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Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA

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par Eric Aristide MOHO FOPA
Université de Dschang-Cameroun - DEA 2007
Dans la categorie: Economie et Finance
  

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INTRODUCTION GENERALE

Faire la part belle aux entreprises en difficulté de nos jours relève d'une logique implacable en Afrique en général et dans sa zone subsaharienne en particulier. La situation économique des entreprises n'y est point reluisante du fait de la crise économique à laquelle on peut ajouter les récents progrès technologiques et industriels, et le phénomène de la mondialisation qui affectent les entreprises tant du secteur privé que public. Pour cela, plusieurs entreprises ont inéluctablement été vouées à la mort. Cette situation a entraîné et entraîne encore des conséquences économiques et sociales considérables. L'une des difficultés majeures rencontrées par ces entreprises était l'obsolescence de la réglementation laissée par le législateur colonial1(*). La nécessité d'une réforme s'imposait donc avec acuité.

Dans le dessein de se défaire de ce boulet historique, les pays francophones d'Afrique ont décidé d'adopter un instrument juridique commun mieux adapté à leur contexte. Décidant ainsi de rompre avec le passé dans ce qu'il y'a de rétrograde au développement2(*), ils ont institué le Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique (Traité OHADA)3(*).

L'objectif de ce traité est de favoriser au plan économique le développement et l'intégration régionale ainsi que la sécurité juridique et judiciaire par l'élaboration d'un même droit des affaires moderne « clair, simple, sécurisant les relations et les opérations économiques »4(*). Pour cela, plusieurs matières ont retenu l'attention du législateur parmi lesquelles les procédures collectives d'apurement du passif dont l'Acte uniforme y relatif est entré en vigueur le 1er janvier 1999.

Cet Acte arrive fort opportunément non seulement pour instaurer une homogénéité législative d'envergure régionale5(*), mais aussi pour faire siennes les nouvelles orientations du droit de la faillite6(*). A cet effet, il vise plusieurs objectifs : la protection des créanciers impayés et leur désintéressement, la sanction et l'élimination des débiteurs qui n'honorent pas leurs engagements et la sauvegarde des entreprises viables même au prix d'une certaine entorse aux droits des créanciers7(*). Cela étant, l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives (AUPCAP) veut non seulement guérir l'entreprise des difficultés qui l'affectent8(*), mais aussi et surtout à empêcher la survenance d'une situation irrémédiablement compromise. Il consacre ainsi le volet préventif des procédures collectives, ce qui est louable et capital pour la sauvegarde des entreprises et l'impulsion des économies nationales.

Le terme prévention relève plus du vocabulaire médical et militaire que juridique9(*). Prévenir, c'est d'abord informer d'une chose fâcheuse pour qu'on y remédie. En ce sens, l'information est au centre de la prévention et suppose une grande vigilance des personnes intéressées ; ensuite, prévenir signifie aller au devant d'un besoin pour mieux le satisfaire ou encore, empêcher par des précautions un mal ou un abus. Ainsi, la prévention des difficultés des entreprises est l'ensemble des mesures et des institutions destinées à informer, empêcher ou limiter la survenance de celles-ci en essayant d'en supprimer les causes et les moyens.

A l'article 2 alinéa 1 de l'AUPCAP, le législateur donne une conception large de l'entreprise en y englobant toute personne physique ou morale commerçante, toute personne morale de droit privé non commerçante et toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de droit privé.

Le droit de la prévention est assez récent et n'a été expressément consacré en France qu'à partir de 196710(*). Son institution est justifiée car la prévention est devenue un impératif à une époque où la protection des entreprises fait partie des enjeux majeurs des procédures collectives. Avec la modernité en effet, une conception à dominance économique est apparue dans les Etats et se donne pour objectif la permanence des entreprises viables compte non tenu des appréciations portées sur les agissements des dirigeants. Face à l'ampleur de l'enjeu, les simples techniques de redressement sont devenues insuffisantes. Il fallait donc redéfinir les règles du jeu. C'est dans cette logique que le législateur OHADA a prévu des mesures qui en amont, sont destinées à éviter des situations irrémédiablement compromises.

