Memoire Online - Les class actions, prespectives en droit comparé de la procédure : un modèle transposable ?

Les class actions, perspectives en droit comparé de la procédure : un modèle transposable ?

Candice SAGNARD

N° étudiant : 6037354

Master 2 Droit privé international et comparé

Sous la Direction de Madame le Professeur F. Ferrand

Université Jean Moulin Lyon 3 - Faculté de Droit

Section I - L'évolution historique : des Chancery Courts aux bancs de la Cour Suprême 11

II) La naissance de la class action moderne : l'avènement de l'ère des codifications 14

Partie 2 - La France et les actions de groupe : à la recherche d'un modèle perdu ? 36

Partie 3 - La class action : un modèle adaptable aux exigences communautaires ? 69

Chapitre 2 - L'Union Européenne et le droit de la consommation : un enjeu réel 78

« EU mulling European version of US class action suits » http://www.eubusiness.com/Consumer/eu-consumers.72. 83

Introduction

Certes, il faut convenir que la citation ne semble juridique, ni par nature, ni par destination, mais elle a le mérite de pouvoir s'insérer habilement au coeur de certains enjeux du droit de notre temps. L'adage en question pourrait être perçu, par certains, comme l'affirmation de la nature parfois traditionaliste, et trop prudente, de la réflexion juridique. Le droit, malgré tout, concède aux évolutions de son temps, tout en cédant à la procrastination ponctuelle.

Ainsi en est-il des rapports qu'entretiennent les deux grands systèmes de droit que constituent la Common Law^2(*) et le Droit romano-germanique. Ils avancent et se modifient, avec prudence, au fil des débats et des échanges. S'ils ont été, depuis toujours, géographiquement éloignés, ils ont également été marqués, dans leur construction intrinsèque, par des impératifs différents. Il faut alors remonter l'histoire pour examiner plus en détails les tenants et les aboutissants des modèles offerts par ces deux systèmes. D'un côté, il faut distinguer un droit bâti essentiellement sur la pratique, les cas d'espèce et la jurisprudence, dérivé de diverses coutumes régionales ou seigneuriales britanniques administrées par des tribunaux distincts des tribunaux royaux dont la juridiction, elle, était « commune » à tout le royaume. Il se définirait ainsi en opposition à l'autre modèle, celui d'un droit qui puise ses origines dans le droit romain, le droit canonique et le droit germanique coutumier et comprend un système complet de règles, habituellement codifiées, reproduites dans les lois et les textes. La distinction historique, puisqu'elle doit être faite, n'exclut cependant pas que des points de rapprochement puissent se faire jour entre la Common Law et le Droit de tradition civiliste.

A ce titre, le rapprochement des droits n'est pas une expression vaine. Cette tendance à l'échange, la discussion, voire parfois l'importation, de notions, de mécanismes et de procédures connaît un succès certain depuis quelques décennies. L'avènement du droit comparé a sans doute profité, dans une large mesure, à ce phénomène.

Au titre de cette « circulation des modèles », selon l'expression consacrée, certains domaines du droit sont au centre de discussions âprement menées. Ainsi en est-il de certains aspects du droit anglo-saxon dont les influences vont parfois voyager jusqu'à l'espace européen. Une procédure, en particulier, est au centre des débats et fait couler à flot l'encre des auteurs : la class action. Cette action, née des pratiques britanniques, chercherait à s'exporter et à s'insérer dans le sacro-saint Droit civil.

Il faut tout d'abord examiner le noyau dur de la class action^3(*), et ce, afin de mieux en saisir les contours. Dans son acception américaine, ce vocable désigne « une action engagée par une ou plusieurs personnes qui s'estiment membres d'une classe dont le nombre est impossible à déterminer (il peut s'agir de quelques personnes, voire de plusieurs millions) qui ont subi un préjudice de masse)^4(*) ». Elles engagent donc une action en réparation du dommage subi par elles-mêmes et par le groupe dont tous les membres potentiels font partie. Importée par la pratique anglaise et codifiée dès la fin du XIXe siècle, la class action a su se développer au fil des évolutions économiques et sociologiques. Au fil de la Case Law^5(*), cette procédure a vu son domaine d'exercice s'étendre toujours plus. Avec des milliers de cas d'espèce à son actif, la class action est un des mécanismes juridiques les plus importants au sein du droit américain.

Les raisons d'être d'un tel « succès » sont évidentes. En effet, dans bien des cas, l'introduction d'une action individuelle n'est pas financièrement envisageable, en particulier quand le préjudice subi individuellement est relativement faible, si bien que les plaignants ne peuvent obtenir réparation faute de moyens. La seule issue consiste à s'unir. Ensuite, même si les montants sont faibles individuellement, additionnés ils représentent des sommes importantes, même pour les grandes entreprises. Or, à titre individuel, les plaignants n'ont aucun pouvoir de dissuasion, alors que s'ils intentent collectivement un procès, l'ampleur de la demande leur permettra désormais d'être pris au sérieux et de représenter un véritable contre pouvoir. L'intérêt fondamental d'une « class action » réside dans la question des honoraires. Si minime que peut être l'honoraire perçu, il reste très important sur le plan individuel. L'avantage de la « class action » réside dans le fait qu'un honoraire très faible sera payé par les plaignants si bien que l'honoraire ne sera plus ressenti comme un obstacle à leur action. La somme des honoraires ne sera d'ailleurs pas nécessairement importante puisqu'elle dépendra en fait du nombre de plaignants et permettra enfin aux particuliers de se mettre au même niveau que les grandes entreprises qui n'hésitent pas à engager les dépenses nécessaires

L'injustice face aux plaignants ne pouvant seul se pourvoir en justice est une des raisons pour lesquelles la class action dépasse aujourd'hui les frontières du continent américain. Une telle arme pour réparer les préjudices de masse n'existe pas dans la tradition romano-germanique qui tend à concentrer son action sur la préservation de l'intérêt individuel au détriment des actions collectives. Il s'agit là d'une des différences fondamentales entre Common Law et Droit civil, qui explique, en partie seulement, le refus d'une telle action par le modèle romano-germanique. Les class actions ne manquent toutefois pas de représenter les excès de la société américaine (selon une étude récente, les procès civils coûteraient plus de 200 milliards de dollars par an à l'économie américaine, soit 2 points de PIB).

C'est dans ce cadre que le besoin pour une réflexion sur le mécanisme des class actions s'est engagé. Cependant, deux systèmes aussi opposés que le Droit civil et la Common Law peuvent voir quelques difficultés à s'inspirer de leurs modèles réciproques alors que leurs organisations judiciaires et leurs conceptions juridiques restent dissemblables sur bien des points. C'est là toute l'ambiguïté de la chose. Aussi des interrogations^6(*) apparaissent qui ne peuvent laisser indifférent tout bon juriste comparatiste : Comment décider d'importer un modèle ? Une telle procédure est-elle utile (nécessaire) ? Les principes propres au droit civil autorisent-ils l'introduction des class actions ? Si celles-ci sont introduites, faudra-t-il transiger sur le modèle ainsi importé ? Dans quelles mesures faudra-t-il l'adapter aux exigences du Droit civil ?

La question de la transposition des modèles, comme peut l'être celui de la class action, tant dans ses aspects techniques que dans la philosophie de droit à laquelle il renvoie, reste d'appréciation délicate.

Cependant, avec l'apparition de nouveaux litiges, l'Europe a du faire face à de nouveaux défis. Avec les élargissements successifs, l'Union Européenne a construit la voie d'un marché intérieur (entré en vigueur le 1^er janvier 1993) puis d'un espace de sécurité, de liberté et de justice^7(*). Il a ainsi fallut adapter les procédures aux changements de physionomie de l'espace communautaire. De nouveaux enjeux et de nouvelles politiques ont été mises eu point afin de réguler l'Union. Ainsi en a-t-il été d'une catégorie en particulier, celle des consommateurs. A l'origine, il faut rappeler que la class action est un outil inventé pour établir une égalité des armes entre les consommateurs et la toute-puissance des entreprises. Cependant, ces questions et l'intérêt qu'elles peuvent susciter n'ont, dans un premier temps, été que peu perçues par l'Europe et plus précisément par les Etats membres.

A ce niveau en particulier, les solutions n'ont été que très peu envisagées. Il faut, dans ce cas précis, faire référence à la situation, toute particulière, du droit français. Celui-ci, très enraciné dans des considérations de protection de l'intérêt individuel n'envisage que difficilement la possibilité d'une action collective. Des efforts ont toutefois été fait en la matière mais ils ne restent que très ponctuels^8(*). Le sujet des actions collectives après avoir longtemps subi les errements des propositions de lois jamais abouties tente aujourd'hui de renaître de ses cendres.

Dès 2006, le Conseil de la concurrence avait rendu un avis favorable aux actions de groupe^9(*) en matière de concurrence, considérant qu'elles permettraient une meilleure réparation des préjudices subis par les consommateurs et la préservation des mécanismes de régulation publique des marchés. Un projet de loi devait même être adopté en conseil des ministres, avant d'être discuté au Parlement. A l'époque le Président de la République Jacques Chirac souhaitait engager une réforme du droit français afin de « permettre à des groupes de consommateurs et à leurs associations d'intenter des actions collectives contre les pratiques abusives observées sur certains marchés ». Une proposition quasi similaire avait été envisagée lors de l'examen du projet de loi sur la sécurité financière, soulevant une vive résistance tant des organisations professionnelles que des juristes.

Après avoir enterré à plusieurs reprises le sujet, certains estimaient - à tort, que l'introduction des « class actions » n'étaient plus prioritaires dans notre pays. Pour mémoire, le projet en janvier 2005 de Jacques Chirac avait été abandonné in extremis en février 2007. Il semble pourtant que la question soit aujourd'hui revenue sur les devants de la scène. En effet, le 16 septembre 2008, Luc Chatel (auteur de la proposition de loi du même nom^10(*)), Secrétaire d'Etat à la Consommation, a indiqué que le gouvernement devrait présenter «en début d'année 2009» au Parlement un texte sur l'action de groupe ou class action. M. Chatel insistait déjà (dans ladite proposition de loi de 2005) sur le fait qu' « Il est de plus en plus illusoire de penser que la France pourra demeurer encore longtemps à l'écart d'un mouvement général qui touche progressivement l'ensemble des pays développés. Le temps est venu de mettre en place, dans la sérénité et en l'encadrant strictement un mode de recours collectif qui répond à des besoins réels plutôt que de la subir sous la pression des événements. Ces exemples récents doivent nourrir notre réflexion sur l'impérieuse nécessité de mettre en place en France un système de recours collectif soigneusement encadré.» Il était ici implicitement fait référence à un litige qu'avait eu à régler le Conseil de le Concurrence. Il était question des amendes versées par des opérateurs de téléphonie mobile, au titre d'une condamnation, et dont le montant s'élevait à près de 534 millions d'euros^11(*), somme qui était revenue à l'Etat et non dans les mains de consommateurs, premières victimes de ces pratiques douteuses.

Il appartient donc au droit français de mettre en place des procédures adaptées au consommateur afin que celui-ci, partie faible par définition, puisse exercer ses droits à réparation lorsqu'il est victime d'un dommage.

