Les évolutions récentes du constitutionnalisme en RDC

i

Université de Cergy-Pontoise

Faculté de droit

M.Vivien MANANGOU Romain

LES EVOLUTIONS RECENTES DELA JUSTICE
CONSTITUTIONNELLE EN REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU
CONGO:

Une analyse du rapport remis le 09 juin 2008 par la

commission politique, administrative et judiciaire de

l'assemblée nationale.

Mémoire pour le Master 2 de Droit Public, Transformation de l'Etat
Session de juin 2009

ii

L'université de Cergy-Pontoise n'entend donner

aucune approbation ni improbation aux opinions

émises dans ce mémoire ; ces opinions doivent être

considérées comme propres à leur auteur .

iii

REMERCIEMENTS

Je remercie Romain Ramos, sans qui tout espoir était perdu.

Je remercie ramy et ravie-micheyle pour leur soutien et leur affection.

Je remercie les enseignants du Master 2 de droit public et particulièrement madame la professeur CALVES pour sa disponibilité, son soutien et ses encouragements tout au long de la rédaction de ce mémoire.

Je remercie Cédric, Pierre et Chaffik, pour cette année exceptionnelle.

« Le respect de la constitution est non un risque mais un devoir »

Pierre MAZEAUD en Février 2008

SIGLES ET ABREVIATIONS

A.N Assemblée Nationale

C;C Conseil Constitutionnel

C.E Conseil d'Etat

C.J.C.E Cour de justice des communautés européennes

C.E.N.I Commission électorale nationale indépendante

C.S.A.C Conseil Supérieur de l'Audiovisuel et de la communication

C.P.A.J Commission Politique, Administrative et Judiciaire

C.S.M Conseil supérieur de la Magistrature

C.I.J Cour Internationale de Justice

D.D.H.C Déclaration des droits de l'homme et du citoyen

L.O Loi Organique

M.L.C Mouvement pour la libération du Congo

M.P.R Mouvement populaire pour la Révolution

O.N.U Organisation des nations unies

R.C.A République de Centrafrique

R.D.C République Démocratique du Congo

T.C.E Traité sur les communautés européennes

U.A Union Africaine

vi

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE

CHAPITRE- I : L'ORGANISATION ATYPIQUE DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE PROPOSEE PAR LE RAPPORT DU 9 JUIN 2008

SECTION-1: Une composition innovante mais discutable

Paragraphe-1: Le choix des membres

Paragraphe-2 : Les compétences élargies du président

Paragraphe-3: Un statut garantissant l'impartialité et l'indépendance des juges

SECTION -2: Les trois catégories de magistrats constitutionnels Paragraphe-1: Les magistrats du parquet, l'oeil du pouvoir exécutif

Paragraphe-2: Des conseillers Référendaires : innovation ou mimétisme 2

Paragraphe-3 : Une diversité des magistrats pourquoi faire ? CHAPITRE- II: UNE COUR SUPREME BIS ?

SECTION-1: UNE COUR CONSTITUTIONNELLE AUX COMPETENCES

HETEROGENES

Paragraphe-1 : Le juge du contentieux des normes . Paragraphe-2 : Le juge des conflits de compétences .

Paragraphe-3: La compétence du juge constitutionnel vis-à-vis du président de la république.

SECTION-2: LE JUGE CONSTITUTIONNEL :JUGE PENAL DE L'EXECUTIF

Paragraphe-1 : Une conception assez large des infractions pénales du pouvoir exécutif.

Paragraphe-2: Une procédure pénale assez complexe.

Paragraphe-3: Le régime de la responsabilité pénale de l'exécutif en RDC , confronté aux autres régimes .

CHAPITRE-III: LA PROTECTION DES DROITS CITOYENS AU COEUR

DE L'ACTION DE LA FUTURE COUR .

SECTION-1: UN DROIT DE SAISINE LARGEMENT OUVERT

Paragraphe-1: La saisine du juge constitutionnel par les citoyens .

Paragraphe-2 : Le ministère public , garant de la défense des droits et libertés fondamentaux des citoyens .

SECTION-2: LA MISE EN PLACE D'UN VERITABLE PROCES

Paragraphe-1: Le juge constitutionnel, acteur d'un procès assez original

Paragraphe-2: Procès constitutionnel : spécificité ou confusion ?

INTRODUCTION

Chaque jour qui passe nous offre la possibilité d'être au fait de l'importance de plus en plus manifeste que prenne les juges constitutionnels tant en Europe , qu'en Afrique .

Or si la justice constitutionnelle est, de nos jours, majoritairement reconnue et acceptée, son enracinement en Afrique n'en reste pas moins récent.

· Mimétisme constitutionnel ou Adaptation structurelle ?

Il est cependant indéniable, que la Ve république a eu une influence de premier plan sur les systèmes politiques Africains francophones. Cette influence s'explique par le processus d'accession à l'indépendance des anciennes colonies françaises, loin d'être freiné par la création , en 1958 , de la communauté , comme on aurait pu a priori le penser , s'est accéléré avec la mise en place des nouvelles institutions . Il s'est en fait engagé dès le début de 1960 avec la proclamation de l'indépendance de la fédération du Mali 1

Les liens avec la France restant très forte, la culture politique et juridique des nouveaux dirigeants étant avant tout française , tout concourt à expliquer que les premières constitutions furent plus souvent , à des variantes près , un simple décalque du texte de 1958;

Ainsi , au lendemain des indépendance , à l'image du conseil constitutionnel français
récemment crée , les Etat africains ont repris l'idée d' une chambre constitutionnelle ,
composante parmi d'autre de la cour suprême²; Cette formule témoignait certes d'une reprise

¹ A.BOURGI « La réalité du nouveau constitutionnalisme africain » Colloque du 40^e anniversaire de la 5e république

2 mais surtout d'une adaptation structurelle dictée par la nécessité d'intégrer des contraintes indigènes inconnues en métropole . 3

Toutefois, les dirigeants africains, contrairement à ce qu'on put dire les observateurs n'ont pas reproduis le système français par simple mimétisme constitutionnel .

En effet , le système mis en place en France , convenait parfaitement aux nouveaux présidents africains qui se voyaient ainsi , en toute légitimité successorale , investis de pouvoirs très importants , leur permettant , entre autres , de canaliser le travail des jeunes assemblées parlementaires .

Il fallait en fait rechercher dans l'Afrique profonde , les raisons de cet amour pour un pouvoir exécutif fort , souvent très fort .

En effet, le chef africain , s'il ne cesse de s'entourer des conseils , s'il use et abuse de la palabre , s'efforçant ainsi à parvenir au consensus le plus large , ne se soumet à personne : en définitive, c'est lui et lui seul qui décide . Cette affirmation est bien résumé par la phrase du feu ancien président Léopold Sedar SENGHOR « IL n'y a pas de place pour deux caïmans dans un même marigot » ;

Mais comment envisager , l'effectivité voire l'efficacité d'une justice constitutionnelle dans un système marqué par l'existence d'un pouvoir fort et surtout un chef d'Etat omnipotent ?

Cette situation paradoxale rendait la justice constitutionnelle en Afrique plus symbolique que réelle.

2 Les solutions adoptées ici et là étaient variées . Par exemple , au Zaïre c'est une cour constitutionnelle à l'image de celle existante en Belgique, en Côte-d'Ivoire c'est une chambre constitutionnelle qui a été crée au sein de la cour suprême , au Sénégal, celle-ci qui , en matière constitutionnelle, statue toutes sections réunies , c a d en section plénière .

3 A.B.FALL « le juge constitutionnel , artisan de la démocratie en Afrique ? »

· Le processus de démocratisation des années 1990

Depuis le début des années 1990 , c'est dans la force du droit que les acteurs politiques engagés dans le processus de démocratisation ont tenté de trouver les voies et les moyens d'introduire de véritables changements .

Ce nouveau contexte a entraîné une fondation de la justice constitutionnelle : dans la plupart des pays , le nouveaux cours ou conseils , détachés de l'appareil juridictionnel ordinaire , ont été dotés d'attributions non seulement plus concrètes mais plus large que celle du conseil constitutionnel français⁴ .

Cependant , quelle place occupe cette justice constitutionnelle refondée dans la marche contemporaine à la démocratie ? Telle est la question qu'il faut se poser aujourd'hui .

La réponse n'est pas forcement affirmative , car en dehors de certains Etats dont le Bénin est le principal modèle , ou la démocratie fonctionne et L'Etat de droit se consolide après chaque alternance . D'autres situations sont plus inquiétantes.

Il est vrai , que l'on a remarqué , un ralentissement ou une perversion des régimes démocratiques par la réautoritarisation de certains ou l'illicite croissante de l'usage de la puissance publique . Ce qui met en relief, la vanité des agencements constitutionnels.

L' on peut citer à titre d'exemple la Côte-d'Ivoire et la RCA ou deux coups d'Etat ont été tentés ;
réussi en RCA , avec l'instauration d'un régime militaire et l'organisation d'une parodie d'élection

5_.

En Côte-d'Ivoire , la situation est beaucoup plus complexe , car ce pays avait longtemps vécu sous un semblant de démocratie, parfaitement mené par l'ancien feu président F.HOUPHOUET-BOIGNY. Remplacé par H.kONAN -BEDIE , qui fut chassé par un coup d'Etat .

Depuis, L. GBAGBO au pouvoir ,victime d'un coup d'Etat avorté en 2005 est toujours au pouvoir et essaie de remettre le pays sur les rails de la democratie⁶.

Ce dernier exemple , est intéressant à bien des égards , car l'histoire de la cote d'ivoire ressemble à bien des points à celle du Congo .

· L'histoire politique du Congo à la RDC en passant par le Zaïre

La RDC est le troisième plus vaste pays d'Afrique derrière le Soudan et l'Algérie et le plus peuplé de l'Afrique centrale et de la francophonie avec une population estimée à plus de 65 millions d'habitants .

Ces frontières ont été reconnues à l'issue de la conférence de Berlin , en 1885 . le 1er Août 1885 , Léopold II de Belgique accepta la souveraineté sur l'Etat indépendant du Congo mais en 1908 , l'Etat belge reprit l'exploitation de la colonie .

L'indépendance intervint en 1960 . En 1965 , Joseph Désiré MOBUTU prît le pouvoir et transforma la république en dictature . Par souci d'authenticité Africaine, le pays a été rebaptisé

5 François BOZIZE est arrivé au pouvoir après un coup d'Etat contre le président élu A.F. PATASSE le 15 mars 2003

6 Après 4 ans de guerre civile, un gouvernement de coalition est en place et des élections générales seront organisées en novembre 2009.

5 ZAIRE de 1971 à 1997 . En 1997 , une coalition dirigée par Laurent -Désiré KABILA renverse Mobutu .

Mais les coalisés se brouillent quelques années après , plongeant le pays dans un des conflits les plus meurtriers depuis la seconde guerre mondiale .

Le 16 janvier 2001 , le président Kabila est assassiné , remplacé par son fils joseph KABILA⁷.

Suite aux accords de paix, le dialogue intercongolais⁸ qui met fin à la deuxième guerre de la RDC , un gouvernement de transition est mis en place et comporte les chefs des principaux belligérants ; ce qui explique la présence de quatre vice président dans ce gouvernement⁹.

Une constitution de transition est mise en place avec un caractère consensuel. En effet, elle est la traduction juridique de la convergence politique intervenue entre les différents groupes politico-militaires qui se livraient une guerre sans merci depuis 1998.

Elle permet de projeter l'accord de pacification sur l'espace public pour en faire une véritable norme 10.

Le 18 décembre 2005 , le peuple congolais approuve à une large majorité l'adoption d'une nouvelle constitution . Qui sera promulguée le 18 février 2006 .

A la suite des élections présidentielles de juillet 2006 , le président Joseph Kabila est élu¹¹ président de la république , devenant le premier président démocratiquement élu de ce pays.

7 Il est désigné par les proches de son père pour lui succéder

8 Des accords signés en Afrique du sud le 6 mars 2003

9 Il s'agit de: Abdoulay NDOMBASSI YERODIA pour le pouvoir, Azarias RUBERWA, Jean Pierre BEMBA pour l'opposition et Arthur Z'AHIDI NGOMA.

10 J. N. VUDISA, le droit constitutionnel face à la réalité en RDC : un regard sur la constitution de la transition et ses perspectives.

11 Large victoire de Kabila avec 58,05% contre 48,95% pour Bemba

· Consolider la démocratie par la mise en place de la cour constitutionnelle

Pondérée en tout , la constitution du 18 février 2006 traduit la paix des braves scellant ainsi la fin d'une crise multidimensionnelle dont les effets néfastes se font encore ressentir¹² .

Comment ne pas soutenir que l'installation de la cour constitutionnelle devient une nécessité , tant les ennemis devenus partenaires par la force des élections ne peuvent tolérer aucun empiétement .

Seule la cour constitutionnelle, véritable église au milieu du village¹³, peut protéger la constitution , et par ricochet les droits et les libertés des citoyens , tout en assurant la séparation des pouvoirs .

· Une initiative originale

La reconfiguration du pouvoir juridictionnel en RDC est donc au coeur des préoccupations des acteurs de la constitution de 2006 . Dans cette perspective, le député d'opposition Mohamed BULLE a déposée au bureau de l'assemblée nationale le 30 octobre 2007 , une proposition de loi organique sur l'organisation et le fonctionnement de la cour constitutionnelle .

La démarche est doublement innovant :

D'abord, le texte est d'origine parlementaire ,et non gouvernementale . A l'heure où l'ensemble des textes d'importance majeure sont d'origine exécutive , ce choix n'est pas anodin .

7 Ensuite, le texte est une proposition de loi d'un député d'opposition , certes ceci ne présage en rien du contenu du texte et même de son avenir , mais cela démontre que sur des questions majeures , l'intérêt national peut transcender les clivages même en RDC .

Ainsi le 15 avril 2008 l'assemblée nationale par sa commission politique, administrative et judiciaire a commencée l'étude de cette proposition pour aboutir le 9 juin de la même année à un texte qui reprend certes les traits essentiels d'une puissante cour constitutionnelle dessinés par les articles 157 à 169 de la constitution de 2006 , mais ajoute ou écarte certaines dispositions.

Il revient désormais au législateur organique de se prononcer sur ce texte issu du travail purement parlementaire .

Comme son titre l'indique, l'ambition de ce mémoire est triple . Il s'agit tout d'abord de donner au lecteur une vision générale de la cour constitutionnelle congolaise telle qu' issue de la proposition de loi organique , notamment en abordant les questions liées à son organisation, sa composition et sa structure . C'est l'objet de notre premier chapitre .

Il s'agit ensuite , d'étudier de façon substantielle ses ressemblances avec la cour suprême de justice et notamment en ce qui concerne ses compétences , c'est l'objet de notre deuxième chapitre .

Enfin, notre troisième chapitre sera consacré aux différents éléments qui poussent à conclure que la future cour sera une véritable protectrice des droits et libertés des citoyens .

8 Tel est l'objet des trois chapitres qui suivent et qui traitent successivement des trois questions principales que pose l'institution d'une telle cour : quelle sera l'organisation de la future cour ? Quelles seront ses domaines de compétences ? Dans quelle mesure sera t-elle une protectrice des droits et libertés des citoyens ?

9

CHAPITRE .I : L'ORGANISATION ATYPIQUE DE LA COUR
CONSTITUTIONNELLE PROPOSEE PAR LE RAPPORT DU 9 JUIN 2008

Lorsque la loi organique prévue par l'article 169 de la constitution de 2006 portant sur l'organisation et le fonctionnement de la cour constitutionnelle sera votée et promulguée. L'institution qui en résultera sera empreinte d'une originalité sans précédent.

Certes, un certain nombre de points sont inspirés par la constitution française de 1958 et la loi spéciale sur la cour d'arbitrage belge ce qui peut s'expliquer d'une part : par la documentation utilisée par la commission d'origine essentiellement occidentale, on peut citer : « le contrôle de l'activité du pouvoir exécutif par le juge constitutionnel : les exemples français, allemand, espagnol »¹⁴ ou encore« le contentieux constitutionnel français »¹⁵ D'autre part l'histoire coloniale de ce vaste pays explique cette tendance à s'inspirer du constitutionnalisme occidental (voir introduction).

Il n'en demeure pas moins que le texte innove à bien des égards, de quoi tordre le coup à toute présomption de mimétisme aveugle.¹⁶

L'organisation atypique de la future cour est donc le produit de ces différents éléments innovants mais aussi discutables(I) par exemple, l'existence de trois catégories de magistrats constitutionnels (II) .Ce qui soulève un certain nombre de questions auxquelles, le juge organique devrait répondre.

Section 1 : UNE COMPOSITION INNOVANTE MAIS DISCUTABLE

Si les nominations des membres de la cour constitutionnelles sont politiques comme c'est le cas
dans des nombreux pays africains et occidentaux, les conditions requises pour le choix des
membres est totalement innovant (1) .En outre le président de la future cour constitutionnelle

¹⁴ F.RUEDA .L.G.D.G 2000

¹⁵ G.. DRAGO. 2^e édition 2006

¹⁶ S.BOLLE « vers une cour constitutionnelle à la congolaise » www.la-constitution-en-afrique.org

10 sera détenteur d'importantes prérogatives (2) par ailleurs une série d'éléments contribue à garantir l'impartialité et l'indépendance des futurs juges constitutionnels (3).

Paragraphe 1 : Le choix des membres

Conformément à l'article 158 de la constitution congolaise, repris tel quel par l'article deux de la proposition de loi organique : la cour constitutionnelle sera composé de neuf membres. Comme c'est le cas pour la plupart des cours et conseils constitutionnels étrangers , les membres de la cour constitutionnelle sont désignés par des personnalités politiques .Cette forme de désignation est d'origine française , en effet l'article 56 de la constitution française de 1958 pose le principe d'une nomination politique des membres du conseil constitutionnel repartis entre le président de la république, le président de l'assemblée nationale et le président du sénat qui nomment chacun trois membres .On retrouve ce mode de désignation un peu partout en Afrique , la tendance générale est de valoriser le rôle du chef de l'État dans ces nominations . Trois constitutions africaines se sont inspirées des proportions imaginées par le constituant français : les exemples les plus nets sont ceux du Gabon et du Tchad avec trois membres désignés par le président République, trois par le président de l'assemblée nationale et trois par celui du sénat .Il est cependant vrai que ce choix est toujours limité par une série d'autres conditions¹⁷.

La proposition de loi organique congolaise s'inscrit dans ce sens (A), mais va au delà des seules désignations politiques (B).

A) Une désignation partagée

La désignation des membres de la future cour constitutionnelle prévue par l'article 2 de la

¹⁷ A.CABANIS et M.LOUIS-MARTIN « Les constitutions d'Afrique Francophone »édition Karthala, P .163

11 proposition de loi organique , fait du président l'autorité de nomination des membres de la future cour constitutionnelle mais cela étant dit il faut prendre soin de préciser qu'il s'agit en réalité d'un pouvoir partagé,

En pratique le président de la république ne nomme que trois juges constitutionnels par sa seule initiative, les six autres membres sont nommés par le parlement réunis en congrès et par le conseil supérieur de la magistrature.

La nomination des membres de la future cour constitutionnelle par les parlementaires réunis en congrès n'est pas une invention congolaise.

Dans la matière, le modèle est sans aucun doute le royaume d'Espagne .L'article 159 de la constitution espagnole de 1978 stipule que les membres du tribunal constitutionnel sont nommés par le roi dont quatre sur proposition du congrès et quatre autres sur proposition du sénat, à chaque fois à la majorité de trois cinquième.

Il est vrai que la présente proposition de loi organique ne va pas aussi loin mais, néanmoins l'idée de confier au congrès le choix de la désignation de trois membres de la cour constitutionnelle à la place d'une désignation relevant du pouvoir discrétionnaire des présidents des chambres parlementaires est en soi une avancée considérable.

Il convient tout de même de souligner ,qu'en Espagne le congrès des députés et le sénat désignent chacun de leur coté les membres du tribunal constitutionnel. La désignation des membres de la cour constitutionnelle à un autre avantage, c'est celui de favoriser un consensus autour des membres de la cour désignés par le parlement on peut rêver d'une entente entre les principales formations politique composant le parlement pour aboutir à des nominations partagées ou en tous cas représentatives des principales tendances politiques représentées dans le parlement .

En l'espèce l'articulation de l'article deux de la proposition de loi organique ne va pas aussi loin
que l'article 159 de la constitution espagnole de 1978 en l'absence d'une obligation de majorité

12 qualifiée de désignation , l'on peut penser que la volonté de la majorité parlementaire l'emportera sur l'opposition. Ainsi avec la concordance des majorités et l'influence du président de la République, les juges ainsi désignés seront choisis par ce dernier ou au mieux il faudra pour la majorité recueillir l'avis favorable du président de la République avant de valider une quelconque désignation.

En France avec la reforme du 23 juillet 2008, les articles 13 et 56 de la constitution sont modifiés, le pouvoir de nomination du président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée, le président de la République ne peut procéder à une nomination lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins les trois cinquième des suffrages exprimés au sein de deux commissions¹⁸ Toutefois l'avis est public et non les auditions .Dans la mesure où la majorité parlementaire qui est soumise au président par la dissolution et est également majoritaire dans ces commissions, ce droit de veto n'aura certainement qu'une incidence marginale sur les nominations.

Cette problématique de la majorité parlementaire en l'absence d'une majorité d'adoption qui va au delà de la majorité simple ne permet pas le pluralisme de l'institution.

L'article deux de la proposition de loi confie la désignation du tiers des membres restant au conseil supérieur de la magistrature.

Cette participation du conseil supérieur de la magistrature dans la désignation des membres de la cour constitutionnelle est aussi une avancée, même si il ne s'agit pas là encore d'une innovation du législateur organique congolais .L'article 159 de la constitution espagnole de 1978 prévoit une désignation de deux membre sur proposition du conseil général du pouvoir judiciaire, qui est en fait l'équivalent du conseil supérieur de la magistrature. Cette désignation d'une partie des membres de la cour constitutionnelle par le conseil supérieur de la magistrature est aussi un procédé assez largement partagé en Afrique ; l'article 7 de la loi portant fonctionnement du conseil constitutionnel au Cameroun prévoit la désignation de deux membres du conseil

13 constitutionnel sur proposition du conseil supérieur de la magistrature de même la constitution de Madagascar met en place ce mécanisme qui permet au conseil supérieur de la magistrature de proposer à la nomination des juges constitutionnels ; des juges issus en son sein . Toutefois cette désignation par le conseil supérieur de la magistrature est certes saluée mais pour autant constitue t-elle une réelle manifestation du pluralisme ?

Dans le cas du Congo, la question mérite d'être posée ? La question se pose d'autant plus qu'une proposition de révision constitutionnelle initiée par le député TSHIBANGOU KALALA ¹⁹et soutenue par les députés de la majorité. Avait été déposée sous forme de pétition à l'assemblée nationale le 5 novembre 2007.

Cette proposition visait entre autre, la révision de l'article 152 de la constitution de 2006 relatif à la composition et au fonctionnement du conseil supérieur de la magistrature. L'objectif de cette proposition était de modifier cet article en son alinéa deux afin de revoir à la baisse les effectifs du conseil supérieur de la magistrature d'une part et d'autre part d'inclure au sein de cette institution non seulement le président de la république mais aussi le ministre de la justice et des personnalités indépendantes issues de la société civile.

Cette proposition avait soulevée une levée de bouclier de l'opposition voyant dans cet acte une manoeuvre pour la majorité et le président de la République de contrôler le conseil supérieur de la magistrature. Devant cette opposition farouche, le président de la République avait été obligé de taire cette polémique en renonçant à cette révision²⁰.

On le voit la désignation partagée mise en en place par la proposition de loi organique ne permet pas le pluralisme au sein de la future cour constitutionnelle de même la désignation par les membres du conseil supérieur de la magistrature en l'état ne constitue pas une garantie pour ceux qui réclame une cour constitutionnelle totalement indépendante et impartiale.

Ce mode de recrutement peut prêter à des critiques et à des spéculations qui auront des conséquences sur la portée des arrêts que la cour sera amenée à rendre ; à l'image du conseil

14 constitutionnel français , dont certain ont estimé qu'il n'était pas composé de manière à présenter les garanties que doit offrir une haute juridiction .

Cependant, l'on peut penser que même en présence d'un mode de désignation discuté, la crédibilité de la future cour constitutionnelle résultera de l'indépendance d'esprit de ses membres, à leur compétence et à la haute conscience qu'ils auront de leur mission qu'aux dispositions relatives à son recrutement.

Il convient de noter que la proposition de loi organique, fait preuve d'une d'originalité en assurant au sein de la cour constitutionnelle une représentation équilibrée des trois pouvoirs distingués par Montesquieu.

Par ailleurs un certain nombre de dispositions ont étés posés visant à rendre le choix des membres plus adéquat et plus sélectif.

B) Une désignation encadrée

La désignation des membres de la cour constitutionnelle est non seulement partagée, elle aussi encadrée.

En effet conformément à l'article 159 de la constitution congolaise de 2002 repris dans l'article trois de la proposition de loi organique, un certain nombre des conditions sont requises pour devenir juge constitutionnel.

En dehors de la condition de nationalité qui est une condition obligatoire et de bon sens, l'article trois fixe deux autres conditions :

D'abord pour être nommé membre de la cour constitutionnelle, il faut justifier d'une expérience de quinze ans dans le domaine juridique ou politique ; ensuite l'article pose une interdiction aux parents ou alliés jusqu'au troisième degré de siéger à la cour en même temps,

a) Une expérience juridique ou politique de quinze ans

Il s'agit du premier principe que pose l'article trois de la proposition de loi organique, sans être une innovation car l'article 159 de la constitution espagnole de 1978 prévoit une obligation similaire, mais dans le continent Africain peu de constitutions exigent une expérience politique ou juridique pour devenir juge constitutionnel.

Si la recherche de l'expérience peut être un gage d'efficacité pour le futur juge constitutionnel, la rédaction de l'article reste très vague pour appréhender la portée de ce principe.

En effet un certain nombre de question se posent car la formulation de l'article reste très générale : à partir de quel moment faut-il prendre en considération le décompte de cette expérience?

Si le décompte de l'expérience juridique ne pose pas de problème particulier, car il suffira de prendre en compte le début d'une fonction juridique quelconque ; La réponse est moins aisée pour le décompte de l'expérience politique.

Autant la fonction juridique peut aisément être déterminée autant la fonction politique est plus difficilement déterminable. Il semble que les auteurs de la proposition de loi organique aient souhaités que l'expérience tant juridique que politique soit appréhender de la manière la plus large, alors l'expérience politique s'entend elle au sens de l'exercice d'un mandat politique dans une structure d'État, des provinces ou partisane?

La proposition de loi est muette sur le sujet alors que la question est loin d'être anodine. Un responsable local d'un parti politique depuis plus de vingt ans sans aucune connaissance juridique peut il devenir juge constitutionnel ? Il reviendra au législateur organique de nous éclairer et de répondre à ces interrogations.

Mais il nous semble qu'il soit essentiel de limiter ce principe de l'expérience politique en précisant la fonction politique requise pour devenir juge constitutionnel; car si un mandat électif permet d'acquérir une connaissance du fonctionnement des pouvoirs publics, il est plus

contestable qu'une responsabilité partisane locale renforce cette connaissance.
b) Une interdiction pour éviter le clientélisme constitutionnel

Le troisième alinéa de l'article trois de la proposition de loi organique pose un principe tout à fait innovant qui ne se retrouve nulle part ailleurs.

En effet cet alinéa prévoit l'interdiction des parents ou alliés jusqu'au troisième degré inclus d'être en même temps membre de la cour constitutionnelle ,il est justifié par la volonté des auteurs du texte de renforcer l'indépendance de la cour en la mettant à l'abri du tribalisme, du clientélisme et du népotisme .

Dans aucune constitution occidentale l'on peut retrouver cette interdiction , d'ailleurs l'on peut dans une fiction, considérer que le députe louis GISCARD-D'ESTAING peut être nommé membre du conseil constitutionnel et ainsi siéger au coté de son père qui lui est membre de droit en vertu de l'article 56 de la constitution de 1958 , il n'est donc pas impossible que deux parents ou alliés puissent siéger en même temps dans la future cour constitutionnelle .

Il est certes vrai, que les questions du tribalisme et du clientélisme minent la société africaine et par voie de conséquences ces institutions, il est cependant plus contestable de démontrer que la cour sera exposée à ces maux si deux parents ou alliés siégeaient en même temps .

Croire que cela est possible c'est manqué de confiance à l'intégrité des personnalités qui seront nommées. Par ailleurs en écartant les parents ou alliés de la cour, en écarte pas pour autant les maux .