Il est cependant difficile de fixer à l'avance des critères de prévention présentant un caractère de généralité couvrant toutes les Entreprises. Très souvent, ceux retenus ont tendance à ne considérer que l'aspect financier et comptable. Toutefois, la prévention est aménagée dans le but de s'attaquer aux racines du mal et l'éradiquer sans en attendre les manifestations. Il s'agit plus précisément de tuer les difficultés dans l'oeuf11(*), c'est-à-dire les étouffer dès leur survenance quand on n'a pas pu l'empêcher.

Les indices annonciateurs des difficultés réelles ou potentielles sont nombreux. Ils peuvent être internes ou externes à l'entreprise considérée. Les difficultés d'origine interne sont plus graves et plus faciles à déceler. Elles peuvent provenir de la forme sociale qui ne correspond pas à la dimension de l'entreprise12(*). Elles peuvent aussi être la conséquence d'une mauvaise gestion résultant par exemple d'une comptabilité inexistante, d'un personnel pléthorique, d'une incohérence de la politique adoptée, des détournements ou des malversations commis par un dirigeant, un comptable ou un employé indélicat ou même d'une confusion des patrimoines13(*). On peut de même mentionner certains facteurs humains comme les mésententes entre associés, les conflits sociaux et surtout les défaillances de la direction, liées par exemple à son caractère statique, à son vieillissement ou à son incapacité à s'adapter à l'évolution de l'environnement des affaires. A cela s'ajoute souvent la gestion paternaliste des entreprises africaines par leurs dirigeants.

Pour les difficultés d'origine externe, il faut prendre en compte tous les problèmes qui naissent de l'environnement économique de l'entreprise. Elles proviennent généralement des effets de la concurrence, de la fluctuation des coûts des produits ou de la monnaie, du poids de certaines charges.

Concrètement, les signes par lesquels les difficultés se manifestent sont divers. Comme signes de crise avérée, on peut noter des reports d'échéances, des refus de certification des comptes par le commissaire aux comptes ou d'approbation par l'assemblée générale, des licenciements collectifs d'un nombre important de travailleurs. On pourra aussi relever la perte d'une part importante du capital ou des fonds propres, la diminution du crédit fournisseurs, le départ volontaire des cadres ou des dirigeants entre autres.

Seulement, les choses sont plus compliquées qu'il ne paraît à première vue car plusieurs obstacles comme le secret des affaires ou de l'hétérogénéité des modes de gestion sont de nature à entraver une meilleure connaissance de la situation économique de l'entreprise. Ainsi, il sera difficile de tirer d'une cession de contrôle, d'une demande de prêt ou d'un report d'échéance, les conséquences d'une difficulté naissante ou déjà survenue. A cela, on doit ajouter le cas de nombreuses entreprises en difficulté qui sont maintenues en vie de manière artificielle par leur société mère, par les banques ou par les pouvoirs publics14(*).

Tout ceci rend le droit de la prévention très subtil. Pour cette raison, le législateur OHADA a consacré plusieurs moyens juridiques et comptables dans le but d'éviter que l'entreprise ne tombe en état de cessation des paiements. Certes toute règle juridique contribue à la prévention des difficultés dans la mesure où elle facilite le bon fonctionnement et le développement des entreprises15(*). Mais en insistant particulièrement sur certaines d'entre elles, le législateur a davantage voulu attirer l'attention sur le poids et l'intérêt de la prévention en l'état actuel du droit des affaires.

Partant des observations de la doctrine d'après lesquelles prévenir signifie mettre en place des possibilités d'alerte ou de règlement amiable des difficultés16(*), nous pouvons, sans prétendre relever toutes les techniques de prévention, dire qu'elles sont regroupées en deux grandes catégories dans le contexte de l'OHADA: d'une part, les mécanismes de prévention-détection et d'autre part un mécanisme de prévention-traitement.