Ce même impératif a été déposé entre les mains de l'Union Européenne. De nombreuses pratiques commerciales illégales restent impunies en Europe, c'est pourquoi les associations de consommateurs européennes demandent que soient créés des recours collectifs européens c'est-à-dire une version européenne des « class actions ». Une « class action » européenne permettrait aux consommateurs d'avoir un accès facilité à la justice, de minimiser les coûts de procédure tout en permettant d'alléger le fardeau des tribunaux et tout en procurant une sécurité juridique à l'industrie. Les grandes entreprises ne veulent pas, quant à elles, d'un système de « class action » comme il existe aux Etats-Unis qu'elles jugent trop punitif par rapport aux dommages subis. La commissaire européenne en charge de la protection des consommateurs s'intéresse de près au dossier et plus particulièrement aux dommages de faibles montants qui ont été subis par de nombreux consommateurs. Dès lors, un constat s'impose, la situation tant française que communautaire demande des prises de décisions importantes afin qu'il ne soit plus sacrifié à l'intérêt des victimes.

La construction d'un modèle juridique, quel qu'il soit, n'est pas un élément simple avec lequel il convient de jongler, plus ou moins adroitement, afin d'aboutir à la création d'un concept, d'une entité juridique ou d'un produit crée sur mesure. Aussi, la question du modèle américain des class actions et de son implantation est-elle posée.

Mais il ne faut pas se tromper de débat et examiner à la fois l'intérêt d'une transposition et sa faisabilité. Deux commentaires doivent apportés sur ce point.

En premier lieu, il ne s'agit pas ici de calquer un modèle sur un autre reproduisant, à l'identique, une procédure. Trop de différences substantielles séparent la Common Law et le Droit civil. Ces divergences de conception et de considérations sont porteuses de freins à l'exportation du modèle américain.

En second lieu, il faut s'attacher à ce que la solution choisie ait pour but la préservation des intérêts des parties les plus faibles. Il est, certes, utile de construire un modèle adapté à une situation et à un cadre donné mais il est nécessaire que les mécanismes ainsi créés achèvent leur but de protection des personnes et des intérêts de celles-ci.

Pour ce faire, il faudra tout d'abord s'attacher à examiner la class action en elle-même, dans son cadre d'exercice et ses dispositions afin de découvrir son fonctionnement et de déterminer ses enjeux (Partie 1).

Par la suite, il conviendra d'aller investir les initiatives du droit français en ce domaine, notamment concernant le statut actuel des litiges de groupe. Avant de faire se confronter le modèle américain et le modèle français, qui s'opposent sur de nombreux points, afin de déterminer la faisabilité d'une telle transposition (Partie 2).

Enfin, il faudra voir plus loin que le cadre national pour analyser la situation des actions de groupe en Europe. Sur ce point, des initiatives remarquées ont été prises, mais l'Union en elle-même, peine à établir l'harmonisation des législations (Partie 3).

Partie 1 - La class action : un modèle à l'américaine

Les évolutions juridiques, notamment au sein de la Common Law, ont pour particularité ce rattachement très profond aux traditions coutumières, aux usages et aux pratiques librement tolérées par les Gouvernements. Ces « us juridiques », malgré toute l'ambiguïté que peut présenter la formule, étaient et restent encore aujourd'hui au coeur des enjeux du droit, dans son acception large.

Aussi cette conception juridique, qui s'est développée à partir des villages et des campagnes explique-t-elle en partie la nature de la procédure de la class action, outil crée pour répondre à un besoin, précis et ponctuel, afin d'apporter une réponse adéquate aux demandes des justiciables.

L'évocation historique de l'évolution juridique de cette procédure apportera un éclairage nécessaire sur la raison d'être de cette action (Chapitre 1). Tandis qu'une vision actuelle des class actions permettra de saisir toutes les subtilités, les réussites et les échecs de ce « pur produit américain » (Chapitre 2).

Chapitre 1 - La construction d'un nouvel outil juridique

Le Royaume-Uni, berceau de la Common Law, a développé les class actions, qui ne portaient pas encore leur nom. La transmission de cette action de l'Angleterre jusqu'aux Etats-Unis permet de dévoiler, en partie, les fondements originels de celle-ci. Le chemin qui a ainsi été parcouru jusqu'à la Cour Suprême mérite d'être examiné en détails (Section 1). Le point devra également être fait sur les apports des différentes lois récentes, visant à moderniser et à adapter les class actions aux exigences d'une meilleure justice^12(*) (Section 2).

Section I - L'évolution historique : des Chancery Courts aux bancs de la Cour Suprême

Le versant historique de la naissance des class actions explique les fondements mêmes de cette action que l'on retrouve dès le Moyen-âge (I). Après l'ère des coutumes, c'est ainsi l'ère du droit écrit et des codifications qui s'impose, donnant encore davantage d'ampleur à la procédure (II).

I) L'apparition des premiers « litiges de groupes »

A) De la pratique au juridique : une consécration logique

La class action « moderne », puisque tel est l'adjectif qui la définit désormais, trouve ses racines et son histoire dans mille années de pratiques juridiques, dont les prémices se dessinent dès le XIIème siècle.

Il faut alors traverser la Manche pour assister à la naissance d'actions juridiques menées principalement par deux groupes dits « représentatifs », que sont les villages et les paroisses. La Chancellerie britannique entretiendra, dès lors, le règlement des litiges portés par ces groupes et présentant déjà, des similarités remarquables avec la class action, telle que nous la connaissons.

Dans un texte daté de 1125, le roi Henri III écrivait ainsi à l'Archevêque de Canterbury : « En vertu des lois et coutumes de notre royaume... villages et communautés de vilains... doivent être autorisés à poursuivre leurs vouloir et plaintes dans nos cours et celles des autres, par trois ou quatre d'entre eux ».^13(*)

Stephen Yeazell caractérise ainsi de « contentieux de groupe », le premier procès dont il ait retrouvé mention, et ce, vers 1199. Il ne fait volontairement pas mention de la class action, en tant que telle, car les actions de groupes n'en sont ici qu'à leurs balbutiements. Dans l'affaire Maitre Martin Recteur de Barkway c. Les Paroissiens de Nuthampstead^14(*), ladite Chapelle de Nuthamstead avait jadis été indépendante. Au moment des faits, celle-ci avait fait l'objet de diverses transactions, et était ainsi devenue membre de l'Eglise de Barkway. Les témoins des deux parties s'accordaient apparemment à ce que le recteur reçoive la dime de la Chapelle et fournisse un ministre du culte à celle-ci. Le conflit portait donc sur le point de savoir s'il appartenait audit recteur de fournir également un aumônier à la Chapelle, et ce, chaque jour, ou seulement trois jours par semaine.

Sans doute fallait-il voir dans les arguments des paroissiens les prémices d'une action de groupe, menée par des « consommateurs » soucieux de se voir attribuer le service d'un aumônier à temps plein, et non à temps partiel, alternative sans doute la moins coûteuse, et de ce fait, préférée par le Recteur.

Il faut attendre 1309 et l'affaire Discart c. Otes pour affirmer que se développe l'un des premiers exemples de class action créé juridiquement^15(*). En l'espèce, il était ici question de la monnaie utilisée dans certaines Iles Britanniques, situées à environ 20 milles au Nord Est des Côtes françaises. Héritées de la Norvège, ces îles, une fois conquises par le Royaume, avaient été placées sous la tutelle de Sir Otes Grandison, personnalité peu populaire. Sir Otes avait ainsi promulgué un décret exigeant que soient payés en monnaie française tous loyers et dettes dus à la Couronne, en lieu et place de la monnaie locale. L'un des fermiers de la Couronne, Jordan Discart, autorisé à vendre les récoltes pour le souverain, vendit le mais du Roi, mais en monnaie locale. Lorsqu'Otes vint prendre la part lui revenant sur cette vente, il exigeât d'être payé en monnaie française, comme le décret pris par lui-même l'y autorisait. Mais Discart, refusant cette injonction, souleva une action auprès des juges de l'Eire et des Iles Britanniques, afin que soit pris un décret l'autorisant à payer en monnaie locale.

Les juridictions ainsi saisies, constatant que Discart n'était pas le seul plaignant dans ce cas, élaborèrent une solution inédite jusqu'alors, en renvoyant l'affaire au Conseil du Roi et en décrétant que « tous ceux dans le même cas que Discart sont soumis à apparaître devant le même Conseil soit en personne ou représentés par une seule personne, afin que soit entendue leur opinion et qu'ils reçoivent un jugement comme il doit l'être »^16(*)

Raymond Marcin s'est longuement interrogé sur les raisons d'une telle prise de position des juges. Il émet l'idée d'une réflexion amorcée par une affaire similaire, mais antérieure. Celle-ci concernait, là encore, certains habitants d'Iles Britanniques. Selon Marcin, ce sont bien eux, « les meilleurs candidats au titre d'auteurs originels de la class action ».^17(*)

Toutefois, et si l'on s'en tient aux cas développés ici, une différence notable doit être soulevée entre les affaires Nuthampstead et Discart. Dans cette dernière, les membres de la classe n'étaient pas en groupe au moment du déclenchement de l'action, mais ont bel et bien été rassemblés, en un groupe, par décret judiciaire. Une telle procédure s'apparente ainsi davantage à une class action moderne.

B) L'évolution de la Case Law et l'apparition de nouveaux effets juridiques

Les premiers exemples de class actions qui suivirent furent marqués par la remarquable diversité de leurs acteurs. A ce titre, on retrouvait ainsi de nombreux groupes de demandeurs.^18(*) Il faut cependant relever que les groupes de défendeurs ont eux aussi affirmé leurs prérogatives. L'affaire Maitre Martin Recteur de Barkway c. Les Paroissiens de Nuthampstead est sans doute l'une des illustrations précoces de cette réalité.^19(*)

L'une des affaires les plus communément citées comme étant la première class action portée devant les Cours anglaises est sans nul doute Brown c. Vermuden.^20(*)

Cette affaire présente, notamment, l'intérêt de poser explicitement, et pour la première fois, le principe de force obligatoire des jugements sur les membres absents de la classe représentée. Le litige trouvait sa source dans un différend opposant un propriétaire minier, qui en proie à de graves difficultés financières, exigea des mineurs exploitant lesdites mines le paiement d'une dîme que ceux-ci ne payaient plus. Ce à quoi les mineurs, rassemblés en groupe et portés par quatre représentants, opposèrent leur refus. Mais ces derniers perdirent leur procès.

Mr Vermuden, lui aussi propriétaire de mines, mais ne faisant pas partie des quatre représentants au procès, fit valoir l'absence de force exécutoire du jugement car n'ayant pas pris part au litige il ne pouvait, de ce fait, interjeter appel de la décision.

Malheureusement pour Mr Vermuden, le Chancelier ne fut que peu impressionné par ses arguments et décréta en conséquence: « le Défendeur est obligé par le décret rendu ^21(*)».

Comme vient le préciser l'affaire Ortiz c. Fibreboard Corp. ^22(*) présentée devant la Cour Suprême des Etats-Unis « Les class actions, telles que reconnues aujourd'hui, se sont développées comme une exception à la rigidité formelle de la règle des parties nécessaires^23(*) en Equity, tout comme le Bill of Peace, un outil équitable pour combiner des procès multiples ».

Le Bill of Peace s'était développé dès le XVIIème siècle en Grande Bretagne. Les Cours britanniques autorisaient ainsi un Bill of Peace à être entendu si le nombre de plaidants était d'une importance telle que joindre leurs plaintes dans un seul et même procès se révélait impossible ou impraticable. Les parties, alors rassemblées par un intérêt commun, pouvaient ainsi se regrouper et autoriser certaines d'entre elles à les représenter.

