 1998, p. 138.

* ¹⁹³ Lucas, op. cit., p. 35.

* ¹⁹⁴ V. APLL, op. cit., chap. VIII, p. 110-121.

* ¹⁹⁵ TGI Paris, ord. Réf., 05/05/1997, EDPI 1997, n°80, p. 53.

* ¹⁹⁶ V. Lucas, Droit d'auteur et numérique, Litec, 2002, p. 231.

* ¹⁹⁷ V. TGI Nanterre, 23/01/2002, Legalis.net et Expertises, 03/2002, p. 89.

* ¹⁹⁸ CA Paris, 4^e ch., sect. A, 12/09/2001 et a contrario,  Cass. 1^ère civ., 15/02/2005, n°01-17-255, http://legifrance.gouv.fr/WASpad/undocument?base=CASSnod=CXCXAX2005X02X00162X097.

* ¹⁹⁹ V. CA Versailles, 13 e ch., 18/11/1999, Légipresse n°170, 04/2000, p. 51 et s. V. `aff. MC Solaar', TGI Paris, ord., 11/10/2001, Expertises, 02/2002, n°256, p. 79.

* ²⁰⁰ V. T. Com. Lyon, ord. Réf., 22/10/2001, http://legalis.net/breves-article.php3?id_article=64.

* ²⁰¹ V. Cass. Civ. Seine, 10/10/1951, D. 1952, p. 390, note Desbois.

* ²⁰² Disposant que : « toutefois, l'auteur d'un programme d'ordinateur ne peut pas, sauf stipulation contraire plus favorable à ses droits, s'opposer à la modification du programme par un cessionnaire du droit d'exploitation qui en a obtenu l'autorisation, lorsque cette modification ne préjudicie pas à l'honneur ni à la réputation de l'auteur du programme ; exercer un droit de retrait ou de repentir »

* ²⁰³ V. Assaf, C., op. cit., p. 16. Cf. infra, aff. `Feyrouz' d'atteinte au droit moral de l'auteur, sans mentionner lesquels.

²⁰⁴ Féral-Schuhl, C., op. cit., pp. 287 s.

* ²⁰⁵ Féral-Schuhl, C., ibid.

* ²⁰⁶ Il est d'autres droits patrimoniaux de l'auteur (droits de location, prêt, distribution) non érigées en prérogatives distinctes.

* ²⁰⁷ C.E., Livre vert sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information, 15/11/1996, com. (96) 568/3, art. 2.

* ²⁰⁸ Le Liban et la Tunisie n'évoquent pas directement la notion de « fixation » mais de « réalisation d'une ou de plusieurs copies ou exemplaires » (v. art. 2 PLAL) ou de reproduction «  de l'oeuvre sous une forme matérielle quelconque » (art. 2 PLAT).

* ²⁰⁹ Traité de l'OMPI du 20/12/1996, art. 8.

* ²¹⁰ C'est en réalité déjà le cas, v. les dérogations des D. de 1991 sur les programmes d'ordinateurs, 1996 sur les bases de données, et 2001 qui considèrent désormais que les actes de reproduction faisant « partie intégrante d'un procédé technique » sont permis sans autorisation.

* ²¹¹ V. T. Beyrouth, 19/01/2004, «Affaire Feyrouz», sur la question d'une nouvelle autorisation ou non lors d'un changement de support sur lequel est fixée une oeuvre auditive : en l'espèce, le cessionnaire, auquel le cédant n'avait cédé que le droit de copier une chanson sur K7, l'avait modifiée par changement de support en la remixant, violant les droits de décider du mode de divulgation et au respect de son oeuvre contre toute déformation ou modification (art. 21 PLAL). Les juges ont considéré qu'il y avait atteinte aux droits d'auteur, nonobstant l'atteinte au droit de reproduction puisqu'avant d'être remixée, l'oeuvre a été fixée sur un nouveau support et qu'une autorisation aurait du être sollicitée à cette fin. V. Assaf, C., op. cit., 14.

* ²¹² V. Assaf, C., op. cit., p 13.

* ²¹³ Y compris via l'Internet, TGI Paris, 10/06/1997, D. 1998, p. 621, note Edelman.

* ²¹⁴ D. 22/05/2001, préc., art. 3.2 à rappr. de l'art. 8 Traité de l'OMPI du 20/12/1996.

* ²¹⁵ D. 22/05/2001, préc., pp. 10-19.