Le tribalisme repose il est vrai sur la parenté mais aussi sur la tribu et le clientélisme peut être favorisé par l'appartenance partisane ; ainsi des juges nommés par la même majorité peuvent très bien s'entendre pour orienter les décisions de la cour ;de même des juges de la même tribu peuvent s'entendre sur des bases tribales .

17 Mais l'on ne peut penser à priori que les personnalités désignées comme juges constitutionnels , ne pourront dépasser leur appartenance partisane ou ethnique pour se concentrer sur le seul objectif qui compte c'est-à-dire le respect de la constitution .

C'est pourquoi il semble que ce principe loin de lutter contre le tribalisme, le clientélisme ou le népotisme, introduit une inégalité.

Pourquoi deux éminents juristes fussent-ils frères ne pourront ils siéger en même temps dans la future cour constitutionnelle ?

En outre, un argument évoqué par le professeur Stéphane BOLLE mérite d'être souligné .

Ce dernier pose la question de la constitutionnalité d'une telle mesure au regard de l'article 169 de la constitution de 2006 qui habilite le législateur organique à fixer l'organisation et le fonctionnement de la cour constitutionnelle. En rappelant qu'une loi organique complète ou précise la constitution et à l'instar de tout texte d'application ne peut que la prolonger, alors qu'en l'espèce la commission s'affranchit de cette règle.

c) Des juristes au coeur de la future cour constitutionnelle

Le conseil constitutionnelle rend la justice .Elle dit le droit au nom de l'Etat (Marcel Waline) .Ses décisions sont revêtues de l'autorité absolues de chose jugée (Jean Rivero) .A ce titre, elle s'impose à l'Etat, aux pouvoirs publics. Il est donc essentiel que les membres d'une cour ou d'un conseil constitutionnel aient des connaissances juridiques importantes, pour développer une véritable jurisprudence permettant la garantie des libertés et la régulation des pouvoirs publics.

Atteindre cet objectif, suppose d'accorder une place de choix aux juristes dans ces instances . Déjà dans les années 1920, Hans Kelsen développait l'idée de juristes nécessairement professionnel : « il est de la plus grande importance d'accorder dans la composition de la

18 justice constitutionnelle une place adéquate aux juristes de profession ». Toutefois, cela n'est pas la règle pour toutes les cours constitutionnelles.

En Europe occidentale, le principe est la nomination des juristes ou des professionnels du droit, les deux exemples les plus importants étant L'Allemagne et L'Espagne.

En Allemagne, les articles 93 et 94 de la loi fondamentale complétée par la loi du 12 mars 1951 sur le statut et le fonctionnement de la cour constitutionnelle posent : que les juges constitutionnels sont au nombre de seize .Il sont recrutés parmi les juristes qui ont fait des longues études de droit leur permettant de devenir, avocat ou haut fonctionnaire .D'ailleurs six des seize membres doivent être issus de la cour de cassation²¹.

En Espagne, le principe est posé de manière plus forte. En effet, l'article 159 alinéa un, précise que le tribunal constitutionnel espagnol est composé de douze membres .Les magistrats du tribunal constitutionnel sont tous des professionnel du droit.

Néanmoins, toutes les démocraties ne vont pas dans ce sens .En France l'article 56 de la constitution de 1958 ne pose aucune obligation quant à la qualité des membres .Toutefois, il convient de souligner qu'en pratique, on constate que les membres du conseil sont des hommes politiques ou des juristes parfois les deux à la fois, ce qui a permis d'atteindre un certain équilibre entre les compétences et les opinions.

En Afrique, la plupart des constitutions souvent inspirées par la constitution française de 1958, ne pose aucune condition sur la qualité et l'origine professionnelle des magistrats constitutionnels. En effet ni au Bénin, ou l'article 115 de la constitution de 1990 fixe simplement une obligation de compétence professionnelle sans évoquer le domaine .Même si dans la pratique les différents membres sont souvent des juristes ; ni au Cameroun ou l'article 7 de la loi du 21 avril 2004 portant organisation et fonctionnement du conseil constitutionnel fait abstraction de l'obligation d'une participation des juristes au conseil constitutionnel ; ni au Congo Brazzaville ou l'article 144 de la constitution de 2002 relatif la procédure de nomination

19 des membres du conseil constitutionnel, on retrouve une obligation de nomination des juristes . Il existe cependant quelques exceptions à cette règle :

d'abord l'article 150 de la constitution de mars 1992 du Burundi pose expressément dans son deuxième alinéa, l'obligation de recruter les membres de la cour constitutionnelle parmi les juristes de haut niveau.

Ensuite, l'article 89 de la constitution gabonaise de mars 1991 exige que la cour constitutionnelle gabonaise soit composée au deux tiers par des juristes.

En s'orientant dans ce sens, la proposition de loi organique des députés de la république démocratique du Congo est une véritable avancée.

En effet le deuxième alinéa de l'article 158 de la constitution congolaise de 2006 stipule que le deux tiers des membres de la cour constitutionnelle doit être des juristes, issus du barreau ou de l'enseignement universitaire. Ainsi pour atteindre cet objectif constitutionnel, la proposition de loi organique propose que deux membres parmi les trois désignés par le président de la République et un membre désigné par le parlement doivent être des juristes issus du barreau et de l'enseignement universitaire.

Cette proposition certainement inspirée par le tribunal constitutionnel Espagnol est important à bien d'égard :

En premier lieu , elle permet aux juristes d'être au coeur de la cour constitutionnelle ensuite elle est la garantie de l'efficacité ou du moins de la compétence des magistrats.

En second lieu , cette proposition permet d'encadrer les désignations présidentielle .En effet , le président pourra nommer qui il veut, simplement dans deux cas sur trois ils devront être des juristes .

Enfin le conseil supérieur de la magistrature devra designer les trois magistrats constitutionnels au sein du pouvoir judiciaire ce qui est déjà en soi, la garantie d'une participation de magistrats compétents.

20

Paragraphe 2 : Les compétences élargies du président

« Une institution est, sans doute, une histoire, une idée faite corps, des intérêts contraires coagulés, mais aussi des hommes ; et pour celui qui la dirige, le souci de l'institution se confond nécessairement avec le souci de soi »²².

Cette affirmation de Dominique ROUSSEAU est d'autant plus vraie qu'aux USA, la cour suprême s'identifie toujours à son président : cour Marshall, cour Warren... de même au Bénin la tendance est à cette personnalisation de l'institution constitutionnelle : cour Dossou²³.

Certes, il n'est pas dans la tradition française de donner à une juridiction le nom de la personne qui la préside, néanmoins les noms des présidents qui ont marqué l'histoire du conseil constitutionnel par leur reformes comme Roger FREY²⁴ président du conseil constitutionnel pendant l'ouverture de la saisine aux parlementaires en 1974 ou encore la présidence de Robert BADINTER ²⁵marqueront à jamais l'histoire de la justice constitutionnelle française.

Ainsi, la notoriété et la compétence du président d'une cour qui plus est constitutionnelle est indispensable au bon fonctionnement de l'institution mais surtout elles permettent de mieux faire accepter les décisions de cette cour à l'opinion publique et politique .C'est pourquoi, les prérogatives du président de la cour et la manière dont il est désigné sont deux éléments essentiels.

La proposition de loi organique de la commission politique administrative et judiciaire de l'assemblée nationale congolaise fait un double choix : d'abord celle d'une élection du président par ses pairs (A) .Ensuite d'une extension des pouvoirs de celui-ci (B)

A) Un Qrésident élu

²² D.ROUSSEAU « la doctrine Badinter et l démocratie » P.1 1

²³ Maître R.DOSSOU est président de la cour constitutionnelle Béninoise depuis le 6 juin 2008

²⁴ R.FREY fut président du conseil constitutionnel français de 1974 à 1983

²⁵ R.BADINTER fut président du conseil constitutionnel français de 1986 à 1995

21 L'article 7 de la proposition de loi organique stipule que le président de la cour constitutionnelle est élu au scrutin majoritaire à deux tours à bulletin secret par ses pairs pour une durée de trois ans renouvelable une seule fois.

La question de l'élection du président de la cour constitutionnelle par ses pairs est un choix démocratique qui mérite d'être signalé .Il est vrai qu'un certain nombre d'Etats africains comme le Congo Brazzaville ou le Cameroun ont fait le choix inverse c'est-à-dire, celui de la nomination du président de la cour ou du conseil constitutionnel par le président de la république.

Ce choix inspiré par le modèle français est tout aussi contestable que le mode de nomination des membres de la cour ou du conseil, essentiellement politique. Il est vrai qu'en France, certains présidents de cette institution furent des grands juristes comme Robert BADINTER, d'autres durent d'avantage cette fonction à leur rapports personnels avec le président c'est la cas de MM MAZEAUD et DEBRE qui étaient des vieux amis du président CHIRAC , cela peut conduire à douter de l'objectivité et de l'efficacité du conseil.

Ainsi contrairement aux autres constitutions européennes qui associent toujours le parlement à la nomination des membres des cours constitutionnelles d'une part et d'autre part laisse le choix du président de ces institutions aux pairs ; le système français importé dans des nombreux Etats africains est source de vives polémiques en Afrique et en France.

A titre d'exemple, la nomination de monsieur Gérard BINTSOUNDOU²⁶ à la tête du conseil constitutionnel au Congo Brazzaville avait suscité une vive réaction de l'opposition congolaise. Ce monsieur étant l'un des plus proches collaborateurs du président de la république du Congo M SASSOU .Pour l'opposition il s'agissait d'une part, de contrôler la cour constitutionnelle pour peser sur le contentieux électoral qui est la principale mission la cour au Congo.

Par ailleurs, M BINTSINDOU étant entendu comme témoin assisté en France sur l'affaire des disparus du Beach du fleuve Congo²⁷.

22 Cette nomination lui permettait de bénéficier de l'immunité juridictionnelle dont bénéficie les juges constitutionnels au Congo Brazzaville.

La proposition de loi organique de la commission fait le choix d'une démocratisation de la cour constitutionnelle en donnant la possibilité aux juges constitutionnels d'élire leur président. Cependant, un certain nombre d'interrogations subsistent, et la proposition de loi organique de la commission n'y répond point.

D'abord la question de la durée du mandat du président élu : celui-ci est de trois ans renouvelable une fois selon l'article 7 de la proposition de loi organique .l'article 5 de la même proposition de loi précise que le mandat des juges constitutionnels est de neuf ans. La combinaison des articles 7 et 5 de la proposition de loi organique nous permet de nous interroger sur la pertinence de la réduction du mandat présidentiel qui est de trois ans et en cas de deux mandats de six ans. Il y'a comme une interdiction tacite de pouvoir présider la cour constitutionnelle pendant neuf ans, pourquoi ? L'efficacité du mandat ne serait elle pas mieux préservée en fixant un mandat correspondant au mandat des juges constitutionnels c'est-à-dire neuf ans ? La question du renouvellement ne se poserait pas puisque résolue par la coïncidence des mandats.

Ensuite, se pose la question de la composition du corps électoral. Cette question ne se pose pas pour les autres démocraties occidentales notamment parce qu'il y'a un statut unique des juges constitutionnels .

Dans le cas de la cour constitutionnelle en République démocratique du Congo, la diversité de magistrats constitutionnels nous permet de nous interroger sur ceux qui auront le droit de participer à l'élection du président de la cour. Car outre les neuf membres de la cour constitutionnelle, celle-ci est composé des magistrats du parquet et des conseillers référendaires, dont le statut n'est pas clairement définis , sont-ils des juges ? Auquel cas, ils doivent participer à l'élection du président de la cour.

23 Mais il semble que sans être très clair, l'article 7 réserve l'élection du président de la cour aux seuls membres désignés selon la procédure prévue par l'article 2 de la proposition de loi organique.

Ainsi il reviendra au législateur organique de régler ces ambiguïtés en précisant le statut des autres magistrats de la cour constitutionnelle.

B) Les prérogatives du président de la cour constitutionnelle

« ...chaque président transmet au conseil, une part de lui-même, une part de ses convictions, de sa philosophie ... »²⁸ cette affirmation de Dominique Rousseau n'est valable que lorsque le texte organisant le fonctionnement et l'organisation de la cour ou du conseil constitutionnel, donne un certain nombre de pouvoirs au président de ladite cour .

En France, ni la constitution de 1958, ni la loi organique N°58-1067 sur le conseil constitutionnel ne précisent les pouvoirs du président du conseil constitutionnel et notamment sur l'administration du conseil, seul l'article 16 de la loi organique pose que le président du conseil est l'ordonnateur du budget .

Cette absence d'attributions précises du président du conseil français contraste avec les pouvoirs dont disposent les présidents des autres cours constitutionnelles européennes .Cela s'explique sans doute aussi par le budget, les moyens matériels et en personnel qui reste très faible en France par rapport aux autres cours constitutionnelles, qui ont, il est vrai des compétences plus importantes.

La proposition de loi organique de la commission politique, administrative et judiciaire (C.P.A.J) de l'assemblée nationale de la RDC fais le choix inverse du conseil constitutionnel français.

Le président de la future cour constitutionnelle congolaise, disposera d'un ensemble de pouvoirs

²⁸ D.ROUSSEAU .OC. P 19

24 assez variés et sera à ce titre un acteur incontournable à la fois dans l'administration de la cour mais également tout au long de la procédure du procès constitutionnel.

On retrouve dans la plupart des Etats africains, des présidents des cours ou conseils constitutionnels aux pouvoirs réduits ou quasi-inexistants. C'est le cas au Cameroun, ou le président du conseil constitutionnel, n'a presque aucun pouvoir administratif et d'ailleurs, le secrétariat général du conseil constitutionnel camerounais est presque lié au président de la République Camerounaise qui en fixe par un décret les modalités de fonctionnement et choisi de façon discrétionnaire celui qui on aura la charge, c'est ce qui résulte des alinéas 1 et 2 de l'article 10 de la loi du 21 avril 2004 portant organisation et fonctionnement du conseil constitutionnel Camerounais .

Toutefois, la proposition de loi organique de la C.P.A.J de la RDC s'inspire des quelques Etats africains qui accordent une place majeure au président de la cour. L'exemple le plus probant venant du Bénin. En effet dans ce pays , pionnier et exemple de la démocratie constitutionnelle en Afrique , la loi organique N°3 1--009 portant organisation de la cour constitutionnelle , fait du président de ladite cour , le principal acteur de l'organisation administrative de la cour constitutionnelle en lui accordant le pouvoir de nomination de l'ensemble des services rattachés à la cour ; c'est ce qui résulte de la combinaison des articles 2,39,12,16,17,19,20.Par ailleurs ,il dispose d'un pouvoir de proposition de nomination du secrétaire général de la cour constitutionnelle qui est du reste nommé par décret pris en conseil des ministres .

C'est dans ce sens que s'oriente la proposition de la C.P.A.J de l'assemblée nationale de la RDC .

Il convient à cet effet de distinguer les pouvoirs qui relèvent de l'administration générale de la cour ; et ceux relevant de la participation du président dans la procédure du procès constitutionnel.

25

a)Un président administrateur

D'après les alinéas 3 et 4 de l'article 7 de la proposition de loi organique, « le président de la cour est chargé de l'administration de la cour » « il dirige le personnel mis à la disposition de la cour ». Ces deux alinéas font du président de la cour le maillon essentiel quant au fonctionnement administratif de celle-ci. Par ailleurs pour le permettre de bien accomplir sa tache administrative, le président est assisté d'une part d'un greffe, c'est ce qui ressort de la lecture de l'article 16 de la proposition de loi organique ; et d'autre part, des conseillers référendaires avec des attributions assez imprécises mais placé sous l'autorité du président de la cour comme le stipule l'article 19 de la même proposition de loi.

Comme c'est le cas dans l'ensemble des cours et conseils constitutionnels, c'est le président de la cour qui réunit la cour comme le précise l'article 34 et c'est également à lui qu'est notifié la démission d'un membre, cependant, il doit informer, le président de la République, le président du sénat le président de l'assemblée nationale et le président du CSM de la démission du membre ; c'est ce qui résulte de l'article 30 de la proposition de loi organique.

Le président est aussi l'ordonnateur du budget de la cour. L'article 8 de la proposition de loi ajoute que le projet de budget de la cour est transmis au CSM qui à son tour le transmet au gouvernement. Le 2^e alinéa de cet article semble poser une limite au projet du budget de la cour, car il précise que l'inscription au budget général de l'Etat ne se réalisera que si le projet de budget de la cour respecte les équilibres imposés par la loi de finance. Cet alinéa soulève au moins deux interrogations : pourquoi la cour constitutionnelle ne pourrait elle pas faire parvenir directement son projet de budget au gouvernement au lieu de passer par un intermédiaire ? Est ce un moyen d'affirmer l'autorité du CSM sur la cour ?

Ensuite, pourquoi ne confie t-on pas de manière explicite au président de la cour la compétence
de proposer le budget ? Puisque l'on sait qui lui reviendra d'arbitrer sur les priorités

26 budgétaires .Lui confier ce rôle, devrait contribuer à affirmer un peu plus son autorité sur l'ensemble de la cour.

A ce propos, le législateur organique congolais, pourrait s'inspirer du modèle Béninois, dans lequel l'article 18 de la loi organique portant sur l'organisation et le fonctionnement de la cour constitutionnelle, fait du président de la cour constitutionnelle, à la fois l'auteur du projet de budget de la cour et l'ordonnateur des dépenses. Une t-elle précision parait mieux adaptée que la formule congolaise qui fait de l'ensemble de la cour constitutionnelle l'auteur du projet du budget en droit alors qu'en fait c'est le président qui en sera le principal auteur .

Au delà des compétences administratives du président, celui -ci joue un rôle non négligeable tout au long de la procédure du procès constitutionnel. Il convient de souligner qu'il ressort de la LO N°08/013 portant organisation et fonctionnement du

CSM, que le président de la cour constitutionnelle est de droit président du CSM.

b) Le président : principal acteur du procès constitutionnel

La proposition de loi organique fait du président et de ces services des vrais remparts contre des recours de complaisance. En effet après réception du dossier par le greffe, celui-ci le fait parvenir au président de la cour, qui dans ces conditions devient, un véritable filtre. L'article 36 de la proposition de loi lui permet d'examiner préliminairement le dossier et si ce dernier constate que le dossier et soit irrecevable , soit infondé ou encore si il juge que la cour est incompétente à statuer , il peut communiquer le dossier à la chambre restreinte pour un nouvel examen .

Il joue dans ces conditions le rôle d'un verrou difficilement contournable ou presque incontournable puisque c'est lui qui doit fixer d'après l'alinéa 5 du même article la date de l'audience .

27 Il revient donc au président soit de constater la pertinence du dossier et de fixer au plus vite la date de l'audience soit d'en douter auquel cas il le transmet à la chambre restreinte pour un nouvel examen.

L'un des acteurs essentiels sinon indispensables du procès constitutionnel est le juge rapporteur .En effet le rapporteur d'une affaire doit briller par sa connaissance du dossier, une virtuosité argumentative et un pragmatisme, il doit faire en sorte que son rapport soit accepté par l'ensemble des membres de la cour.

Le rôle du juge rapporteur est essentiel, même dans des pays comme la France ou les opinions dissidentes ne sont pas rendues publiques et la recherche du consensus toujours espéré, ce rôle reste de premier plan, c'est pourquoi la désignation du juge rapporteur est loin d'être un pouvoir honorifique ou symbolique.

L'article 38 alinéa 5 de la proposition de loi organique confie cette compétence ou président de la cour, qui devra choisir, sans doute en fonction des compétences de ses collègues par rapport à chaque affaires mais, sans doute aussi en fonction de son intime conviction quant à la capacité du juge choisi de défendre un sujet ou un autre.

Enfin en vertu de l'article 41 de la proposition de loi organique, la voix du président est prépondérante en cas de partage de voix, cette prérogative n'est pas non plus anodine. Il peut arriver, que dans les grands sujets qui divisent l'opinion, la cour soit elle-même divisée en deux bloc égaux auquel cas toute l'importance de ce pouvoir que l'article 41 accorde au président de la cour prendra sens. Toutefois, s'il est vrai que la proposition de loi organique accorde des pouvoirs élargis au président de la cour constitutionnelle, elle ne va aussi loin que dans d'autre pays .Ici encore l'exemple du bénin est édifiant.

Contrairement à la plupart des pays africains inspiré par l'article 7alinéa 4 de la constitution française de 1958 qui confie l'intérim de la présidence de la république, au président du sénat en cas de vacance du pouvoir.

28 Tirant les leçons de l'importance majeure de la cour constitutionnelle dans le fonctionnement régulier des pouvoirs publics et dans la protection des libertés, Le constituant Béninois ne laisse donc pas à la cour la seule possibilité de constater la vacance du pouvoir comme en France, mais fait du président de la cour constitutionnelle l'intérimaire du président en cas de vacance du pouvoir et ce sur le fondement de l'article 50 de la constitution de 1990.

Certes , la proposition de la C.P.A.J ,élargie les pouvoirs du président de la cour pour en faire un véritable manager , elle est à certains égard pas assez ambitieuse qu'au Bénin et par ailleurs un certain nombre d'élément contribuant à affirmer l'autorité du président de la cour et à faciliter sa gestion administrative doivent être clairement précisé par le législateur organique nous pouvons à titre d'exemple citer le corps des conseillers référendaires dont le rôle n'est pas précisé dans la loi mais aussi le rôle exact du président lors de la conception du budget de la cour .

Paragraphe 3 : un statut garantissant l'impartialité et l'independance des juges

Comme nous l'avons vu dans les paragraphes précédents, les nominations des membres de la future cour constitutionnelle congolaise sont politiques même l'intervention du CSM ne garantie le pluralisme.

La question de la politisation des cours ou conseils constitutionnels s'est toujours posée partout : en France ou le mode de désignation porte à critique mais aussi dans les Etats comme l'Espagne ou l'Allemagne ou pourtant le système de désignation est censé être plus démocratique .

Comme il est difficile de lutter contre la politisation, l'une des meilleurs garanties d'indépendance et d'impartialité est le statut des juges et leur situations une fois nommés.

Selon Esmein « l'indépendance est la condition , sinon suffisante du moins nécessaire de l'impartialité , celle qui fera non pas que les juges soient impartiaux mais qu'ils ne soient pas

29 empêchés de l'êtres ».Cette obligation d'un statut garantissant indépendance et impartialité est pris en compte dans la proposition de loi de la C.P.A.J de l'assemblée Nationale (AN) de la RDC .

Ainsi, « la où il n'y a pas de magistrats indépendants, il n'y a que des délégués du pouvoir »cette opinion de Royer-Collard ne peut, à l'évidence, s'appliquer aux membres de la cour constitutionnelle, qui disposent en contrepartie de leur obligation de réserve, des moyens d'accomplir leur missions en toute liberté²⁹ .

L'indépendance des membres de la cour devrait être d'abord assurée par leur mandat long et non renouvelable (A), ensuite, une série d'incompatibilités garantira à la fois l'indépendance et l'impartialité(B).

A)Un mandat long et non renouvelable : gage d'indépendance

Le mandat long et non renouvelable est un élément essentiel pour une cour constitutionnelle pour au moins deux raisons :

d'abord elle permet aux juges constitutionnels de travailler sereinement dans la durée et ainsi de forger des techniques de travail acceptable par tous .

Ensuite , elle permet aux juges d'être à l'abri des invectives du responsable ou du camp politique auquel ils doivent leurs nominations.

D'après l'article 5, al,1^er LO de la C.P.A.J de le l'AN de la RDC , les juges constitutionnels sont nommés pour un mandat de neuf ans non renouvelable .Il ne peuvent être révoqués et comme ils ne peuvent aussi être renouvelés, il bénéficient de ce qu'on appelle l'inamovibilité : définit par Esmein comme étant : « le fait de ne plus rien à craindre ni à attendre de l'autorité de nomination » il s'agit d' un véritable gage d'indépendance .

La longueur du mandat (neuf ans) est une durée assez normale dans une cour constitutionnelle

²⁹ J et J-E. GICQUEL « Droit constitutionnel et institutions politiques » 22^e édition P.741

30 et le fait que le mandat soit non renouvelable, est indispensable pour qu'ils ne cherchent pas à plaire à ceux qui les ont désignés³⁰.

L'alinéa 2 du même article précise que la cour constitutionnelle est renouvelable par tiers tous les trois ans .Il s'agit d'éviter une rupture de méthodes et de jurisprudence consécutive à l'alternance.

La proposition de loi organique s'oriente dans le sens des grandes démocraties occidentales en accordant aux juges constitutionnels un mandat long pour faire leur travail de façon stable et non renouvelable pour mieux échapper aux pressions politiques.

C' est le cas en Allemagne où le mandat est encore plus long (douze ans) et à longueur du mandat, il convient d'ajouter la condition d'âge à l'entrée (40 ans minimum et 68 maximum).

En Espagne, le système est similaire, le mandat est de neuf ans, le tribunal constitutionnel est renouvelé par tiers tous les trois ans mais il y'a la possibilité d'être reconduit au tribunal mais pas immédiatement.

En Afrique subsaharienne , le principe des mandats long et non renouvelable pour les juges constitutionnel est presque acquis .Dans la plupart des pays c'est ce système qui prévaut : au Cameroun l'article 7 de la loi N°2004/004 pose le principe d'un mandat de neuf ans non renouvelable pour les conseillers constitutionnels ; au Burkina Faso, l'on retrouve dans les articles 2,3 et 4 de la loi organique N°01 1-2000/AN du 27 avril 2000 portant composition , attributions et fonctionnement du conseil constitutionnel d'une part , le mandat unique de neuf ans et d'autre part l'inamovibilité des conseillers constitutionnels .

Il convient de souligner que dans deux pays si le principe est aussi clairement affirmé, il n'en demeure pas moins qu'il existe deux petites différences : d'abord à Madagascar ou le principe posé par l'article 89 alinéa 2 de l'ordonnance N°2001-003 du 18 novembre 2001 portant loi organique relative à la haute cour constitutionnelle , accorde un mandat de six ans non renouvelable aux juges constitutionnels et au Bénin ou l'article 115 de la constitution de 1990

31 stipule que le mandat du juge constitutionnel est de cinq ans , mais ce mandat de cinq ans est renouvelable une fois, pour autant la cour béninoise est l'une des meilleures en Afrique à la fois par rapport à sa jurisprudence et à son indépendance vis-à-vis du pouvoir politique quelque soit par ailleurs les alternances.

Le non renouvellement de mandat se présente , objectivement comme , un gage d'indépendance par rapport à l'autorité de nomination .Toutefois , en cas de vacance, consécutive à la démission , prévue par l'article 30 de la proposition de loi organique ou en cas d'incompatibilité politique (articles 24) , une personne est nommée par l'autorité intéressée .Elle achève le mandat commencé .A l'expiration du terme normal, ce membre peut être renouvelé pour un mandat entier de neuf ans si le remplacement a été inférieur à trois ans .c'est ce qui ressort de la lecture de l'article 33 de la proposition de loi organique .

Cette disposition peut encourir la suspicion, au cas où la même autorité de nomination ne se résoudrait à la reconduction de celui-ci.

Seule la pratique nous révélera si nos interrogations sont fondées dans une telle circonstance.

Il est évident qu'en ce qui concerne le mandat, la C.P.A.J n'innove pas mais choisit la sécurité en optant pour ce qui existe et fonctionne bien en Afrique comme ailleurs .

Cependant, une interrogation mérite d'êtres soulevée :

La question de la révocabilité des juges constitutionnels est loin d'être aussi claire qu'elle y parait. Sont-ils révocables ? Et si oui par qui ? L'on a évoqué l'inamovibilité mais c'est simplement que l'on présume qu'ils sont irrévocables pendant l'exercice de leur mandat.

comme en France ou aucun article de la loi organique sur le conseil constitutionnel ni le texte même de la constitution ne prévoit, l'irrévocabilité, seule l'absence de désignation d'une autorité compétente pour révoquer un conseiller constitutionnel, permet de dire qu'ils sont irrévocables. Cette présomption en France n'a jamais été violée, parce que la France est une vieille démocratie ou la culture des contres pouvoirs est admise, même si la légitimité du conseil a

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parfois été remise en cause.

Dans un pays comme la RDC où la justice constitutionnelle et la démocratie sont des nouveautés, il aurait fallut que cette question soit tranchée par un article prévoyant cette irrévocabilité. C'est d'ailleurs déjà le cas au Burkina Faso ou l'article 3 de la loi organique sur le conseil constitutionnel pose l'impossibilité de révocation des conseillers constitutionnels et au bénin ou l'article 115 pose le même principe.