La class action, née et développée par les juges des Chancery Courts est alors « importée », en substance, devant les Cours américaines qui distinguent immédiatement, dans cette nouvelle procédure, un formidable outil de résolution des litiges et entament, dès 1842, une intense série de réformes visant à asseoir son cadre d'exercice et à régler ses effets.

II) La naissance de la class action moderne : l'avènement de l'ère des codifications

A) La multiplication des règlements fédéraux

Bien que le modèle originel de la class action (un procès représentatif porté par un grand nombre de parties) ait toujours été le même, les règles de fond ont, elles, largement évolué depuis l'affaire de la Chapelle de Nuthampstead.

Si la class action moderne trouvait ses racines dans la pratique des Chancelleries anglaises, aucune codification n'avait été effectuée. La seule règle acquise au déroulement de l'action était que celle-ci ne se concevait que dans les procès d'Equity^24(*), règle qui sera amenée à changer par la suite.^25(*)

L'avènement de la class action aux Etats-Unis est due, pour l'essentiel, à l'intervention du Juge Joseph Story, qui ayant siégé à la Cour Suprême de 1811 à 1845, a été l'un des plus vifs partisans de l'adoption du Bill of Peace sur le territoire américain. Il considérait en effet que, « toutes les personnes matériellement intéressées, que se soit en tant que demandeurs ou défendeurs, dans le domaine de l'acte, peuvent devenir parties au procès, aussi nombreuses qu'elles soient, afin que la Cour puisse rendre un Décret complet entre les parties et empêche ainsi la possibilité de litiges postérieurs en supprimant la multiplication des procès ».^26(*)

Le Juge Story gardait ainsi à l'esprit les avantages d'une telle procédure, offrant à l'Etat tout comme aux parties, des garanties économiques substantielles.

Par la suite, les premières tentatives de codification se succédèrent avec régularité et ce, jusqu'en 2005 avec l'adoption du Class Action Fairness Act^27(*) (CAFA).

Il faut ainsi remonter en 1842 pour retrouver le premier règlement dit « Règlement 48 » concernant les class actions mais applicable exclusivement dans le cadre de litiges en Equity. Ce Règlement vient ainsi prévoir que dans un litige impliquant plusieurs parties, celui-ci pouvait exister sur une base représentative sans qu'il soit nécessaire, pour chaque individu, d'apparaître personnellement.^28(*)

Cette première codification, toutefois, confirmée par les pratiques des Cours, soulignait l'absence d'effet des jugements pour les parties non présentes, qui possédaient ainsi le choix d'accepter ou de refuser l'effet des dits jugements. En cela, les Cours américaines n'avaient pas suivi le sillage des Chancelleries britanniques et offraient aux parties une marge de manoeuvre pour le moins importante.

Par la suite, l'évolution du régime juridique des class actions se caractérisera par un remarquable foisonnement, principalement jurisprudentiel. Les décisions de la Cour Suprême ouvrent ainsi la voie à une modernisation nécessaire et attendue.

Dès 1849, l'Assemblée de New York adopte le Code Field ^29(*), premier pas vers un droit modéré. Ce Code, prototype d'une codification des règles de procédure civile, vise à simplifier les règles de plaidoirie et sera, par la suite, étendu aux autres Etats américains. Il se distingue par la rupture nette qu'il introduit, notamment au regard des règles de Common Law britanniques.

Dès 1853, en contradiction avec le Règlement 48, la Cour Suprême déclare l'effet obligatoire des jugements sur les parties absentes.^30(*)

La Cour Suprême emprunte donc au Code Field et dès 1912, l'Equity Rule 38 vient remplacer le règlement précédent en offrant une nouveauté marquante. Si la class action ne se présente toujours que lors des procès d'Equity, ce Règlement met cependant un terme à la règle de l'absence d'effet obligatoire du jugement pour les membres absents, mais ce, uniquement dans certaines circonstances (limitées). Malgré cette avancée significative, persiste donc une certaine confusion quant à l'effet juridique du jugement.

B) L'émergence des Règles de Procédure Civile : l'article 23

Distinguant la nécessité d'un réaménagement de l'Equity Rule 38, la Cour Suprême consacre dès 1937, la fusion du droit commun et de l'Equity au travers de l'article 23 des Règles Fédérales de procédure civile américain. La class action inaugure par là même une nouvelle ère et ne se cantonne désormais plus au domaine de l'Equity seul.

Dans un premier temps, la Cour reprend une catégorisation des class actions précédemment introduite dans l'affaire Smith c. Swormstedt^31(*) et reprise dans divers commentaires doctrinaux. En fonction de leur appartenance à l'une ou l'autre de ces catégories, les effets juridiques sur les membres seront distincts. Les class actions seront ainsi : « vraies, hybrides ou fausses ».^32(*)

Les premières sont celles considérées comme les plus pures, à savoir, liées par une unité d'intérêt. Tel pourrait être le cas de la plainte pour conspiration et ingérence dans un contrat déposée par un syndicat à l'encontre d'un autre syndicat.

Les secondes s'intéressent aux intérêts pluriels plutôt qu'à ceux véritablement joints et liés, mais portant sur la même propriété ou le même fond. En l'espèce, il pourra s'agir des plaignants bénéficiaires d'assurance ou détenteurs de comptes en banque.

La troisième et dernière catégorie porte elle aussi sur des questions impliquant des intérêts pluriels mais dont le regroupement doit être envisagé lorsque se présente « une question de droit ou de fait commune affectée par les mêmes droits et dont le même remède est recherché ».^33(*) De telles questions pourraient ainsi concerner les actionnaires de société, dans le cadre d'un litige pour fraude, et pour lesquels aucun fond n'est disponible pour réparation.

Malgré une volonté louable de simplifier ce schéma juridique, il faut convenir que la distinction ainsi proposée ne fait qu'ajouter davantage d'incertitude dans le paysage procédural.

En effet, si la Cour a compris la nécessité d'autoriser les membres de la classe à sortir de celle-ci, ainsi qu'à nuancer les effets du jugement, elle n'a pas su anticiper les difficultés que pourraient avoir les Cours inférieures à définir mais surtout à distinguer les trois catégories.

Dans un second temps, la Cour Suprême consacre, dès 1966 une version juridiquement et substantiellement plus complète de l'article 23. Les amendements ainsi apportés changent la physionomie des class actions et posent les bases d'un cadre d'exercice plus strict.

Au premier plan de cette évolution, il faut citer l'apport de l' «Advisory Committee », dans la précision des dites dispositions. Cet organe juridique a pour vocation de préciser les dispositions parfois sibyllines contenues dans les Règles élaborées par la Cour. Comme l'explique les Notes de ce Comité, l'abandon de la précédente version de l'article 23 s'explique par le fait que la différenciation faite entre « vrai, hybride et faux » a été prouvée comme étant « obscure et incertaine »^34(*).

En outre, il apparaît que l'article 23 élaborée en 1938 « n'adresse pas directement la question des mesures qui pourraient être prises pendant le déroulement de l'action afin d'assurer la justice procédurale, en particulier en avisant les membres de la classe »^35(*)

Aussi, la catégorisation des actions disparaît-elle. Et l'effet des jugements devient-il obligatoire pour tous les membres de la classe. Il s'agit là d'une rupture consommée avec la conception ancienne de la class action.

Durant les décennies qui suivirent, ces dispositions subirent des modifications significatives. L'adoption du Class Actions Fairness Act de 2005 en est ainsi l'aboutissement.

Section 2 - Le cadre juridique actuel

Le régime juridique des class actions est pour l'essentiel encadré par la procédure de l'article 23 des Règles fédérales de procédure civile, qui a été modernisé à plusieurs reprises avant d'atteindre sa version actuelle depuis 2003 (I). Une loi est également entrée en vigueur en 2005 afin d'apporter davantage de rationalité et d'objectivité à la procédure (II).

I) Un nouveau cadre législatif : l'article 23 modernisé

A quelques détails près, la version actuelle de l'article 23 ressemble fortement à celle de 1966. Des amendements sont toutefois venus apporter quelques retouches substantielles en 1998 et 2003. La nouvelle version prévoit ainsi de nombreux critères devant être remplis afin que la class action soit maintenue. Il appartient à l'avocat de la classe de rapporter la preuve de la conformité à ces conditions. Certaines Cours ont toutefois pu considérer qu'en présence de doutes quant à la concordance avec ces dispositions, ce doute devait bénéficier à la classe qui devait ainsi être « certifiée », la possibilité d'une « dé-certification » restant ouverte.

Avant cela toutefois, la Cour se doit d'examiner l'action en elle-même, et ce, afin d'établir si certains seuils (implicites) sont effectivement remplis.^36(*)

(1) Une classe si nombreuse que joindre les demandes individuelles ne soit pas envisageable (numerosity).

(2) L'existence de questions de droit ou de fait communes à toutes les personnes rattachables à la catégorie (commonality). Il est à noter qu'il suffit aujourd'hui que les questions soient suffisamment similaires pour justifier qu'elles soient traitées ensemble.

(3) La présence de représentants de la classe dont les prétentions ou moyens sont typiques de celles et de ceux des autres membres rattachables (typicality).

(4) L'existence de représentants et de conseils de la classe représentant de façon correcte et équitable les intérêts des membres absents ou innommés (representativeness).

Ces conditions sont fondamentales, tant et si bien que tout défaut de celles-ci entraîne immédiatement la fermeture de la certification en tant que classe^39(*).

En outre, en vertu de l'article 23 (a) il appartient à l'avocat de la classe d'établir que celle-ci peut être classée dans l'une des catégories prévues par l'article 23 (b) :

Dans la première catégorie, l'article 23 (b) (1) (A); trouve à s'appliquer lorsque les actions individuelles sont si nombreuses qu'elles n'engendreraient de la part de la partie adverse des standards de conduite totalement inconsistants.

La subdivision suivante (1) (B), concerne les cas de réparation « limitées » en terme pécuniaires et les autres class actions dans lesquelles de multiples actions distinctes mettraient en péril les intérêts des membres de la classe.

Enfin, la dernière subdivision vient traiter des cas dans lesquels les dommages et intérêts ne sont pas le remède envisagé, le prononcé d'une injonction, par exemple, étant davantage dans l'intérêt des parties (article 23 (b) (2)).

De plus, l'article 23 (b) (3) met en exergue l'importance des questions de droit ou de fait communes aux membres de la classe. Ces questions doivent être prédominantes sur les enjeux individuels et la class action doit se révéler la meilleure méthode de réparation possible.

Un point important mérite d'être soulevé à cet égard : en effet, si les dispositions des articles 23 (b) (1) et (2) sont obligatoires, la disposition (3) reste quant à elle facultative, et les membres de la classe dans cette situation conservent la possibilité de sortir de l'action à tout moment. Il faut donc voir dans cette faculté une volonté de souplesse de la part des juges. Il s'agit de la procédure du « opt in » ou « opt out » qui est le fondement de l'action et lui donne sa spécificité^40(*).

En outre, l'article 23 (c) traite des questions de gestion et d'autorité dans le traitement des class actions. La certification doit ainsi être organisée à un stade précoce de l'action (subdivision (c) (1)). Les dispositions suivantes abordent le sujet des droits et obligations des membres absents qui possèdent la faculté de se retirer selon les règles précitées (subdivision (c) (2)). Il est également fait mention du pouvoir de la Cour quant à la création de « sous-classes » et de certification « particulière » en fonction du litige présenté (subdivision(c) (4)).

Dès 1998, la Cour a également introduit la possibilité d'un appel immédiat, à la discrétion de la Cour d'appel, concernant les validations ou refus de certification de classe.