Les premières ont pour but, à tout moment de la vie de l'entreprise, de repérer les faits de nature à porter atteinte à sa bonne gestion. Elles donnent la priorité à l'information. Le législateur a pris conscience du rôle primordial de la transparence dans une saine gestion de l'entreprise. En effet, aucun chef d'entreprise,aucun dirigeant ne saurait gérer efficacement une situation qui se dégrade s'il n'a connaissance de la nature et de l'étendue des difficultés que rencontre son entreprise. En ce sens, le législateur OHADA insiste sur la clarté et la précision des comptes tant en ce qui concerne les personnes physiques que morales17(*) commerçantes. Désormais, toute société d'une certaine importance devra publier des comptes récapitulant dans un document unique sa situation et ses résultats. Mais régulièrement, on assiste en Afrique à de nombreuses défaillances de la comptabilité. Il n'est pas rare dans cette optique de rencontrer une comptabilité mal tenue, pas suffisamment élaborée ou tout simplement inexistante18(*). De même, malgré les grands progrès en la matière, il est établi que les comptes établis par les sociétés commerciales africaines sont moins probants et efficaces que dans les pays occidentaux. Outre la tenue d'une comptabilité, la prévention-détection est constituée entre autres de l'alerte et de l'expertise de gestion.

Les techniques de prévention-détection supposent l'intervention de tous ceux qui oeuvrent de près ou de loin à la gestion de l'entreprise. Elles mettent à leur charge des obligations dont le non respect peut dans certains cas entraîner des sanctions. Le souci du législateur peut être résumé en une phrase : « plus d'information pour une meilleure détection »19(*). Il s'agira donc avant tout d'amener les dirigeants à prendre conscience de la situation actuelle et de l'évolution réelle de l'entreprise.

Les mécanismes de prévention-traitement sont aussi de divers ordres. Ils se manifestent parfois par le remplacement des dirigeants20(*) ou des reports d'échéances21(*). La prévention-traitement peut aussi consister en la prise des mesures de renflouement en dehors de toute intervention du juge. Ces mesures peuvent être internes22(*) ou externes23(*). Dans la même lancée, l'Etat intervient quelques fois pour juguler à temps les difficultés susceptibles d'entraîner la cessation des paiements de certaines entreprises24(*). Cependant, au titre de mécanisme de prévention-traitement des difficultés des entreprises, l'AUPCAP ne prévoit que le règlement préventif. Il a une fonction curative et vise à assainir l'entreprise qui connaît un début de difficultés au moyen d'un concordat préventif. Seul le règlement préventif sera retenu dans le cadre de notre étude dans la mesure où c'est le seul mécanisme de prévention-traitement spécifiquement prévu pour résorber en amont des difficultés. Ici en effet, les difficultés certes déjà réelles n'ont pas encore abouti à une cessation des paiements mais exigent une prompte intervention de plusieurs organes afin d'éviter le pire25(*).

Par ailleurs, les sanctions patrimoniales et pénales susceptibles de frapper les dirigeants sociaux jouent à n'en point douter un rôle hautement préventif. En effet, même si elles ne sont plus extrêmement sévères comme jadis, elles dénotent néanmoins le souci du législateur d'éviter le caractère irrémédiable de certaines difficultés. Elles n'ont plus essentiellement pour but d'éliminer les débiteurs fautifs de la vie sociale, mais constituent surtout des moyens de dissuasion pour les dirigeants animés par des intentions malveillantes26(*).

Aujourd'hui plus que par le passé, la prévention est au coeur des procédures collectives et du droit des sociétés en général. Elle y est d'ailleurs privilégiée. Il a ainsi été jugé que lors d'une action en liquidation des biens, si on se rend compte que le débiteur présente des chances de redressement et propose un concordat conforme à l'article 15 de l'AUPCAP, il y' a lieu de l'homologuer et d'admettre ce dernier en règlement préventif27(*). Cette situation révèle quelque peu la fragilité du droit de la prévention OHADA, car si les erreurs d'appréciation de cette envergure existent, c'est que les règles en la matière peuvent prêter à équivoque.