B) Réserves et Incompatibilités gage d'indépendance et d'impartialité

Comme le mandat long et non renouvelable, l'obligation de réserve et le régime d'incompatibilité est un élément qui garantie l'indépendance des juges constitutionnels.

De ce point de vue, la plupart des constitutions modernes déterminent un régime d'incompatibilité et de réserve pour d'une part, lutter contre la confusion de pouvoirs et des intérêts et d'autre part, permettre au juge d'être totalement dévoué à sa fonction.

La proposition de loi organique de la C.P.A.J de l'AN de la RDC va dans ce sens .

Toutefois, il convient de souligner l'absence d'une prestation de serment pour les juges constitutionnels congolais. Cette absence est assez étonnante pour un pays ou la justice brille par sa dépendance au pouvoir politique est d'autant plus contestable que dans la plupart des pays en occident ou Afrique , la prestation de serment existe.

La prestation de serment est un acte par lequel ,les futurs juges constitutionnels s'engagent à exercer leurs fonctions en toute impartialité et indépendance .A titre d'exemple , en France l'article 3 de la organique sur le conseil constitutionnel prévoit qu'avant leurs entrées en fonction , les membres du conseil constitutionnel jurent de remplir fidèlement leurs fonctions et de garder secret les délibérations et les votes ; au Mali , c'est l'article 2 de le loi organique portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle qui stipule que les membres

33 de la cour constitutionnelle prêtent serment lors d'une cérémonie solennelle devant le président de la république enfin l'article 12 de la loi organique portant organisation et fonctionnement du conseil constitutionnel au Burkina Faso prévoit aussi une prestation de serment .

Pourquoi la proposition de loi organique de la C.P.A.J de l'AN de la RDC ignore cette prestation ? Et pourtant à l'origine, la proposition de loi organique initiée par l'honorable député Mohamed BULE GBANGOLO BASABE ³¹ déposée le 30 octobre 2007 à l'AN ; prévoyait dans son article 7 une prestation de serment des membres de la cour constitutionnelle devant le président de la république, l'assemblée nationale et le sénat. Pourquoi cette proposition n'a-t-elle pas été retenue par la C.P.A.J ? Peut être que cette prestation n'étant une obligation constitutionnelle ne pouvait être retenue ? Mais la C.P.A.J a pris certaine liberté par rapport à la constitution sur d'autres sujets, pourquoi ne pouvait-elle s'affranchir encore une fois, même si l'objectif de notre propos n'est pas d'encourager ce genre d'entorse à la jeune constitution congolaise mais néanmoins toutes ces questions restent sans réponses.

Ainsi, si les juges constitutionnels congolais ne sont pas astreints à prêter serment devant le président de la république, ils ont tout de même une obligation de réserve qui pèse sur eux.

a) Une obligation de réserve

D'après l'article 24 de la proposition de loi organique, pour préserver leur indépendance et leur dignité, les juges constitutionnels ont une obligation générale de réserve dans l'exercice de leurs fonctions. Cette obligation de réserve se manifeste concrètement par une absence de prise de position publique sur des questions ayant fait ou susceptibles de faire l'objet des décisions de la cour .Cette obligation s'impose aussi pour les membres de la cour constitutionnelle qui exerceraient en même temps des fonctions de professeurs d'universités. Ils ne peuvent être

³¹ M.M.BULLE GBANGOLO BASSABE est député d'opposition membre du mouvement pour la libération du Congo ,

34 consultés sur les mêmes questions relevant des prérogatives de la constitutionnelle, c'est ce qui résulte de la lecture de l'article 25 de la même proposition de loi.

Le 3e alinéa du même article interdit aux juges constitutionnels d'adopter des attitudes ou comportements tendant à démontrer leur appartenance politique ou syndicale en participant à des manifestations politiques partisanes ou syndicales. L'obligation de réserve est un principe assez partagé par la plupart des systèmes constitutionnels .En France, en Allemagne, en Espagne mais aussi en Afrique ou des pays comme le Bénin, le Congo Brazzaville... prévoit une obligation de réserve pour les membres du conseil ou de la cour constitutionnelle.

Il s'agit d'un principe indispensable, car comment imaginer une cour constitutionnelle censée trancher, en faisant respecter la constitution, être constitué des personnalités exerçant par ailleurs, une totale liberté quant à leurs interventions publiques au risque de contredire les décisions de la cour constitutionnelle .Il en va à la fois de la crédibilité de l'institution, de son efficacité et de son indépendance.

Cette indépendance doit encore être garantie par des incompatibilités

b) Le régime des incompatibilités

Ces incompatibilités visent à assurer l'indépendance de la cour constitutionnelle, et, par suite, à renforcer l'autorité de l'institution³²

Conformément à l'article 17 de la proposition de loi organique, il est interdit aux membres de la cour constitutionnelle d'exercer d'autres fonctions publiques, l'alinéa 2 du même article précise cette interdiction en nommant les administrations concernées.

Par fonctions publiques, la proposition de loi entend :

des fonctions gouvernementales, et des entreprises d'Etats .Dans cet alinéa, la proposition de loi
innove en maintenant l'interdiction jusqu'à deux ans après la sortie de la cour constitutionnelle

³² S.LOUIS FERMERY « la constitution commentée article par article « 12^e édition .P 122

35 .Cette interdiction prolongée peut s'expliquer par le souci d'éviter des démissions d'opportunités ou encore des arrêts de complaisance en faveur du pouvoir politique dans le but d'obtenir un poste à la sortie de la cour.

De même, l'article 28 pose expressément les fonctions qui sont incompatibles avec la fonction de juge constitutionnel : en sus des fonctions posées par l'article 26 , est ajouté l'exercice de tout emploi public, civil ou militaire ; est également incompatible , l'exercice d'un mandat électoral. L'article 29 semble admettre qu'un juge constitutionnel puisse exercer un service public si cela est prévu par la loi .

Cette disposition assez controversée pousse à s'interroger sur la distinction que font les auteurs de la proposition de loi entre les fonctions publiques et le service public ? L'alinéa 2 du même article pose l'interdiction de l'exercice d'une quelconque activité professionnelle ou commerciale et ce, même par personnes interposées.

Reste la question des sanctions en cas d'incompatibilité, c'est l'article 31 qui prévoit la sanction .En effet la cour constitutionnelle constate d'office la démission de ses membres qui accepterait exercer une fonction ou une activité incompatible avec le statut de juge constitutionnel .Cette sanction s'appliquer aussi en présence de la perte de droits civiques et politiques ou de l'empêchement définitif par suite d'incapacité physique.

Le régime des incompatibilités parce qu'il favorise l'impartialité et l'indépendance des juges a été repris par l'ensemble des pays qui ont une cour constitutionnelle et notamment en Afrique. Toutefois, ce régime tel que fixé par la proposition de loi garantie t-elle pour autant l'indépendance ?

Il semble que la rédaction de certaines incompatibilités prêtent à la confusion c'est le cas nous l'avons évoqué de la différence entre le service public et les fonctions publiques par ailleurs les juges constitutionnels ne bénéficient pas d'une immunité fonctionnelle.

Il est vrai qu'en France les conseillers constitutionnels ne bénéficient pas d'une immunité

36 personnelle, c'est ce qui ressort notamment de l'affaire DUMAS mais ils ont un statut assez protecteur.

Or la proposition de loi fixe un grand nombre d'obligation aux juges constitutionnel sans leurs accorder la protection nécessaires .Dans la proposition de l'honorable Bulle , l'article 8 faisait des membres de la cour constitutionnelle des justiciables , en premier et dernier ressort devant la cour de cassation .

Cette proposition non retenue ne répond pas à la question, même si il est vrai qu'un début de réponse était donnée dans la mesure où le juge compétent pour connaître des litiges contres les membres du conseil était désigné .en l'espèce , il s'agit de déterminer les garanties Judiciaires que le statut de juge constitutionnel accorde et le texte nous dit rien ou presque . L'expérience nous dira si les députés congolais ont eu raison d'accorder aucune protection fonctionnelle pour les juges, mais une autre solution était possible .

En regardant ce qui se fait dans la matière dans le continent , nous avons des nombreux exemples , nous allons en prendre deux :

d'abord au Mali ou l'article 7 de la loi organique portant organisation et fonctionnement de la cour constitutionnelle pose le principe selon lequel , les membres de la cour constitutionnelle peuvent être poursuivis, détenus ou jugés en matière pénale qu'après avis de la cour constitutionnelle elle-même .En pratique , il s'agit d'un vrai filet protecteur qui permet au juge d'échapper à toutes pressions judiciaire fantaisiste ou simplement relevant de sa vie privée ; ce filet de protection peut être utile notamment , lorsqu'un juge constitutionnel est désigné comme rapporteur d'une affaire et en même temps est sous la menace d'une procédure judiciaire , la cour peut mettre en attente son avis pour laisser le temps au juge de finaliser son dossier sereinement ;ce qui contribuera sans doute à empêcher un travail bâclé sous la pression .Ce principe à toutefois une limite , il s'agit d'un cas de flagrant délit dans ces conditions , l'avis de la cour constitutionnelle avant le déclenchement d'une procédure n'est plus requise .

37 Ensuite au Burkina Faso, où l'article 5 de la loi du 27 avril 2000 pose le même principe avec la même exception, sauf que cet article ajoute une obligation d'information du président de la cour dans les quarante huit heures en présence d'un cas de flagrant délit .

Ces deux protections spécifiques n'existent pas pour le juge constitutionnel congolais.

Dans le silence des textes, c'est le régime exorbitant de droit commun des magistrats qui s'applique mais le juge constitutionnel n'est un magistrat commun, ni dans son statut ni dans sa fonction.

Toutefois, ni l'obligation de réserve, ni le régime des incompatibilités sont véritablement des remparts contre les excès de certains juges ou conseillers constitutionnel :

en France ,V GISCARD D'ESTAING n'a pas toujours respecté cette obligation de réserve de même, Mme Simone VEIL s'est placée en congé du conseil pour soutenir le oui au referendum sur la constitution européenne.

En définitive, la compatibilité sera appréciée au regard de l'obligation générale des conseillers de s'abstenir de tout ce qui pourrait compromettre l'indépendance et la dignité de leurs fonctions³³. Un juge constitutionnel relève d'abord et souvent de sa propre conscience plus que d'un statut.

Tableau 1 : Tableau récapitulatif 1

Membres nommés (Art 158 de la constitution de 2006 et Art 2 de la proposition de loi)
	Autorités de Nomination
Président de la République : il nomme les neuf membres de la cour constitutionnelle		doivent être (art
dont trois de sa propre initiative .Deux membres sur trois, désignés par lui des juristes, issus du barreau, de l'enseignement universitaire ou de la magistrature 4 de la proposition de loi organique).
Parlement réunis en congrès : désigne trois membres .Un des trois membres		doit être (art 4 de la
juriste issu du barreau, de l'enseignement universitaire ou de la magistrature proposition de loi)
Conseil supérieur de la magistrature : il désigne trois membres qui		sont issus du
pouvoir judiciaire (art 4 de la proposition de loi)
Le président de la cour constitutionnelle est élu par ses pairs, il à voix prépondérante en cas de partage. IL a en charge l'administration de la cour et est l'ordonnateur du budget (art 7 et 8 de la proposition de loi organique).

Tableau 2 : Tableau Récapitulatif 2

Cour constitutionnelle

Garantie d'indépendance

Mandat long de 9 ans non renouvelable. (art 5) Inamovibilité sauf démission volontaire (art30) ou d'office prononcée par la CC (art 30 a 2).

Les juges sont soumis à une obligation de : réserve (art 24), neutralité (art 25 a 2) et d'impartialité

(art 25a 3).

Incompatibilités

Incompatibilités Politiques (art27et28)

Incompatibilités Professionnelles (art29)

Membre du Gouv, même deux ans après sa sortie de la cour ; mandat électoral

; appartenance à un parti politique.

Aucune activité professionnelle ou commerciale même par personne interposée.

Section 2 : LES TROIS CATEGORIES DE MAGISTRATS

CONTITUTION N ELS

L'une des principales innovations de la proposition de loi organique de la C.P.A.J de l'AN de la RDC est la diversité des magistrats constitutionnels qui officierons dans la cour .

Il parait donc essentiel de distinguer à coté des juges constitutionnels proprement dits, d'une part : des magistrats du parquet (1) et d'autre part des conseillers référendaires (2). Toutefois, la question de l'efficacité de cette diversité se pose (3)

Paragraphe 1 : Les magistrats du parquet, l'oeil du pouvoir exécutif ?

Selon une loi classique de la science administrative, toute institution tend naturellement à développer ses compétences, ses moyens, son personnel, son influence³³ On est presque tenté de dire que la future cour constitutionnelle congolaise ne dérogera pas à cette loi.

Parmi les trois sortes de magistrats qui y officieront, les magistrats du parquet constituent une catégorie assez originale.

En effet, la juridiction constitutionnelle, n'étant pas une juridiction comme les autres ; l'institution du parquet général près la cour constitutionnelle exerçant les fonctions de ministère public peut paraître incongrue³⁴.

Il faut par ailleurs observer que ce choix, sauf erreur, n'a été fait par aucun des pays se rattachant au modèle kelsenien de la justice constitutionnelle.

Toutefois la proposition de loi organique de l'AN de la RDC, n'invente pas cette catégorie, elle
ne fait que retranscrire une invention du constituant congolais qui en 2006 prévoyait dans
l'article 149, al, 1er de la constitution :que la cour constitutionnelle, composante du pouvoir

³³ G.DRAGO « reformer le conseil constitutionnel » le CC N·°105 chez pouvoir P.77

³⁴ S.BOLLE. AC.P. 8

41 judiciaire à ce titre indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Est dotée, à l'instar des autres juridictions d'un parquet.

Il revenait au législateur organique de déterminer le statut de ses membres(A) et de circonscrire leur fonction(B).

C'est à la lumière des propositions de la C.P.A.J sur ces deux points que va porter ce paragraphe.

A) Composition et Statut des magistrats du parquet

Le ministère public ou le parquet est l'autorité qui peut exercer l'action publique pour les infractions causant un trouble à l'ordre public et qui représente les intérêts les plus généraux devant toutes les juridictions de l'ordre judiciaire.

Ainsi reprenant l'article 149 alinéas 1 de la constitution de 2006, l'article 11 de la proposition de loi organique, institue un parquet général près la cour constitutionnelle qui exerce les fonctions de ministère public. Les magistrats du parquet sont placés sous l'autorité d'un procureur général de la république près la cour constitutionnelle.

Ce parquet est doté d'un secrétariat dirigé par un premier secrétaire nommé par une ordonnance du président de la république. Mais curieusement le texte est silencieux quant à l'identité de l'autorité qui sera chargée de proposer un nom pour ce poste, doit on déduire de ce silence que la nomination du premier secrétaire du parquet relève d'un pouvoir discrétionnaire du président de la république ? Si la réponse est affirmative cela pourrait être une entorse au principe d'indépendance de cette institution.

conformément à l'article 13 de la proposition de loi organique , le parquet général est composé d'un procureur général, d'un premier avocat général et de deux avocats généraux près la cour constitutionnelle .

42 Pour ce qui est du statut de ces magistrats, l'alinéa 2 de l'article 11, précise qu'ils ont le statut des magistrats et sont nommés pour un mandat de six ans par ordonnance du président de la république, sur proposition du conseil supérieur de la magistrature, Ladite proposition est limitée par une obligation de quinze ans d'expérience. Au regard de cet article, les magistrats du parquet ont les mêmes droits et devoirs statutaires que les autres magistrats ; est ce compatible avec leur éminente position institutionnelle ? Est-il recommandable que, conformément à la loi organique n°06/020 du 10 octobre 2006, ils puissent, par exemple faire l'objet de poursuites disciplinaires et êtres, le cas échéant révoqués ?

En sommes , il convient de s'interroger sur l'indépendance du parquet général près la cour constitutionnelle et sur les raisons qui ont conduit à envisager qu'ils ne bénéficient pas des garanties exorbitantes du droit commun reconnues aux membres de la cour constitutionnelle 36 .Et pourtant , le régime des incompatibilités , tel que prévu par l'article 28 de la proposition de loi organique ; interdit une série des fonctions politiques et publiques qui sont à la fois incompatible pour les magistrats du parquet et pour les juges constitutionnels proprement dits . Pourquoi poser plus d'obligation que de droit aux magistrats du parquet ?

B) quel rôle pour le parquet ?

Certes, d'après l'article 11 alinéas 3 de la proposition de loi organique ; un décret délibéré en conseil des ministres sur proposition de la cour fixera l'organisation le fonctionnement et les avantages du parquet près la cour constitutionnelle.

En l'état actuel du droit, nous nous contenterons de quelques indices que nous donne la proposition de loi.

Le rôle du parquet doit être bien compris .Sans être un membre de la cour, il apporte une aide précieuse à cette dernière.

43 En effet son rôle sera tout à fait significatif dans le règlement du contentieux constitutionnel. Il ressort de l'article 36 de la proposition de loi, que le ministère public recevra communication du dossier de procédure en vue de formuler, dans un délai de 15 jours francs, un avis -écrit après la conclusion des parties et avant l'intervention du rapporteur. D'autre part c'est après avis du ministère public que le président de la cour constitutionnelle confiera le dossier à un membre de la cour pour rapport, c'est ce qui est prévu dans l'article 38 de la proposition de loi. On le voit, le parquet à un rôle considérable à la fois dans le procès constitutionnel mais aussi dans l'organisation de la cour constitutionnelle.

Cette position du parquet permet de s'interroger sur son indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif.

Le danger d'un parquet au service du gouvernement n'est pas à écarter ; ce qui constituerait une dérive face aux préconisations qu'a faites naguère Hans Kelsen :

« Une institution tout à fait nouvelle mais qui mériterait la plus précieuse considération serait celle d'un défenseur de la constitution auprès du tribunal constitutionnel qui, à l'instar du ministère public dans la procédure pénale , aurait à introduire d'office la procédure du contrôle des actes irréguliers qu'il estimerait irréguliers .Il va de soi que le titulaire d'une semblable fonction devrait être revêtu de toutes les garanties imaginables d'indépendance vis à vis tant du gouvernement que du parlement »³⁷.

Le véritable rôle du parquet reste difficile à déterminer .Ni le statut, ni le rôle très important de ce dernier, permet de déterminer sa principale mission. Si il vrai que l'influence du parquet est loin d'être négligeable devant la cour constitutionnelle ; cette reconnaissance, loin de faire taire la polémique l'accentue. Cette polémique sur l'existence d'un parquet représentant un « agent » du pouvoir exécutif est d'autant plus renforcé que ce système sera une totale innovation ; car en Afrique comme en Europe , un parquet rattaché à la cour constitutionnelle n'existe pas .

44 Paragraphe 2 : Des conseillers Référendaires : Innovation ou mimétisme ?

« ...Le nombre de membres du conseil constitutionnel nuit objectivement, malgré la grande qualité de ses membres, à la recherche d'une information qu'il faut complète dans un temps limité... mieux vaudrait y associer des assistants de justice et des collaborateurs plus nombreux et plus stables, ainsi que des référendaires attachés directement à chaque membre du conseil ... »³⁸ ,cette affirmation de guillaume Drago, peut justifier , la création d'un corps de conseillers référendaires au sein de la future cour constitutionnelle congolaise .

Il ressort de l'article 19 de la proposition de loi organique, qu'un corps des conseillers référendaires est créé .Ces conseillers sont placé sous l'autorité du président du président de la cour constitutionnelle.

Avant d'évoquer la nécessité de ce corps supplémentaire(B), il convient de voir, d'abord le statut des futurs conseillers refendaires (A) .

A) Conseillers référendaires : Assistants ou juges ?

La proposition de loi organique, recommande la mise en place au sein de la cour constitutionnelle sans définir un statut pour ce corps .il ressort tout juste de l'article 21 du texte que les conseillers seront recrutés par concours réservés aux porteurs d'un diplôme de licence. Certes, le texte ne précise pas si un licencié en mathématiques ou en lettres peut se présenter au concours ; néanmoins, il fixe un quota de trois quarts de conseillers référendaires qui doivent être des juristes justifiant d'une expérience de quinze ans.

Cette rédaction imprécise pourra poser des problèmes d'interprétations d'abord parce que le
texte ne précise pas l'origine professionnelle du quart restant des conseillers .Pourront ils êtres

³⁸ G..DRAGO. « reformer le conseil constitutionnel ».Conseil constitutionnel N°105 chez pouvoir P78

45 recrutés en dehors des juristes ? Quelle valeur ajoutée pour une bonne administration de la justice constitutionnelle peut-elle être attendue de non juristes ? ³⁹Cette interrogation est d'autant plus justifiée, que le critère de l'origine professionnelle (juriste) peut empêcher le recrutement sur des critères tribaux, régionaux ou politiques. Par ailleurs se pose la question des épreuves d'examens de recrutement, car ils ne peuvent êtres les mêmes si les non juristes sont autorisés à participer. Le texte est aussi silencieux sur la composition du jury qui sera appelé à départager les candidats, sur quel critères seront-ils choisis ? En définitif quel statut pour ce corps ? À toutes ces questions le texte ne rapporte aucune réponse précise.

Ce silence est d'autant plus étonnant que le texte du député Mohamed BULLE proposait dans son article 11 un corps de conseillers référendaires réservé aux juristes ayant des compétences « éprouvées » .Ce même article proposait un double moyen de recrutement : d'une part un concours réservé aux juristes et organisé par la cour constitutionnelle et d'autre part une possibilité de recrutement sur les mérites des juristes notamment par rapport à leurs publications. Pourquoi avoir abandonné cet article qui sans être parfait était beaucoup plus clair que celui du texte de la C.P.A.J ? Le texte d'origine prévoyait également que le statut des conseillers sera fixé par le règlement intérieur de la cour constitutionnelle, qu'en sera-t-il maintenant que la proposition de loi ne dit rien sur un éventuel statut ? seule certitude, le nombre de conseillers référendaires ne pourra dépasser soixante (60) membres c'est ce qui ressort de l'alinéa 2 de l'article 19, mais là aussi, seul le seuil est fixé le nombre exact des membres reste inconnu.

En l'absence d'un statut définis, nous ne pouvons savoir si les conseillers référendaires seront des juges constitutionnelles ou des assistants ? Même si la réponse semble être plus proche de la deuxième hypothèse, c'est au texte de dire « expressis verbis ».

B) Un corps de conseillers, avec quel rôle ?

³⁹ S.BOLLE.OC . P . 78

46

La proposition de L.O est totalement silencieuse sur le rôle que joueront les conseillers référendaires à la cour. La seule certitude, c'est qu'ils seront rattachés au président de la cour comme le stipule l'alinéa 1^er de l'article 19 mais cela ne répond nullement à la question.

Alors pourquoi ce nouveau corps ? En l'absence d'une réponse textuelle claire, nous pouvons déplorer que la C.P.A.J n'ait pas retenue l'article 11 du texte de l'honorable BULLE qui définissait le rôle des conseillers, je cite «ils ont pour tâche d'assister les magistrats de la cour à l'accomplissement de leur mission » .Cet article avait un double mérite : d'abord, il précisait le rôle des conseillers puis il justifiait leur présence. Or, à la lecture de la proposition de LO, nul ne peut dire quel sera le rôle exact de ce corps des conseillers .Ce manque de clarté est d'autant plus regrettable que leur intervention éventuelle, à un stade quelconque de la procédure devant la cour constitutionnelle, n'est mentionnée nulle part⁴⁰. A quoi serviront les 60 conseillers référendaires ?

Seront-ils des assistants rattachés aux membres de la cour, à l'instar des assistants parlementaires, ou des juges constitutionnels de second rang, délestant les membres de la cour des tâches fastidieuses ? Voila autant des questions que se pose M BOLLE.

Il nous semble que la difficulté de définition du rôle exact des conseillers référendaires s'explique par le fait que les députés de la C.P.A.J, ont fait le choix de s'inspirer de la loi spéciale sur la cour d'arbitrage belge⁴¹.

En effet, il existe auprès des juges constitutionnels vingt quatre référendaires qui sont chargés de les assister. Même si le rôle d'assistant n'est pas dévolu aux conseillers référendaires

congolais, deux points nous confortent dans notre analyses : d'une part la procédure de recrutement qui est comme en Belgique par voie de concours et d'autre part la condition de possession d'une licence ou d'un doctorat en droit .

47 Pourquoi les députés congolais ne sont-ils aller au bout de cette inspiration en reprenant le statut des référendaires belge pour l'adapter aux réalités locales ?.

Tel qu'il est présenté dans le texte, le corps des conseillers référendaires congolais relève plus d'un mimétisme juridique que d'une innovation.

Paragraphe 3 : Une diversité des magistrats pourquoi faire ?

Il y'aura donc trois catégories de magistrats à la cour constitutionnelle congolaise .Cette
diversité est véritablement une innovation. Toutefois, la question de l'efficacité de cette diversité
se pose (A) , par ailleurs à ce niveau du mémoire , il convient de schématiser les compétences

de la cour constitutionnelle (B)

A) Trois magistrats, pour quelle efficacité ?

L'efficacité du choix des députés congolais est à bien des égards contestables car si le nombre trop limité des collaborateurs d'une cour peut nuire objectivement au bon fonctionnement de cette dernière .Le trop plein de collaborateurs créant une confusion de rôle et de compétence peut empiéter sur les exigences d'efficacité. Certes le rôle des magistrats du parquet et notamment du procureur général est essentiel dans la procédure mais des nombreuses questions se posent .Pourquoi créer un parquet, sachant que le statut du parquet favorise une certaine dépendance dans les faits au pouvoir exécutif. Qu'apporterons t-il de plus ? Dans une cour constitutionnelle classique, à coté des services qui existent c'est le secrétariat général qui assure le rôle administratif, que feront les conseillers Référendaires ? Sachant que l'article 18 de la

48 proposition de LO prévoit l'existence d'un greffe dirigé par un greffier en chef qui à rang de secrétaire général de l'administration .Ce greffe rattaché au président de la cour assurera les travaux administratifs et autres taches.

Par ailleurs, l'article 96 prévoit expressément une expertise nationale ou internationale selon les enjeux, l'assistance technique des conseillers référendaires sera auquel cas anecdotique. En définitif, pourquoi cette diversité, puisqu'en pratiques des cours constitutionnelles comme celle du Bénin qui est de loin par sa Jurisprudence, la meilleure d'Afrique subsaharienne avec une organisation réduite fonctionne bien .

l'on peut aussi citer le tribunal constitutionnel Espagnol dans lequel on ne retrouve cette diversité mais reste un modèle d'instrument de droit au service de la démocratie et de la protection des libertés. L'exemple le plus épatant est sans doute le conseil constitutionnel français : en effet le décret du 13 novembre 1959 prévoit simplement un trésorier nommé par le président , responsable devant ce dernier ,pour payer les mandats que signe le président , ou sur sa délégation le secrétaire général .Pour le reste , il dispose que le président, dans la limite de ses crédits , recrute soit directement , soit par voie du détachement , le personnel nécessaire au fonctionnement du conseil⁴².

Il est vrai que depuis le conseil constitutionnel français à un personnel plus important mais beaucoup moins que les autres cours constitutionnelles européennes , ce qui ne l'a pas empêché de monter en puissance ⁴³ et de devenir le principal régulateur de la vie politique mais surtout le défenseur des libertés fondamentales .

La diversité de magistrats constitutionnels n'est pas le gage d'une efficacité dans le fonctionnement d'une cour en l'espèce, constitutionnelle.

49

B) Tableau Récapitulatif des collaborateurs de la cour constitutionnelle La cour constitutionnelle

Membres nommés et présidence de la cour constitutionnelle. Art 2 et 7 LO

Autres catégories de magistrats

Le parquet général :

Ministère public

Statut de magistrat.

Composé d'un procureur général qui dirige le parquet, d'un 1^er avocat général et de deux avocats généraux

Art 11 et 13 LO

Les collaborateurs de la cour

constitutionnelle

Les conseillers référendaires

Fonction non précisée. Placée sous l'autorité du président de la cour.

60 conseillers au maximum. Accès par concours et titulaire d'une licence. Art 19 à 21 LO

Possibilité de recourir à l'expertise nationale ou internationale. Art 22 LO

Le greffe Dirigé par un greffe en chef nommé par ordonnance du PR .Art18 LO

50

CHAPITRE .II : UNE COUR SUPREME DE JUSTICE BIS ?

La cour suprême de justice instituée par l'ordonnance loi 82-0 17 ⁴⁴était détentrice de

l'essentiel des prérogatives juridictionnelle de L'Etat.