Enfin, une des nouveautés introduites en 2003 concerne l'article 23 (e) qui ouvre une seconde opportunité pour sortir de la classe dans le cas ou les membres ne souhaitent pas être se voir appliquer un accord trouvé avec la partie adverse^41(*). Il s'agit d'une exception à la procédure d' « opt in » et d' « opt out ».

Cette même année, l'article 23 (g) a posé le principe de nomination d'un Conseil, par la Cour, et pour la classe dans son entier. Celui-ci doit ainsi être désigné suivant des critères précis.

Au-delà de ces règles techniques tenant au cadre juridique apporté par l'article 23, il convient de s'intéresser à une autre disposition, plus récente, venue combler les lacunes constatées dans la procédure de class action.

II) Le Class Action Fairness Act de 2005 : une volonté d'égalité

Le 18 février 2005, le Président George W. Bush promulguait la Class Action Fairness Act (CAFA)^42(*)dite « Loi des Equités Collectives ». Cette loi a directement affecté deux domaines des class actions, à savoir, d'une part, la juridiction des cours fédérales concernant les class actions impliquant des plaintes issues de différents Etats; et d'autre part, les différents types de transactions ou accords pouvant être négociés au niveau des cours fédérales et visant à limiter le montant des honoraires des avocats.

En premier lieu, il est ici fait référence aux pratiques, bien connues des avocats, consistant à choisir parmi les législations des quelques cinquante Etats, celle susceptible d'être la plus favorable à leurs clients. Par cette loi, les Cours Fédérales, qui se partageront désormais la juridiction dans le cadre de plaintes « multiétatiques», marquent leur volonté de promouvoir une gestion plus juste et plus équitable du règlement des litiges.

Cette nouvelle disposition est ouverte dans le cas ou trois conditions, limitativement énumérées, sont remplies : l'affaire comprend 100 ou plus de membres au sein de la classe^43(*), il existe une « diversité minimale^44(*) » entre les parties et le montant des sommes disputées doit excéder 5 millions de dollars^45(*).

Cependant, il existe plusieurs exceptions à ces principes. Tel est le cas de la situation dans laquelle des litiges purement locaux resteront dans la juridiction des Cours étatiques. Ou encore du cas dans lequel l'un des défendeurs principaux est une autorité officielle ou gouvernementale.^46(*)

En second lieu, il importait de changer l'aspect même des class actions qui devaient permettre aux victimes d'obtenir réparation et ainsi, leur bénéficier directement plutôt qu'à leurs avocats^47(*). D'où la création d'un plafonnement des honoraires. Il est à noter que cette situation ne concerne que les cas dans lesquels un accord est négocié entre les parties.

La Cour Suprême prend également des dispositions nouvelles concernant les compensations offertes aux membres de la classe en cas de victoire. La pratique avait vu s'installer le paiement dit par « coupons^48(*) », dans lequel les défendeurs offraient, à titre compensatoire, divers bons de réductions ou d'achat de (leurs) produits. Les membres étaient ainsi rétribués par ce biais alors que leurs conseils, eux, étaient rémunérés pécuniairement. Il était évident que le fait de recevoir un DVD (même gratuit) n'offrait pas la même réparation substantielle que sa valeur en numéraire. La Cour pose donc des restrictions significatives quant à ce mode de réparation.

La Cour interdit, en outre, la compensation supérieure offerte aux membres de la classe résidant au plus près de la Cour. La proximité avec le tribunal n'étant pas un facteur valable pour obtenir une compensation plus importante que celle offerte aux autres membres de la classe.

Au-delà même du CAFA de 2005, c'est toute une conception de la procédure civile et du rôle des parties qui évolue. La class action n'est plus seulement le vecteur des demandes des parties. Elle s'impose comme un véritable outil de protection, un gage de sécurité, une garantie d'égalité dans des procédures souvent complexes et aux enjeux financiers démesurés.

La procédure collective en elle-même était à la recherche de davantage d'objectivité, d'indépendance, et de professionnalisme, garanties offertes par les juridictions fédérales^49(*).

Au sein même du cadre d'exercice de la class action, il convient d'examiner avec attention son processus, et cela, en suivant les phases de la procédure qui composent et structurent cette action particulière.

Chapitre 2 - Les enjeux de la class action d'aujourd'hui

Le déroulement de l'action se fait selon des règles précises et cohérentes permettant d'assurer la sécurité des parties tout en garantissant la mise en jeu de leurs droits à réparation. Le processus se divise ainsi en phases articulées les unes aux autres (Section 1). Hors des procédures générales, il existe également des procédures plus spécifiques conçues pour protéger les intérêts d'une catégorie en particulier, les consommateurs (Section 2).

Section 1- Le processus de l'action de groupe

L'action peut ainsi être divisée en différentes phases tenant, tout d'abord, à l'introduction de l'instance (I), puis à la certification (II), et à la notification (III) avant que ne démarre la phase pré-judiciaire (IV) pour aboutir au jugement en lui-même (V).

I) L'introduction de l'instance

La procédure de la class action telle que développée et mise en jeu aujourd'hui se caractérise par un certain nombre de phases toutes articulées entre elles. Il ne s'agit pas ici de détailler l'ensemble du mécanisme considéré mais davantage d'insister sur ce qui fait la particularité et l'intérêt de celui-ci.

La class action trouve son fondement dans l'action d'un plaignant désireux de faire valoir ses droits ainsi que ceux des personnes qui se trouvent dans une situation juridique similaire à la sienne. Ce plaignant s'assure ainsi un risque économique moindre. Intervient alors le représentant légal des parties qui prendra en charge le coût souvent exorbitant du litige, coût relatif cela étant, eu égard aux dommages et intérêts alloués.

La représentativité du plaignant est ici pleinement mesurée. Il assume ainsi ce « mandat » en le déclarant dans la requête. Il assumera ainsi le mandat suivant « Mr John Doe, plaignant, engageant une action en son nom et pour son compte ainsi que pour le compte de tous ceux se trouvant dans une situation similaire.^50(*)» La classe, telle que définie par l'avocat sera reprise dans le corps de la requête. Ce dernier devra plaider l'identité des plaintes des victimes afin que le plaignant soit considéré comme un membre « typique » de la classe.

La spécificité de la class action tient à ce que les parties à l'instance ne sont pas des représentants, dans l'acception juridique du terme, de l'ensemble des personnes pour le compte desquelles elles reconnaissent néanmoins agir. La légitimité qui est la leur semblerait plutôt provenir du caractère représentatif de leur situation juridique par rapport à celles des autres membres de la classe entrant dans la catégorie.

Dans la class action, les personnes rattachables à la catégorie (membres de la classe) ne sont pas, dans une grande majorité, parties à l'instance que ce soit par procuration ou directement. L'initiative est prise par certains des membres, mais sans aucun mandat des autres^51(*).

Une fois l'action de groupe engagée, il appartient, le plus souvent aux avocats, de prendre contact avec un maximum de victimes susceptibles de vouloir se joindre aux plaintes initiales.

Le constat est ici saisissant avec le droit français qui exige un mandat express permettant l'identification claire de la personne pour le compte de laquelle l'action est engagée^52(*).

La question du nombre des membres que peut contenir une catégorie sera fonction de chaque espèce, des faits et des circonstances particulières tenant au litige. Certaines catégories ne comportaient que vingt cinq membres^53(*), d'autres, au contraire, plus de trois millions sept cent cinquante mille membres^54(*). Sur ce dernier point, on peut toutefois s'interroger quant à l'opportunité et l'intérêt de traiter un class action avec un nombre aussi abracadabrant de membres. Le juge du tribunal ayant été saisi de l'affaire s'était d'ailleurs prononcé contre cette classe estimant que la procédure deviendrait, par la même, difficilement gérable.

Après avoir examiné le processus préalable à l'action en justice, il convient de s'intéresser à la certification, sans laquelle, les parties ne peuvent être reconnues en tant que classe.

II) La Certification

Les conditions de la certification, sont précisées au titre de l'article 23. Cette phase de la procédure est le noyau dur de la class action, elle en fait l'outil efficace et productif qu'entretient le droit américain. Le timing de la certification est très précis. Il appartient en effet aux cours de préciser la durée offertes aux parties pour présenter la certification. Ainsi les cours locales ont généralement prévu une durée de trente à quatre vingt dix jours entre l'introduction de la requête. Il appartient ensuite à la discrétion des juridictions de s'en tenir à ces délais ou d'autoriser quelques dépassements ponctuels en fonction des situations. Toutefois, lorsque la demande de certification a été remise à la Cour, celle-ci n'est tenue par aucun délai et dispose du temps qu'elle souhaite afin de procéder à l'examen de la classe.

La demande de certification est exercée par le plaignant, qui doit démontrer que la class action est correcte et que les dispositions de l'article 23 sont remplies^55(*).

Par la suite, la catégorie pour laquelle le demandeur déclare agir doit être suffisamment définie (adequatly defined) et clairement vérifiable (clearly ascertainable). La définition de la classe doit être particulièrement précise. Les Tribunaux ont ainsi refusé la catégorie de classe à « des résidents d'un Etat de l'Union impliqués activement dans le mouvement pour la paix^56(*) »

Les conditions de fond de la certification sont strictes, elles peuvent être réunies sous deux grandes phases^57(*).

En premier lieu, une collectivité de demandeurs potentiels, doit se trouver dans la même situation de droit et de fait. Il est ici fait référence au fait d'avoir eu à subir les conséquences d'un même comportement et d'en avoir souffert. Le résultat doit être identique puisque les parties doivent se trouver dans la même situation après le dommage. Mais cette condition n'est pas figée. En effet, dans le cas de dommage différents mais causés par la même source, les cours auront tendance à considérer la création de sous catégorie. Certains des grands procès sur les industries du tabac ont ainsi vu s'élever des victimes, certaines très malades, d'autre moins.

En second lieu, il doit être plus intéressant et plus adéquat de regrouper les plaintes individuelles en une seule plainte collective. La Justice ne souhaitant pas traiter de recours multiples et dispersés engorgeant les tribunaux. Ainsi les critères pour regrouper les affaires doivent-ils correspondre aux exigences de la Cour. On pourra ainsi citer, le fait que des actions individuelles si elles devaient être traitées une à une, créerait des risques de litispendance évidents. En outre, des actions particulières engendreraient très rapidement un épuisement des fonds disponibles et alloués à la procédure. En quelque sorte, seuls les premiers servis seraient les mieux lotis. La répartition des dommages perdrait ainsi tout son sens puisqu'il ne suffirait que de quelques procès pour que les premières victimes vident les comptes des industries poursuivies. Enfin, des recours individuels seraient pratiquement et logistiquement très complexes à mettre en oeuvre. Les victimes qui n'auraient sans doute pas accès aux mêmes conseils, que dans le cas d'un procès de masse, se retrouveraient vite démunies et avec peu d'options. Dans le cas de la class action, l'adage « l'union fait la force » est plus que jamais affirmé.

Le bien-fondé du recours n'est toutefois pas examiné au stade de la certification. Il s'agit certes, d'un pré-requis, mais il faut rappeler que les juges américains ont pour réputation d'avoir la certification « facile ». Par conséquent, après la certification, c'est la notification aux parties qui doit être faite afin d'informer celle-ci de l'existence d'une action^58(*).

III) Les parties absentes et la notification

La class action offre aux membres de la classe qui désirent agir en justice, l'opportunité de choisir entre deux voies.

