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le régime fiscal de la fusion de sociétés

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par manel bdida
faculté de droit de sfax - Master en droit des affaires 2007
  

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Introduction

L'amélioration de la compétitivité1(*) des sociétés tunisiennes, constituées essentiellement de petites et moyennes entreprises, implique la recherche d'une certaine taille qui leur permet de faire face au phénomène de mondialisation2(*). Ainsi, le législateur a accordé aux opérations de concentration et notamment la fusion de sociétés un cadre juridique approprié. Le changement de l'environnement économique mondial3(*) et l'intensification des mouvements de concentration à l'échelle internationale4(*) ont amené les pouvoirs publics tunisiens à introduire des dispositions incitatives aux opérations de fusion de sociétés5(*).

Après avoir signé et ratifié un accord d'association créant une zone de libre échange avec les Etats de l'Union Européenne, la Tunisie « ne peut rester à l'abri de ces mutations économiques et fiscales d'autant plus que la compétitivité de l'entreprise dépend désormais, en partie du moins, de la compétitivité du système fiscal auquel elle se trouve soumise. Les engagements internationaux de la Tunisie lui imposent...de moderniser sa fiscalité pour l'adapter avec les exigences de l'ouverture économique »6(*).

L'environnement économique international actuel oblige les entreprises nationales à être plus compétitives. L'économie tunisienne est en train de s'adapter pour devenir concurrentielle et être en phase avec son homologue européen7(*). Le renforcement de l'économie constitue l'un des objectifs poursuivis par l'Etat. Ce renforcement passe par l'efficacité des entreprises, elle-même liée à la taille de celles-ci. La concentration et le regroupement des entreprises peuvent assurer le progrès économique8(*). C'est pourquoi les pouvoirs publics tunisiens ont été conduits à instituer un régime fiscal de faveur réservé aux opérations de fusion de sociétés9(*).

Avant de présenter l'évolution historique du régime fiscal de la fusion de sociétés (III), il convient au préalable de s'arrêter sur la notion de la fusion de sociétés (I) et de la distinguer des autres notions entraînant restructuration des sociétés (II).

I : Définition de la fusion de sociétés

Avant la promulgation du CSC, la fusion de sociétés n'était pas dotée, en droit tunisien, d'un cadre juridique spécifique10(*). Elle était considérée comme un simple procédé contractuel11(*). Le législateur à intervenir pour mettre en place un cadre juridique régissant cette opération12(*). Ainsi, la fusion de sociétés a fait l'objet de dispositions particulières dans le cadre du CSC qui a consacré le deuxième titre du livre 5 pour régir cette opération. L'article 411 du CSC a défini la fusion comme étant « la réunion de deux ou plusieurs sociétés pour former une seule société. La fusion peut résulter soit de l'absorption par une ou plusieurs sociétés des autres sociétés, soit de la création d'une société nouvelle à partir de celles-ci »13(*). La fusion ne peut intervenir qu'entre des entreprises constituées sous forme de sociétés14(*).

La fusion se fait par deux procédés différents, soit par l'absorption soit par la création d'une nouvelle société15(*).

La fusion par absorption, appelée aussi fusion par annexion, se traduit par le fait qu'une société absorbe une autre de telle façon qu'on assiste à l'intégration de la deuxième appelée absorbée16(*). Cette dernière perd son existence juridique au profit de la société absorbante par le biais de la dissolution qui s'opère sans liquidation17(*). Quant à la société absorbante, l'opération se traduit pour elle par une augmentation du capital18(*).

La fusion par création d'une société nouvelle, appelée aussi fusion par combinaison, se traduit par le fait que deux ou plusieurs sociétés se regroupent en une nouvelle société19(*). Cette dernière est créée à l'occasion de la dissolution sans liquidation de deux ou plusieurs sociétés et de la réunion de leurs patrimoines pour créer une nouvelle société20(*).

La fusion peut réunir soit des sociétés de même forme, soit des sociétés de formes différentes21(*). Toutefois, elle doit dans tous les cas aboutir à la constitution d'une société anonyme, d'une société à responsabilité limitée ou d'une société en commandite par actions22(*).

II : Fusion de sociétés et notions entraînant une restructuration

des sociétés

La fusion de sociétés ne constitue pas l'unique moyen modifiant les structures d'une entreprise. Ladite opération est à distinguer de la scission de sociétés (1), de l'apport partiel d'actif (2), du groupe des sociétés (3) ainsi que du groupement d'intérêt économique (4).