* ²¹⁶ « Le public peut ainsi être constitué d'utilisateurs localisés en différents endroits, à des moments différents », Féral-Schuhl, C., op. cit., p. 290, n°72.12.

* ²¹⁷ Il semblerait que cette durée soit trop longue...pourtant elle est nettement inférieure à celle française, v. Assaf, C., ibid.

* ²¹⁸ V. TGI Paris, ord. Réf., 18/07/2000, Expertises, 10/2000, p. 290. Et, T. 1^ère Inst. Bruxelles, 05/09/2006, www.leséchos.fr/documents.

* ²¹⁹ V. TGI Paris, ord. Réf., 03/03/1997, D. 1997, chron. P. 176, Gautier, P. Y.

* ²²⁰ L. n°2006-961 du 01/09/2006, relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'Information (L. DADVSI).

* ²²¹ Ou `exception de parodie' « fruit d'un travail de travestissement ou de subversion et donc de distanciation par rapport à l'oeuvre parodiée, de telle sorte que le public ne puisse se méprendre sur la portée du propos et sur l'auteur de la parodie ; V. TGI Paris, ord. 15/03/2004, http://legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=1225.

* ²²² Exception reprise sous le nouvel art. L. 211-3 CPIF concernant les bénéficiaires des droits voisins (applicable au 01/01/2009).

* ²²³ V. TGI Paris, 3^e ch., 06/03/2001, JCP E n°49, 2001, p. 1952-1958, note Raynaux, J.

* ²²⁴ L'art. pose un principe général reconnaissant à l'employeur la titularité des droits sur les oeuvres créées pas les employés « dans l'exercice de leurs fonctions et dans le cadre d'un contrat de travail », a fortiori ces oeuvres engloberaient les logiciels, a contrario des droits français et tunisien qui semblent irréalistes en ce que la création de logiciels sans l'entreprise est rare. V. Assaf, C., op. cit., p. 22

* ²²⁵ Disposant que « le droit d'auteur revient auxdits agents [auteurs-employés] sauf stipulation contraire et exception faite du producteur d'oeuvres tandis que le droit libanais érige l'employeur en titulaire des droits de la création de son employé.

* ²²⁶ Exception inapplicable sur l'Internet. V. TGI Paris, 3^e ch., 1^ère sect., 17/12/2002, http://www.legalis.net/breves-article=40.

* ²²⁷ A noter que cette notion n'est pas définie, pouvant donner lieu à «ruse sémantique», V. Naammour, F., « la copie privée », in Les grands arrêts de la jurisprudence, Aboueid (Dir.), 1995, p. 7.

* ²²⁸ V. Féral-Schuhl, C., op. cit., pp. 298s.

* ²²⁹ CE, Internet et les réseaux numériques, rapp. Doc. Fr., 1998, pp. 146-147.

* ²³⁰ Conv. Berne, 09/09/1886, pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques.

* ²³¹ V. Sirinelli, P. et Vivant, M., « Arrêt de Montpellier du 10 mars 2005 : ce n'est pas le Peyrou ! », RLDI 2005/5, p. 6 s., et Féral-Schuhl, op. cit., p. 300.

* ²³² V. Cass. Civ. 28/02/2006, n° 05-15-824 et n° 05-16-002, http://courdecassation.fr/agenda/agenda_news/I-2006-02-28-0516002-decision-civ1.htm. Cité in féral-Schuhl, C., op. cit., 301.

* ²³³ CA, arrêt du 22/04/2005, préc.

* ²³⁴ CA, Paris, 13^e ch., 20/09/2005, Comm. Com. Elect., 2006, n°2, févr., p. 32. A contrario, V. CA Montpellier, 3^e ch. Corr., 10/03/2005, n°04/0534, Juris-Data n°268080 ; Comm. Com. Electr., 2005, p. 77.

* ²³⁵ V. Paris, 20/10/1988, Cahier droit d'auteur, juin 1989, 20, confirmant qu'une copie de sauvegarde ne peut être effectuée qu'en un seul exemplaire. V. Assaf, C., op. cit., p. 19, pour une analyse plus complète du droit libanais.

* ²³⁶ « Technologie permettant d'échanger via l'Internet des fichiers numériques entre particuliers et de mettre à la disposition de millions d'internautes des milliers d'oeuvres protégées », acte qualifié de contrefaçon par la jurisprudence française sur le fondement des arts. L. 335 CPIF mod. L. DADVSI. V. Féral-Schuhl, C., op. cit., pp. 308-320.

* ²³⁷ V. Féral-Schuhl, C., op. cit., 303, pour une analyse de l'affaire.