D'une part, l'action peut reposer sur le mécanisme de l' « opt in » selon lequel les parties ont le choix de rester dans le groupe. D'autre part, elles peuvent choisir de pencher pour le procédé de l' « opt out », selon lequel elles doivent intervenir afin de sortir du groupe, et ce, par une manifestation de leur volonté. A défaut, elles resteront donc liées par le groupe et auront à assurer les conséquences, quelles qu'elles soient, du jugement^59(*).

Cet aspect est important car, à ce stade de la procédure, le défendeur se retrouve avec une masse énorme de personnes à indemniser. Par conséquent, les parties absentes sont les victimes qui à ce stade, n'ont pris aucune initiative mais dont l'existence est connue. Ces parties seront liées par le résultat de la classe.

En termes économiques, il y a là un avantage à profiter d'un jugement ou d'une transaction (selon la solution plébiscitée par les membres), sans avoir rien fait ni déboursé. C'est pourquoi le droit américain distingue très précisément les classes obligatoires sans droit de sortie et les autres, dans lesquelles les victimes, prévenues par des courriers ou des annonces peuvent choisir de sortir du groupe pour tenter leur chance seules. La pratique démontre qu'il y a très peu de sortie de classe en matière de consommation mais que ce procédé est plus important dans les affaires concernant des erreurs médicales graves ou si les sommes proposées sont insuffisantes, cela peut faire échouer l'action de la classe dans son ensemble^60(*).

L'une des nouveautés apportées par la version de 2003 de l'article 23 est de proposer une seconde chance de sortir de la classe, même après avoir accepté d'en faire partie, et ce, dans l'hypothèse ou la voie de la transaction serait choisie. Les membres ne voulant pas aboutir à ce mode de résolution du litige sont ainsi autorisés, une seconde fois, à sortir de la classe.

La question de la notification de l'action aux membres est un passage clé dans la procédure de la class action.

Les membres absents doivent ainsi être informés du processus de certification et de la possibilité qui leur est confiée de sortir de la classe en se manifestant. Les moyens mis à la disposition des avocats sont souvent très importants et témoignent des enjeux financiers colossaux qui se jouent dans les prétoires. Les recherches peuvent ainsi être publiques, notamment par voie d'affichage, par voie de presse, par l'intermédiaire de la télévision ou encore des nouveaux médias comme internet. Les mannes financières à la disposition des avocats permettent de balayer des territoires très larges. Certes, ce sont souvent eux qui feront l'avance des frais de procédure, mais ils savent qu'ils trouveront un intérêt à cet investissement une fois les réparations attribuées.

La communication doit être adressée aux personnes rattachables à la catégorie. Il faut ainsi procéder aux notifications individuelles pour des personnes identifiables. Un effort « raisonnable^61(*) » doit être fait pour rechercher les personnes en question et tenter de les contacter. Il s'agit d'une obligation d'ordre public. En effet, et par opposition au principe de l'autorité relative de la chose jugée prévue en droit américain, les effets d'une décision sont opposables à toutes les personnes pouvant être rattachées à la catégorie. Une fois de plus, même si ces personnes n'ont jamais été nommément citées, elles sont rattachables à la catégorie^62(*).

Une fois la notification effectuée, il appartiendra au juge de nommer un conseil pour les parties. Aux vues de différentes considérations, telles le travail déjà accompli par l'avocat pour identifier les parties, l'expérience du celui-ci, ou encore les ressources humaines et financières à sa disposition, le juge nommera le représentant légal des membres de la classe qui sera tenu de représenter les intérêts de la catégorie de manière équitable et appropriée.

Le jugement sera la dernière étape de la procédure de la class action, sauf à considérer l'hypothèse dans laquelle les parties décident de s'accorder sur une résolution transactionnelle du litige.

IV) Le procès et le jugement

Que la décision au fond soit favorable ou défavorable aux parties, elle se doit de faire mention des personnes appartenant à la catégorie. Les effets de la décision leur seront donc opposables.

Lorsque la voie de la transaction est préférée à celle du jugement, le tribunal doit approuver ce choix en vérifiant le caractère équitable, raisonnable et approprié de celle-ci. Les parties choisissant de proposer un accord doivent ensuite communiquer au Tribunal tous les accords intervenus sur la transaction proposée. A son tour, le Tribunal doit reprendre ces accords et n'en informer toute personne susceptible de se voir opposer la transaction. Cette information peut être faite, tout comme la notification, par voie de presse.

Le Tribunal conserve également la faculté de refuser d'homologuer ladite transaction si une nouvelle opportunité dans le cas ou il n'est pas offert aux membres de la classe de sortir de celle-ci^63(*).

Le processus des transactions étant relativement fréquent aux Etats-Unis, conduit donc les tribunaux à assurer un contrôle accru de ces procédures. Aussi, les demandeurs et les défendeurs ont tendance à plébisciter l'ouverture des catégories de membres auxquelles la transaction pourrait être opposable. De ce fait, ils limitent l'éventualité de litiges postérieurs en réduisant le champ des demandeurs potentiels. Les avocats eux-aussi, ont un intérêt bien compris à ce que la classe soit la plus large possible, le montant de la réparation et donc, indirectement, de leur rémunération étant fonction du nombre de bénéficiaires^64(*).

Il est à noter ici que les préjudices futurs n'entrent pas dans les dommages réparables par les Tribunaux. En effet, une personne ne peut être présumée appartenir à une catégorie si elle n'a pas encore subi le dommage en question. La Jurisprudence, sur ce point, est très nette. Elle prohibe donc les « future claims class actions ^65(*)».

Section 2 - La question de la protection du consommateur

La protection de certaines catégories de victimes s'est largement développée ces dernières années. Le droit américain entend ainsi offrir une protection plus efficace, car plus spécifique, à certains justiciables. Aussi, par les nouvelles dispositions de l'article 23 tout d'abord, puis par des procédures plus encadrées (I), ces victimes sont donc mieux armées. Les perspectives en la matière jouent, elles, sur davantage de rationalité (II).

I) L'apport de l'article 23 et les règlementations spécifiques

Dans le modèle américain, les associations de consommateurs peuvent agir sans qu'aucun mandat ou délégation ne soit nécessaire. L'article 23 a pour finalité avouée de venir en aide à toutes les catégories de plaignants ayant été victimes d'un dommage. Ce droit s'exerce tout particulièrement dans le cas du rapport entre consommateur et professionnel. La jurisprudence américaine foisonne de cas d'espèce dans ce domaine. Il s'agit, plus particulièrement des cas de rupture abusive de contrats souvent agrémentée de fraude^66(*).

La création de la classe explique en partie l'utilité de ces procédures. En effet, cette classe est indispensable afin de stopper net les pratiques corruptrices qui peuvent avoir lieu, et permettre ainsi, aux victimes, d'obtenir réparation. Sans la constitution de classes, la petitesse de chaque plainte rendrait le défendeur totalement inattaquable car personne, faute de moyens, n'oserait former un recours à son encontre.

Ces cas permettent de mieux cerner l'utilité de l'article 23 qui reste une règle de portée très générale.

Il faut aussi rapporter l'existence de procédures spécifiques, mises au point afin de protéger les membres les plus faibles que sont les consommateurs. Très tôt déjà, le droit américain a perçu la nécessité de réguler les pratiques abusives des marchés. Au sens législatif du terme, un consommateur est une « personne naturelle qui acquiert des biens ou emprunte de l'argent pour un usage personnel, familial ou domestique^67(*) .» Afin de traquer les pratiques illégales, le Gouvernement a également versé davantage d'autorité entre les mains d'agences fédérales. La Commission fédérale sur le Commerce^68(*) peut ainsi donner force obligatoire à ses propres lois et règlementations^69(*), notamment en imposant des injonctions ou des pénalités civiles.

Cependant, il faut toutefois relativiser ces propos dans la mesure où ces agences, si elles disposent de prérogatives pour protéger le consommateur, n'ont souvent pas les moyens financiers nécessaires pour assurer effectivement cette protection. Si les pouvoirs existent bel et bien sur le papier, leur mise en jeu reste toutefois très restreinte.

Plus récemment encore, le CAFA est intervenu en rationalisant davantage la procédure. Les enjeux titanesques de certaines class actions avaient rendu la procédure abstraite et sans grande crédibilité. Les dissonances entre les Etats quant aux résultats des class actions témoignaient, souvent, d'un partie pris très important. D'un Etat à l'autre, certaines pratiques abusives avaient été décelées. Des juges avaient ainsi tendance à privilégier les ressortissants d'un Etat plutôt que ceux d'un autre. Cette situation ne pouvait perdurer, surtout pour les consommateurs, qui avaient tendance à rester les victimes silencieuses de ces voies de fait.

Désormais, les Cours encouragent les consommateurs à se pourvoir en Justice. Certaines ont ainsi interdit les clauses contractuelles dans lesquelles les commerçants stipulaient une interdiction du recours en class action. Cette interdiction est aussi valable pour les conventions d'arbitrage contenant de telles clauses^70(*). Une telle interdiction sur le recours aux class actions étant excessive et inexécutable.

Là encore, la Jurisprudence intervient comme mode de régulation des comportements et des responsabilités. Elle comble les lacunes des législations et s'impose comme une autorité créatrice de droit à part entière.

Si l'histoire des class actions aux Etats-Unis remonte jusqu'au siècle précédent, l'évolution qu'elle a connu durant ces récentes dernières années témoigne d'un activisme toujours vivace. La class action moderne a changé, mais elle peut, comme toute procédure juridique, trouver à s'améliorer.

II) Les perspectives

La class action possède encore de nombreux défauts qui se font plus particulièrement gênants pour le juriste comparatiste. D'un simple point de vue extérieur, et sans grande abstraction, les rôles attribués à chacun des intervenants dans la class action peuvent être sujets à critique.

Le rôle de l'avocat, tout d'abord, peut être critiquable sur certains aspects. Il faut bien évidemment passer outre les clichés et les jugements à l'emporte pièces pour ne se concentrer que sur le coeur du problème : son intérêt dans le contentieux.

La doctrine, principalement européenne, a souvent critiqué les principes de l'article 23, notamment concernant les membres absents de la classe. En effet, ceux-ci se retrouvent privés d'une détermination adéquate de leurs demandes, qui ne sont pas entièrement communes avec celles de la classe^71(*). De fait, les avocats se verraient donner un pouvoir de levier sans mesure.

Cependant, il faut s'accorder pour reconnaître certains bénéfices de l'article 23. Plus précisément, la disposition de l'« opt out » offre trois avantages certains. En premier lieu, elle permet l'économie d'avoir à juger de multiples plaintes individuelles donc une économie financière substantielle. En second lieu, elle autorise davantage de constance et de régularité dans les jugements en ce qu'elle permet d'éviter les solutions dispersées de litiges différents. En troisième lieu, elle encourage la conclusion des litiges car ceux-ci sont jugés en une unique procédure, une fois pour toutes.

La plus grande peur que le droit américain ait à gérer est la peur de son propre système. Il est facile de faire état des dérives qui sont celles d'un système toujours plus marqué par les enjeux économiques. Il est simple de faire ne faire que des lieux communs des avocats et de leur rôle démesuré dans l'action. Mais il est moins aisé de proposer des solutions pour parer à ces défauts. Le CAFA de 2005 en est une. Il marque une réelle volonté de changement et impose une nouvelle vision qui se veut plus juste et plus équitable de la procédure. Le droit américain se dirige de lui-même vers plus d'égalité et de rationalité. Ce pari n'est pas évident. Dans un Etat ou la culture du procès est omniprésente, protéger les individus et assurer leur représentation reste un acquis prioritaire^72(*).