Dans le système du Zaïre ⁴⁵ il `y'avait un seul chef, qui était le détenteur des pouvoirs. La séparation des pouvoirs n'existant point, le président du parti MPR⁴⁶ était aussi le maître du pouvoir judiciaire, d'ailleurs la constitution faisait de lui, la seule autorité individuellement compétente pour saisir la cour suprême.

Ces dernières années, la cour suprême de justice s'est décrédibilisée auprès des différents acteurs politiques ainsi qu'aux yeux de la population congolaise. Plusieurs arrêts rendus par la cour au cours des ces derniers mois ont été jugés partiaux⁴⁷ par l'opinion congolaise, relayée par les médias. A plusieurs reprises, cette cour a été considérée comme une cour partisane et comme une caisse de résonance du pouvoir exécutif⁴⁸.

De ce point de vue, la cour constitutionnelle constitue une véritable hantise dans l'évolution constitutionnelle de la RDC. Pour le constituant de 2006, il faut une cour constitutionnelle pour que le contrôle de la constitutionnalité des lois garantisse le respect des droits et libertés des citoyens .Il faut une cour constitutionnelle pour que chaque institution fonctionne dans les limites que lui a assignées le constituant. Il faut une cour constitutionnelle pour éviter la fraude à la constitution en passe de devenir un véritable culte sinon une vertu pour nombre des gouvernants africains.

⁴⁴ Ordonnance Loi du 31 mars 1982 relative à la procédure devant la cour suprême de justice

⁴⁵ Ancienne appellation de la RDC de 1971 à 1997

⁴⁶ Mouvement populaire pour la Révolution parti unique au Zaïre sous M MOBUTU

⁴⁷ À titre d'exemple décision du 24 février 2006 MLC contre KAMITATU

⁴⁸ Evariste BOSHAB « les dispositions transitoires relatives à la cour constitutionnelle de la RDC » CC

51 Cette volonté de comparaison manifestée à l'occasion de l'édiction des nouvelles normes constitutionnelles se transforme parfois en comparaison avec l'institution à laquelle se rattachait ces compétences.

C'est donc sur l'angle des prérogatives que la future cour constitutionnelle ressemblera à l'ancienne cour suprême, tant il est vrai, qu'elle disposera des prérogatives assez variées (I).

Par ailleurs, le constituant de 2006 innove en confiant au juge constitutionnel la responsabilité,
combien lourde, de juger pénalement les deux têtes de l'exécutif (II). Ce qui est une véritable

révolution au regard de l'ancien régime ou seul le président du parti unique et donc de la république pouvait intenter une action similaire.

Section 1- UNE COUR CONSTITUTIONNELLE AUX COMPETENCES

HETEROGENES

D'âpres Ernst FRIESENHAHN « la justice constitutionnelle » serait un terme générique recouvrant une réalité jurisprudentielle multiforme ; si, en effet l'univocité du but de la justice constitutionnelle, qui est de garantir le fonctionnement de l'Etat conformément à la constitution, existe bel et bien, l'étude des tribunaux constitutionnels montre en revanche que ces derniers sont dotés de formes et de compétences fort diverses. Il en va de même pour la cour constitutionnelle congolaise, il parait donc délicat de présenter les attributions de la cour. Toutefois, à coté du contentieux pénale de l'exécutif qui fera l'objet d'une deuxième section, il convient de distinguer comme le fit jadis JM BEGUIN,pour classifier les compétences du tribunal constitutionnel allemand : le contentieux électoral que nous n'étudierons, car la proposition de LO l'aborde à peine .Ce qui se justifie par la présence d'un autre acteur dans ce

contentieux qui est la CENI ;

le contentieux des normes (1), concerne pour l'essentiel le contrôle abstrait qui permet à la cour

de contrôler en dehors de tout litige préexistant d'où le qualificatif abstrait la conformité, d'une
norme à la loi fondamentale ; le contentieux des litiges entre organes constitutionnels
(2),concerne les litiges d'une part entre les provinces et l'Etat et d'autre part entre les différents

ordres juridictionnels(3).

Cependant nous ne traiterons pas dans cette section, tous les éléments qui relèvent de la compétence de la cour et dont la saisine est ouverte aux citoyens, car cela fera l'objet d'un autre chapitre.

Paragraphe 1 : Le juge du contentieux des normes

Le contentieux normatif, exercé exclusivement par la cour constitutionnelle congolaise regroupe le contrôle de la légalité des règlements (Art 112 et120 de la constitution), le contrôle de la constitutionnalité des lois (Art 124,3 et 160, al 2) et enfin le contrôle de la conformité des traités au droit . Quelque soit le caractère de la norme qui est soumis au contrôle de la cour, plusieurs questions doivent être abordées, qui sont l'objet du contrôle, la norme de référence du contrôle, les autorités habilités à saisir la cour, la procédure du contrôle, l'arrêt de la cour et enfin les effets de juridiques de l'arrêt prononcé.

Ainsi, est organisé un contrôle préventif des normes (A). En outre, le juge constitutionnel est le

régulateur des compétences entre le législatif et l'exécutif (B).

a) Le contrôle de constitutionnalité des lois

En vertu de l'article 160, alinéa 1^er, de la constitution, « la cour constitutionnelle est chargée du contrôle de constitutionnalité des lois et des actes ayant force de loi ». la première catégorie d'acte ainsi soumis au contrôle, est celle des lois, c'est-à-dire des actes adoptés par le parlement. Il convient de distinguer deux sortes de lois : les lois ordinaires et les lois organiques.

· les lois organiques

En vertu de l'article 48 de la proposition de LO, « les lois auxquelles la constitution confère le caractère de loi organique ne peuvent être promulgués qu'après la déclaration par la cour constitutionnelle obligatoirement saisie par le par le président de la république, de leur conformité à la constitution dans un délai de quinze jours ».

Qu'entend -on par lois organiques ? L'article 124 de la constitution y répond : il s'agit des lois adoptées selon la procédure dudit article 124 et promulguées qu'après avoir été déclarées conforme à la constitution par la cour constitutionnelle (Art 124,3 et 160, al.2). Le contrôle est donc obligatoire .Le président de la république est seul titulaire du droit de saisine qu'il doit exercer dans un délai de quinze jours

· les lois ordinaires.

Pour les lois ordinaires, le contrôle est facultatif, elles peuvent être déférées avant leur promulgation par certaines autorités politiques et des parlementaires. En vertu des articles 139 de la constitution et 48, al, 2 de la LO.

La cour peut être saisie d'un recours émanant du président de la république, du premier ministre, du président de l'assemblée nationale, du président du sénat ou du dixième des députés ou des sénateurs. Cet article est à lire en combinaison avec l'article 160, al. 3. Il en résulte que le pouvoir de saisine du gouvernement est exercé par le premier ministre.

54 L'expérience française laisse prévoir que les autorités politiques ne feront que rarement usage de leur droit de saisir la juridiction constitutionnelle .Environ 93% du contentieux préventif français est dû à une initiative des minorités parlementaires : elles se tournent régulièrement vers le conseil pour obtenir sur le terrain juridique ce qu'elle n'ont pu obtenir sur le terrain politique⁴⁹.Au Congo aussi , on peut s'attendre à ce qu'il s'agira d'un contentieux hautement politique , ou l'opposition essaiera d'obtenir de la cour constitutionnelle qu'elle bloque certaines initiatives de la majorité⁵⁰. Les articles 160, al. 1er de la constitution et 47 de la LO, parlent d'une part des lois et d'autre part des actes ayant force de loi : qu'en est il exactement ?

· les ordonnances-loi : c'est la première catégorie des actes ayant force de loi, prise par le gouvernement en vertu d'une autorisation spéciale accordée par le législateur. Conformément à l'article 129 de la constitution, le gouvernement peut demander de tels pouvoirs spéciaux pour prendre des mesures pour l'exécution urgente de son programme d'action. Les ordonnances-lois produisent immédiatement leurs effets, mais elles sont soumises à la ratification par le législateur.

· les ordonnances : la deuxième catégorie d'actes ayant force de loi est celle des

ordonnances prévues par l'article 145, al.2 de la constitution et l'article 52 LO. Elles

sont prises par le président de la république en cas d'état de siège, pour faire face à la

situation. Il s'agit d'un régime proche de l'article 16 de la constitution française de 1958

.L'alinéa 2 de l'article 52 LO prévoit expressément que ces ordonnances sont obligatoirement soumises à la cour constitutionnelle.

Le contrôle de constitutionnalité des lois, mis en place par le constituant congolais de 2006 et
repris dans la loi organique, est un contrôle préventif, parce qu'il a lieu à un moment où la
norme contestée , à l'examen de la cour constitutionnelle n'est pas encore définitive, en d'autre

⁴⁹ Paul LEMMENS « contrôle préventif de constitutionnalité par la cour constitutionnelle du Congo » www.populus.ulg-ac.be

⁵⁰ P.JAN. « l'accès au juge constitutionnel français : modalités et procédure » RDP, 2001 cité par P .Lemmens

terme, c'est un contrôle qui permet d'éviter qu'un acte inconstitutionnel rentre dans l'ordre juridique. Imaginé par le constituant français de 1958, ce système a fait recette en Afrique, ou l'ensemble des Etats qui ont opté pour une justice constitutionnelle ont fait ce choix.

C'est ainsi qu'en Algérie, le contrôle de constitutionnalité est réservé exclusivement au président de la république, au président de l'assemblée populaire nationale et au président du conseil de la nation⁵¹.

Le champ de contrôle est vaste et englobe l'ensemble des normes .La saisine dite facultative comme en RDC pour les lois ordinaires peut être indistinctement activée par l'une des trois autorités politique, il en est autrement de la saisine obligatoire. Car comme en France et en RDC, la saisine à un caractère obligatoire dès qu'il s'agit des lois organiques, des règlements de l'une ou l'autre des chambres parlementaires .Celle-ci est mise en mouvement par le président de la république exclusivement. Mais contrairement à la France depuis la reforme de juillet 2008 ⁵²et la RDC, le constituant Algérien a relativement limité le droit de saisine aux trois autorités nationales susvisées. Il a adopté un système assez original voire complexe, combinant le contrôle a priori sanctionné par un avis si le texte soumis au contrôle n'est pas encore rendu exécutoire et le contrôle à posteriori, sanctionné par une décision si le texte soumis au contrôle est déjà rendu exécutoire⁵³.

Ainsi , en RDC , en Algérie et en Afrique en général , l'affirmation de l'Etat de droit aujourd'hui n'a guère de signification sans une implicite hiérarchie des normes postulant la subordination des pouvoirs , législatif en particulier , et le contrôle de leurs actions par une cour ou un conseil constitutionnel indépendant aux compétences relativement étendues.

b) Le contrôle des règlements des assemblées parlementaires

⁵¹ Equivalent de la 2^e chambre parlementaire (Sénat)

⁵² Réforme constitutionnelle de juillet 2008, qui institue l'exception d'inconstitutionnalité en droit français .

⁵³ K.DHINA. « Les méthodes de travail du conseil constitutionnel Algérien en matière de contrôle de constitutionnalité des normes »ACCPUF-BULLETIN 57 du 8 novembre 2007

56 En vertu de l'article 112 de la constitution de 2006, l'assemblée nationale et le sénat adoptent leurs règlements .Les deux chambres siégeant en congrès adoptent également un règlement intérieur conformément à l'article 120 de la constitution. Ces règlements sont en réalité comme leurs noms l'indiquent que des normes intérieures aux assemblées, pourquoi la cour doit elle exercer un contrôle de constitutionnalité sur des normes de fonctionnement interne ? Mais avant de répondre à cette question, il convient de se demander pourquoi les assemblées parlementaires, ont-elles besoin d'un règlement intérieur ? À cette deuxième interrogation, M RIVERO apporte une réponse .En effet, il considère « le règlement intérieur est la traduction de cette vérité d'évidence que là où des hommes sont réunis pour délibérer, il est impossible qu'une loi ne vienne pas diriger cette délibération ; loi qui peut difficilement en pratique, leur être imposée du dehors, et dont l'autorité sera nécessairement accrue si elle est l'oeuvre de l'assemblée elle-même »⁵⁴ cette constatation , illustre l'obligation pour une assemblée de se doter d'un règlement définit comme la loi interne de l'assemblée ,un ensemble de dispositions par voie générale déterminant l'ordre et la méthode des travaux de chaque chambres ⁵⁵ . La cour doit exercer un contrôle sur les règlements intérieurs des assemblées parlementaires car ils peuvent être un instrument redoutable aux mains des parties de la majorité⁵⁶. Par ailleurs , le règlement d'une assemblée parlementaire apparaît comme l'instrument susceptible de favoriser les chambres face au pouvoir exécutif ,parfois , en dépit de ce que prévoit la norme fondamentale ⁵⁷ .A titre d'exemple, en France sous le directoire alors même que les assemblées n'étaient pas maîtresse de leur règlement .Puisque la constitution , dans son article 67, interdisait au conseil des anciens et au conseil des cinq cents de créer des commissions permanentes. Pourtant, les deux assemblées instituèrent plusieurs commissions permanentes et notamment une commission des finances destinée à accélérer l'exécution des mesures économiques et à

⁵⁴ J.RIVERO « Les mesures d'ordre intérieur administratives » Paris, Sirey .P 177

⁵⁵ L. DUGUIT « Droit constitutionnel », Paris, édition E.de Boccard. Tome IV. 2^e édition, 1924, P126

⁵⁶ E. PIERRE, cité par CHAMPUSSY « présentation du conseil constitutionnel à la fin de l'année 2007 disponible sur le site www.conseil-constitutionnel.fr/divers/documents/ena2007

⁵⁷ S. CACQUERAY « Le conseil constitutionnel et les règlements des assemblées »collection droit public positif, Economica

57 compléter l'édifice de la Législation ⁵⁸ .La mise en place de ces commissions facilitait le contrôle sur le pouvoir exécutif et assurait une meilleure communication entre les deux assemblées, en violation de la norme fondamentale.

Si l'adoption de l'article 61, alinéa 1^er de la constitution française de 1 958⁵⁹, qui instaure pour la première fois , un contrôle de constitutionnalité des règlements des assemblées , est la résultante de l'histoire constitutionnelle et parlementaire française . Ce n'est pas le cas en RDC , ou l'organisation de l'État , fondé sous le régime du parti unique jusqu'en 1997 ne laissait pas de place à un parlement libre .C'est pourquoi avec l'émergence de la démocratie , le constituant congolais de 2006 à confié à la cour constitutionnelle le soin d'examiner les règlements des assemblées parlementaires afin de vérifier d'une part si l'assemblée ne s'empare effectivement des pouvoirs que la constitution ne lui accorde pas et d'autre part , si elle respecte bien les droits constitutionnels des minorités parlementaires .

Ainsi l'article 50 de la proposition de LO prévoit avant leurs promulgations, les règlements intérieurs des assemblées parlementaires sont transmis par le président du bureau provisoire de ladite chambre à la cour qui se prononce sur sa conformité à la constitution dans un délais de quinze jours. Si il est aisé d'accepter le contrôle de constitutionnalité des règlements des deux chambres parlementaires, il est moins pertinent d'approuver le contrôle du règlement du congrès .Puisque l'article 50 LO reprenant l'article 112 de la constitution de 2006 exige un tel contrôle pour le congrès .

Il convient de se demander si, le congrès est une assemblée parlementaire ? Pour François LUCHAIRE, les principales missions des chambres parlementaires étant d'une part le contrôle du gouvernement et d'autre part le vote de la loi, le congrès ne saurait être une chambre parlementaire puisque sa mission sa seule mission est la modification de la constitution.

⁵⁸ R .BONNARD « Les règlements des assemblées législatives de la France depuis 1789 » p.183 cité par Sophie de CACQUERAY.

59 « Les règlements des assemblées parlementaires, avant leur mise en application doivent être soumis au conseil constitutionnel, qui se prononce sur leur conformité à la constitution »

58 En RDC, la question se présente différemment, en effet l'article 129 de la constitution prévoit quatre cas dans lesquels le congrès et amené à se réunir :

D'abord pour procéder à la révision constitutionnelle prévues aux articles 218 à 220 de la constitution.

Ensuite, pour l'autorisation de la proclamation de l'état d'urgence ou de l'état de siège, de la déclaration de guerre conformément aux articles 85 et 86.

Par ailleurs, le congrès peut aussi se réunir pour l'audition du discours du président de la république sur l'état de la nation , conformément à l'article 77 .

Enfin, le congrès se réunît pour la désignation des trois membres de la cour constitutionnelle, conformément aux dispositions de l'article 158.

Cette diversité des missions assignées au congrès de la RDC par le constituant de 2006 suffit- elle à expliquer l'obligation d'un règlement intérieur pour le congrès qui est par sa nature une instance non permanente et de circonstance ?

A coté des deux chambres du parlement et du congrès, la constitution de 2006 prévoit aussi un contrôle de constitutionnalité pour les règlements intérieurs de certains organismes.

c) Le contrôle des règlements des institutions d'appui à la démocratie

La RDC est un pays dont l'histoire est entravée par des guerres civiles à répétition et une instabilité politique depuis 1997⁶⁰.

Le retour à la démocratie avec l'adoption d'une constitution en 2006 et l'organisation des élections générales supervisées par l'ONU et l'UA a permis de rentrer dans une nouvelle phase dite de la « démocratie par la constitution »ce concept n'a pas la même signification selon que les pouvoirs encadrés par la constitution ont ou non une origine électorale ⁶¹ .C'est pourquoi, le constituant a mis en place ces deux institutions :

⁶⁰ A la chute du président MOBUTU qui a dirigé le pays de 1965 à 1997 sous le régime du parti unique, avant d'être renversé par LD KABILA lui-même assassiné en 2001 .D'âpres un rapport de l'ONU paru en 2003, la guerre civile aurait fait 3,8 millions de morts.

⁶¹ D.ROUSSEAU « constitutionnalisme et démocratie » www.laviedesidees.fr, 19 septembre 2008

59 D'une part la commission électorale nationale indépendante (C.E.N.I) en vertu de l'article 211 de la constitution pour garantir une organisation libre et transparente des élections ; qui sont souvent en Afrique à l'origine des crises politiques qui débouchent souvent sur des conflits armés .

D'autre part le conseil supérieur de l'audiovisuel et de la communication (CSAC) en vertu de l'article 212, la liberté d'expression étant une condition sine qua non d'une démocratie, la CSAC aura pour mission d'assurer la diversité de l'expression.

En vertu de l'article 50 LO, comme c'est le cas des règlements des assemblées parlementaires : la cour constitutionnelle devra contrôler la constitutionnalité des règlements de ces institutions âpres que les président des bureaux provisoires de ces instances auront transmis le projet de règlement à la cour.

Toutefois contrairement aux règlements des chambres parlementaires, la cour se limitera à un contrôle de conformité à la constitution en vertu de l'article 160, al.2 .Même si l`organisation et le fonctionnement des ses deux institutions feront l'objet des lois organiques conformément aux articles 211 et 212 de la constitution , il ne reviendra pas à la cour d'en vérifier la conformité à la constitution ⁶² .

Pourquoi la cour n'a t elle pas de compétence de contrôle générale sur ces instituions ? est-il normal qu'une catégorie de lois organiques échappe au contrôle de la cour alors que l'article 124 de la constitution affirme le contraire ⁶³, le constituant sans faire attention institue t-il un régime d'exception pour les lois organiques régissant les institutions d'appui à la démocratie ? le législateur organique pourra t-il corriger cette entorse sans qu'une révision constitutionnelle soit effectuée ? Autant des questions que seul l'avenir pourra apporter des réponses.

d) Le contrôle de constitutionnalité des traités et accords internationaux

⁶² P.LEMMENS « contrôle préventif de constitutionnalité par la cour constitutionnelle de la

RDC » www.populus.ulg.ac.be, P52

⁶³ En vertu de cet article : les lois auxquelles on confère le caractère d'organique sont obligatoirement soumises au contrôle de la cour constitutionnelle avant leur promulgation.

60

Les traités et les accords internationaux constituent une autre catégorie des normes soumises au contrôle de la cour constitutionnelle congolaise. Pour autant, la proposition de LO est assez silencieuse dans le domaine .Seul l'article 59 LO dispose : « les recours en inconstitutionnalité en tout ou en partie d'une loi d'approbation d'un traité ou d'un quelconque accord international, n'est recevable que s 'il est introduit dans les soixante jours qui suivent la publication de cette loi dans le journal officiel ».Cet article nous éclaire simplement sur le délai de la saisine de la cour ,mais elle est muette à la fois sur les autorités de saisine et sur la procédure .C'est dans la constitution et notamment au titre VI consacré aux traités et accords internationaux que le régime du contrôle de constitutionnalité en la matière est déterminé.

Les traités et accords internationaux ont une autorité supérieure à celle des lois conformément à l'article 215 de la constitution .pour éviter les conflits entre un traité ou un accord et la constitution , l'article 216 prévoit un contrôle préventif de la constitutionnalité qui porte sur tous les traités et accords internationaux c'est-à-dire aussi bien sur ceux qui sont soumis à l'approbation parlementaire avant leur ratification , conformément à l'article 214 ,al.1^er ; que sur ceux qui peuvent être ratifiés sans l'approbation parlementaire, en vertu de l'article 213, al,2⁶⁴.

Le contrôle est à la fois préventif et facultatif :

il est préventif , lorsque la cour constitutionnelle est consultée avant l'approbation parlementaire ou avant la ratification ;

Il est facultatif, lorsqu'il n'y a aucune obligation de soumettre le traité ou l'accord à la cour .En ce qui concerne la saisine , elle est réservée au président de la république , au premier ministre, au président de l'assemblée nationale, au président du sénat , à un dixième des députés ou un dixième des sénateurs, en vertu de l'article 216 de la constitution .

L'expérience française montre que ce sont surtout le président de la république et le premier
ministre qui font usage de cette possibilité de faire contrôler la compatibilité d'un engagement
international à la constitution. Lorsqu'ils aperçoivent une difficulté, il en saisissent le conseil

61 constitutionnel avant même le dépôt du projet de loi d'approbation aux assemblées .Les parlementaires pour leur part ne saisissent que rarement le conseil⁶⁵ .

Il est cependant vrai, que la difficulté qui se pose en France et qui divise la doctrine sur la question de savoir si le contrôle qu'exerce le juge constitutionnel français sur les traités ou accords internationaux est un contrôle de constitutionnalité ? Ne se posera pas en RDC.

En France , la question se pose parce que , si on se place du point de vue interne , il s'agit d'un contrôle de constitutionnalité , puisque le traité soumis, ne peut être adopté que s'il n'est pas contraire à la constitution .Cependant si l'on se place du point de vue du droit communautaire ou international , la constitution est placée dans la hiérarchie des normes à un niveau inférieur au droit international ou communautaire , ou au moins , pour certains , elle procède d'un ordre juridique différent .

Les auteurs qui se placent de ce point de vue refusent donc de parler d'un contrôle de constitutionnalité des engagements internationaux 66.

Or, la question ne se posera pas tout suite à cause de l'absence d'une part d'un équivalent du droit communautaire au niveau africain et d'autre part, de la minimisation de l'activité diplomatique.

B) Le juge de la délimitation des compétences entre l'exécutif et le législatif

L'une des raisons qui justifie la création du conseil constitutionnel français , est le règlement des conflits qui peuvent apparaître entre les domaines réglementaires et législatif tant la frontière est étroite entre les deux domaines et les empiétements ne sont à écartée .

Des l'instant que désormais , le législateur ne pourrait plus être appelé à tout faire, qu'il se
trouvait limité aux seules compétences de l'article 34 ⁶⁷de la constitution de 1958 qui l'enserrait

⁶⁵ P.JAN. OC. P 48

⁶⁶ Marie-Anne COHENDET.OC. P11. pour éviter de choisir entre ces deux thèses, parle de contrôle de compatibilité.

⁶⁷ L'article 34 de la constitution française de 1958 fixe les domaines réservés à la loi

62 dans le carcan étroit de la fixation bien précises des principes et règles concernant un nombre strictement déterminé de secteurs de l'activité nationale , des l'instant , surtout que la compétence de droit commun se trouvait revenir au seul gouvernement, le législateur n'étant doté que de compétences d'attributions .Il s'avérait indispensable que soit institué un organisme spécifiquement chargé du respect de ces deux champs de compétences⁶⁸ .

Ainsi comme en France , le constituant a voulu que la cour constitutionnelle fasse respecter l'équilibre , entre le parlement et le gouvernement .Veiller à ce que la constitution ne soit point violé par l'empiétement d'un des deux pouvoirs ⁶⁹ .Pour réaliser cet objectif , le constituant a fait du contrôle des initiatives parlementaires , l'un des piliers de l'édifice constitutionnel assignant et réservant la loi et le règlement des domaines différents 70.

En effet, l'article 122 de la constitution énumère quinze matières régies par la loi .De même l'article 123, énumère seize matières dont les principes fondamentaux, doivent être déterminés par la loi .Quant à l'article 128, al,1^er , il dispose que le pouvoir résiduaire c'est-à-dire les autres domaines qui ne relèvent pas de la loi appartiennent au règlement .

Cette idée dans sa structure est reprise de la distinction des articles 34 et 37⁷¹ imaginée par le constituant français de 1958. Dont François Luchaire jugeait pour le conseil constitutionnel, qu'il avait pour objectif de faciliter la tache du gouvernement en élargissant un domaine par lequel il pouvait intervenir de façon autonome, par voie de décret.⁷²

La proposition de LO va dans ce sens, en donnant la possibilité dans son article 61 au président de la république, aux présidents des chambres parlementaires, au premier ministre, à un dixième des députés ou des sénateurs nationaux de faire constater selon les cas à la cour constitutionnelle : un acte législatif ou réglementaire pris en violation des dispositions des articles 122,123 et 128 alinéa 1^er de la constitution.

⁶⁸ J .ROBERT « le juge constitutionnel, juge des libertés » Montchrestien, édition 2007, Introduction P. 1

⁶⁹ Idem

⁷⁰ J et J.E .GICQUEL .OC .P 27

⁷¹ L'article 37de la constitution détermine le pouvoir résiduaire

⁷² François LUCHAIRE , le conseil constitutionnel, 2^e édition refondue.

63 La saisine est réservée aux élus nationaux et aux autorités politiques .Il semble logique que le contentieux de la détermination du caractère de la norme ne soit ouvert qu'aux acteurs politiques, car il s'agit avant tous d'un combat pour le pouvoir et non pour la protection des libertés ⁷³ .

La cour doit se prononcer par un arrêt motivé sur le caractère réglementaire ou législatif de la norme contestée ; il ne s'agit donc pas d'un blanc seing accordé au juge constitutionnel qui peut répondre par un « oui il a un caractère réglementaire » ou « non, il relève de la loi ».Le juge doit démontrer pourquoi selon lui, la norme est -elle réglementaire ou législative ou inversement, c'est ce qui ressort de l'article 35, al, 2 LO.

Une fois que le juge a déterminé le domaine de compétence de la norme contestée, il doit ensuite lorsqu'il se prononce pour le caractère réglementaire de la norme en conflit, déterminer à l'intérieur du domaine réglementaire, les matières qui relèvent du président et celle qui relèvent du premier ministre, ainsi que la procédure de délibération. Cette disposition inscrite à l'alinéa 3 de l'article 63 LO, pose une distinction entre le pouvoir créateur du président , créateur des mesures générales et impersonnelles à caractère exécutoire⁷⁴ .C'est notamment le cas des ordonnances de l'article 78 alinéa 1^er de la constitution de 2006. Et le pouvoir réglementaire du premier ministre en vertu de l'article 98 de la constitution , qui fait de lui le détenteur du pouvoir réglementaire sous réserve des prérogatives dévolues au président de la république .

A cet égard, le pouvoir réglementaire comme en France est partagé entre le premier ministre qui dispose de la compétence de droit commun⁷⁵ et le président de la république qui dispose d'une compétence d'attribution⁷⁶. C'est ce système qui a inspiré le constituant congolais de 2006. Cette inspiration ne se limite pas seulement sur l'énumération limitative du domaine de la loi ou encore sur le partage du pouvoir réglementaire entre les deux têtes de l'exécutif .En effet, les

⁷³ N.MAMPUYA NKUNKU « la saisine du juge constitutionnel par les citoyens » article paru au journal le progrès N°52 du 15 décembre 2008

⁷⁴ F.LUCHAIRE .OC.P60

⁷⁵ Art.21 de la constitution française de 1958 dispose : « ...il exerce le pouvoir réglementaire... ».

⁷⁶ Art. 13 de la constitution française de 1958 accorde au président de la république le pouvoir de signer l'ordonnance en conseil des ministres et de nommer à des emplois civils et militaires.