* ²³⁸ V. Fréal-Schuhl, C., ibid.

* ²³⁹ TGI Paris, ord. Réf., 14/08/1996, http://www.legalis.net/jnet/decisions/dt_auteur/ord_tgi_paris_140896.htm : Les textes de J. Brel et M. Sardou ont été diffusés sans autorisation sur le site de leur école par des étudiants, le juge des référés saisi a rejeté l'argument de la copie privé, ayant « reproduit et favorisé une utilisation collective d'oeuvres protégées par le droit d'auteur ».

* ²⁴⁰ V. Traité de l'OMPI du 20/12/1996 et Bensoussan, Internet, aspects juridiques, 2^e éd., p. 98.

* ²⁴¹ V. Passa, J., Droit prospectif, 1, 1999, p. 87.

* ²⁴² V. Féral-Schuhl, C., op. cit., pp. 348-355.

* ²⁴³ Cass. 1^ère civ., 09/10/1991, Bull. civ. I, p. 253. V. Assaf, C., op. cit., 10-12.

* ²⁴⁴ Qui sortent du cadre de notre étude mais que nous verrons succinctement en droit libanais, v. par ex. en droit français, Féral-Schuhl, C., op. cit., pp. 332-337.

* ²⁴⁵ Art. objet de la saisine du Conseil Constitutionnel français, v. Const. Cons., DC2006-540, 27/07/2006, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2006/2006540dc.htm.

* ²⁴⁶ Signalons qu'un projet de loi français « Création et Internet », parfois baptisé « loi Hadopi », ou encore « loi Olivennes » d'après son principal inspirateur, concernant principalement les droits d'auteur sur Internet, propose la création d'une autorité administrative indépendante qui aura pour rôle la mise en oeuvre d'une « réponse graduée » contre le téléchargement numérique illégal. Le gouvernement a déclaré l'urgence sur ce projet de loi le 23 octobre 2008, ce qui a pour effet de limiter les débats à une lecture par chambre. Le texte a déjà été adopté par le Sénat le 30 octobre 2008, et il sera discuté en séance publique à l'Assemblée nationale à partir du 4 mars 2009. Il devrait être adopté avant l'été 2009.

* ²⁴⁷ Commerce du Levant, 04/2004, p. 8.

* ²⁴⁸ Assaf, C., op. cit., 22.

* ²⁴⁹ Assaf, C., op. cit., p. 24.

* ²⁵⁰ V. arrêt Crim. Beyrouth, commentaire Issa, T, in «La protection des logiciels et des bases de données », Al Adl, 2000.

* ²⁵¹ Assaf, op. cit., p. 25.

* ²⁵² Assaf, C., 24.

* ²⁵³ Assaf, C., ibid.

* ²⁵⁴ Dispositions inspirées des art. 6 et 7 Dir. 2001/29 du 22/05/2001 sur « l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information », découlant de l'art. 11 Traité OMPI du 20/12/1996 sur le droit d'auteur.

* ²⁵⁵ Instituant une exception au droit d'auteur en faveur de copies techniques effectuées lors des transmissions de contenus sur les réseaux numériques

* ²⁵⁶ En ce sens, V., CA du circuit de Californie, 1998, Panaflex.

* ²⁵⁷ Si nous n'insisterons pas à outrance sur ce sujet ni sur le droit des marques qui nous éloigneraient par trop de notre sujet en ce que les pays arabes n'ont pas encore légiféré explicitement en matière de noms de domaines (Tunisie), nous mentionnerons cependant les avancées prévues par l'APLL2005 et les lois tunisiennes en vigueur comparées succinctement à la France. Pour une étude détaillée en France, V. Féral-Schuhl, C., op. cit., pp. 372-429.

* ²⁵⁸ Organisme américain à but non lucratif, V. Livres Blanc « Management of Internet Names and Adresses » et Vert « A proposal to improve Technical Management of Internet Names and Adresses », in le registre fédéral des Etats-Unis, 28/02/1998, Vol. 63, n°34.

* ²⁵⁹ V. Rapport final concernant le premier et second processus de consultations de l'OMPI sur les noms de domaine de l'Internet, 30/04/1999, http://arbiter.wipo.int/processes/process1/2/report/index-fr.html--

* ²⁶⁰ V. www.icann.org/announcements/announcement-15aug06.htm.

* ²⁶¹ V. www.afnic.fr.