Conclusion de la Première Partie

Le destin de la class action n'est pas figé. La procédure continue d'évoluer, au fil des jurisprudences et des situations, elle s'adapte aux évolutions de la société et des besoins. Les critiques sur le mécanisme en lui-même ont été faites et refaites, présentées maintes et maintes fois. La class action multiplie à l'excès des procédures tentantes car sans risque et gratuites ; les avocats prélèvent environ 40% des indemnités. Les jurys populaires sont sensibles aux préjudices corporels ou psychologiques qu'ils indemnisent ainsi largement. L'association de plaignants peut agir sans avoir reçu mandat et donc sans le formalisme de l'action en représentation conjointe du droit français^73(*). Les entreprises dénoncent le chantage et le risque de paralysie de leurs initiatives, devenues trop risquées.

Mais il faut admettre la class action a le mérite de proposer une action tangible là ou d'autres hésitent encore.

Une idée apparaît alors : pourquoi ne pas choisir d'exporter ce mécanisme des class actions au-delà des frontières du continent américain afin d'apporter une réponse efficace à des problèmes qui se posent également dans les droits européens ? Sur un point, notamment, l'Europe peine toutefois à s'engager dans une telle voie. Pour Stefano Grace, la doctrine du perdant payeur, reste toutefois inapplicable, du moins telle quelle, en Europe^74(*). Pour la doctrine, elle favorise les écarts de traitement en limitant l'accès à la justice des petites plaintes dont les auteurs ne pourraient prendre le risque de payer pour les parties adverses en cas de défaite. Là encore, deux conceptions fondamentales s'opposent.

D'autres points d'achoppement existent encore et freinent les avancées communautaires en la matière. Il faut s'inspirer du modèle américain sur le fond mais il faut laisser de côté la forme. Comment alors manier un mécanisme typique de Common Law avec des outils de droits civil ? La question est posée au législateur français qui dans un contexte économique pressant doit trouver des mesures adéquates. Cependant, la France est-elle réellement prête à se lancer à l'assaut des class actions ?

Partie 2 - La France et les actions de groupe : à la recherche d'un modèle perdu ?

D'ordres juridiques en traditions juridiques, l'importation de modèles et de méthodes laissent souvent sceptiques même les plus ardents défenseurs d'un droit qui se voudrait souple et ouvert aux influences étrangères.

La transposition, telle quelle, de concepts juridiques, n'a jamais été la voie royale plébiscitée par les juristes. Mais elle a toutefois le mérite de s'inscrire dans une volonté de changement et permet d'éclairer les faiblesses et les manquements inhérents à tout système juridique.

Un système qui ne saurait ou ne voudrait évoluer serait, par essence, un système mort-né, parce que pétrifié. S'il est une chose acquise, c'est que le droit doit suivre son temps et les évolutions sociales, mais il en est une autre de proposer des solutions justes et adaptées aux attentes des justiciables.

La croissance du commerce et la mondialisation ouvrent de nouvelles questions et engendrent de nouveaux besoins. La protection du consommateur et les actions collectives sont ainsi au centre de ces enjeux.

Si les Etats-Unis ont depuis longtemps adopté le système des class actions, pour faire face à ce nouveau phénomène, il n'en est pas de même de la France. Bien-sûr, on entendra soulever la différence fondamentale existant entre droit civil et Common Law, deux « blocs »juridiques qui ne seraient jamais amenés à se rencontrer et encore bien moins à échanger.

Cependant, la problématique de notre sujet, si elle déborde en partie sur ces aspects, doit voir plus loin que ces divergences de façade. Certes l'action est abordée en France avec toute la relativité qu'elle se doit d'avoir (Chapitre 1) mais n'y-a-t-il pas là un entêtement à refuser un modèle, certes exigeant, mais nécessaire, que le droit français se doit d'apprivoiser ? (Chapitre 2)

Chapitre 1 - Une action abordée avec réticence

L'action collective, avec toute la nuance qui doit être apportée à ces termes, et son importance, ont été largement discutées puis intégrées par la France. Le droit français consacre ainsi certaines dispositions mais qui ne restent que très ponctuelles.

Les différences qui se font jour avec les class actions témoignent toutefois d'une volonté réelle mais encore timide de prolonger et d'approfondir ce type d'actions.

Par conséquent, si des ébauches intéressantes ont été consacrées, principalement en droit de la consommation (Section 1), le système juridique français reste malgré tout frileux concernant une grande partie de la procédure des actions de groupe^75(*)(Section 2).

Section 1 - Les mécanismes existants : une ébauche d'actions collectives

Certaines dispositions, pour la plupart assez anciennes, ont été consacrées par le législateur au terme d'une tentative, parfois qualifiée d'avortée, d'apporter une solution aux litiges de groupe (I). Mais c'est principalement dans le domaine tenant à la protection du consommateur que cette volonté s'est faite plus nette, avec la consécration de dispositions dont on peut toutefois regretter la trop grande rigidité (II).

I) Les dispositions générales existantes

Il faut avant tout préciser que le mécanisme de class action ou « group action » a été traduit en France sous le vocable d'action de groupe, « permettant à un individu ou à un groupement d'agir au nom de l'ensemble d'individus inorganisés et inconnus au moment ou l'action est engagée »^76(*). Il se distingue donc de l'action individuelle, fondée sur l'intérêt à agir d'un demandeur déterminé contre un défendeur déterminé dans une instance elle-même déterminée. Il se différencie également de l'action d'intérêt collectif assurant la promotion d'un intérêt plus catégoriel. A ce titre, il convient de rapporter l'existence de recours plus spécifiques et ouverts à des catégories déterminées^77(*).Tout d'abord, le recours ouvert aux associations oeuvrant pour l'environnement et consacré par l'article L. 142-2 du Code de l'environnement. Les associations peuvent ainsi se porter partie civile devant le juge judiciaire.

Ensuite, l'action en cessation d'agissements illicites permettant aux associations de consommateurs d'agir devant les tribunaux pour demander réparation de tout préjudice direct ou indirect causé à l'intérêt collectif des consommateurs (Art. L.421-6 du Code de la consommation).

En outre, les voies ouvertes aux associations de patients permettent la réparation d'une infraction médicale^78(*). Ces dispositions sont stipulées aux articles L.1141-1 et suivants du Code de la santé publique.

Il faut aussi citer l'action des associations ayant pour objet la défense des investisseurs en valeurs mobilières ou en produits financiers pouvant agir, notamment en constitution de partie civile, lorsque l'intérêt collectif des investisseurs ou de certaines catégories d'entre eux est touché (Art. L.452-2 al. 1 du Code monétaire et financier).

Enfin, il faut rappeler les recours offerts aux associations d'actionnaires.^79(*)

Si ces recours se révèlent proches des systèmes censés protéger les consommateurs, ils n'en conservent pas moins des différences notables, la plus sensible étant sans doute l'existence d'un mandat afin d'assurer la représentativité d'une victime^80(*). Cette question reste l'un des points d'achoppement les plus critiques avec la class action américaine.

Il faut donc attendre le début des années 80 pour que le droit français s'intéresse de plus près aux mécanismes des actions collectives. Avant cette date, rien de véritablement spécifique n'avait été mis en oeuvre pour promouvoir ces procédures.

En septembre 1983, la Commission sur le règlement des litiges de la consommation rendit un rapport, relativement détaillé, et destiné à amorcer une nouvelle réflexion sur la faisabilité de l'introduction des actions de groupe en France^81(*). Ce projet fut ensuite repris et retravaillé par la Commission de refonte du Droit de la consommation^82(*) en 1985, présidée par M. Calais-Auloy.

Mais un projet plus général fut rédigé et aboutit au dépôt d'une proposition de loi par MM. Stasi, Proriol et Zeller^83(*). Toutefois il ne connut que les affres du retrait après avoir été déposé à l'Assemblée Nationale. Quant au projet de M. Calais-Aulois, il eut à subir le même sort, et ne fut jamais déposé.^84(*)

Le droit français se trouvait donc dans une impasse tant juridique qu'économique. En effet, de plus en plus de français recourant à la justice, le législateur se devait de trouver une solution. Cette tendance à l'augmentation du contentieux s'insérait pourtant dans un courant positif. Sans tendre à une procédurisation à l'excès et comme le remarquait Stéphane Bonifassi, « il semblerait plutôt rassurant que les français ne trouvent pas normal de courber l'échine lorsqu'ils sont confrontés à des difficultés et qu'ils désirent faire entendre leur voix »^85(*). Les victimes sont en effet souvent confrontées à des difficultés procédurales pour faire valoir leurs droits. Souvent, le particulier, ne disposera pas des moyens lui permettant d'introduire une action contre des sociétés ayant elles, des moyens largement supérieurs tant en termes d'arsenal juridique que financier. Par conséquent, que font donc les victimes dans ces cas de figure ?

Elles se tourneront plus largement vers une action pénale. Dans ce cas précis, d'autres dangers, bien plus lourds, pèsent sur elles. En effet, on sait le caractère, par essence coercitif, de toute procédure pénale. L'éventualité d'une privation de liberté doit ainsi être sérieusement évaluée. En outre, le procès pénal n'a pas pour objectif premier la réparation du dommage subi par les victimes. On entendra ici volontairement par « réparation », la contrepartie pécuniaire offerte aux parties en termes de dommages intérêts.

Aussi, le Tribunal correctionnel, tout comme la Cour d'assise, ne pourront se substituer aux juridictions civiles et exercer ainsi une véritable réparation telle que souhaitée par les victimes^86(*). Par conséquent, c'est non seulement dans les procédures elles-mêmes qu'il faut chercher mais plus encore dans les moyens offerts à ces procédures pour s'exercer de façon efficace et équitable^87(*).

Le droit français, toutefois, marqué par un impératif tangible de protection des consommateurs, consacrera une nouvelle action ouverte à cette catégorie particulière.

II) Les recours collectifs ouverts aux consommateurs

Une nouvelle tentative fut ainsi engagée afin de parer aux précédents échecs qui avaient vu s'éteindre les propositions de création d'une action de groupe. L'adoption de dispositions insérées au sein du Code de la consommation dans ses articles L.422-1 à L.422-3 vint mettre fin à l'immobilisme du droit français. Cet « embryon » d'action de groupe^88(*), consacré par une loi du 18 janvier 1992, vient entériner l'action des associations de consommateurs, habilitées à agir en justice, afin d'obtenir la réparation des préjudices individuels subis par plusieurs d'entre eux, engageant ainsi une « action en représentation conjointe »^89(*).

Lesdites dispositions déterminent la cadre d'exercice de l'action, en énumérant, tout d'abord, des dispositions générales, avant d'introduire, par la suite, des règles plus spécifiques, tenant au déroulement de l'action devant les juridictions civiles et pénales.

Il convient en premier lieu de préciser que cette action en représentation conjointe n'est pas la copie de la class action américaine. Elle s'en distingue dans une large proportion sur la question de la représentativité des parties ainsi que sur les catégories de consommateurs y ayant accès.

Il est ici fait référence aux mandats^90(*) que doivent détenir les parties pour agir, et qui, loin d'ouvrir l'action, ne font qu'ajouter davantage de rigidité et de complexité à celle-ci. Il faut sans doute y déceler les différences fondamentales de conception juridique et d'organisation judiciaire entre le droit de tradition civiliste et la Common Law. En effet, dans la tradition anglo-saxonne, et de façon très schématique, les mandats sont plus simples à obtenir et assurent une représentativité non équivoque des membres de la classe. L'arsenal des mesures à disposition des avocats américains pour obtenir les mandats est relativement large : voie télévisuelle, presse, contacts directs, démarchage etc. ...