64 alinéas 2 et 3 de l'article 63 LO prévoit une procédure qui est en France dénommée « le déclassement préventif »⁷⁷ .

Qu'est ce que donc le déclassement de la loi ? Il s'agit d'une procédure imaginée par le constituant française de 1958, qui permet le déclassement de dispositions réglementaires égarées dans la loi, par décret pris âpres avis du CE .Pour ceux des textes qui rentreront en vigueur âpres l'adoption de la constitution de 1958, le déclassement ne pourra se faire qu'une fois le conseil constitutionnel aura constaté le caractère réglementaire de la norme en cause.

C'est par cette voie, que le gouvernement français avait apporté des modifications sur la loi d'orientations et de programmes pour l'avenir de l'école, âpres une décision du conseil constitutionnel . 78

La proposition de LO de la C.P.A.J de l'AN de la RDC adopte une procédure similaire .En effet à la demande du gouvernement, si la cour constitutionnelle constate le caractère réglementaire d'une disposition contenue dans une loi cette dernière peut être modifiée par un décret du CE .Cette procédure est issue de la combinaison des articles 63, al.2 et 63, al.3 de la LO.

Imaginé par le constituant français de 1958 pour mettre le gouvernement à l'abri des attaques du parlement ⁷⁹ et ainsi sortir définitivement du « spectre parlementaire »des républiques précédentes .Il convient de se souvenir des conditions dans lesquelles furent élaborées la constitution de la Ve République et surtout les objectifs que celle-ci se proposait en premier lieu d'atteindre.

il s'agissait avant tout , à l'époque , de palier , dans le texte nouveau , les lacunes , les insuffisances et les dérives des deux régimes politiques précédentes , ceux des IIIe et IVe République 80.

A l'instar de la RDC, le système a été largement repris dans les jeunes démocraties africaines ,
issues des conférences nationales des années 1 990⁸¹.C'est ainsi qu'au Bénin , la constitution de

⁷⁷ Art.37, al.2 de la constitution de 1958

⁷⁸ .N°2005-512DC du 25 avril 2005

⁷⁹ J et J.E .GICQUEL.OC.P 27

⁸⁰ J.ROBERT.OC.P.59

65

1990 établie une liste énumérative du domaine de la loi ⁸²et accorde le pouvoir résiduaire au domaine réglementaire ⁸³ , par ailleurs, une disposition prévoit la modification d'un texte législatif , intervenu dans le domaine réglementaire âpres avis de la cour constitutionnelle ⁸⁴ .

Au Congo -Brazzaville, une procédure similaire est organisée d'abord une énumération limitative du domaine de la loi⁸⁵ .Ensuite, le pouvoir réglementaire concerne l'ensemble des domaines non énumérés parmi ceux concernant la loi. A coté de ces deux pays, l'on peut aussi évoquer le cas du Mali ⁸⁶ ou encore Madagascar ou la même séparation des domaines législatifs et exécutifs existe. Cependant, au delà de cette « importation constitutionnelle ».

Il convient de se poser la question de l'efficacité du système. Les deux pouvoirs restent-ils confinés aux domaines fixés par le texte ? Le système étant d'origine française, il est intéressant de voir comment il a évolué en France. François Luchaire fait remarquer que le système avait été critiqué dès son origine par Marcel Waline, qui regrettait que le parlement soit totalement écarté de tout droit dans le domaine, d'autant plus ajoutait-il, que le parlement représente la souveraineté nationale .

Il est vrai que le système mis en place en 1958, est un face à face entre le conseil constitutionnel et le gouvernement. En effet, ce dernier dispose de plusieurs armes :

d'abord de l'article 41 de la constitution , qui lui permet de s'opposer à la discutions qui n'est pas du domaine de la loi ou est contraire à une délégation accordée au gouvernement en vertu de l'article 38 .

⁸¹ En 1990, après le discours de François MITTERAND à la BAULE .Les pays d'Afrique francophones

notamment le Bénin, le Congo-Brazzaville, le Gabon, le Mali ...organisent des conférences nationales qui se transforment en constituant et rédigent des constitutions de tendance libérale qui seront adoptées par les peuples des différents pays ouvrant la voie à la démocratie.

⁸² Art 98 et 100 de la constitution Béninoise de 1990

⁸³ Art. 100 de la constitution Béninoise de 1990

⁸⁴ Art100, al.2

⁸⁵ Art .111, 112,113 de la constitution Congolaise de 2002

⁸⁶ Loi N°97-010 du 11 février 1997

66 Par ailleurs, la distinction des articles 34 et 37 de la constitution parait bien lézardée, depuis que le conseil constitutionnel a jugé qu'une loi qui empiétait sur le domaine réglementaire n'était pas de ce seul fait contraire à la constitution ⁸⁷ .

En effet, à la question de savoir, s'il fallait déclarer contraire à la constitution une loi qui empiète sur le domaine réglementaire ? Le CC a répondu par la négative .Il a affirmé, qu'il n'avais pas lieu de sanctionner le législateur, si l'autorité réglementaire était consentante.

La répartition des domaines des articles 34 et 37 de la constitution de 1958 n'est pas rigide .Elle a seulement pour objet de reconnaître à l'autorité réglementaire son domaine propre, à coté du domaine réservé à la loi .Par conséquent , puisqu'il n'y'a pas de motif d'inconstitutionnalité , la procédure de l'article 61 ⁸⁸devient inopérante pour sanctionner directement le législateur 89.

Ainsi, à la séparation tranchée des domaines, le juge constitutionnel substitue une séparation indéterminée , laisse en définitive , la seule appréciation du gouvernement .

De cette décision capitale , il résulte tout d'abord :

Que la loi peut à nouveau s'étendre à l'infini , mais en accord avec le gouvernement à partir du moment où le législateur ne possède plus la compétence de sa compétence depuis 1 958⁹⁰ .Par conséquent , la distinction ou la limitation du domaine de la loi en France comme en RDC n'est aussi radicale que le laisse apparaître les textes .Au contraire la loi et le règlement demeurent dans une relation de complémentarité favorisée par le fait majoritaire .

- La saisine de la cour constitutionnelle dans le cadre du contrôle préventif de constitutionnalité.

Comme le conseil constitutionnel, la cour constitutionnelle du Congo ne peut se saisir d'office,
il y'a donc une nécessité qu'une personne extérieure à la juridiction le fasse . La règle est
valable autant pour les recours facultatifs (lois ordinaires), mais elle s'applique aussi au cas où

⁸⁷ Décision N°82-143DC .loi sur les prix et les revenus

⁸⁸ Art.61 de la constitution organise le régime de la saisine du conseil par les hautes autorités politiques plus les parlementaires.

⁸⁹ Arnaud HAQUET « la loi et le règlement » L.G.D.J P.81

⁹⁰ François LUCHAIRE .OC.P60

67 le contrôle est obligatoire. Ce qui veut dire qu'une personne doit prendre l'initiative pour assurer l'exécution d'une obligation constitutionnelle. 91

En ce qui concerne le contrôle préventif, le délai pour saisir la cour constitutionnelle est variable. Cela dépend de la nature de la norme déférée et de l'autorité saisissante :

En vertu des articles 124, al 3, de la constitution de 2006, repris par l'article 48 de la proposition de LO. Le président de la République doit saisir la cour constitutionnelle pour lui faire constater la constitutionnalité des lois organiques dans un délai de quinze jours suivant leur transmission. En matière des lois ordinaires, l'article 48 LO, ne fais aucune distinction quant au délai de la saisine par le Président de la République, le premier ministre et les minorités parlementaires. Alors que, dans la constitution, une légère différence existe.

En effet, les deux têtes de l'exécutif doivent saisir la cour constitutionnelle dans un délai de quinze jours qui suivent la transmission de la loi définitivement adoptée, conformément aux articles 139, al. 1^er, 1.et 2. Pour les minorités parlementaires, il y'a également un délai de quinze jours, mais il commence à courir déjà le jour de l'adoption définitive de la loi, en vertu de l'article 139 al 3.

Pour ce qui est des présidents des assemblées parlementaires, aucun délai n'est prévu, mais il va de soi que la saisine éventuelle doit avoir lieu dans le délai de six jours suivant l'adoption définitive, prévu pour la transmission de la loi au président de la république et au premier ministre tel que prévu par l'article 136⁹².

Pour les règlements intérieurs des assemblées, du congrès et des institutions d'appui à la démocratie, aucun délai de saisine n'est prévu. L'article 50 LO, fixe tout juste le délai par lequel la cour constitutionnelle est appelée à se prononcer sur la conformité du règlement déféré. Ce délai est de quinze jours, passé, le test est réputé conforme à la constitution.

La constitution et la proposition de LO sont muettes pour ce qui est des traités et des accords
internationaux. Aucun délai n'est prévu, il convient toutefois de distinguer selon que la cour doit

68 être saisie avant la ratification ou, dans les cas où une approbation parlementaire est requise, avant cette approbation.

La saisine de la cour constitutionnelle par les hautes autorités politiques et les minorités parlementaires produit un double effet :

D'une part, les effets sur la juridiction de la cour constitutionnelle, il s'agit notamment de l'étendue de la saisine de celle-ci.

Et d'autre part, les effets sur l'acte déféré notamment sa mise en oeuvre ou la suspension de son exécution.

Le constituant de 2006 n'avait rien prévu au sujet de l'étendue de la saisine. Toutefois, pour le contrôle obligatoire, il est naturel que le contrôle s'exerce sur la totalité du texte soumis à la cour constitutionnelle. En ce qui concerne les lois ordinaires, le texte constitutionnel est aussi muet dans la mesure où la question se pose de savoir si les requérants peuvent limiter l'étendue de la saisine à des dispositions bien déterminées, ou si la cour saisie, ici aussi, de l'ensemble du texte ? L'article 39 al 2 LO apporte une réponse à cette interrogation. En effet il dispose « si la cour constate une violation de la constitution qui n 'a pas été évoquée par les requérants, elle la soulève d'office ». Il s'agit là d'un système qu'utilise le juge constitutionnel français. En France, le conseil constitutionnel estime qu'une fois saisie, il est et demeure saisie de l'ensemble de la loi attaquée. Il n'est donc pas lié par les termes de la requête, et il peut exercer son contrôle sur les dispositions qui ne sont pas critiquées⁹³. Il peut donc invoquer d'office les moyens que les requérants n'ont pas invoqués. Il ne tient pas compte d'un désistement⁹⁴.

Toutefois, l'article 50 de la proposition LO accorde la possibilité au juge constitutionnel congolais d'invoquer des moyens d'office qu'en présence d'une violation constitutionnelle non invoquée par les requérants. Ce qui conduira comme en France à un usage prudente de ce mécanisme.

69 La proposition de LO ne dit rien sur la suspension de l'exécution ou de la mise en oeuvre de l'acte déféré. C'est l'article 140 de la constitution qui en fixe le régime.

Lorsque la cour constitutionnelle est saisie pour les recours facultatifs et aussi longtemps que le délai pour la prononciation de son arrêt court, il y'a un nombre d'effets suspensifs:

D'abord, les lois ne peuvent pas être promulguées, le délai de promulgation est donc suspendu. Un mécanisme similaire existe en France⁹⁵. Pour ce qui est de l'exécution des règlements intérieurs des assemblées et du congrès, elle est suspendue. Cette suspension est aussi valable pour l'exécution des règlements intérieurs des institutions d'appui à la démocratie.

Le régime est le même pour les traités et accords, qui certes ne peuvent être suspendus, ils ne peuvent néanmoins ni être approuvés ou ratifiés.

La cour constitutionnelle est aussi appelée à statuer sur les conflits de compétences entre diverses autorités.

Paragraphe 2 : Le juge des conflits de compétences

Il y'a conflit de compétence, lorsque deux ou plusieurs autorités prétendent avoir compétence pour la même affaire, il s'agit dans ce cas d'un conflit positif. Ou au contraire décline leur compétence pour une affaire, il s'agit d'un conflit négatif car dans ce cas, l'une des autorités réclame ou décline à tort sa compétence⁹⁶.

Les conflits de compétence que la cour constitutionnelle congolaise sera amenée résoudre,
jouant ainsi le rôle d'un tribunal de conflit à la française, concernera : d'une part le conflit de
compétence entre l'Etat et les provinces (A) et d'autre part les conflits de compétence entre les

différents ordres suprêmes juridictionnels(B).

A) Juge des conflits de compétence entre l'Etat et les provinces

⁹⁵ Art, 61, al 4. Constitution de 1958

⁹⁶ S. PEYROU-PISTOULEY. La cour constitutionnelle Autrichienne et le contrôle des lois en Autriche ,collection droit positif, economica, 2001, introduction.

70 La répartition des compétences entre l'Etat et les provinces fait l'objet d'une réglementation détaillée dans les articles 202 à 205 de la constitution de 2006. Il s'agit du même procédé utilisé pour la loi et le règlement. En effet l'article 202 énumère une liste des matières qui relève de la compétence exclusive du pouvoir central. Quant à l'article 204, il établit la liste des compétences qui sont exclusives des provinces. Cependant plusieurs de ces compétences doivent être exercées dans le respect de la conformité à la législation nationale. Le respect de cette condition est une question de compétence jugée par la cour constitutionnelle.

En effet, c'est l'article 64 de la proposition de LO qui donne compétence à la cour constitutionnelle de connaître des conflits entre l'Etat et les provinces. Il est cependant vrai que le constituant en répartissant précisément les compétences entre les différentes entités publiques dans les articles 202 à 205 de la constitution; facilite le travail de la cour qui devra simplement sanctionnée les empiétements des uns et des autres dans les différents domaines de compétences exclusives.

Toutefois, qui peut saisir la cour? Le recours contre un acte législatif ou réglementaire qui sera pris en violation des domaines de compétences étatiques ou provinciaux, ne peut être intenté que par le Président de la République, le Président de l'assemblée nationale, le Président du sénat, le gouvernement, un dixième des membres de chacune des chambres parlementaires et ce qui est logique eu égard à leur qualité; les présidents des assemblées provinciales, les gouverneurs des provinces ou un dixième des parlementaires des assemblées de provinces; c'est ce qui ressort de la lecture de l'article 65, al 2 de la proposition LO.

A côté des compétences exclusive, la constitution de 2006 établie une liste des compétences concurrentes c'est à dire les compétences qui ne sont réservées ni à l'Etat ni aux provinces.

Ce type d'organisation est souvent de mise dans les Etats fédéraux, c'est aussi ce système qui prévaut au sein de l'union européenne⁹⁷.

71 C'est donc l'article 203 de la constitution qui prévoit ses matières concurrentes. Quant à l'article 66 al 1er LO, il reprend mot à mot la constitution en précisant toutefois que dans ces matières, tout édit provincial⁹⁸ incompatible avec les lois et règlements d'exécution nationaux est nul ou abrogé de plein droit. Il s'agit d'une sanction de plein droit qui ne s'applique qu'en présence d'une incompatibilité de la norme provinciale avec la norme nationale.

Les alinéas 2 et 3 du même article, décrivent la procédure pour faire constater cette incompatibilité.

D'abord, il faut une notification à la province pour lui faire remarquer la nature de l'incompatibilité de son édit.

Ensuite, le Président de la République, le Président du Sénat, le Président de l'assemblée nationale, le premier ministre, un dixième de député ou un dixième de sénateurs pourront saisir la cour constitutionnelle pour faire constater l'incompatibilité.

On le voit, le juge constitutionnel congolais aura à concilier deux éléments en apparence inconciliable:

En premier lieu, l'impératif unité du droit sur l'ensemble du territoire congolais, c'est la conséquence du caractère unitaire de l'Etat mise en place par la constitution de 2006.

Même s'il est vrai que l'organisation étatique congolaise est plus proche d'un Etat régionaliste⁹⁹ comme l'Italie que d'un Etat décentralisé mais à forte concentration administrative comme la France. D'ailleurs dans ce dernier cas, le conseil constitutionnel a dû réaffirmer à plusieurs reprises l'obligation de l'unicité du droit sur l'ensemble du territoire national. Ce qui passe notamment par le caractère unique du peuple français, réfutant par la même occasion la notion de « peuple corse » 100 . Cette obligation de la recherche sans cesse de l'unité du droit pèsera de manière plus forte sur le juge constitutionnel qui à cause des prérogatives importantes des assemblées parlementaires des provinces, devra veiller pour maintenir cette unité juridique.

⁹⁸ Un édit est un acte législatif ou réglementaire adopté par les assemblées parlementaires des provinces ou pris par un gouverneur de province

⁹⁹ . MELMOTH « RDC, décentralisation et sortie de crise » parle d'une décentralisation régionaliste. Www.cairn.info

72

En second lieu , elle devra garantir aux assemblées de provinces, l'autonomie que leur accorde la constitution et notamment en ce qui concerne les compétences exclusives de l'article 204.

Au demeurant se pose la question de cette garantie, pourquoi les élus provinciaux ne pourront- ils saisir la cour constitutionnelle d'une part pour faire constater, qu'une mesure nationale viole l'autonomie des provinces? Et d'autre part, l'on pourrait imaginer qu'un édit provincial viole une disposition nationale et que le gouverneur d'une province autre que l'auteur de l'édit saisisse la cour pour faire constater cette violation. En l'état actuel du droit, cet hypothèse, n'est pas envisageable puisque les autorités provinciales n'ont le droit le saisir la cour pour faire constater une telle violation.

En outre, la constitution congolaise de 2006, contrairement à d'autres constitutions fédérales ou régionales ne se prononcent pas sur le pouvoir résiduaire puisqu'il est peut probable que les trois listes de compétence comprennent toutes les matières, la question devra être résolu par la cour constitutionnelle en prenant en compte le fait que les prérogatives des provinces ne peuvent être réduites.

Enfin, il semble que la loi organique ne règle les conséquences d'un arrêt de la cour constitutionnel annulant une norme nationale ou provinciale pour excès de compétence. Pour les raisons de sécurité juridique et d'unité du droit pour l'instant la loi organique se borne à reprendre la formule de l'article 205 de la constitution « annule ou abroge » qui plaide pour une annulation sans effet retroactif¹⁰¹.

À l'instar du tribunal des conflits français, la cour constitutionnelle congolaise aura aussi pour charge de résoudre les conflits de compétences entre la cour de cassation et le conseil d'Etat.

B) Juge des conflits de compétences entre ordres suprêmes juridictionnels

L'éclatement de l'ancienne cour suprême congolaise a donné naissance comme en France⁹⁹ à
trois ordres juridictionnels distincts. Alors que sous le régime de l'ordonnance de mars 1982

101 A. ALEN « contrôle de constitutionnalité des lois et d'autres actes après leur adoption » www.popups.ulg.ac.be 99Dans le système français il existe trois ordres suprêmes: le conseil constitutionnel, le conseil d'Etat et la cour de cassation.

73 relative au fonctionnement et à l'organisation de la cour suprême de justice, tout le contentieux était réuni dans les différentes sections de cette cour suprême aux compétences hétérogènes. Désormais avec la constitution de 2006: l'ordre judiciaire est placé sous l'autorité de la cour de cassation qui est à ce titre la cour suprême des juridictions judiciaires; le conseil d'Etat est à la tête de toutes les juridictions administratives et enfin la cour constitutionnelle qui est entre autre chargée de régler les éventuels conflits de compétences qui surviendront forcement entre les ordres juridictionnels précédemment cités. Il existe aussi une haute cour militaire mais, elle n'est pas concernée par le conflit de compétence de l'article 161 de la constitution.

Cette dualité des ordres juridictionnels pose un certain nombre de problème, il y'a lieu de mettre en place des instruments de manière à éviter les empiétements de l'un sur l'autre. Il faut aussi éviter qu'un litige ne puisse être tranché par aucune juridiction des deux autres. En effet, contrairement à un pays comme la France où il existe un organe spécifique dénommé tribunal de conflits¹⁰⁰ dont la mission est de trancher les litiges entre les deux ordres de juridiction. Et qui est Composé de façon paritaire, avec autant de conseillers d'Etat que des conseillers de la cour de cassation est dirigé par le garde des sceaux.

Le constituant congolais de 2006 a choisi de confier à la haute autorité constitutionnelle, le soin de trancher les contestations qui s'élèveront entre le conseil d'Etat et la cour de cassation. Cette démarche lui permet de régler les conflits d'attributions indépendantes des ordres juridictionnels en cause sans pour autant créer une juridiction spécifiquement dédié à ce type de problème¹⁰¹.

L'article 161, al. 4 et 5 de la constitution de 2006 confie cette compétence à la cour constitutionnelle .L'article 67 LO reprend cet article qui semble dégager deux points au moins : Le premier est issu de l'alinéa 4 qui dispose « la cour constitutionnelle connaît des recours contre les arrêts rendus par la cour de cassation et le conseil d'Etat, uniquement entant qu'ils se prononcent sur l'attribution du litige aux juridictions de l'ordre judiciaire et administratif. »

74 Au regard de cet article, la compétence dévolue à la cour constitutionnelle n'est pas générale , il s'agit d'une compétence d'attribution qui ne s'applique que dans le cas spécifique d'une attribution de compétence entre les deux juridictions suprêmes .

La conséquence de cette affirmation se retrouve dans l'alinéa 5 qui dispose « Le recours n'est recevable que si un déclinatoire de compétence est soulève par ou devant la cour de cassation ou le conseil d'Etat » Il s'agit d'une limite de procédure destinée a empêcher l'usage d'un tel recours à des fins dilatoires .

Cette mesure de précaution ne nécessite pas directement de mesure d'exécution . La saisine de la cour constitutionnelle est ouverte à toute personne intéressée, la seule condition étant de respecter le délai de deux mois suivant la signification de la décision.

Par ailleurs, l'alinéa 3 ouvre la possibilité au ministère public de saisir la cour constitutionnelle directement de son propre initiative ou indirectement, à la demande de toute personne intéressée par le conflit d'attribution entre les deux ordres.

Dans cette matière, les deux parties, forcement le conseil d'Etat et la cour de cassation doivent motiver leurs avis, avant que la cour constitutionnelle ne statue. L'arrêt de règlement lie l'ensemble des ordres juridictionnels sur l'attribution de compétence ; cette disposition est issue de l'article 70 alinéa 3 mais dans la constitution de 2006, l'article 161 est encore plus claire puisqu'il dispose que l'arrêt de règlement par lequel, la cour attribue la compétence à l'une ou l'autre juridiction a un caractère d'ordre public.

Dans l'ancien régime, régis par l'ordonnance -loi 82-0 17¹⁰², le titre VI, chapitre 1er prévoyait comme c'est le cas en France un double conflit d'attribution de compétence au regard de l'article 124¹⁰³ . En outre, la procédure était assez complexe pour différentes raisons mais surtout du fait que la compétence des compétences revenait à la cour suprême de justice en section réunie.

1 02Ordonnance relative au fonctionnement et à l'organisation de la cour suprême de justice.

103 Il y'a conflit d'attribution, lorsqu'une section judiciaire et une section administrative se déclarent pour une même demande, mue entre les mêmes parties, à la fois compétentes ou incompétentes. L'exception

d'incompétence soulevée devant une section judiciaire ou devant ou section administrative sur le motif que la demande relève en tout ou en partie de l'autre section doit être tranchée par décision séparée.

75 Dans le système issu de l'article 67 LO, la cour de cassation et le conseil d'Etat sont deux juridictions différentes et non deux sections d'une « super-juridiction » par ailleurs, seul le conflit d'attribution négatif semble être organisé, puisqu'un déclinatoire de compétence est exigé avant la saisine de la cour. Or, un déclinatoire de compétence, implique que les parties se rejettent la compétence.

En 2006, le constituant congolais a mis en place un système ou le président de la république est la clef de voûte des institutions, mais en même temps, il a crée un organe juridictionnel, détenteur d'importants pouvoirs pour réguler l'activité des pouvoirs publics. En réalité, il a mis en place un véritable face à face entre le président de la république et la cour constitutionnelle,

Paragraphe 3: La compétence du juge constitutionnel vis-à-vis du président de la République

Il y'a quelques temps maintenant, Louis FAVOREU affirmait: « lorsque le 4 octobre 1958, la constitution est promulguée, c'est bien la fin de la toute puissance du parlement qui retient d'abord l'attention, les fonctions présidentielles et juridictionnelles, étant les conséquences de cet abaissement.»¹⁰⁴ Cette affirmation, n'est pas valable pour le système mis en place en RDC en 2006, puisque sous le régime du Mobutisme¹⁰⁵ il ne s'agissait non pas de la toute puissance du parlement mais, de la toute puissance du parti unique et de son chef. Mais il est vrai, que le régime mis en place en RDC en 2006 comme celui de la France de 1958 repose sur l'établissement d'un chef de l'Etat doté des pouvoirs discrétionnaires dignes d'un régime présidentiel et sur l'instauration d'un organe juridictionnel de tout premier plan.

Le président de la république et la cour constitutionnelle sont nés de cette originalité, pour des
raisons certes différentes mais finalement pour le même objectif: la stabilité du regime¹⁰⁶.Ainsi

104 L. FAVOREU « Le conseil constitutionnel régulateur de l'activité normative des pouvoirs publics «, RDP, 1967 P. 13.

105 A propos du régime du feu maréchal MOBUTU, président du Zaïre de 1965 à 1997.

106 I. RICHIR « le président de la république et le conseil constitutionnel »Puf, introduction générale, P 5

76 la mise en place d'un surveillant de la loi , symbolisant l'instauration de l'Etat de droit ¹⁰⁷, était associé à un régime avec une tendance présidentialiste .

Même si la constitution de la 3e République en RDC, instaure un bicéphalisme, comme en France, il s'agit en réalité d'un régime ou le président de la république est le principal dépositaire du pouvoir exécutif.

Ce système a pour conséquence, l'accroissement du rôle du juge constitutionnel dans ces rapports avec le président de la république. En effet, en présence d'un « monarque constitutionnel »¹⁰⁸ qui ne craint plus le parlement puisque doublement soumis, à la fois par le fait majoritaire et la dissolution ; l'existence d'un organe indépendant représentant le principal contre-pouvoir est indispensable.

Toutefois, nous n'évoquerons pas la compétence pénale du juge constitutionnel vis-à-vis du président de la république et du premier ministre. Cette compétence importante de la cour fera l'objet de la deuxième section du chapitre II.

Les compétences de la cour dans ce paragraphe concerneront essentiellement le contentieux de l'élection présidentielle (A) et le rôle de la cour constitutionnelle en cas de vacance de pouvoir

(B). Ces missions assignées au juge constitutionnel, lui permet de se positionner en garant de la fonction présidentielle et donc de la démocratie 109.

A) Juge de l'élection présidentielle aux compétences réduites

Des textes relatifs aux prérogatives de la cour constitutionnelle, celui relatif à l'élection présidentielle est sans aucun doute celui dont le contenu est le plus pauvre dans la proposition de LO. En effet, c'est l'article 161 alinéa 2 de la constitution qui dispose : « elle est juge du contentieux de l'élection présidentielle et législative ainsi que du référendum ».

107 Voir L, COHEN-TANUGUI « La métamorphose de la démocratie française, de l'Etat jacobin à l'Etat de droit « cité par I.RICHIR.

1 08L. JOFFRIN avait ainsi qualifié la présidence de Nicolas Sarkosy lors des voeux de ce dernier à la presse en 2008

77 Et pourtant, dans la proposition de LO, aucune procédure spécifique n'est prévue pour l'élection présidentielle. Le régime est donc celui fixé par la constitution. Cela peut s'expliquer par le fait que l'élection présidentielle est organisée par la commission électorale nationale indépendante (C.E.N.I) conformément à l'article 73 de la constitution. Il y'a donc, comme un doublon de responsabilité entre la CENI et la cour constitutionnelle.

Dans ces conditions quel est le rôle exact de la cour constitutionnelle ?

D'après le texte, l'on peut citer au moins deux domaines, où la cour joue un rôle manifeste. D'abord, conformément à la combinaison des articles 74 de la constitution et 88 de la proposition de LO :

C'est la cour constitutionnelle qui reçoit et donne acte de la prestation de serment du président de la république élu. En effet la procédure de l'article 74 prévoit cette prestation de serment dans les dix jours qui suivent la proclamation des résultats définitifs. En faisant de la cour constitutionnelle, l'autorité qui reçoit et donne acte de prestation de serment du président de la république, le constituant confirme le rôle prestigieux qu'il entend accorder à la cour dans le fonctionnement des pouvoirs publics.

Toutefois se pose la question de la cour constitutionnelle comme étant membre du pouvoir judiciaire. Ce faisant, la cour constitutionnelle est hiérarchiquement au dessous du CSM que dirige par ailleurs le président de la cour constitutionnelle.