* ²⁶² Créée en 1996, relevant du Ministère des Communications, pour jouer le rôle d'Opérateur National pour les services Internet et promouvoir les services Internet en Tunisie. V. site : http://www.ati.tn/fr/index.php?id=61&rub=27.

* ²⁶³ Cette situation entraîne des critiques de fermeture aux entreprises étrangères, relevées par l'hebdomadaire TunisHebdo expliquant « qu'à défaut de ne pouvoir héberger un site, géographiquement parlant, conformément aux choix voulus, certains ont opté pour des solutions acrobatiques telles que "redirection dans un frame" ». Le site raconte l'histoire de google.com.tn, hébergé en Tunisie comme une simple page web chez le FSI GlobalNet, mais redirigé vers google.com/intl/ar/ dans les Data Centers de Google situés principalement aux USA et en Europe comme la majorité des Google dans le monde.

* ²⁶⁴ L. n° 2001 du 17/04/2001 sur la protection des marques de fabrique, de commerce et de services (« L. T. 2001 »)

* ²⁶⁵ Institut national de la normalisation et de la propriété industrielle tunisien -Crée par la L. n ° 82-66 du 06/08/1982, relative à la normalisation et à la qualité et le décret n° 82--1314 du 24/09/1982, portant organisation et fonctionnement de l'institut national de la normalisation et de la propriété industrielle. V. http://www.inorpi.ind.tn/ et http://www.anpe.nat.tn/up_pdf/789821.PDF.

* ²⁶⁶ V. http://www.internic.net/regist.html.

* ²⁶⁷ APLL2005, op. cit., p. 122-140.

* ²⁶⁸ V. Féral-Schuhl, C., op. cit., pp. 392-413.

* ²⁶⁹ Disposant que « l'extension « .lb » identifie les noms qui, au sein du domaine de premier niveau d'adressage par domaine de l'Internet, correspondent au code pays du Liban ».

* ²⁷⁰ APLL2005, op. cit., pp. 125s.

* ²⁷¹ Nous y arrivons infra.

* ²⁷² V. APLL2005, op. cit., pp. 130-136.

* ²⁷³ Obligeant les titulaires de marques à acquérir le nom de domaine enregistré à des prix exorbitants, V. Eyssette, F., (Union des fabricants), « Internet et le droit des marques », Gaz. Pal., 22-23 janv. 1997.

* ²⁷⁴ Convention d'Union de Paris, 20/03/1883, pour la protection industrielle.

* ²⁷⁵ « Processus de consultation de l'OMPI sur les noms de domaines de l'internet : résumé du rapport final », Lamy droit de l'informatique et des réseaux, Bull. d'actualité, n°114, mai 1999.

* ²⁷⁶ L. n° 2007-50 du 23/07/2007, modifiant et complétant la L. n° 2001-36 du 17/04/2001. Pour les conditions de fond de la saisine, v. TGI Paris, 22/03/2002, Expertises Juin 2000, p. 200

* ²⁷⁷ V. TGI Marseille, 18/12/1998, Lamy droit de l'informatique, Bull. d'actualité, n°111, févr. 1999, p. 7. Et Decocq, A., Droit de la concurrence interne et communautaire, L.G.D.J. 2004 Ed ; 2e.

* ²⁷⁸ V. TGI Hazebrouk, 16/12/1999, D. 2000, AJ, p. 54, Expertises, févr. 2000, p. 9. Le parasitisme se décline en diverses méthodes telles que le grabbing ou gang name, le typosquatting, le framing, le métatag, la collecte de noms de domaine erronés...V. Féral-Schuhl, C., op. cit., p. 396 s.

* ²⁷⁹ TGI Nanterre, 14/09/2000, Légipresse, n°177-I, p. 153.

* ²⁸⁰ TGI Bordeaux, 22/07/1996, Gaz. Pal., 13-15 avril 1997, p. 33.

* ²⁸¹ TGI Draguignan, 08/04/1998, Lamy, n°108, G., p. 10 s. http://www.legalis.net/jurisprudence-decision.php3?id_article=439.

* ²⁸² TGI Le Mans, 13/11/1998, http://www.juriscom.net/txt/jurisfr/ndm/tgimans19990629.pdf.

* ²⁸³ Ayant aboutit aux trois critères « du fait dommageable », du « public visé » et linguistique ». V. Infra.

* ²⁸⁴ N. Negroponte, fondateur du Media Lab au Massachussetts Institute of Technology (MIT), 1996, in Le droit des autoroutes de l'information et du multimédia : un nouveau défi, Monaco - 3 mai 1996,