La question de l'obtention des ces mandats a donc été, légitimement, posée en droit français. Après maintes tergiversations, il a fallu préciser quelles voies de sollicitations étaient admises. Un amendement est donc venu préciser que : « le mandat ne peut être sollicité par voie d'appel public télévisé ou radiophonique, ni par voie d'affichage, de tract ou de lettre personnalisée [...] ». On comprend aisément que peu de voies restent donc ouvertes aux associations afin de rechercher puis de contacter des consommateurs se trouvant dans une situation similaire, à moins que ceux-ci se soient, d'eux-mêmes, rassemblés en groupe. Autant dire que cette situation est pour le moins boiteuse. Dans ce cas précis, on en vient à s'interroger : ou s'arrête la liberté individuelle et ou commence la liberté collective ?

Au titre de cette « rigidité » parfois mal assumée et mal comprise, il est prévu que l'action de l'association doive se fonder sur au moins deux mandats donnés par les consommateurs (mandats devant être donnés par écrit). Ceux-ci doivent être donnés par des « consommateurs », terme que la Cour de Cassation a elle-même beaucoup de mal à définir^91(*).

Mais au-delà même des difficultés terminologiques se pose clairement le problème de l'accès à ces voies de recours.

En second lieu, il apparaît que la liberté des consommateurs parties au litige n'est pas la même que dans la class action classique. Mais ce point précis doit faire l'objet d'une étude plus approfondie^92(*).

En effet, il est expressément prévu que seules les associations de consommateurs agréées au plan national pourront exercer ladite action. Il est donc implicitement fait référence aux moyens, économiques et logistiques, de ces associations : seules les plus riches et les plus solides d'entre elles seront donc à même d'intervenir afin de faire valoir leurs droits. Il s'agit ici d'une des différences fondamentales avec la class action dans laquelle toute personne physique ou morale peut prétendre représenter un groupe de victimes^93(*).

Mais cette timide transposition que reste l'action en représentation conjointe n'a que peu séduit le monde associatif et par conséquent n'a pas su répondre aux objectifs fixés en 1992. Les associations ont préféré reculer devant l'ampleur des responsabilités encourues et le poids (financier) inhérent à la gestion de tels dossiers^94(*).

En second lieu, ces associations ont donc la possibilité d'agir dans un procès civil et uniquement devant une juridiction civile dans le cas d'une action intentée par un consommateur souhaitant obtenir réparation^95(*). L'association n'est pas à l'initiative de l'action mais elle appuie le consommateur dans sa démarche. Elle peut ainsi demander réparation dans l'intérêt des autres consommateurs. Dans ce cas, seul le dommage subi par les consommateurs sera pris en compte. Il ne s'agit ainsi, dans la plupart des situations, que d'une réparation très symbolique et abstraite, les cours accordant l'euro symbolique au titre des dommages subis.

Malgré des tentatives, que l'on se doit de remarquer, certaines conceptions restent largement ancrées et empêchent le système juridique français de s'ouvrir aux « bienfaits » des class actions.

Section 2 - Les résistances du système juridique français

Si le modèle américain n'a pas séduit, c'est en partie en raison des différences multiples qui existent entre deux conceptions juridiques qui, si elles ne s'opposent pas, divergent sur bien des points (I). La question qui se pose alors est de savoir si le droit français est prêt à remettre en cause ses conceptions, et dans l'affirmative, un tel assouplissement sera-t-il suffisant (II) ?

I) Des divergences manifestes aux entraves profondes

La possibilité pour toute personne d'exercer une action au nom du groupe qu'elle représente sous-tend un cadre d'exercice et un régime juridiques précis. Une telle procédure ne peut être envisagée à l'aveugle, sans conditions, limites et pré-requis stricts.

Mais le droit français ne peut (ne veut ?) raisonnablement envisager une telle procédure. Comme le précise le Professeur Mainguy^96(*), des obstacles se dressent sur la route des class action « à la française ». Culturellement tout d'abord, l'action de groupe est un « ovni juridique », un appareil réparant les dommages de masse, là ou le droit français ne s'emploie qu'à emprunter la voie de la procédure civile ou de la procédure pénale. Juridiquement, ensuite, ou processuellement dirons-nous plutôt, à savoir, une procédure permettant au juge de traiter un procès de masse, tout en choisissant la voie entre système accusatoire et inquisitoire.

On doit donc s'interroger sur la « compatibilité du droit français avec les exigences, les standards constitutionnels et européens, mais aussi, au-delà de ces standards, avec les principes généraux du droit civil et de la procédure civile »^97(*).

Mais plus techniquement, il faut citer les obstacles constitutionnels qui se dressent sur cette voie et qui, plus qu'une barrière, sont une entrave, pure et simple, à l'introduction des actions de groupe.

Il est ici fait référence au principe de la liberté d'agir en justice, principe reconnu et consacré par le Conseil Constitutionnel^98(*). Dans une décision du 25 juillet 1989^99(*), le Conseil Constitutionnel a précisé que ce principe imposait à une personne agissant pour une autre personne, de démontrer que l'autre a eu connaissance de l'existence de cette action. Il s'agissait, en l'espère, d'un syndicat voulant agir au nom d'un salarié. Le syndicat avait ainsi pour obligation d'informer le salarié de son intention d'agir pour son compte et ce, par lettre recommandée. Le Conseil Constitutionnel a validé ce système à la condition expresse que le syndicat rapporte la preuve, dès la saisine du juge, de la réception dudit courrier d'information, par le salarié. Cependant, il faut constater que seuls les syndicats sont habilités, les associations ou les avocats ne le sont pas.

La décision rendue par le Conseil Constitutionnel le 21 avril 2005^100(*) mérite d'être citée sur ce point. Car loin de traduire un renouvellement et une extension des pouvoirs du juge, elle marque un net recul de ceux-ci. Le Conseil considère que la loi se doit d'être « normative et précise » pour que le juge ne puisse pas faire jouer son pouvoir d'interprétation^101(*). Mais cela s'oppose aux exigences de la class action dans laquelle le juge a un rôle prépondérant à jouer : accorder la certification et vérifier que la publicité a été faite. Par conséquent, l'obstacle n'est pas facile à surmonter^102(*).

Certes, l'action de groupe répond à un besoin social grandissant, mais il faut avant tout, ne pas perdre de vue les spécificités tant juridiques, qu'économiques, culturelles ou historiques de chaque Etat. On ne peut ainsi se contenter de créer de toute pièce un « produit » juridique incertain, aux contours imprécis et aux retombées difficilement mesurables ou quantifiables.^103(*)

C'est donc, en partie, la question des mandats et de la représentativité qui se trouve posée. La question des moyens retenus pour solliciter ces mandats a déjà été évoquée. Aux Etats-Unis, le juge peut retenir la notification individuelle ou prévoir une notification par l'intermédiaire des médias.

Pour ce qui est du droit français, il a été établi que les modes de sollicitation se limitent à certains cas de figures et ne sont possibles qu'avec le soutien (financier) de l'association.

Les options offertes aux parties se révèlent très éloignées de celles proposées par le droit américain et empêchent l'établissement d'actions de groupe, viables d'une part, et accessibles d'autre part^104(*).

II) Des compatibilités intéressantes mais suffisantes ?

D'aucuns diront pourtant que malgré les grandes barrières posées par le droit français, il n'existe pas d'empêchement total à la création d'action de groupe en France. Pour certains, s'il n'y a pas d'obstacles majeurs, c'est sans nul doute parce que la création d'une telle action dépend d'une volonté politique : une volonté politique, en France d'abord, et en Europe, ensuite^105(*).

Le droit français s'inscrirait alors dans une logique déjà empruntée par de nombreux systèmes étrangers. Le législateur ne pourrait s'inspirer totalement des class actions américaines mais laisserait s'aventurer sa réflexion en empruntant les chemins communautaires, en suivant l'exemple des solutions proposées par la Suède ou encore les Pays-Bas^106(*).

Si le droit français fait montre d'une absence de moyens pour accueillir la class action, le coeur du problème est encore ailleurs, notamment dans les procédures d' « opt in » et d' « opt out ».

La question de la représentativité est au centre de ces enjeux. Il convient d'insister sur ce point car il s'agit d'une des oppositions les plus fondamentales entre la conception française et la conception américaine.

La question de la liberté individuelle se pose dans la procédure de la class action. Ayant subi un dommage, toute victime peut décider d'agir, ou non, contre le responsable. A ce titre, quel est donc le droit du représentant de la class action d'agir au nom et pour le compte de la victime ? Ne faut-il pas y voir ici une atteinte à la liberté individuelle ?

En réalité, la question ne se pose pas dans des termes aussi simples. La class action peut ainsi choisir de reposer sur un mécanisme d' « opt in » permettant de rentrer dans le groupe, ou sur un mécanisme d' « opt out » autorisant à sortir de ce groupe. Aussi, n'y-a-t-il pas d'atteinte à la liberté individuelle puisque chaque membre peut décider d'être représenté ou non. L'action suppose donc une manifestation de volonté expresse de la part du membre^107(*).

Cependant, il est également utile de préciser que le silence dans l' « opt in » vaut refus alors que dans le système de l' « opt out », il vaut acceptation. Ainsi, des membres de la classe qui n'auraient pas eu connaissance de la class action, pourraient se retrouver malgré eux, liés par les effets d'un jugement alors qu'ils n'ont jamais manifesté l'intention d'en faire partie. Leur silence valant acceptation, ils seraient ainsi membres de la classe sans l'avoir décidé.

Mais le système français saurait-il s'adapter à ces exigences ? Concernant le système de l' « opt in » tout d'abord, cela ne semble pas poser de difficultés particulières. En effet, les membres de groupe souhaitant prendre part au litige manifestent leur volonté de le faire^108(*). Il n'y a donc pas d'atteinte à la liberté individuelle. Seule la question de l'information aux membres peut susciter quelques inquiétudes, puisque seuls les membres qui se seront fait (expressément) connaître seront membres du groupe.

Concernant, ensuite, le système de l' « opt out », la situation est toute autre. Le droit français verra là matière à s'interroger. Toutes les victimes, même celles restées silencieuses seront tacitement considérées comme des parties à moins qu'elles n'en aient manifesté l'intention contraire. Par conséquent, l'un des obstacles les plus rigides qui se dresse ici est celui de la confrontation de cette procédure avec la règle « Nul ne plaide par Procureur ». Cette règle n'interdit toutefois pas la représentation en elle-même. Il est tout à fait loisible à un justiciable de choisir de se faire représenter, et ce, par l'intermédiaire d'un mandat, ou encore, d'un contrat. Cette autorisation doit être expresse. Or dans l' « opt out », ou se trouve le consentement expresse de la partie ?

Pour intégrer cette possibilité au droit français, il faudra donc créer un consentement hybride, sorte de mandat « sans mandat » grâce auquel les victimes pourront être représentées même si elles ne se sont pas fait connaître^109(*).

Si le droit français hésite encore à mettre en oeuvre une véritable action de groupe, c'est sans doute parce que de nombreux obstacles, procéduraux pour la plupart, se dressent sur sa route. Mais des options existent. Il appartient donc, même aux plus sceptiques, d'envisager des solutions adaptables au « modèle français ».

Chapitre 2 - Une faisabilité réfutée ?