C'est pourquoi à notre avis c'est devant le CSM que le président de la république devrait prêter serment car le CSM mieux que la cour constitutionnelle représente l'ensemble des corps juridiques de l'Etat.

Ensuite, l'autre point essentiel est la déclaration du patrimoine familial du président de la république qui est d'ailleurs valable pour le reste des membres du gouvernement. Cette déclaration doit être communiquée à l'administration fiscale, la LO ne fixe aucun délai pour cette communication. Mais la combinaison des articles 89 et 90 LO laisse penser que le délai est

78

de quatre vingt jours.

La possibilité d'une saisine est ouverte au ministère public où à un dixième de députés ou sénateurs. Avec pour objectif de faire constater à la cour constitutionnelle la démission d'office du Président de la République ou d'un autre membre du gouvernement qui n'aura pas déposé sa déclaration de patrimoine familial dans les trente jours suivants son investiture; c'est ce qui ressort de l'article 90 LO. L'on peut s'interroger sur le caractère restreint de cette saisine. Le contribuable congolais n'a t-il pas d'autant d'intérêt de faire constater à la cour la non déclaration du patrimoine du Président de la République, les ministres que des parlementaires? Les récentes plaintes¹¹⁰ sur les dirigeants africains en France peuvent justifier l'ouverture de la saisine aux citoyens. Dans un pays où le recours individuel d'inconstitutionnalité est inexistant, une telle restriction se comprendrait, mais dans le cas de RDC c'est plus contestable.

Cependant il est vrai, que les deux points que nous venons d' aborder ne relèvent pas directement du contentieux électoral, cette difficulté s'explique par la présence de la CENI qui est chargée d'organiser les élections et le rôle de la cour étant de les contrôler.

B) Le rôle du juge constitutionnel en cas de vacances de pouvoir

La nécessaire continuité de la fonction présidentielle qui, jusque là, relevait de la clause de style, n'a pas échappé, pour d'évidentes raisons à l'attention des constituants¹¹¹. L e régime de la vacance du pouvoir est prévu par les articles 75 et 76 de la constitution. L'article 92 LO ne fait que reprendre les termes de ces deux articles en disposant: « la cour est saisie en cas de vacance de la présidence par le gouvernement » qu'est ce que donc la vacance de pouvoir?

110 A ce propos dans libération du 8 mai 2009, un article est consacré sur la plainte de l'avocat William BOURDON pour l'association transparence internationale contre les Présidents SASSOU-NGUESSO (CONGO), BONGO (GABON), OBIANG (GUINEE EQUATORIALE)

111 F. LUCHAIRE et G. CONAC (les constitutions de la République française cité par TSIBANGOU KALALA)

79 Il s'agit d'une situation par laquelle le président de la république est empêché de manière définitive d'exercer ces fonctions. Il peut s'agir d'un décès, d'une démission ou de toute autre cause.

Dans ce cas, la cour saisie par le gouvernement déclare la vacance du pouvoir dans les soixante douze heures de sa saisine et ouvre l'intérim de la présidence conformément à l'article 93 LO. Cet intérim est assuré par le Président du Sénat en vertu de l'article 75 de la constitution.

La cour constitutionnelle a un rôle essentiel dans cette procédure, puisque c'est elle qui d'une part constate l'empêchement et d'autre part, ce qui est plus important, c'est elle aussi qui doit le déclaré définitif ou non. Et c'est seulement lorsque le juge constitutionnel se prononce sur le caractère définitif de l'empêchement, que la CENI convoque l'élection du nouveau Président de la République, dans un délai que l'article 76 de la constitution fixe entre soixante et quatre vingt jours. Pour ce faire, il faut que la cour constitutionnelle ait été saisie préalablement par la CENI.

On le voit, en ce qui concerne le contentieux de l'élection présidentielle, il faut sans cesse concilier les prérogatives importantes de la cour constitutionnelle avec les prérogatives non moins importantes de la CENI. Cette bivalence est porteuse d'un certain nombre de difficultés qui sont accentuées par le fait que ni la constitution de 2006, ni la proposition de LO, ne définisse de façon claire les prérogatives de ces deux instances. Pourquoi le constituant congolais n' a t-il confié l'intégralité du contentieux de l'élection présidentielle à la cour? L'histoire politique trouble de ce pays peut expliquer la nécessité d'une commission indépendante¹¹². Comme partout en Afrique cela relève d'une garantie accordée aux opposants qui font plus confiance à des organismes indépendants qu'aux organes de l'Etat constitutionnellement habilités.

Il existe des nombreuses interférences entre les deux fonctions. La question qui convient de se
poser est de savoir s'il est possible de faire coexister un arbitre politique actif et un juge

112 A ce propos en RDC comme dans un grand nombre d' Etats Africains, les élections lorsqu'elles sont organisées par l'Etat, sont contestées systématiquement c'est le cas en Côte d'Ivoire en 2001 et au Congo Brazzaville en 2002.

80 constitutionnel sans qu'il y'ait domination, rivalités ou concurrences¹¹³? Seule la pratique nous révélera si ce couple inédit dans l'histoire constitutionnelle à rebondissement de ce pays fonctionnera dans le sens de l'édification d'un Etat de droit.

L'une des nouveautés de la constitution de 2006 est le rôle du juge quant à la responsabilité pénale des deux têtes de l'exécutif.

Section 2 - LE JUGE CONSTITUTIONNEL : JUGE PENAL DE

L'EXECUTIF

La question de la responsabilité pénale du chef de l'Etat et des autorités politiques de premier plan général, est toujours un véritable « casse tête » pour les juristes dans toutes les démocraties. En France, longtemps négligé par la doctrine constitutionnelle, le thème de la responsabilité pénale du président de la république connaît depuis quelques années un véritable regain d'intérêt. Plusieurs questions se posait et se posent encore : le chef de l'Etat jouit-il d'une immunité complète pour les actes accomplis en dehors de l'exercice de ses fonctions ? Est-ce justifiable dans un Etat de droit moderne1 ¹⁴? A toutes ces questions , le conseil constitutionnel ¹¹⁵ et la cour de cassation¹¹⁶ ont apportés des réponses mais qui du reste soulevaient des interrogations sur leurs compatibilités et sur la pertinence des solutions applicables ¹¹⁷.C'est, bien entendu , lorsque se pose la question du statut pénal du chef de l'Etat , des membres du gouvernement et des parlementaires , que l'on trouve le plus grand nombre de références explicites aux dispositions constitutionnelles et un plein contrôle de la bonne application de ces règles parfois susceptibles de déboucher sur une interprétation différente de celle donné par les deux juridictions 118.

Finalement, un projet de loi constitutionnel a été adopté en 2007¹¹⁹ pour mettre tout le monde d'accord. Y est-il parvenu ? Certain estime que, vis-à-vis des principes de responsabilité pénale applicable au président de la république, cette vision n'apporte rien par rapport à l'Etat du droit

1 14C. GUETTIER et A.LEDIVELLEC « La responsabilité pénale du président de la République »L'harmattan 2003, introduction.

1 15N°98-408DC du 22 janvier 1999

1 16Ass, Plénière de la cour de cassation du 10 octobre 2001

1 17C. GUETTIER et A.LEDIVELLEC .OC.

118 D.COMMARET. »L'application de la constitution par la cour de cassation, perspectives de droit pénal » paru dans l'ouvrage intitulé : L'application de la constitution par les cours suprêmes. Chez Dalloz 2007. p 75

119 Projet de loi constitutionnelle sur la responsabilité pénale du président de la république adopté par le congrès le 19 février 2007.

antérieur puisque les contours avaient été fixés par les deux décisions du conseil constitutionnel de 1999 et de la cour de cassation de 2001¹²⁰ que nous avons précédemment évoqués.

Cette complexité à aborder ces questions est encore plus vraie dans un Etat comme la RDC ou la démocratie est en pleine construction et l'Etat de droit embryonnaire. Pourtant , le constituant congolais de 2006 a fait preuve d'une originalité sans précédent en accordant dans les articles 163 à 167 de la constitution de 2006 à la cour constitutionnelle le soin de juger le président de la République et le premier ministre pour les actes qu'ils auront commis dans l'exercice de leurs fonctions . Ce faisant, le constituant de 2006 n'a pas créé un organe spécifique à l'image de la haute cour française.

Toutefois, en confiant cette lourde responsabilité à la cour constitutionnelle, il a pris soin de définir, l'ensemble des actes par lesquels, le président de la république et le premier ministre pouvaient être passibles d'une poursuite pénale.

Le législateur organique ne fera donc que reprendre les termes de la constitution, qui du reste
consacre une conception assez ouverte des infractions pénales (1). Par ailleurs, si le constituant

a défini lui-même les délits passibles de poursuite, il a laissé le soin au législateur organique d'en déterminer la procédure applicable devant la cour. C'est ce qui fait l'objet d'une section de la proposition de LO. Il convient de noter que cette proposition de procédure n'est pas très simple (2). Enfin, confrontant le nouveau régime mis en place en RDC avec du droit comparé (3).

Paragraphe 1 :Une conception assez large des infractions pénales du pouvoir exécutif

Le juge constitutionnel, investie de la compétence pénale à l'égard du président de la république
et du premier ministre, ne dispose pas d'une compétence générale. Il s'agit d'une compétence

120 G.J.GUGLIELMI. « la responsabilité pénale du président de la république » Article paru sur le site Internet : www.drole-den-droit .fr le 19 février 2007.

83 d'attribution dont la constitution (Art.163 à 167) et la proposition de LO (Art.71à 86) définissent les contours (A) et déterminent les limites (B).

A) La définition des actes relevant de la compétence pénale de la cour

L'ensemble des délits susceptibles d'engager la responsabilité pénale des deux têtes de l'exécutif étant définit par la constitution, la LO ne fait que reprendre ces différentes définitions :

La haute trahison (Art. 73 LO)

Elle s'applique dans deux cas :

D'abord, lorsque le président de la république et le premier ministre viole intentionnellement la constitution. Ensuite, lorsqu'ils sont reconnus, auteurs, co-auteurs ou complices de violation grave et caractérisée de droit de l'homme, de cession du territoire ou d'enrichissement illicite. La haute trahison est une notion difficile à définir, il n'existe pas de définition juridique comme telle. Toutefois, elle peut être définie comme un crime qui consiste en une extrême déloyauté à l'égard don pays ¹²¹ . D'ailleurs, en France la notion de « haute trahison » considérée comme antique et belle formule ¹²² a été remplacée par la formule « Manquement à ses devoirs manifestement incompatibles avec l'exercice de son mandat » 123 . En l'absence de véritable définition, selon les Etats, on énumère une liste limitative des actes qui rentrent dans cette catégorie. Cette technique est aussi employée par le constituant congolais qui retient trois éléments : la violation caractérisée de droit de l'homme, la cession d'une partie du territoire et l'enrichissement illicite. Peu importe par ailleurs que l'autorité politique ait participé directement ou indirectement. Il n'en demeure pas moins, que comme dans tous les Etats ou cette notion existe, elle est difficilement applicable.

121 Définition disponible sur le site Internet .wikepedia.fr .

122 A.M.LEPOURHIET. A propos du traité de Lisbonne sur le site Internet : www.marianne2.FR Le 05 octobre 20007.

123 L'article 68 de la constitution de 1958 a été modifié à l'occasion de la réforme constitutionnelle de février 2007.

84 Déjà, dans la loi constitutionnelle du 25 février 1875, le président de la république en France n'était responsable qu'en cas de haute trahison. La notion ne date donc pas d'aujourd'hui mais elle suscite toujours autant de controverses.

Dans un pays comme la RDC, ou les questions térritoriales¹²⁴ et celle de droit de l'homme¹²⁵ ont une résonance particulière, il serait intéressant de voir comment les poursuites pourraient être engagées contre le président de la république ou le premier ministre dans ces matières . L'atteinte à l'honneur ou à la probité

Prévue par l'article 74 LO, elle désigne le comportement personnel du président de la république et du premier ministre qui , est contraire aux bonnes moeurs, soit reconnus auteurs ou co-auteurs ou complices de malversations de corruption ou d'enrichissement illicite. La encore, il s'agit d'une définition assez vague difficilement rétranscriptible sur un terrain pratique.

En France, dans une affaire consécutive à la loi d'amnistie de 2002¹²⁶, le conseil d'Etat avait annulé l'arrêt de la cour d'appel qui avait considérée que des propos injurieux relevait « d'une atteinte à l'honneur, à la probité et aux bonnes moeurs »¹²⁷. Il y'avait donc divergence d'interprétation entre les juridictions administratives. Cet exemple illustre toute la difficulté que le juge constitutionnel congolais rencontrera pour déterminer des actes relevant de cette catégorie.

Délit d'initié

L'article 75 LO prévoit ce délit, lorsque le président de la république ou le premier ministre effectue des opérations sur valeur immobilière ou sur marchandises à l'égard desquelles il possède des informations privilégiées et dont ils tirent profit.

124 A propos du Kivu, une zone frontalière entre la RDC et le RWANDA. Situé à l'EST de la RDC est le Théâtre des nombreux affrontements entre les deux Etats.

125 A titre d'exemple, la présumée extermination des BANYAMULENGE par le feu président J. KABILA à la fin des années 1990.

126 Loi N° 2002-1062 du 6 août 2002 portant amnistie

127 CE 11 Février 2008.

Ce type de délit relève plus des acteurs économiques que des acteurs politiques puisqu'il est défini comme : un délit boursier que commet une personne qui vend ou achète des valeurs immobilières en se basant sur des informations dont ne disposent pas les autres¹²⁸.

C'est donc l'utilisation ou la communication d'éléments privilégiés pouvant permettre des gains illicites lors des transactions boursières, qui sont interdits par la réglementation de contrôle des marchés financiers.

En pleine crise économique, ce cas peut trouver un écho au près des populations mais sa raison d'être est contestable. En effet, il n'existe pas de marché financier (Bourse) en RDC, par ailleurs, les transactions immobilières restent très artisanales; il sera donc difficile d'engager la responsabilité du président de la république ou du premier ministre sur ce délit d'autant plus que les hommes politiques Africains réalisent ses opérations en occident. hors ni la LO, ni la constitution ne prévoit la possibilité d'engager leur responsabilités pour une transaction immobilière effectuée à l'étranger, dans une telle situation qu'en sera t-il ?

L'outrage au parlement

Il ressort de l'article 76 LO, qu'il y'a outrage au parlement, lorsque sur des questions posées par l'une ou l'autre chambre sur l'activité gouvernementale, le premier ministre ne fournit aucune réponse dans un délai de trente jours. L'outrage au parlement formulé de cette manière semble être une innovation. A titre d'exemple :

Au Canada, l'outrage au parlement revêt une double signification :

D'abord, il est considéré comme un mensonge ou un faux témoignage contre la législation adoptée. A titre d'exemple, une haute autorité de la gendarmerie royale a commis un outrage au parlement parce qu'il avait porté un faux témoignage sur les problèmes concernant le fond de retraite des policiers ¹²⁹ . En deuxième lieu, la loi constitutionnelle canadienne de 1967, prévoit

128 Cour de droit bancaire et bourse de madame MURVILLE en M1 droit des affaires .2008-2009

129 A propos de l'affaire concernant la commissaire adjointe Barbara Georges paru dans la presse canadienne édition du 11 avril 2008.

une disposition qui en présence d'une divulgation d'un projet de loi au public par le pouvoir exécutif avant le débat à la chambre des communes ¹³⁰es t un outrage au parlement .

Récemment, le président de l'assemblée nationale canadienne¹³¹ avait reçu une plainte déposée par les députés du parti québécois contre la ministre des transports¹³². La ministre était accusée d'outrage au parlement pour avoir rendu public son projet de loi sur la sécurité routière avant de le présenter au parlement¹³³.

Par ailleurs, les articles 25 à 27 de la loi du parlement canadien prévoit un délit d'outrage au parlement pour les députés eux mêmes. C'ainsi que le député néo-démocrate Ian WADDDELL est le seul député à avoir été reconnu coupable d'outrage au parlement pour avoir tenté de s'emparé de la masse cérémonielle des communes durant un débat animé¹³⁴.

Les conséquences sont nébuleuse mais en théorie, dans le premier cas il y'a des sanctions allant d'une amende à une peine de prison. Pour les députés reconnus coupable d'outrage, l'article 27 de la loi du parlement au Canada, prévoit une expulsion.

Si la notion de délit d'outrage, n'est pas une invention congolaise, puisque à l'instar du canada , il existe aussi au Royaume-Uni , le contenu semble bien être une invention congolaise ¹³⁵. Mais il est difficile de considérer que la responsabilité pénale des deux têtes de l'exécutif puisse être engagée pour un tel délit, car comme au Canada, il n'y a jamais eu véritablement un cas d'une personnalité politique où du moins de l'exécutif reconnue coupable d'un tel délit.

En définitif, les délits susceptibles d'engager la responsabilité pénale du président de la république et du premier ministre en RDC sont, soit très vagues pour faire l'objet d'une véritable poursuite (haute trahison), soit relevant d'un domaine ou il n'est pas certain que l'engagement d'une telle responsabilité puisse aboutir (délit initié) .

B) Les limites de la compétence pénale du juge constitutionnel

130 Il s'agit de l'équivalent de l'assemblée nationale.

131 M Michel BISSONET.

132 Mme. j. BOULET.

134 Information disponible sur le site : www.ledevoir.com .

135 Art.30 du règlement de la chambre des lords relatif aux affaires publiques.

87 L'article 71 LO dispose : « la cour constitutionnelle est la juridiction pénale du chef de l'Etat et du premier ministre pour les infractions commises dans l'exercice ou l'occasion de l'exercice de leurs fonctions ».

D'abord, il convient de remarquer qu'il ne revient pas au juge constitutionnel de connaître de connaître en premier et dernier ressort les infractions commises par les autres hautes autorités politiques. En effet, en vertu de l'article 153 al, 2 de la constitution, c'est la cour de cassation qui est compétente en présence des telles plaintes.

Outre, sa compétence pénale sur le président de la république et le premier ministre, le juge constitutionnel est aussi compétente pour juger leurs co-auteurs et complices. Il y'a donc une limite à l'exercice de cette responsabilité pénale, par ailleurs cette limite n'est pas la seule puisque l'alinéa 3 du même article précise que seules les infractions commises dans l'exercice des fonctions présidentielles et primo-ministérielles relèvent de la compétence de la cour constitutionnelle. Cette limite est très importante puisqu'elle consacre une immunité juridictionnelle temporaire du président de la république et du premier ministre.

En effet , comme l'avait affirmé le juge de cassation en France a propos du statut pénal du président de la république ¹³⁶tirant les conséquences de l'article 3 du titre II de la constitution de 1958 , le juge de cassation a estimé que le président de la république étant élu directement par le peuple pour assurer notamment le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l'Etat ne pouvait pendant l'exercice de son mandat être mis en examen ou même entendu comme témoin assisté 137.

La proposition de LO s'oriente dans ce sens, puisqu'en vertu de l'article 73 LO, les poursuites en dehors de l'exercice de leurs fonctions sont suspendues jusqu'à l'expiration du mandat et le délai de prescription arrête de courir. Cette conception du statut pénal du chef de l'Etat et du premier ministre au Congo est assez extensive. Qu'en sera t-il si un chef d'Etat commet un acte grave mais détachable de sa fonction ? Un premier ministre qui tue son épouse par jalousie, aura t-il

88 l'autorité morale et politique nécessaire pour continuer à assumer sa tache ? Ne s'agit-il pas d'une validation de l'impunité au sommet ? Il aurait été juridiquement plus louable de faire une distinction entre les actes commis pendant l'exercice de ses fonctions et détachable de celle-ci qu'un juge de droit commun pouvait juger.

Peut aussi se poser la question d'une telle protection juridictionnelle pour le premier ministre, car l'on ne peut évoquer la légitimité populaire de celui-ci puisque n'étant pas élu. Par ailleurs, à quel moment l'on pourra considérer que les poursuites pénales contre ce dernier sont possibles ? Car si cela est aisé pour le président, élu pour un mandat de sept ans, le premier ministre ne dispose pas d'un mandat, il peut être révoqué par le président à tout moment .Le législateur organique devra faire une distinction entre les deux responsabilités, car la nature des deux fonctions est à bien des égards distincts.

Enfin, la principale limite à l'exercice de la compétence pénale du juge constitutionnel est sans aucun doute politique. Car en vertu de l'article 77, al. 1er : « les décisions de poursuites ainsi que la mise en accusation du président de la république et du 1er ministre sont votées à la majorité de deux tiers des membres du parlement composant le congrès suivant la procédure prévue par le règlement ».

La conséquence de cet article, c'est la restriction stricte de la saisine de la cour constitutionnelle pour engage une telle responsabilité. Il s'agit d'un véritable verrou parlementaire, difficilement atteignable. Il est cependant vrai, qu'en France un tel dispositif existe ¹³⁸mais une fois encore la « vieille » démocratie française, n'est pas comparable à la « naissante » démocratie congolaise , D'ailleurs dans les Etats ou cette obligation parlementaire dans la matière existe , la procédure n'aboutit presque jamais .

Aux USA, où la constitution autorise le congrès fédéral à destituer et juger le président, vice-
président et tous les fonctionnaires civils, les présidents n'ont jamais été destitués ¹³⁹ . L'exemple
de B.CLINTON en 1998 dont les sénateurs avaient refusés de confirmer la destitution est une

138 Art. 68 de la constitution de 1958 prévoit un mécanisme similaire.

139 A ce propos, trois président de la république ont été inquiétés par cette procédure ; A. JOHNSON en 1868, R.NIXON en 1974 avait démissionné avant que le congrès ne se prononce et B.CLINTON en 1998.

89 parfaite illustration, car les sénateurs démocrates avaient voté contre et une majorité des républicains avaient voté pour.

Au final, il semble donc difficile, qu'en présence d'une concordance des majorités mais surtout en Afrique, d'un système clientéliste, qu'un chef d'Etat succombe à cette accusation. Il aurait fallut organiser une relation entre les citoyens pouvant saisir les institutions d'appui à la démocratie et eux jouant le rôle de filtre avant de saisir la cour constitutionnelle qui en dernier ressort allait décider s'il elle pouvait ou pas engager des poursuites.

A coté des limites à la compétence pénale du juge, la proposition de LO met en place une procédure qui est loin d'être simple.

Paragraphe 2 : Une procédure pénale assez complexe

Pour ce qui est de la procédure applicable, la proposition de LO, prévoit expressément l'applicabilité des règles du droit commun. Il s'agit des règles ordinaires de la procédure applicable devant la cour constitutionnelle pour tout ce qui concerne l'instruction, l'audience et l'exécution de l'arrêt comme le dispose l'article 84 de la proposition de LO. Nous n'évoquerons donc pas ces règles de procédures ordinaires devant la cour constitutionnelle que nous avons déjà évoquées partiellement et nous aurons l'occasion de les aborder de nouveau lors du dernier chapitre.

Le préalable à la procédure est bien entendu, la saisine de la cour dans les conditions exceptionnelles précédemment évoqué.

Nous allons dans ce paragraphe d'une part voir le rôle essentiel du procureur de la république
près la cour constitutionnelle qui est le principal acteur de la procédure(A) , ensuite nous

parlerons du rôle des officiers de police judiciaire et des effets de la poursuite pénale (B) contre

90

le président de la république et le premier ministre .

A) Une procédure concentrée entre les mains du procureur général

Si la constitution de 2006 a elle même définie les actes susceptibles d'entraîner des poursuites pénales contre les deux têtes de l'exécutif, elle a laissée le choix au législateur organique d'en définir la procédure. C'est l'objet des articles 78 à 86 de la proposition de LO.

L'acteur essentiel dans cette procédure, c'est le procureur près la cour constitutionnelle. C'est lui en vertu de l'article 78 LO, qui assure l'exercice de l'action publique dans les actes d'instruction et de procédure pour les infractions commises par le président de la république ou le premier ministre dans l'exercice de leurs fonctions ou à l'occasion de celle-ci, ainsi que les coauteurs ou complices. Il ressort de cet article que ce magistrat du parquet est le dépositaire de la procédure pénale devant la cour constitutionnelle.

En effet, il a pour mission de recevoir les plaintes, les dénonciations et de réunir tous les éléments probatoires. En outre, il doit entendre toute personne susceptible de contribuer à la manifestation de la vérité âpres les investigations qu'il aura lui même menée. Si il estime que les faits reprochés au président de la république ou au premier ministre sont établis ; il adresse un réquisitoire aux présidents de l'assemblée nationale et du sénat, aux fins d'obtenir la décision de poursuite en vertu de l'article 81 LO.

Si les parlementaires sont convaincus par le réquisitoire du procureur général, ils adoptent la poursuite aux termes prévus par l'article 77 LO. A la suite de cet accord, le procureur général près la cour constitutionnelle peut prendre des mesures coercitives notamment l'audition de l'intéressé ou son arrestation éventuelle.

Dans un second temps , la fin de l'instruction préparatoire , si le procureur estime devoir traduire le prévenu devant la cour constitutionnelle , il adresse un nouveau réquisitoire aux présidents des deux chambres aux fins de solliciter la mise en accusation du président ou du premier ministre , conformément à l'article 83 LO .

91 Au début du mémoire, la question de la nécessité d'instituer un parquet près la cour constitutionnelle s'est posée. Mais, au regard du rôle assigné au parquet dans le cadre de la procédure pénale des deux têtes de l'exécutif, cette présence est au moins partiellement justifiée .Mais quelques interrogations demeurent :

D'abord, l'indépendance du parquet vis-à-vis du pouvoir exécutif n'est pas clairement garantie. Comment expliquer qu'en vertu de l'article 11 LO, l'ensemble des collaborateurs du parquet soient nommés par ordonnance présidentielle et de manière discrétionnaire ?

Ensuite, le procureur général et les deux avocats généraux sont nommés conformément au statut des magistrats, pour un mandat de six ans par ordonnance du président de la république mais cette fois-ci sur proposition du CSM, c'est ce qui ressort de l'article 13 LO.

Deux points nous paraissent discutables :

D'une part, le mandat des magistrats du parquet n'était-il pas mieux de faire coïncider leurs mandats à ceux des autres magistrats c.-à-d. neuf ans ? , un mandat long est toujours un gage d'indépendance.

D'autre part, c'est en réalité le CSM qui décide pour la carrière des magistrats ordinaires, vu la composition du CSM clairement à l'avantage du pouvoir exécutif, se poser la question de l'indépendance du parquet n'est pas anodine.

Seule la pratique nous prouvera si nos inquiétudes furent fondées ou non. Mais d'ores et déjà, il nous paraît difficile pour le procureur général près la cour constitutionnelle de mettre en ouvre les nombreuses prérogatives que lui confère la proposition de LO en matière de la responsabilité pénale du président de la république et du premier ministre.

B) Le rôle des officiers de police judiciaire et les effets de la condamnation

92 d'agent public dont le rôle est primordial. Il est aussi important de voir, quels sont les effets d'une éventuelle condamnation de l'un ou l'autre tenant du pouvoir exécutif.

a) Les officiers de police judiciaire, détenteur d'un rôle difficilement réalisable

En vertu de l'article 79 LO, ils peuvent, a l'instar du procureur général, recevoir une plainte ou une dénonciation à charge contre le président de la république ou du premier ministre.

Ils peuvent aussi de leur propre chef, constater des faits infractionnels à charge contre les autorités politiques précédemment cités.

Dans les deux cas, ils ont une obligation positive et une obligation négative :

L'obligation positive consiste à transmettre au procureur général près la cour constitutionnelle, les plaintes, accusations ou encore le constat de faits infractionnels à charge contre le président de la république ou le premier ministre.

L'obligation négative consiste à s'abstenir de poser tout acte autre que la transmission des plaintes, accusations ou constat de faits infractionnels à charge du président de la république et du premier ministre au procureur général près la cour constitutionnelle.

Quant à l'article 80 LO, il autorise les officiers de police judiciaire en cas de flagrant délit, s'ils sont saisis, d'accomplir tous les devoirs requis par le droit commun. L'article 80 pose toutefois une limite à cette action : elle ne doit aller jusqu'à des actes privatifs et restrictifs de liberté. Il doit aussi transmettre les procès verbaux au procureur général.

Cependant, un officier de police judiciaire a t-il l'autorité nécessaire pour interroger un président de la république ou un premier ministre ? Peut-on appliquer des règles de droit commun au président de la république ou au premier ministre, même en présence d'un cas de flagrant délit ? Par ailleurs, l'officier de police judiciaire est un fonctionnaire du ministère de l'intérieur à ce titre soumis hiérarchiquement aux deux autorités, il lui sera donc difficile d'outrepasser ces règles.