1- La scission des sociétés

La scission de la société s'opère par le partage de son patrimoine entre plusieurs sociétés existantes ou par la création de nouvelles sociétés. Elle peut être totale ou partielle. Si la scission est totale, il en résulte obligatoirement une dissolution sans liquidation de la société scindée23(*). Le capital de la société scindée doit être entièrement libéré. La scission ne concerne que les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés à responsabilité limitée24(*).

La scission est un mode de restructuration des sociétés tout comme la fusion. Mais, la fusion est un mode de restructuration par concentration des capitaux, alors que la scission est un mode de restructuration par division des capitaux.

2- L'apport partiel d'actif 

L'apport partiel d'actif se traduit par l'apport de certains éléments d'actif(s) effectué par une société au profit d'une autre en contrepartie de la remise d'actions ou des parts sociales de la société bénéficiaire de l'apport25(*). La société qui effectue l'apport conserve le reste de son patrimoine et son existence juridique26(*). La société apporteuse ne disparaît pas comme dans le cas de la fusion ou de la scission totale. Elle continue son exploitation d'une manière plus ou moins restreinte, tout en gardant son autonomie juridique27(*). A la différence d'une fusion ou d'une scission totale, l'apport partiel d'actif n'entraîne pas la transmission universelle du patrimoine de la société.

3- Le groupe de sociétés 

Le groupe de sociétés est défini comme étant « un ensemble de sociétés ayant chacune son autonomie juridique, mais liées par des intérêts communs en vertu desquels l'une d'elles, dite société mère, tient les autres sous son pouvoir de droit ou de fait et y exerce son contrôle assurant ainsi une unité de décision »28(*).

Le groupe de sociétés se caractérise par l'existence des patrimoines juridiquement distincts appartenant aux sociétés groupées29(*). Ces dernières conservent leur indépendance juridique et leur personnalité morale propre. L'autonomie juridique des sociétés du groupe permet de le distinguer de la fusion de sociétés qui fait en une seule entité des personnes qui étaient jusqu'à la date de l'opération juridiquement distinctes. La fusion de sociétés se caractérise par son unité juridique alors que le groupe de sociétés se caractérise par sa pluralité juridique.

4- Le groupement d'intérêt économique

Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un groupement d'intérêt économique pour une durée déterminée. Le but du groupement est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres et d'améliorer les résultats de cette activité30(*).

Comme la fusion, l'objectif du groupement d'intérêt économique est d'améliorer la compétitivité des entreprises. Cependant, la fusion en diffère totalement. En effet, au sein du groupement, les sociétés conservent leurs personnalités juridiques autonomes alors que la fusion se traduit par la disparition des différentes sociétés fusionnées. En plus, la constitution du groupement d'intérêt économique peut être faite par des personnes physiques31(*) alors que la fusion ne peut être faite qu'entre personnes morales.

* 1 La compétitivité, souvent confondue avec sa traduction financière la rentabilité correspond, à la capacité dont dispose une entreprise à un moment donné pour résister à ses concurrents. La compétitivité est une potentialité qui se caractérise par un avantage par rapport aux compétiteurs de son marché. La rentabilité ou la productivité ne sont que des mesures partielles d'un ensemble beaucoup plus vaste qui s'appelle compétitivité. Voir, Bernard PLAGNET, Les facteurs de la compétitivité fiscale d'un pays, Revue des Etudes Juridiques n°10, Faculté de Droit de Sfax, 2003, p.15.

* 2 La mondialisation est un processus historique qui est le fruit de l'innovation humaine et du progrès technique. Elle évoque l'intégration croissante des économies dans le monde entier, au moyen surtout des courants d'échanges et des flux financiers. Ce terme évoque aussi parfois les transferts internationaux de main-d'oeuvre ou de connaissance. La mondialisation comporte enfin des dimensions culturelles, politiques et environnementales plus vastes.

Le terme de la mondialisation est couramment utilisé depuis les années 80, c'est-à-dire depuis que le progrès technique permet d'effectuer plus facilement et plus rapidement les opérations internationales (commerciales ou financières). Il traduit le prolongement au-delà des frontières des pays des forces du marché qui ont opéré pendant des siècles à tous les niveaux d'activité économique (marchés de village, industries urbaines ou centres financiers). Voir, Patrick JOFFRE, Comprendre la mondialisation de l'entreprise, Economica, 1994, p.6.