Bien plus, le quotidien de l'espace juridique OHADA est marqué par des dépôts de bilan multiples de la part des entreprises de tous les secteurs, résultant des difficultés de tous genres. Bien que les chiffres soient difficiles à fournir faute de statistiques fiables, la situation est alarmante pour des pays en quête d'un rayonnement économique. Cette situation suscite des interrogations : le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA est-il efficace ? Quels sont des obstacles à son plein rendement ? L'option du législateur africain est-il réellement adapté à son contexte ? À quelle condition l'efficacité peut-elle être rehaussée ?

Globalement, c'est une évidence que le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA pris en ses deux volets peut nettement être amélioré afin d'être pleinement efficace. En effet, le système de prévention-détection est loin d'être pleinement satisfaisant (titre 1) tout comme la prévention-traitement connaît de nombreux obstacles à son plein rendement (titre 2).

* 1 Il faut bien le dire, tous les pays francophones d'Afrique, à l'exception du Mali et du Sénégal, étaient plus ou moins restés fidèles aux dispositions du Code de Commerce légué par le colonisateur français.

* 2 De même que sur le constat « d'insécurité juridique et judiciaire » dans laquelle évoluaient les acteurs du monde des affaires.

* 3 Ce traité a été signé le 17 octobre 1993 à Port Louis en Iles Maurice, par 16 pays d'Afrique francophone.

* 4 Voir PAILLUSSEAU (J), « Le droit de l'OHADA, un droit très important et original » in la semaine juridique, entreprises et affaires, N°5, 28 octobre 2004. p. 1.

* 5 Voir TIGER (Ph), « Les procédures collectives après cessation des paiements en droit harmonisé OHADA » in Petites affiches N° 205 du 13 octobre 2004, p.36.

* 6 Voir POUGOUE (PG) et KALIEU (Y), L'organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA, PUA, 1999, p. 4.

* 7 Cf. SAWADOGO (FM), OHADA, Droit des entreprises en difficulté, Bruyant, Bruxelles, 2002, p.4; ROUSSEL-GALLE, « OHADA et difficultés des entreprises, Etude critique des conditions et effets de l'ouverture de la procédure de règlement préventif », première partie, in Revue jurisprudentielle commerciale, 2001, P.10.

* 8 Lorsque cela est encore possible.

* 9 Voir GUYON (Y), Droit des affaires, T.2, Entreprises en difficultés, 6e éd., 1997, Economica, p. 37.

* 10 Ordonnance du 23 septembre 1967 qui institue une procédure sélective dite de suspension des poursuites, réservée aux entreprises dont la survie est compatible avec l'intérêt des créanciers.

* 11 Voir PEROCHON (F) , Entreprises en difficultés, Instruments de crédit et de paiement, LGDJ, 1992, p. 12.

* 12 En ce sens, les SARL correspondent plus aux petites et moyennes entreprises alors que les SA siéent mieux aux affaires plus importantes.

* 13 La confusion des patrimoines est une réalité palpable en Afrique où très souvent, le patrimoine personnel des dirigeants n'est pas dissocié de celui de l'entreprise. Les conséquences de cette confusion sont déplorables. En effet, parvenu à une telle situation, non seulement l'appréciation de la gestion n'est plus facile, mais aussi, la survenance de certaines difficultés touchant personnellement le dirigeant se répercute inévitablement sur l'entreprise. Cf SAWADOGO (FM) Op. Cit., P. 28.