Pour ces différentes raisons, il nous paraît difficile pour un officier de police de judiciaire, même

93

en présence d'un cas exceptionnel, de faire usage de ses prérogatives.

b) Les effets de la condamnation

L'engagement de la responsabilité pénale du président de la république ou du premier ministre est d'abord un acte politique, puisqu'elle est conditionnée par une approbation parlementaire. La cour constitutionnelle est donc la seule compétente pour autoriser la détention préventive. Qui peut être remplacée par l'assignation à résidence surveillée, en vertu de l'article 82 LO.

Le principal effet de la condamnation, est la déchéance des charges, prononcée exclusivement par la cour constitutionnelle.

En présence d'une telle situation, c'est la procédure de la vacance de pouvoir prévue par la combinaison des articles 75 et 76 de la constitution et l'article 92 LO qui est suivie.

Le président de la république ou le premier ministre en cause peut être remis en liberté conditionnelle. Mais une telle décision ne peut être prise que par le nouveau président de la république élu, en suivant les modalités de droit commun.

Toute la difficulté dans ce régime, réside dans la conciliation à tous les niveaux des règles de procédure pénale ordinaire aux règles spécifiques prévues pour les deux têtes de l'exécutif.

Paragraphe 3: Le régime de la responsabilité pénale de l'éxectuif en RDC confronté aux autres régimes

Les constitutions modernes, accordent de façon presque unanime, un statut protecteur aux autorités politiques qui ont la charge de l'Etat. Il s'agit le plus souvent, de privilège juridictionnel, pour le gouvernement et parfois des parlementaires. Le régime mise en place en

RDC ne déroge pas à cette règle.

C'est pourquoi ce paragraphe consistera en une confrontation entre les différents régimes
existant, d'abord en Afrique : au Congo Brazzaville et au Bénin (A), ensuite en Europe ou nous

94 nous baserons sur un rapport du sénat français (B). L'objectif étant de souligner les divergences et les convergences entre les différents systèmes.

A) La responsabilité pénale de l'exécutif en RDC comparée aux régimes existants au Congo et au Bénin

Le titre X de la constitution congolaise¹⁴⁰ institue un organe spécifique, chargé de juger les hautes personnalités de l'Etat. Contrairement à la RDC ou c'est la cour constitutionnelle qui est compétente pour juger le président de la république et le premier ministre. Le voisin d'en face 141 a choisi de s'inspirer du titre X de la constitution française de 1958¹⁴² en créant un organe spécifique: la haute cour de justice , pour juger d'une part le président de la république en cas de haute trahison et d'autre part , elle est juge des parlementaires , des membres de la cour suprême , des membres de la cour constitutionnelle et les membres du gouvernement pour des actes qualifiés de crimes ou de délits commis dans l'exercice de leurs fonctions en vertu des articles 152,153,154 et 155 de la constitution congolaise de 2002.

Il convient de souligner , qu'au Congo , l'ensemble des autorités politiques et judiciaires sont justiciables devant la haute cour de justice alors qu'en RDC , ce contentieux est reparti entre la cour constitutionnelle(président de la république et premier ministre ) et la cour de cassation (pour les restes des membres du gouvernements et les parlementaire ).

Toutefois, en RDC comme au Congo, pour engager la responsabilité pénale des membres de l'exécutif, il faut la réunion d'une majorité de deux tiers du parlement réuni en congrès. Alors que dans le système mis en place en RDC , les textes ne disent rien sur le juge compétent pour juger des membres de la cour constitutionnelle ou autres hauts magistrats , au Congo , c'est à la haute cour de justice que revient ce privilège .

140 Constitution de la république du CONGO, adoptée en janvier 2002.

141 La RDC et le CONGO sont séparés par le fleuve Congo de sortes que Brazzaville et Kinshasa sont les deux capitales les plus proches du monde.

142 Ce titre porte sur la responsabilité pénale des membres du gouvernement.

95 Au Bénin, le système est plus proche du Congo que de la RDC. Il existe aussi un organe spécifique chargé d'engager la responsabilité pénale du président de la république et des membres du gouvernement. Comme dans les deux autres pays, une majorité de deux tiers est requisse pour engager de telle poursuite. Cependant, l'innovation au Bénin se situe au niveau de la définition des infractions et de l'instruction. Pour ce qui est de la définition des infractions, elle résulte des lois pénales en vigueur à l'époque des faits. Ensuite, concernant l'instruction, elle est menée par les magistrats de la chambre d'accusation de la cour d'appel ayant juridiction sur le lieu du siège de l'assemblée nationale.

Au regard de la confrontation de ces deux systèmes avec celui mis en place en RDC, il faut souligner une réelle influence du système français régis par les titres IX et X de la constitution de 1958. Même si concernant, la responsabilité pénale du président de la république, elle avait fait l'objet d'une modification lors de la révision constitutionnelle de février 2007. Les points communs restent nombreux :

la compétence d'un organe spécifique (sauf en RDC); l'immunité juridictionnelle pendant l'exercice des mandats (sauf au Bénin , ou la constitution distingue les actes détachables de la fonction );

Enfin l'obligation d'une approbation parlementaire à une majorité de deux tiers réunis en congrès avant d'engager des poursuites .

On le voit , une fois de plus , les recettes imaginées en France 1958 ont été bien reproduit dans l'ancien empire colonial , mais il faut souligner le souci des constituants africains de vouloir innover en gardant la structure: c'est le cas au Bénin avec la compétence des magistrat de la cour d'appel d'accusation et en RDC ou l'originalité est encore plus vrai, en confiant au juge constitutionnel , le soin de juger les deux têtes de l'exécutif .

B) Le régime de la responsabilité pénale de l'éxecutif en RDC confronté aux régimes Occidentaux

Dans une étude effectuée par les services du sénat français¹⁴³portant sur dix pays européens¹⁴⁴ en 2001, il en ressort que dans les monarchies constitutionnelles, les souverains jouissent d'une immunité absolue et la responsabilité du premier ministre relève parfois d'une procédure dérogatoire au droit commun pour les infractions commises dans l'exercice de ses fonctions. Tandis que, pour les autres infractions, elle est partout, sauf en Belgique engagé selon la procédure de droit commun.

Il convient de souligner la différence avec la RDC, ou comme en France, le président de la république, jouit d'une immunité juridictionnelle pour les actes commis en dehors de l'exercice de sa fonction.

Cette immunité a pour conséquence, la suspension de toute poursuite jusqu'à l'expiration du mandat à souligner qu'en RDC, le délai de prescription arrête de courir.

A la différence des monarques, les présidents de la république ne jouissent pas d'une immunité absolue, mais ils bénéficient d'un régime dérogatoire au droit commun tant pour les infractions commises dans l'exercice des fonctions présidentielles que pour les autres.

Deuxième différence avec le régime mis en place en RDC, car dans ce pays , le constituant ne dit rien d'autre sur les infractions commises en dehors de l'exercice de la fonction que les poursuites ne sont pas impossible après l'exercice du mandat , ce qui nous amène à penser qu'en présence d'une telle situation, c'est le régime de droit commun qui devra s'appliquer comme en France ou après le mandat le président redevient un citoyen ordinaire 145.

143 La responsabilité pénale des chefs d'Etats et de gouvernement, paris, service des affaires européennes du sénat 2001. Disponible sur site : www.senat.FR .

144 Il s'agissait de l'Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne , Grèce , Italie , Pays-Bas, Portugal, et Royaume-Unis .

145 L'ex président CHIRAC a été entendu comme témoin assisté le 19 juillet 2007, dans le cadre de l'affaire des emplois fictifs du RPR.

Dans chacune des cinq républiques examinées par l'étude, la responsabilité pénale du président de la république pour les infractions commises dans l'exercice de ses fonctions ne peut être mise en cause seulement après que le parlement ait adopté une décision de mise en accusation. L'approbation parlementaire avant toute action existe dans presque tous les systèmes étudiés, c'est donc assez logiquement que le constituant congolais l'a adoptée.

Il convient de distinguer l'étendue de la responsabilité pénale du président de la république selon les pays. De même, la juridiction compétente est soit une juridiction ad hoc comme en Grèce 146 ou en Italie ¹⁴⁷ , soit la cour constitutionnelle comme en Allemagne ou en Autriche, à noter que la RDC s'est inspirée de ces deux pays pionniers du constitutionnalisme en Europe ; il s'agit parfois de la juridiction suprême de l'ordre judiciaire comme au Portugal.

Quant aux infractions commises hors de l'exercice des fonctions présidentielles, le président de la république est dans ces cinq Etats soumis à un régime dérogatoire.

En définitive , le système mise en place en RDC, n'innove pas véritablement puisque que l'on retrouve les bribes de ce système dans les démocraties occidentales.

CHAPITRE III- LA PROTECTION DES DROITS DES CITOYENS AU COEUR DE L'ACTION DE LA FUTURE COUR

Les conditions d'accès au juge et l'observation des règles d'organisation des recours sont au coeur da la science du droit et de l'effectivité de la règle de droit ¹⁴⁸ . H. Kelsen , théoricien du modèle de justice constitutionnelle concentrée, l'avait compris , qui écrivait en 1928 « la question du mode d'introduction de la procédure devant le tribunal constitutionnel a une importance primordiale : c'est de sa solution que dépend principalement la mesure dans laquelle le tribunal

146 Cette commission ad hoc est composée de hauts magistrats de l'ordre judiciaire.

147 La commission ad hoc est composée des membres de la cour constitutionnelle et des citoyens .

constitutionnel pourra remplir sa mission de garant de la constitution »¹⁴⁹ garantir le respect de la constitution, c'est assurer le respect et la défense des droits fondamentaux des citoyens .

La protection des droits et des libertés des citoyens est, à l'évidence une idée neuve en RDC Comme la cour constitutionnelle elle même d'ailleurs. En effet, dans l'histoire constitutionnelle de ce pays, le constituant de 2006 est le seul qui donne une place centrale aux citoyens pour mieux défendre leurs droits devant un juge suprême constitutionnel.

Dans cette constitution, le contentieux des droits fondamentaux est tout entier compris dans le recours constitutionnel. Qui vise à empêcher l'Etat d'empiéter sur la sphère d'autonomie des particuliers ou sur celle des provinces. Quiconque s'estime lésé dans ses droits fondamentaux, peut ainsi déférer à la cour constitutionnelle : l'acte administratif, le règlement, la loi ou même une décision juridictionnelle fautive¹⁵⁰.

De ce fait, le juge constitutionnel est élevé au rang de « défenseur des droits fondamentaux veille à leurs respect à son initiative ou sur saisine de toute personne »¹⁵¹ cet extrait d'un article proposé par le comité Balladur n'a pas été adopté, puisque le conseil constitutionnel Français ne peut toujours pas s'auto saisir. La cour constitutionnelle congolaise est dans la même situation.

En l'absence d'un mécanisme d'auto saisine, l'on peut penser que la cour ne pourra assurer sa mission aisément ; toutefois, le constituant congolais a pris soin de rendre le droit de contestation accessible à tous (I) par ailleurs , la protection des droits des citoyens passe aussi

par la mise en place d'un véritable procès constitutionnel (II) .

Section 1 : UN DROIT DE SAISINE LARGEMENT OUVERT

Dans une démocratie moderne, comme celle qu'entend construire les congolais .Les individus
attendent des pouvoirs publics, non pas seulement qu'ils s'abstiennent de porter atteinte à leurs

149 La garantie juridictionnelle de la constitution, RDP 1928, P 245 N°9 cité par P. JAN procès constitutionnel 1 51 Art; 78 de la constitution préconisé par la commission Balladur

99 droits fondamentaux, mais aussi qu'ils fournissent les moyens de les mettre effectivement en oeuvre¹⁵².

Des lors, ces droits doivent être consacrés par un texte de droit positif d'une part, et d'autre part, leur violation doit être sanctionnée par une autorité ou une juridiction.

Mais garantir l'effectivité de ces droits, implique de permettre aux citoyens de saisir eux-mêmes
le juge (1) pour lui faire constater une telle violation .Par ailleurs , le ministère public, doit

contribuer à faire respecter lesdits droit en ayant la possibilité de saisir l'organe juridictionnel (2) élevé en défenseur des droits fondamentaux en l'occurrence , le juge constitutionnel.

Paragraphe 1:La saisine du juge constitutionnel par les citoyens

Conformément aux dispositions de la constitution de 2006 et de la proposition LO, la cour peut être saisie par tout citoyen:

· Pour faire constater l'inconstitutionnalité de tout acte législatif ou réglementaire, en vertu des articles 162, al.2 de la constitution et 57, al.1 LO.

Par la procédure de l'exception d'inconstitutionnalité , dans une affaire qui le concerne et qui est devant une juridiction, conformément à l'article 162 , al 1er 3 et 4 de la constitution et l'article 57, al.2 LO.

· Pour un recours en matière d'attribution de litige entre les deux ordres juridictionnels, en vertu de l'article 69, al.2 LO.

Ce qui est remarquable, est que tant dans le contentieux des recours en annulation(A),que dans

le contentieux des questions préjudicielles(B), toutes personnes peut saisir la cour

constitutionnelle pour l'inconstitutionnalité de tout acte. A) Les recours directs d'inconstitutionnalité

152 D .TURPIN « libertés publiques et droits fondamentaux « .p 42

100

IL s'agit d'un recours direct d'inconstitutionnalité parce que, tant le libellé de l'alinéa 2 de l'article 162, que le mot « en outre » dans l'alinéa 3 ayant trait à l'exception
d'inconstitutionnalité , font apparaître qu'il s'agit d'un recours direct d'inconstitutionnalité 153.

Ce type de recours pose un bon nombre de problème, que la loi organique était censée régler en vertu de l'article 169 de la constitution qui dispose : «l'organisation et le fonctionnement de la cour constitutionnelle sont fixés par une loi organique ».

Tout d'abord, la loi organique devrait définir les conditions de recevabilité d'un recours direct. Ceci est indispensable, parce qu'il est inconcevable que n'importe qui, a n'importe quel moment, puisse introduire un recours direct. En général, il y'a deux sortes de conditions de recevabilité. L'une concerne l'intérêt et l'autre le délai.

A la lecture de la proposition de loi organique, un seul des deux éléments est pris en compte il s'agit du délai.

En effet, l'article 59, al, 1er LO dispose : « le recours visé sous la présente section (des recours en inconstitutionnalité) n'est recevable que s'il est introduit dans les six mois suivant la publication de l'acte ou suivant la date de sa mise en application ». La saisine de la cour constitutionnelle par les citoyens est donc limitée dans le temps, puisque dépassé six mois âpres la publication de l'acte contesté, un recours direct ne peut plus être intenté.

Cependant, pour ce qui est de l'obligation d'avoir un intérêt à agir, le texte de la proposition de LO est silencieux.

Or, le problème en général est de savoir comment endiguer le flot sans cesse grossi des recours et faire en sortes que les affaires importantes soient jugées dans les délais raisonnables et avec les garanties nécessaires 153.

En effet, l'accès au juge constitutionnel par les citoyens est tellement large, que cela conduit à une inefficacité de la cour.

101 L'expérience des cours constitutionnelles dans le monde nous apprend que le problème de ces cours est leur surcharge et leur retard accumulé, avec la conséquence que certains recours ne sont jugés que plusieurs années après leur introduction.

Ainsi, bien que la proposition de LO parle de « toute personne », il est peu probable qu'il s'agisse d'une « actio popularis »¹⁵⁴ c'est-à-dire un recours que chacun, même sans intérêt personnel, peut introduire. En général, les cours constitutionnelles exigent un intérêt personnel et direct.

Un requérant n'a pas intérêt à attaquer une disposition qui ne lui est pas applicable. D'autre coté, il ne faut pas non plus que le préjudice allégué soit certain : un risque de préjudice suffit.

A titre d'exemple, devant la cour constitutionnelle Belge : l'intérêt à agir existe « dans le chef de la personne dont la situation pourrait être directement et défavorablement affectée par la norme attaquée »¹⁵⁵. Deux conditions sont ainsi prescrites : il faut d'abord qu'un lien direct existe entre la norme attaquée et la personne requérante ; il faut ensuite, que la norme ait une incidence défavorable sur la situation de cette même personne 156.

Ces obligations procédurales constituent des filtrages que presque toutes les cours constitutionnelles connaissent pour éviter de tomber dans les dangers que nous évoquions au début de ce paragraphe.

Il est donc étonnant que la proposition de LO ne prévoit aucun filtre. Cependant, d'autres cours constitutionnelles en Afrique comme la cour constitutionnelle Béninoise, ne connaissent pas ce système de filtrage .

En effet, dans ce pays, en vertu des articles 3-122 de la constitution et 24 de la loi organique sur la cour, il n'est pas nécessaire que le requérant démontre son intérêt à agir puisque tout citoyen peut saisir directement la cour .Toutefois, il doit préciser l'objet de sa saisine.

1 54 Il s'agit d'un intérêt qui ne se distingue pas de l'intérêt qu'a toute personne au respect de la légalité en toute circonstance.

155 Exemple cité par A.ALLEN .OC .P 69

1 56 R.ROLAND, « les recours des particuliers auprès de la cour d'arbitrage » cité par A.ALLEN

102 Pour autant, il n'a pas eu l'engorgement de la cour, il y'a certes une montée en puissance de la saisine des personnes physique, mais cela dépend des années. Par exemple, en 1992, une seule personne avait saisie la cour, elles seront 63 en 1996 et 28 en 1999¹⁵⁷. L'on peut constater un accroissement progressif des recours, c'est une bonne nouvelle pour la vitalité de la cour que les citoyens lui fasse confiance, de plus cet accroissement assez raisonnable ne nous permet pas de dire que la cour constitutionnelle Béninoise sera engorgée à l'avenir.

B) L'exception d'inconstitutionnalité

L'article 57, al, 2 LO reprend les termes des articles 162, al, 1er ,3 et 4 de la constitution de 2006 qui instituent la procédure de l'exception d'inconstitutionnalité.

En effet, selon ces articles, toute personne peut saisir la cour constitutionnelle par cette procédure de l'exception d'inconstitutionnalité invoquée dans une affaire qui la concerne devant une juridiction. Celle-ci sursoit à statuer et saisit, toutes affaires cessantes, la cour constitutionnelle.

L'exception d'inconstitutionnalité ne pourra être soulevée que contre tout acte législatif ou réglementaire. Mais qu'est ce que donc l'exception d'inconstitutionnalité ?

Il s'agit d'une procédure qui permet à un requérant lors d'un procès, de contester la constitutionnalité d'un acte législatif ou réglementaire que le juge entend l'appliquer. L'exception d'inconstitutionnalité suppose donc l'existence d'un procès mais le juge, même en l'absence d'une contestation par une des parties au procès, peut d'office poser une question préjudicielle et surseoir à statuer avant la réponse.

Cependant, la proposition de LO ne répond pas à toutes les questions relatives à la procédure : quel juge est habilité à poser la question préjudicielle à la cour? Que fait-on, lorsque la question soulevée n'est pas pertinente ?

1 57 L'accès au juge constitutionnel, modalités et procédures. 2E congrès de l'association des cours constitutionnelles ayant en partage l'usage du français .Libreville, septembre 2000.Rapport de la cour constitutionnelle Béninoise, P.59 .

Cette absence de réponses est d'autant plus regrettable qu'elle concerne l'ensemble des aspects qui peuvent constituer des filtres pour éviter des questions préjudicielles fantaisistes.

Dans plusieurs pays comme la Belgique ou l'Italie, le contentieux préjudiciel est l'activité principale de la cour constitutionnelle. C'est ce qui explique pourquoi le législateur ou la jurisprudence ont élaboré des systèmes de filtrage pour faire face au flot grandissant des questions préjudicielles.

Ainsi, contrairement à la procédure de l'article 57, al ,2 LO qui ignore le filtrage. Le système principal de filtrage est la distinction entre les juridictions inférieures et supérieures. Il est logique que seule les juridictions supérieures soient ténues de poser la question préjudicielle, parce qu'elles jugent en dernier ressort.

C'est ce type de système que prévoit l'article 61, al, 1er de la constitution de 1958¹⁵⁸. En effet, d'après cet article, seul le conseil d'Etat et la cour de cassation peuvent sur renvoi poser la question préjudicielle au conseil constitutionnel. Ce système semble être écarté à la fois par l'article 162 de la constitution et l'article 57 de la proposition de LO.

En effet, ni l'un ni l'autre font une distinction entre les juridictions inférieures et supérieures, nonobstant le fait que le texte des experts¹⁵⁹ prévoyait une limitation du renvoi préjudiciel aux litiges pendant devant la cour de cassation et le conseil d'Etat ¹⁶⁰ . Ils avaient attiré l'attention sur le fait que la possibilité conférée à toute partie ou juridiction de saisir la cour constitutionnelle risque de l'encombrer considérablement et, partant, de retarder le jugement des litiges. D'ailleurs dans le système communautaire européen, ou la question préjudicielle est prévue par l'article 234 TCE, la CJCE avait jugé « qu'une question préjudicielle par une juridiction nationale dont les décisions ne sont susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne » n'est pas nécessaire lorsque :

· La question soulevée n'est pas pertinente.

1 58 Art 61-1 issu de la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008.

1 59 Un comité d'experts nationaux et internationaux avait été mis en place pour contribuer à la rédaction de la constitution congolaise de 2006.

160 N. BANNEUX « république Démocratique du Congo : une constitution pour une Troisième République équilibrée « in fédéralisme -régionalisme, 2004-2005 P .94 .

· Ou que la disposition communautaire en cause a déjà fait l'objet d'une interprétation de la cour.

· Ou que l'application correcte du droit communautaire s'impose avec une telle évidence qu'elle ne laisse place à aucun doute raisonnable¹⁶¹.

Il aurait été plus prudent, que la proposition de LO propose une telle série d'exception à l'obligation pour un juge de poser, à la demande d'une partie, une question préjudicielle à la cour constitutionnelle. A. Allen, évoque une autre piste plus efficace, qui consisterait à attribuer à la juridiction saisie, le pouvoir de rejeter, sans plus, l'exception soulevée devant elle. C'est selon lui le seul moyen d'éviter les pertes de temps dues à d'éventuelles manoeuvres dilatoires dans le chef des parties.

Il sera donc très intéressant de voir, comment le législateur organique comblera ces différentes carences du texte de la C.P.A.J. Pour éviter que la bonne intention des constituant d'accorder aux citoyens des divers moyens de saisir le juge constitutionnelle pour garantir le respect effectif de leur droits se transforme en un moyen efficace de bloquer l'action dudit juge .

Le citoyen à aussi la possibilité de saisir la cour constitutionnelle indirectement dans le cadre d'un litige d'attribution de compétence entre les juridictions de l'ordre administratif ou de l'ordre judiciaire en vertu de l'article 68, al, 1, 2 et 3. En effet, un citoyen intéressé peut saisir la ministre de la justice qui à son tour saisira la cour constitutionnelle. Il s'agit donc d'un droit de saisine indirect.

Toutes les lois fondamentales actuellement en vigueur en Afrique Francophone souscrivent à un tel principe, parfois de manière plus rigoureuse que ne l'exige le système français.

L'influence française est ici moins générale dans la mesure où la saisine du juge constitutionnel par les individus est récente.

Alors que le système anglo-saxon dérivé des pratiques de la cour suprême américaine et
fonctionnant par la voie d'exception se retrouve à l'instar de la RDC, au Bénin, en RCA , au

Congo , à Djibouti, au Gabon , à Madagascar , au Sénégal , au Tchad et au Togo 162.

Dans les trois premiers pays et au Gabon, le citoyen a le choix, pour saisir la cour constitutionnelle par la voie directe et la voie d'exception invoquée dans une affaire qui le concerne¹⁶³.

Ces Etats n'ont cependant pas tout à fait adopté le modèle américain puisqu'il n'est pas nécessaire pour le justiciable de remonter par la voie de l'appel, et degré âpres degré , jusqu'à la plus haute juridiction ; il s'agit là d'un schémas de renvoi direct devant cette dernière avec pour l'obligation de statuer dans un délai souvent d'un mois .

La constitution de 2006, fait du ministère public, un acteur essentiel dans la défense des droits fondamentaux des citoyens.

Paragraphe 2: Le ministère public, garant de la défense des droits et libertés fondamentaux des citoyens

L'article 58 LO dispose « le ministère près la cour constitutionnelle peut saisir d'office la cour de l'inconstitutionnalité d'une loi, d'un édit ou tout règlement censé porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine et aux libertés publiques ».

A coté du rôle prééminent du ministère public en matière de la responsabilité pénale du président de la république et du premier ministre, il sera aussi le garant de la défense des droits des citoyens. Il sera en effet, un espèce de gardien des libertés censé compensé l'absence d'une possibilité d'auto saisine accordée à la cour.

Il s'agit donc d'une prérogative indispensable pour le bonne marche de la démocratie(A)

.Toutefois , son régime reste à déterminer (B)

162 A. CABANIS et M; LOUIS MARTIN. OC. P.9

163 IL s'agit des articles 122 de la constitution Béninoise, 70,al,3 de la RCA , 148, al, 1er congolais et 85 et 86 Gabonais .

A) Une compétence indispensable pour l'édification de l'Etat de droit

Pour Dominique Rousseau, une constitution, est un texte qui énonce les droits dont les citoyens peuvent se prévaloir pour réclamer contre les agissements des pouvoirs publics ¹⁶⁴ . Ce que dit aussi la DDHC de 1789 rédigée « afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la constitution et au bonheur de tous. »

Pendant longtemps, la garantie des droits et des libertés des citoyens, était le « parent pauvre » des constitutions, ne bénéficiant d'aucun mécanisme propre de protection car considérée comme la conséquence nécessaire de la limitation des pouvoirs¹⁶⁵. Pour Rousseau, la constitution qui porte la démocratie n'est donc plus la constitution qui garantit les droits fondamentaux par la séparation des pouvoirs mais qui les garantit par le contrôle de constitutionnalité ; ce n'est plus la constitution-séparation des pouvoirs mais la constitution -droits fondamentaux.

La constitution congolaise de 2006 et surtout la proposition de LO prennent la mesure de cette transformation de l'objet principal de la constitution en essayant de garantir le respect des droits fondamentaux dont le ministère public devra veiller au respect.

Mais qu'entend-on par droits fondamentaux de la personne humaine et libertés publiques ? Parfois considérée comme synonymes, les deux notions ne se recouvrent pas totalement : la notion de libertés publiques est apparue en France avec la constitution du 14-01-1852 ¹⁶⁵ , on la retrouve ensuite dans certaines grandes lois de la IIIe république ¹⁶⁶française, à l'article 72 de la constitution du 27/10/1946, puis dans un avis de la CE du 13/08/1947 puis plus récemment à l'article 34 de la constitution de 1958.

A chaque fois sans la définir, même si l'avis du CE de 1947 énumérait un certain nombre d'entre elle. Il s'agit donc d'une notion presque jamais définie concretement¹⁶⁷.

164 D.ROUSSEAU.la constitution et la démocratie, paru en 2003 sur le site la vie des idées .fr.

165 Idem

165 L'article 25 la garde des libertés publiques au sénat

167 D.TURPIN. OC. P 99

107 Quant à la notion de droits fondamentaux, elle introduit une hiérarchie entre les libertés, dont certaines seulement paraissent essentielles. D. Turpin définit les libertés publiques comme un ensemble de droits reconnus et bénéficiant d'une protection juridique.

Il s'agit donc de deux notions plus philosophiques que juridique dont le juge s'évertue à donner un contenu juridique.

Dans le cadre de la RDC, le ministère public près la cour constitutionnelle devra passer « aux peignes fins » toutes les lois, édits, règlements pour bien vérifier qu'ils ne portent pas atteintes aux droits et libertés que la constitution consacre.

Une catégorie d'acte est ainsi oubliée par la proposition de LO, il s'agit des décisions juridictionnelles. En effet une décision de justice peut aller dans le sens d'une violation des droits fondamentaux de la personne et faire jurisprudence, pourquoi n'est pas soumettre cette catégorie au contrôle comme les autres ?

Pourquoi confier ce rôle au ministère public ? Ne serait-il pas mieux de permettre à la cour constitutionnelle, de lui même constater ces violations et les sanctionner ?

Le ministère public étant rattaché à la cour, s'agit-il d'une reconnaissance voilée d'un mécanisme d'auto saisine de la cour ?

Il est vrai que dans des pays comme le Bénin la possibilité est offerte à la cour constitutionnelle de se saisir d'office sur la constitutionnalité des lois et de tout texte réglementaire censé porter atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine et aux libertés publiques 167.