* 3 La Tunisie s'est assignée comme objectif l'ouverture de son économie sur le marché mondial et ce depuis qu'elle a signé les accords du GATT qui libéralisent les échanges, par la loi n°90-61 du 21 juin 1990, et qu'elle soit devenue membre de l'organisation mondiale de commerce (OMC) après la conclusion de la convention de Marrakech du 15 février 1994 selon laquelle les droits de douane seront réduits progressivement pour descendre au dessus de 5% en moyenne vers 2005 après de 40% après la deuxième guerre mondiale. Elle a également signé l'accord d'association avec l'Union Européenne le 17 juillet 1995 qui vise la coopération et les échanges libres avec les pays membres de la C.E.E ainsi que l'adhésion au circuit économique mondiale. Voir sur ce point, Slim BESBES, La notion de la politique fiscale, RTD, 1997, p.43.

* 4 La mondialisation a entraîné une intensification de la concurrence entre les entreprises sur le marché mondial. Les entreprises multinationales mettent en oeuvre des stratégies qui sont de plus en plus mondiales et elles ont de moins en moins d'attacher avec des pays précis. Voir, « La concurrence fiscale dommageable », Rapport de l'O.C.D.E, 1998, publié sur Internet, www.ocde.com.

* 5 La mondialisation a eu, dans l'ensemble, un impact positif sur l'évolution des systèmes fiscaux en étant, par exemple, l'une des forces motrices qui ont entraîné les reformes fiscales des dernières années, centrées sur l'élargissement de l'assiette et la réduction des taux d'impôt, de manière à réduire les distorsions occasionnées par la fiscalité. La mondialisation a également incité les pays à évoluer en permanence leurs systèmes fiscaux et à procéder, la cas échéant, à des ajustement afin d'améliorer le climat fiscal de l'investissement et de réduire les obstacles aux mouvements des capitaux. Voir sur ce point, Christophe HECKLY, Fiscalité et mondialisation, LGDJ, 2006, p.15.

* 6 Néji BACCOUCHE, L'environnement fiscal de l'entreprise à l'heure de l'internationalisation de l'économie : le cas tunisien, Revue des Etudes Juridiques, FDS, 2003, n°10, p.73.

* 7 Néji BACCOUCHE, Relecture de l'accord euro méditerranéen entre la Tunisie et l'union européen dix ans après, Revue des Etudes Juridiques, FDS, 2005, n°12, p.44.

* 8 Martial CHADEFAUX, Les fusions des sociétés régime juridique et fiscal, édition Ville Guérin, 2005, 3ème édition, p.5.

* 9 Le régime fiscal de faveur est l'ensemble des mesures destinées à faciliter le rapprochement d'entreprises.

* 10 Karim AYARI, Régime fiscal de la fusion, Mémoire pour l'obtention du Mastère Spécialisée en Droit Fiscal, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis, 2005-2006, p.1.

* 11 C. Appel de Tunis, arrêt n°52676 du 16 janvier 1999, RJL, novembre 2001, n°9, p.79.

* 12 Le droit tunisien témoigne d'un retard considérable en ce qui concerne la réglementation juridique de la fusion de sociétés non seulement par rapport aux pays développés mais aussi aux pays en développement. Le droit égyptien, par exemple, a mis en place un régime approprié pour cette opération dès 1983, pourtant que l'Egypte a connu des grandes opérations de fusions dès 1960. L'art 140 du code des sociétés égyptien définit la fusion comme suit :

"ÇáÇäÏãÇÌ åæ ÏãÌ ÔÑßÉ æ ßËÑ ÈÎÑì æ ÏãÌ ÔÑßÊíä æ ßËÑ ÈÎÑì æ ÏãÌ ÔÑßÊíä æ ßËÑ áÊßæíä ÔÑßÉ ÌÏíÏÉ"

Voir plus de détails sur la fusion de sociétés en droit égyptien :

ãæÞ ÍÓä ÑÖÇ ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ åÏÇå æ ÓÓå æ ãÖÇãíäå ãÑßÒ ÇáÈÍæË ÇáÞÇäæäíÉ ÈæÒÇÑÉ ÇáÚÏá ÇáÞÇåÑÉ 1986 Õ 175.

* 13 Contrairement au droit tunisien, le droit français a accordé aux opérations des fusions un cadre juridique approprié, dès 1966. En effet, la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 relative aux sociétés commerciales qui a été modifiée à deux reprises par la loi n°88-17 du 5 janvier 1988 et la loi n°94126 du 11 février 1994 et qui est inspirée de la pratique et de la jurisprudence riche en la matière, dispose dans son article 371 « une ou plusieurs sociétés peuvent par voie de fusion transmettre leurs patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent ».

* 14 Yvonne CHEMINADE, Nature juridique de la fusion de sociétés, RTD com., 1970, p. 16.