* 14 Très souvent, cet état de choses abouti à une situation désespérée et les entreprises ayant bénéficié de ces mesures dilatoires finissent par déposer le bilan. C'est le cas de plusieurs entreprises publiques et parapubliques du Cameroun comme la BATA, la SOTUC...Voir NGUIHE KANTE (P), Les techniques de sauvetage des entreprises en difficulté en droit camerounais, thèse de doctorat, Yaoundé, 1999, p.10.

* 15 Voir GUYON (Y) Ib.

* 16 CHAPUT (Y), Droit de la prévention et du règlement amiable des difficultés des entreprises, PUF, 1986, N°2.

* 17 Son souci en la matière est grand qu'il a adopté un acte uniforme portant organisation et harmonisation de la comptabilité des entreprises. Cet acte comprend deux volets, l'un portant sur les comptes personnels et l'autre sur les comptes consolidés et combinés des entreprises, entrés respectivement en vigueur le 1er janvier 2001 et le 1er janvier 2002.

* 18 Cette situation regrettable ne permet de maîtriser ni les échéances, ni les prix et les coûts de revient des activités effectuées. Cf SAWADOGO (FM) Op. Cit., P27.

* 19 Cf. PETIET (B), « La prévention, plus d'information pour une meilleure détection » in Entreprises en difficulté : Nouvel Essai, moins de liquidation pour plus de prévention, mythe ou réalité ?, Colloque Droit et commerce à Deauville tenu les 3 et 4 avril 2004, Hors série, 48e année, 2004, p. 49.

* 20 Les dirigeants indélicats ou incompétents pouvant être à l'origine des difficultés de l'entreprise, leur remplacement aura pour but de permettre à celle-ci de retrouver son équilibre. Ce remplacement se traduira dans les société par un vote au sein de l'organe compétent qui peut être soit l'assemblée des associés ou des actionnaires, soit le conseil d'administration. Dans les entreprises individuelles, il peut prendre la forme d'une cession d'entreprise ou du fonds de commerce ou même la mise de ce fonds en location-gérance.

* 21 Ces reports peuvent être amiables ou judiciaires. Les reports d'échéances amiables ne seront véritablement bénéfiques que s'ils concernent les créanciers les plus importants.

Par ailleurs, le juge peut accorder des délais de paiements au débiteur sur la base de l'article 39 de l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement des créances et les voies d'exécution.

* 22 Ainsi, les associés des sociétés de personnes pourraient contribuer par des avances sans intérêts ou des apports non rémunérés. Dans les sociétés de capitaux, les mesures de renflouement prendront surtout la forme d'avances ou de prêts remboursables ou encore des souscriptions à une augmentation de capitaux.

* 23 Les solutions externes se manifesteront généralement par des prêts ou des crédits bancaires. Elles pourront aussi consister en certaines mesures extra bancaires comme des prêts obligataires ou des augmentations des capitaux.

* 24 L'impact socioéconomique de la disparition des entreprises d'une certaine taille est d'une telle ampleur aujourd'hui que l'Etat ne saurait rester indifférent à leur égard. Bien qu'originellement cantonnée aux entreprises du secteur public, cette intervention s'observe de plus en plus dans le secteur privé de nos jours. Pour le cas particulier du Burkina Faso, le Professeur SAWADOGO cite le cas de la COFA, la SONACAB, la BRAKINA, la BATA...Cf, ouvrage préc., p. 54.

* 25 Contrairement aux mesures de renflouement, au remplacement des dirigeants ou même à l'intervention de l'Etat qui peuvent aussi intervenir après cessation des paiements.

* 26 Lorsqu'on prévoit des sanctions en effet, ce n'est pas parce que l'on veut avoir le plaisir de les voir appliquer. C'est au contraire pour empêcher la commission des faits incriminés. Cf. SAWADOGO (FM), ouvrage préc., p.3.

* 27 Voir Tribunal régional hors classe de Dakar, Jgt commercial N° 6 du 9 janvier 2004, affaires Iprès contre Eurafricaines d'industries, Ohadata J-04-259, http://www.ohada.com

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