Il faut être gré à la loi organique de prévoir ce mécanisme assez innovant, mais en faisant ce choix, le constituant congolais ne simplifie pas les choses, car quoi qu'il en soit le meilleur protecteur et le garant des droits et libertés fondamentaux reste et demeure le juge, ce que le ministère public n'est pas, tant il est vrai qu'il est et demeure un magistrat au service du ministère de la justice donc du pouvoir exécutif.

B) Une compétence dont le régime reste à déterminer

Nous savons dans quelle mesure, le ministère public peut saisir la cour, mais la procédure relative à cette saisine et les effets qui en découlent restent des mystères auxquels la proposition de LO ne répond pas.

En effet, ni la constitution de 2006 ni la proposition de LO ne font mention, de la procédure par laquelle, le ministère public saisira la cour. Seul l'article 59 LO qui fixe le délai de saisine de droit commun en cas de recours pour inconstitutionnalité : nous permet de dire que le parquet doit saisir la cour dans un délai de six mois suivant la publication de l'acte au journal officiel ou suivant la date de son application.

Qu'en sera t-il des effets que produira cette saisine ? Son application sera t-elle suspendue à la décision de la cour constitutionnelle comme pour les autres normes? Quelles seront les conséquences lorsque une telle disposition violant la constitution aura créée des situations juridiques ?

Autant des questions auxquelles seul le législateur organique pourra apporter des réponses. Elevée au rang de protectrice des droits fondamentaux des citoyens, la cour constitutionnelle sera « l'éminence grise »du nouveau régime mis en place par le constituant de 2006.

Encore faut-il que la fonction juridictionnelle de la cour constitutionnelle, s'exerce dans le cadre d'un véritable procès.

109

Section 2 : LA MISE EN PLACE D'UN VERITABLE PROCES

CONSTITUTIONNEL

A l'instar d'autres juridictions constitutionnelles, la cour constitutionnelle est dotée de nombreuses compétences d'attributions. Tout ne relève pas de sa fonction juridictionnelle. Celle- ci représente cependant l'essentiel de son activité.

Si parler de procès constitutionnel à propos du conseil constitutionnel français avait étonné, tellement le conseil constitutionnel avait été l'objet de critiques, notamment eu égard à la procédure suivie devant lui¹⁶⁸. La question ne pourrait se poser pour la cour constitutionnelle congolaise qui dispose de véritable compétence d'une cour. C'est notamment le cas, lorsqu'elle exerce cette compétence relative à la responsabilité pénale du président de la république et du premier ministre.

Mais pour autant, il convient de se poser la question de savoir ce qu'est un procès avant de voir quel élément peut nous permet de dire que la proposition de LO, organise un véritable procès constitutionnel.

Le procès est traditionnellement présenté comme une instance ouverte devant une juridiction. Se pencher sur la notion de procès conduit inéluctablement à s'interroger sur les critères de l'acte juridictionnel, émanant d'un organe statuant en la forme juridictionnelle¹⁶⁹.

Ainsi, en RDC, le procès sera organisé devant un organe: la cour constitutionnelle avec un
acteur essentiel, qui est le juge constitutionnel (1). Toutefois, le procès constitutionnel est-il un

procès comme tous les autres (2), organisé selon les règles du droit privé ?

Telles sont les deux points que nous aborderons dans cette section finale.

Paragraphe 1 : Le juge constitutionnel, acteur d'un procès assez

original

Ayant déjà évoqué l'ouverture du droit à la saisine, ce paragraphe sera consacré d'une part à la recevabilité de la saisine (A) et d'autre part à la procédure et au traitement de cette saisine (B).

A) La recevabilité de la saisine par la cour constitutionnelle

L'introduction d'un recours devant la cour constitutionnelle est facilitée à bien des égards : D'abord, le requérants n'est astreint à aucun droit de timbre, même si aucun article ne spécifie la gratuité du timbre, mais c'est déjà le cas pour les autres juridictions.

Ensuite, la représentation d'un avocat n'est pas obligatoire, mais en vertu de l'article 35 , al, 1er LO , les parties peuvent être représentées ou assistées de leurs avocats. Il s'agit d'une possibilité que la LO laisse au choix des parties.

Par ailleurs, tous les courriers sont enregistrés par ordre une fois déposé au greffe, suivant la date de réception et les donnent un numéro d'ordre. Ils sont ensuite transmis par le greffier à toutes les parties concernées pour les conclusions.

Un délai de quinze jours est prévu entre la transmission des conclusions et la communication au ministère public pour avis, qu'il doit aussi rendre dans un délai de quinze jours. Avant qu'il soit présenté au président de la cour (Art. 36, al 2 LO).

Aucune disposition légale n'interdit que des moyens nouveaux puissent être soulevés au cours d'une procédure. L'essentiel est que la cour soit, en tout état de cause, saisie avant que le recours ne soit examiné en audience plénière.

En outre, la proposition de LO prévoit des modalités de rejet pour irrecevabilité qui sont de trois
espèces: en premier lieu , lorsque le recours est manifestement irrecevable ; en second lieu , si
le recours est infondé ; enfin , si la cause ne relève pas , de façon évidente , de la compétence de

la cour .(Art.36,al,3 LO) .

De ce trois cas, seul le troisième paraît concret, puisqu'il est aisé de rejeter une requête soumise à la cour pour engager la responsabilité d'un parlementaire alors que cela relève de la compétence de la cour de cassation.

Pour les deux autres cas, la question est plus difficile, comment définir concrètement un recours infondé ? Les trois cas ne sont ils pas associables au fond ?

Pour statuer sur la recevabilité d'un recours, le président communique et réunis la chambre restreinte pour examen, mais seulement lorsque qu'il estime que le recours est susceptible d'être classé dans l'un ou l'autre cas de rejet de recevabilité.

La décision de la chambre restreinte statuant sur la recevabilité est susceptible d'aucun recours. En effet, les décisions de la cour ne sont susceptibles d'aucun recours en vertu de l'article 42, al, 2 LO.

Enfin, la cour statue toujours en assemblée plénière, et pour délibérer valablement, la présence de tous ses membres est exigée. Toutefois, l'article 41, al 1 LO, pose une limite à cette exigence. En effet, elle admet que la cour puisse siéger et délibérer en cas d'empêchement temporaire dument constaté de deux de ses membres. Ce qui ramène le nombre à sept. Au bénin, il faut au moins la présence de cinq membres pour que la cour délibère valablement 170.

Lorsque la cour est saisie d'une requête, âpres avis du ministère public, le dossier est confié à un rapporteur désigné par le président (Art. 38, al ,1er LO) .Le rapporteur procède à l'instruction de l'affaire en vue d'un rapport écris à soumettre à la cour (Art 38, al 2 LO).

Sans être l'objet d'une procédure définie au préalable, l'attribution des dossiers aux rapporteurs par le président est faite de façon à ne pas surcharger les uns par rapport aux autres ¹⁷¹ . Et chaque juge constitutionnel, quelque soit sa spécialité, est en mesure de participer pleinement aux travaux de la cour.

170 Art. 19 du règlement intérieur de la cour constitutionnelle Béninoise.

171 G. ILOKI. » le rôle du rapporteur dans la saisine du juge constitutionnel » article paru dans le journal le progrès N°02 du 15 janvier 2009

112 Ensuite, le rapporteur peut entendre, les parties ou toute personne dont l'audition lui paraît opportune, il peut aussi solliciter des avis par écris. Le rapport terminé, il est transmis aux membres de la cour pour délibération. A ce niveau, l'article 38, al, 5 est ambigu, puisqu'il nous apprend que le rapport est examiner par les juges constitutionnels et communiqué au président afin qu'il fixe la date de l'audience.

Mais que se passera si les juges délibèrent contre le rapport du rapporteur?

Le président est il tenu de fixer la date de l'audience, même si une délibération négative a été émise par les membres de la cour ? Par ailleurs, puisque le rapport est lu par le rapporteur lors de l'audience, une délibération positive n'est-elle pas obligatoire ? , auquel cas, il conviendra de le préciser.

Cependant, en vertu de l'article 41, al, 2 LO, les délibérés sont secrets c'est donc dans le silence d'un vote à huit clos que se décide la délibération. Il convient de souligner que l'alinéa 6 permet la divulgation des opinions divergentes à la fin de l'arrêt.

Toutefois, cet alinéa ne va pas aussi loin comme aux USA, en effet le nom de l'auteur de l'opinion divergente n'est pas divulgué. Il s'agit d'un juste milieu entre le système français ou l'unité des conseillers constitutionnels prévaut avec pour conséquences, l'interdiction de divulgation de toute opinion divergente et le système américain, ou les opinions divergentes sont divulguées et les noms des auteurs aussi.

Ainsi, l'exercice efficace de l'action juridictionnelle oblige son auteur à observer, outre les règles de compétences précédemment analysées, les conditions de recevabilité du recours. A défaut de respecter les réglés relatives aux conditions d'introduction, le juge constitutionnel refusera d'examiner au fond la démande¹⁷².

B) La procédure et le traitement de la saisine recevable devant le juge constitutionnel

113 président de la république, le premier ministre, les présidents des assemblées parlementaires nationaux en vertu de l'article 37, al, 1er LO. En outre, lorsque le recours vise le contentieux constitutionnel des provinces, le gouverneur et l'assemblée provinciale sont informés (alinéa 2 du même article).

Conformément à l'article 37, al, 1er LO, les parties ont accès au procès par écrit, en fournissant à la cour des renseignements complémentaires à la requête, soit des documents devant lui permettre de rendre sa décision.

La procédure contradictoire est essentielle pour le bon déroulement de l'instance, il s'agit aussi d'un principe garantissant équité du procès.

C'est pourquoi en France, la procédure contradictoire avait renforcée la juridictionnalisation de la procédure devant le conseil constitutionnel ¹⁷³ . Même si, dans le cas du conseil constitutionnel français, la procédure contradictoire n'était garantie que dans le contentieux électoral, mais dotée d'une puissance de contagion évidente, la contradiction applicable dans le contentieux électoral, devient rapidement essentielle au contrôle des lois, avec le développement des recours institutionnels motivés ¹⁷⁴ . En effet ces derniers ont contraint le juge à organiser de manière empirique et systématique des échanges d'observations.

La contradiction est donc un élément déterminant, quant la juridictionnalisation d'un organe, mais surtout qu'elle est le principal moyen d'assurer le respect des droits de la défense.

Pour autant, la procédure mise en place en RDC dans le procès en inconstitutionnalité peut-elle être définie comme pleinement ou seulement partiellement contradictoire ?

Au regard de l'article 35, al, 1er LO, la procédure est contradictoire. Mais, on peut être amené à conclure que le procès en inconstitutionnalité tel que mis en place en RDC n'est que partiellement contradictoire. Et ceci eu égard à la procédure de type inquisitoriale de la cour, aux pouvoirs d'investigation très étendus du rapporteur désigné et au caractère secret de l'instruction.

114 Toutefois, ces propos doivent être tempérés par le fait qu'en vertu du même article, les parties ont la possibilité de se faire assister par toute personne compétente.

Par ailleurs, pour rendre plus transparente la procédure, les audiences de la cour sont publiques sauf lorsque cette publicité peut être dangereuse pour l'ordre public et les bonnes moeurs, c'est ce résulte de l'alinéa 3 du même article.

Une dernière question mérite d'être évoquée : il s'agit de l'égalité des armes. Quelles sont les pièces constitutives de la procédure? Certaines pièces sont-elles exclues delà procédure ? Toutes les pièces sont-elles transmises ou accessibles aux parties ? En l'absence d'une pratique de la cour ou d'un règlement intérieur fixant expressément ces différents points nous ne pouvons y répondre.

Cependant , l'on peut croire que le règlement intérieur de la future cour s'orientera dans le sens de la simplicité comme l'a fait la proposition de LO : par exemple , comme au Bénin , une simple lettre remplissant les condition de validité d'un recours ,peut conduire à une procédure 175 ou encore ,le système de communication de pièces n'est pas admise en matière de contrôle de constitutionnalité .

Enfin, la haute juridiction est tenue de rendre ses décisions dans des délais constitutionnels prédéfinis. Ceux-ci varient selon que la cour constitutionnelle intervient comme juge électoral, ou comme juge des normes.

Toutefois, l'article 40 al, 1er LO fixe un délai dans lequel la cour constitutionnelle doit statuer. Ce délai est de trente jours à compter du dépôt du recours. En cas d'urgence et à la demande du gouvernement, il peut être ramené à huit jours francs.

Paragraphe 2 : Procès constitutionnel : spécificité ou confusion ?

175 Art. 29 .du règlement intérieur de la cour constitutionnelle Béninoise .

115 Le caractère juridictionnel du contrôle qu'exercera la cour constitutionnelle ne peut faire de doute, car la future cour ne se prononcera ni en équité, ni en opportunité, mais exclusivement en droit. Sa tâche consistera d'une part à examiner le contenu de l'acte qui lui sera déféré, d'autre part, à le confronter aux normes constitutionnelles pour en décider soit la qualification (législative ou réglementaire; nationale ou provinciale; administrative ou judiciaire) soit la validité juridique (il est conforme à la constitution ou non) 176.

Dans un cas comme dans l'autre, il ne peut se déterminer qu'en fonction des considérations de pure et stricte validité constitutionnelle.

Il remplit donc bien l'office traditionnellement dévolu au juge. Pour autant, le contentieux en droit public peut-il être assimilé à un procès judiciaire ?

Il convient de bien faire une différence entre les deux. Nous ne sommes pas en matière judiciaire ou le litige est privé et donc régis par les règles de droit privé.

Or, il semble que les rédacteurs aient commis une erreur en confondant la procédure en droit public (contrôle de constitutionnalité des lois, recours en inconstitutionnalité par voie de l'exception d'inconstitutionnalité, contentieux électoral) et la procédure en droit privé pour trancher entre intérêts et droits subjectifs privés opposés¹⁷⁷.

Dans le premier cas , en effet , il ne s'agit pas d'un procès entre deux parties opposées par un litige sur le fondement d'obligations et de droits synallagmatiques, et se présentant devant la cour avec la qualité de « demandeur » pour l'un et de « défendeur » pour l'autre .

Demeure donc une confusion dans certaines matières relevant de la compétence du juge constitutionnel (A), c'est pourquoi nous donnons quelques pistes pour l'émergence d'un « vrai

procès de droit public (B)

A) Des éléments de confusion en matière de contrôle de constitutionnalité et en matière électorale

176 P.PACTET et F.M-SOUCRAMANIEN « droit constitutionnel f ».26^e édition, chez seuil, P 258

1 77 M .A.MAMPUYA KANUNKA TSHIABO. Article paru dans le quotidien le phare du 9avril 2008

116 A l'exception de la procédure pénale lorsque la cour exerce sa compétence pénale à l'égard du président de la république et du premier ministre. Où nous sommes en présence d'un véritable procès avec toutes les exigences et règles de procédure et de fonctionnement d'une juridiction pénale.

Notre analyse va porter sur deux matières :

D'une part, en matière de contrôle de constitutionnalité et d'autre part en matière électorale.

a) La confusion en matière de contrôle de constitutionnalité des lois

En vertu des articles 47 LO et 57 LO, la cour constitutionnelle peut -être saisie pour contrôler la constitutionnalité des lois à la fois par des autorités politiques et des parlementaires mais aussi par toutes personnes.

Cette saisine ouvre donc une confrontation entre le requérant et les auteurs de la loi . Mais nous sommes en droit public , et cette action entreprise devant la cour a pour objet de faire constater l'inconstitutionnalité de la loi en cause de sortes que son respect ne soit pas exigé aux citoyens ou encore qu'elle ne soit appliquée à un litige par les tribunaux .

Cela n'est pas un intérêt privé et, devant la cour, n'existent pas des parties au sens du procès judiciaire privé.

Dans ce cas, la cour examine la loi ou le texte contesté en le confrontant avec la constitution pour en vérifier la conformité ou la conformité à cette dernière.

La cour n'a donc pas besoin des parties opposées devant elle, tout simplement parce que ces parties en réalité n'existent pas au sens du droit privé.

b) La confusion en matière électorale

L'expérience des dernières élections, dont le professeur Mampuya Kanunka avait qualifié de mascarade le contentieux électorale est une belle illustration.

En effet, dans ce cas aussi, il n'y a pas deux parties qui ont d'obligations et de devoirs
réciproquement. Un parti ou un candidat conteste le déroulement des opérations électorale , il

117 s'agit pour la cour d'examiner le dépouillement, le décompte des bulletins , le comportement des bureaux de vote ...la cour aura donc besoin pour bien faire ce travail , des différents matériels utilisés dans le bureau ou la circonscription objet de contestation : listes électorales, nombre de bulletin mis à disposition, présentation physique des listes d'émargements... elle aura peut-être besoin de se faire expliquer certaines choses par la CENI ou les responsables de bureaux de vote sans pour autant que ces personnes ou institution ainsi consultées se transforment en parties .

Malheureusement, la cour suprême avait été assaillie par les protagonistes, candidats pour défendre leurs versions sur les manipulations constatées lors de ses élections, venant pour plaider devant la cour confondant avec la complicité silencieuse des textes , le procès judiciaire de droit privé ou les parties s 'affrontent et la spécificité d'un procès en droit public ¹⁷⁸ . Ce festival de contestation , parfois précédé de menaces à l'égard des juges de la cour suprême ne favorise pas la sérénité du travail des juges .

B) Des pistes pour un vrai procès de droit public

Pour se prononcer sur la conformité d'une loi à la constitution ou sur la régularité d'une élection et , sur le plan de la procédure , elle ne fonctionne pas comme les juridictions de l'ordre judiciaire .

Certes , elle à les obligations d'impartialité et d'objectivité , elle doit motiver ses décisions , examiner tous les arguments pour et contre la requête et ce en cela que constitue le « contradictoire » que respecte la déroulement de l'instruction du dossier et non pas en la présence des parties et avocats plaidant devant elle comme le prévoit l'article 35 , al, 1er LO .D'ailleurs en France , la procédure est contradictoire mais comme nous l'avons déjà dit , mais elle consiste en l'échanges d'observations écrites . Ainsi, la procédure contradictoire ne veut forcement pas dire présence des protagonistes et audiences publiques .

118 Par ailleurs , les délibération de la cour étant couverte par le traditionnel secret , la publicité admise de vote conformément à l'article 35 ,al,3 LO , doit être totale . Il s'agit d'une conception moderne, pourquoi publier les opinions divergentes sans nom ? Les membres de la cour doivent pouvoir exprimer publiquement leurs votes en les justifiants par des analyses juridiques. Cette pratique dans les cours ou elle est utilisée comme aux USA ou à la cour internationale de justice de la Hayes, elle assure la transparence du fonctionnement et des décisions de la juridiction dans des matières ou en dépit, de la nature politique des questions et même cause de cela , les juges doivent démontrer qu'ils n'ont été guidés que par le droit .

Cette exigence est d'autant plus vrai en RDC où les décisions prises dans les domaines constitutionnel et électoral par la cour suprême en a démontré la nécessité .

119

CONCLUSION GENERALE

Aujourd'hui, il est beaucoup trop tôt pour apporter, une conclusion qui sera forcement hâtive. Ou encore pour répondre définitivement aux nombreuses questions relatives à cette proposition de loi organique.

En revanche, il n'est pas précipité de constater un renouveau du constitutionnalisme qu'apporte ce texte tant en matière des conditions de nominations des juges qui prend en compte à la fois des éléments locaux (interdiction des nominations des parents et alliés) et des éléments Plus généralement admis dans les cours constitutionnelles (obligation d'une majorité de juristes dans la composition de la cour) .

Par ailleurs, il paraît que la diversité des voies de procédure offerte par la constitution et reprise par le texte , en matière de contrôle de constitutionnalité des lois concourt à une garantie de la constitution ¹⁷⁹ . En effet , les contrôles déclenchés à l'initiative d'autorités politiques , mais aussi de magistrats , voire d'individus , sont autant d'occurrence permettant l'épurement de l'ordre juridique par l'élimination de normes inconstitutionnelles .

Enfin , le contrôle de conformité des lois à la constitution, mais aussi la délimitation des compétences entre la loi et le règlement; entre l'Etat et les provinces enfin entre les ordres juridictionnels(conseil d'Etat et cour de cassation ) . Outre qu'ils permettent la garantie de la constitution , assure une fonction régulatrice d'une considérable importance au sein de l'Etat .

En premier lieu, elle devra résoudre juridictionnellement les conflits politico-normatifs inhérent à toute structure régionaliste, elle devra concourir, en second lieu à désamorcer les tensions politiques issues du parlement ou les oppositions après les différentes guerres civiles qui ont

179 . S.PEYROU-PISTOULEY.OC.P 67

120 profondément divisées le pays , puis en dernier lieu, elle constitue un bouclier efficace pour tout individu dont les droits fondamentaux se trouvent protégés de toute atteinte de la part du législateur .

En un mot , la cour constitutionnelle devra concourir à l'enracinement de l'Etat de droit .

Et pourtant d'aucun n'hésite pas à se demander, si la cour constitutionnelle n'est pas une utopie de plus¹⁸⁰.

Le mot utopie s'interprète souvent négativement sinon péjorativement. Alors que sans la force de l'utopie, le monde n'aurait pas enregistré dans tous les domaines, autant de progrès. Il'y a donc des utopies fondatrices qui poussent les êtres à rompre avec la routine en donnant une nouvelle dimension à la vie et aux biens.

Cependant , entendu dans le sens d'un projet irréalisable, un rêve impossible utopie peut également être accolé à l'instauration d'une cour constitutionnelle en RDC , tant depuis 47 ans ce projet quoique inscrit dans les dispositions transitoires des différentes constitutions qu'a connues ce pays , demeure le cocon de la chrysalide.¹⁸¹

En outre, il existe des blocages possibles à l'instauration de la future cour constitutionnelle :

La consécration du droit pénal constitutionnel, dont le constituant n'a pas daigné laisser au législateur le soin de définir les infractions, peut paradoxalement être le principal blocage .

En effet le personnel politique de haut niveau, habitué à l'impunité totale acceptera t-il de vivre avec une épée de « Damoclès » sur la tête brandit par des juges dénués de toute légitimité populaire ?

Aussi , peut-on affirmer que les décideurs feront preuve de la même volonté et rapidité que les députés et les experts pour mettre en place la cour ? Il faut espérer que l'enthousiasme manifesté à l'occasion de l'édiction de nouvelles normes constitutionnelles ne se transforme en cauchemar et que les décideurs choisissent en vertu de l'article 223 de la constitution de conserver la cour

121 suprême de justice qui est certes un organe boiteux mais à l'avantage d'assurer aux décideurs l'impunité et les évitent les affres d'une cour constitutionnelle aux « supers » pouvoirs

BIBLIOGRAPHIE GENERALE

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II-ARTICLES ET CONTRIBUTIONS

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III- DOCUMENTS OFFICIELS

ORDONNANCE-LOI 82-017 DU 31 MARS 1982 relative à la procédure devant la cour suprême de justice au Zaïre.

CONSTITUTION FRANCAISE DE 1958, A jour de la réforme de juillet 2008 .

CONSTITUTION CONGOLAISE DE FEVRIER 2006

IV-SITES INTERNETS

www.la-constitution-en-afriaue.fr www.la-vie-des-idees.fr

www.marianne2.fr

www.radio-canada.ca

www.accpuf.org

www.ledevoir.com www.drole-den-droit.fr www.senat.fr

TABLE DES MATIERES pages

INTRODUCTION GENERALE 1

CHAPITRE-I: L'organisation atypique de la Cour Constitutionnelle 9

Proposée par Le rapport du 9 Juin 2008

SECTION-1 Une composition innovante mais discutable 9

Paragraphe-1: Le choix des membres 10

A) Une désignation partagée 10

B) Une désignation encadrée 14

a) Une expérience juridique ou politique de quinze ans 14

b) Une interdiction pour éviter le clientélisme constitutionnel 16

c) Des juristes au coeur de la future cour constitutionnelle 17

Paragraphe-2 : Les compétences élargies du président 20

A) Un président élu 20

B) Les prérogatives du président de la cour constitutionnelle 23

a) Un président administrateur 25

b) Le président : principal acteur du procès constitutionnel 26

Paragraphe-3: Un statut garantissant l'impartialité 28

et l'indépendance des juges

A) Un mandat long et non renouvelable: gage d'indépendance 29

B) Réserves et incompatibilités gage d'impartialité 32

a) Une obligation de réserve 33

b) Le régime des incompatibilités 34

SECTION -2: Les trois catégories de magistrats constitutionnels 39

Paragraphe-1: Les magistrats du parquet, l'oeil du pouvoir exécutif 40

A) Composition et Statut des magistrats du parquet 41

B) Quel rôle pour le parquet ? 42

Paragraphe-2: Des conseillers Référendaires : innovation ou mimétisme ? 43

A) Conseillers référendaires : Assistants ou juges ? 44

B) Un corps de conseiller, avec quel rôle ? 45

Paragraphe-3 : Une diversité des magistrats pourquoi faire ? 46

A) Trois catégories de magistrats pour quelle efficacité ? 47

B) Tableau récapitulatif des collaborateurs de la cour constitutionnelle 49

CHAPITRE- II: UNE COUR SUPREME BIS ? 50

SECTION-1: UNE COUR CONSTITUTIONNELLE AUX COMPETENCES HETEROGENE 51

Paragraphe-1 : Le juge du contentieux des normes 52

A) Le contrôle préventif de constitutionnalité 52

a) Le contrôle de constitutionnalité des lois 52

b) Le contrôle des règlements des assemblées parlementaires 55

c) Le contrôle des règlements des institutions d'appui à la démocratie 58

d) Le contrôle des traités et accords internationaux 59

B) Le juge de la délimitation des compétences entre l'exécutif et le législatif 61

Paragraphe-2 : Le juge des conflits de compétences 69

A) Juge des conflits de compétence entre l'Etat et les provinces 69

B) Juge des conflits de compétences entre ordres suprêmes juridictionnels 72

Paragraphe-3: La compétence du juge constitutionnel 75

Vis-à-vis du président de la république-

A) Juge de l'élection présidentielle aux compétences réduites 76

B) Le rôle du juge constitutionnel en cas de vacances de pouvoir 78

SECTION-2: LE JUGE CONSTITUTIONNEL : JUGE PENAL DE L'EXECUTIF 80

Paragraphe-1 : Une conception assez large des infractions 81

Pénales du pouvoir exécutif

A) La définition des actes relevant de la compétence pénale de la cour 82

B) Les limites de la compétence pénale du juge constitutionnel 85

Paragraphe-2: Une procédure pénale assez complexe 88

A) Une procédure concentrée entre les mains du procureur général 89

B) Le rôle des officiers de police et les effets de la condamnation. 90

a) Les officiers de police judiciaire, 91
Détenteur d'un rôle difficilement réalisable

b) Les effets de la condamnation 92

Paragraphe-3: Le régime de la responsabilité pénale de l'exécutif en RDC, 92

Confronté aux autres régimes-

A) La responsabilité pénale de l'exécutif en RDC,

Confronté aux régimes existants au Congo et au Bénin 93

B) Le régime de la responsabilité pénale de l'exécutif en RDC,

Confronté aux régimes occidentaux 94

CHAPITRE-III: LA PROTECTION DES DROITS CITOYENS 96

AU COEUR DE L'ACTION DE LA FUTURE COUR

SECTION-1: UN DROIT DE SAISINE LARGEMENT OUVERT 97

Paragraphe-1: La saisine du juge constitutionnel par les citoyens. 98

A) Les recours directs d'inconstitutionnalité. 98

B) L'exception d'inconstitutionnalité. 101

Paragraphe-2 : Le ministère public, garant de la défense des droits, 104

et libertés fondamentaux des citoyens

A) Une compétence indispensable 104
pour l'édification de l'Etat de droit.

B) Une compétence dont le régime reste à déterminer. 106

SECTION-2: LA MISE EN PLACE D'UN VERITABLE PROCES CONSTITUTIONNEL 108

Paragraphe-1: Le juge constitutionnel, acteur d'un procès assez original 108

A) La recevabilité de la saisine par la cour constitutionnelle. 109

B) La procédure et le traitement de la saisine 111
recevable devant le juge constitutionnel1

Paragraphe-2: Procès constitutionnel : spécificité ou confusion ? 113

A) Des éléments de confusion en matière de contrôle 114

de constitutionnalité et en matière électorale

a) La confusion en matière de contrôle de constitutionnalité des lois 115

b) La confusion en matière électorale 115

B) Des pistes pour un vrai procès de droit public. 116

CONCLUSION GENERALE 118

Bibliographie 120