* 15 Les fusions peuvent emprunter quatre voies de développement principal. En d'autres termes les regroupements entre entreprises réalisés par la fusion peuvent être horizontaux, verticaux, congloméraux ou encore concentriques. La fusion horizontale implique la réunion de deux ou plusieurs entreprises qui travaillent dans un même secteur d'activité, et souhaitent s'unir pour constituer un nouvel ensemble plus cohérent. Par ailleurs, la fusion verticale est une opération d'intégration verticale, elle conduit l'entreprise à se développer vers des activités en amont ou en aval et donc à s'éloigner de ses activités principales. Vers l'amont, l'entreprise cliente absorbe ses fournisseurs. Vers l'aval, l'entreprise absorbe ses clients. Quant à la fusion conglomérale, elle réunit des entreprises à activités rigoureusement distinctes et rarement complémentaires. Finalement, la fusion concentrique implique deux ou plusieurs entreprises qui ont des complémentaristes technologiques, commerciales ou culturelles. Voir sur ces différentes formes de fusion, Georges ALAIN, préparer une fusion, Revue française de gestion, 2000, p.42-65.

* 16 Grégory DAMY, La fiscalité des fusions et acquisitions de sociétés : études synthétiques pour une stratégie efficiente, Dr. Fisc., 2005, n°6, p.991.

* 17 Maurice COZIAN, Précis de la fiscalité des entreprises, Litec, 2004-2005, 29ème édition, p.479.

* 18 Pascal Simon NIZET, Les fusions d'entreprise : aspects juridiques et fiscaux, édition d'Organisation, Paris, 1990, p.5.

* 19 Jean-Yves MERCIER, Les impôts en France, édition Francis LEFEBVRE, 2000, 32ème édition, p.429. Voir aussi, Bernard CASTAGNEDE et Salomon TOLEDANO, Fiscalité internationale de l'entreprise, PUF, 1987, p.372.

* 20 De deux modalités de fusion, la pratique retient la plus part de temps la méthode de la fusion absorption. Les raisons sont diverses. Mais sur le plan fiscal, la création d'une société nouvelle entraînera l'exigibilité des droits d'enregistrement sur les apports réalisés par toutes les sociétés qui interviennent dans l'opération de fusion. Dans la fusion par absorption, les apports de l'absorbée ne supporteront aucun droit. L'évolution des droits d'enregistrement sur les sociétés a toutefois contribué à amoindrir la distinction. Elle aussi plus avantageuse en matière de la plus-value. Voir, Martial CHADEFAUX, Les fusions de sociétés : régime juridique et fiscal, op.cit, p.110.

* 21 Le législateur a fait preuve d'une grande souplesse ce qui dénote un encouragement du recours à cette option puisque cette possibilité est ouverte à toutes les formes sociétaires. Voir, « fusions en Tunisie» article publié à l'Internet, www.gouache.fr.

* 22 L'art 412 al 1 et 2 du CSC. Cette limite peut être justifiée par le fait que la fusion devra aboutir à l'apparition d'une société qui se caractérise par des strictes règles d'administration et de contrôle.

* 23 L'article 428 du C.S.C.

* 24 L'article 428 al 2 du C.S.C.

* 25 Jean-Yves MERCIER, La pratique de restructuration : fusions, scissions, apports partiels d'actif et opérations internationales, édition Francis LEFEBVRE, 2005, p.211.

* 26 Henry GOFFEARD, Mémento fiscal relatif aux fusions, scissions et apports partiels d'actif des sociétés par actions et SARL, JCP, 1995, p.1532.

* 27 Salah AMAMOU, Le manuel permanent du droit fiscal et du droit douanier, édition cabinet Salah AMAMOU, 1996, p.342.

* 28 Un groupe est un ensemble constitué par des entreprises liées financièrement, économiquement et qui dépendent d'une entreprise mère qui en assure la direction et le contrôle. Voir, l'article 461 du C.S.C.

* 29 Aref RKIK, Le régime fiscal des groupes de sociétés, Mémoire pour l'Obtention du Diplôme d'Etudes Approfondie en Droit des Affaires, FDS, 2004-2005, p.2.

* 30 Le groupement d'intérêt économique ne peut constituer qu'un instrument de coopération entre des entreprises préexistences. Il permettra les multiples formes de collaboration mais à condition de respecter les exigences relatives à son objet contractuel. Voir, l'article 439 du C.S.C.

* 31 L'article 439 du C.S.C.

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"Enrichissons-nous de nos différences mutuelles "   Paul Valery