Les difficultés du système français pour s'adapter aux modifications nombreuses qu'imposerait la réalisation de véritables actions de groupe ne font que témoigner des antagonismes procéduraux qui existent entre Droit civil et Common Law (Section 1). Si l'action de groupe fait peur, encore aujourd'hui, c'est en partie dû aux dérives qu'elle pourrait engendrer (Section 2).

Section 1 - Les obstacles à l'implantation

L'introduction de l'action est une des phases critiques du déroulement de la class action en droit américain. De nombreuses procédures, attachées à cette phase, restent d'application délicate en France (I). Il en est de même du déroulement de l'action et du respect de certains principes, inhérents à tout contentieux (II).

I) Le droit d'action et ses limites : l'introduction de l'instance

A) La question de l'autorisation de l'action

Au-delà même de l'introduction de l'action en elle-même^110(*), dont les modalités resteraient à définir, notamment quant au rôle joué par l'avocat et les prérogatives à sa disposition afin de collecter des informations ainsi que des clients, membres potentiels de la classe, se pose la question de la légitimité de l'action. C'est à ce stade du litige que le pouvoir du juge se fera le plus sensible.

Lors du démarrage de l'action, certaines interrogations subsistent notamment quant au rôle joué par le juge, à savoir : doit-il (et plus vraisemblablement) peut-il, autoriser l'action ?

La question qui se pose ici, en filigranes est donc celle de la « certification » de l'action. Ce procédé est celui de la class action américaine. Il n'est pas nouveau. Il a su évoluer avec les pratiques judiciaires et les revirements jurisprudentiels de la Cour Suprême. Les conditions de son exercice, fixées par la Règle 23 sont pour le moins strictes.

Cette certification permet donc au juge de l'affaire d'avoir une vision d'ensemble du litige et des victimes potentielles. Elle est l'aval sans lequel la réalisation d'un préjudice de masse ne sera pas avérée. En conséquence, elle éteint d'office tout droit d'action individuel^111(*). C'est là un « extrémisme » auquel le droit français ne semble vouloir se résoudre.

Pour le droit américain, il ne s'agit tout bonnement, que d'un simple « contrôle d'adéquation » entre l'action et le litige de masse. Il s'agit donc d'établir que la class action est la solution pour juger au mieux le litige et préserver ainsi les intérêts des victimes. Le juge s'appliquera ici à mesurer la quantité davantage que la qualité. Ainsi, lorsque le dommage invoqué touche trois personnes, la mise en jeu d'une class action sera tout à fait inutile. A l'inverse, lorsque les victimes peuvent se compter en milliers, la class action sera plus utile et plus efficace que les autres actions de droit commun^112(*).

Le droit français, quant à lui, envisage la recevabilité de l'action d'un autre oeil. Le Code de procédure civile rappelle, à juste titre, qu'une décision, aussi favorable soit elle sur la recevabilité, ne préjuge en aucun cas du succès au fond. Il est ici fait référence à l'intérêt à agir, à la prescription ou encore à l'autorité de chose jugée.

Si le législateur français devait s'appliquer à conjecturer de la certification d'une action en France : quels seraient les fondements de sa réflexion ?

En premier lieu, il conviendrait de s'intéresser au contrôle exercé par le juge. Faudrait-il s'employer à contrôler classiquement l'action ? Dans ce cas précis, les risques d'échec seraient importants. Ou faudrait-il tenter la méthode américaine et exercer un véritable contrôle d'adéquation avant d'évaluer les chances de succès du litige ? Le juge français n'a pas pour mission d'évaluer la viabilité d'un litige. Ce serait donc créer une mission nouvelle pour le juge, mais entre-t-elle dans ses compétences ? Vraisemblablement, non.

En second lieu, et à supposer que le juge accepte d'exercer un tel contrôle, il serait nécessaire d'examiner la décision en question et sa nature juridique. Quelle nature doit-elle avoir ? Serait-ce une décision purement administrative ? Pourrait-elle être qualifiée, à l'inverse, de véritable acte juridictionnel^113(*) ?

La détermination de l'acte n'est pas anodine. De cette nature dépendra l'éventuel recours exercé contre la décision de certification. Il pourra ainsi être administratif ou judiciaire. A supposer que la décision soit de nature juridictionnelle, quant est-il des règles du procès ? Celles-ci demandent en effet à ce que toute décision juridictionnelle soit précédée d'un procès. Or, ce ne serait pas le cas en l'espèce.

B) Quelle qualité à agir ?

L'une des questions les plus sensibles concernant la class action reste celle de la qualité à agir. En effet, le demandeur n'a pas nécessairement d'intérêt personnel direct, sauf à considérer que la classe en elle-même dispose d'un intérêt propre, intérêt collectif, cela va sans dire^114(*). Il conviendrait ainsi de faire coexister qualité à agir et intérêt à agir.

On sait toutefois que dans le domaine du droit du travail, des personnes juridiques ont qualité pour agir pour l'intérêt d'autrui^115(*).

A ce titre, l'action en représentation conjointe, ne se révèle qu'un « découplage »entre intérêt et qualité à agir et non pas comme une substitution^116(*). Dans la class action, il est admis que l'on puisse agir sans intérêt jusqu'à ce que le juge donne qualité à agir. A l'inverse de la France, la qualité ne constitue pas le préalable à l'action mais se révèle la conséquence de celle-ci.

Cette différence de conception est l'une des difficultés majeures qui se dressent dans le paysage des actions de groupe françaises. La class action, quant à elle, préfère décomposer l'organisation de l'action en introduisant davantage de souplesse. Elle supprime les préalables nécessaires à toute action et encourage ainsi l'action collective dans l'intérêt de l'action individuelle.

Le droit français ne connaît pas cette autonomie de la qualité à agir. Seul l'Etat, au travers du Ministère Public, peut se prévaloir d'une qualité à agir sans un quelconque intérêt à agir.

L'échec de l'action en représentation conjointe témoigne de cet état de fait. Le droit français souhaitait admettre un mécanisme, celui du mandat, afin d'en écarter un autre, celui de la qualité à agir. La décision du Conseil Constitutionnel en est l'exemple. Elle réaffirme la théorie du mandat, qui paraît alors incontournable. Mais moins que le mandat tacite qui doit être rapporté, c'est de la liberté du salarié dont il est question et qui ne doit pas être atteinte. Dès lors, il conviendrait d'organiser une sorte de droit de sortie légal au bénéfice de tout membre naturel^117(*). Car toute privation du droit d'accès à la Justice expose au grief d'inconstitutionnalité.

Certaines des règles juridiques fondamentales qui font le droit français s'opposent donc à l'introduction d'une action de groupe avec les garanties procédurales y afférant.

II) Les antagonismes procéduraux: le déroulement de l'instance

A) La « discovery »

Dans le système américain de la class action, la recherche de preuves constitue l'élément clef de la procédure avec la technique de la « discovery^118(*) »permettant de pratiquer des fishing expeditions^119(*). Cette procédure confère d'importants pouvoirs au juge.

La tradition juridique française veut que seuls le Parquet et le Juge d'instruction y soient autorisés, en matière pénale. Mais en matière civile, notre système est bien loin d'accorder ces pouvoirs au juge, et ce, en dépit de l'accroissement des prérogatives du juge de la mise en état. Une telle procédure imposerait une refonte du système de procédure civile français^120(*).

La question, plus sensible, du coût de la « discovery » doit aussi être avancée. La « discovery » reste indissociable de la class action. Son efficacité dépend des moyens mis à sa disposition. Mais son adaptation au droit français semble délicate. Les dépenses liées aux preuves et à leur obtention se retrouveraient donc à la charge des parties; voire dans le cas de l'action en représentation conjointe, à la charge de l'association de consommateurs.

Les seules dispositions françaises allant dans le sens d'une meilleure circulation des moyens de preuve sont celles de l'article 11 du Code de Procédure Civile, qui dispose de l'obligation pour les parties d'apporter leur concours à la procédure^121(*). De plus, les articles 138 et 145 prévoient aussi des dispositions sur les questions de preuve, notamment les situations dans lesquelles le juge peut intervenir afin d'en demander la production^122(*).

La philosophie même de la « discovery » reste très délicate à manier. Le droit français ne conçoit pas que tous les moyens puissent être employés afin d'obtenir des preuves. Aussi les perspectives offertes aux victimes dans la recherche et la production de ces preuves restent bien minces.

Elles sont loin d'égaler la panoplie de mesures qui s'offrent aux membres de la class action. Ces différences de conception empêchent, elles aussi, la création d'une action de groupe valable et efficace, offrant des garanties suffisantes aux victimes.

B) Le respect du contradictoire et des droits de la défense

Le droit européen a consacré, depuis 1968, le principe de l'égalité des armes entre les parties : « l'égalité des armes implique l'obligation d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves, dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire^123(*). »

Or, il faut rappeler que dans le système de l' « opt out » les membres représentés mais inconnus ne pourront faire valoir leurs arguments. L'égalité entre les parties n'est donc plus assurée. Le choix d'un système d' « opt out » heurterait donc nécessairement les droits de la défense.

En outre, il est nécessaire de rappeler un autre principe caractéristique de la procédure et consacré par l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH). Ce principe « du contradictoire » impose une certaine symétrie dans le traitement procédural des parties^124(*). La Cour rappelle également par le jeu de sa jurisprudence, que la procédure n'est pas contradictoire^125(*) « Si le président n'a pas entendu le requérant et ne l'a pas invité à présenter ses observations.» En effet, en l'absence de connaissance réciproque des parties à l'instance, le défendeur ne pourra se prévaloir d'un argument d'atténuation de responsabilité propre à une victime (la faute de la victime ayant participé au dommage). De ce fait, le défendeur ne peut la connaître qu'une fois sa responsabilité établie. Dans ce cas de figure, le juge devra se contenter de vérifier que toutes les parties ont été informées et à mêmes de bénéficier du droit d'être entendues afin de faire part de leur prétention.

Toutefois, dans un système d' « opt out », on distingue mal comment cette procédure pourrait être respectée. Pour tenter de remédier à cette aberration, il a été proposé que la class action soit limitée dans un premier temps, aux hypothèses de contentieux objectifs (on citera ici le cas des stipulations contractuelles à titre d'exemple). Le contentieux de la responsabilité civile, contentieux subjectif en substance, en serait lui écarté^126(*). Mais cette proposition semble réduire comme peau de chagrin l'intérêt et la faisabilité d'une class action en France. Ces actions étant principalement envisagées pour obtenir le versement de dommages intérêts dans l'hypothèse d'un préjudice de masse, leur utilité serait donc nulle^127(*).

Par conséquent, il y aura ici violation de deux principes : respect des droits de la défense et du contradictoire, ayant tous deux valeur constitutionnelle.

Lors du prononcé du jugement, les effets liés à celui-ci sont capitaux quant à la possibilité d'engager ou non, de futures poursuites. A ce titre, la doctrine du res judicata pose des limites drastiques

III) L'emprise du res judicata

Les class actions ont été créées afin de permettre à ce qu'il soit jugé en une seule et même action, de multiples plaintes, par essence similaires entre elles. L'un des objectifs de l'action est donc d'empêcher l'apparition d'un litige postérieur de plaintes qui auraient pu ou ont été traitées dans la première procédure^128(*).

La locution latine res judicata pourrait se traduire comme « l'autorité de la chose jugée^129(*) », le problème légal sur lequel il a été statué et sur lequel, par voie de conséquence, on ne peut revenir^130(*). Le res judicata est également considéré comme une voie de défense empêchant les parties d'intenter une seconde action sur le même sujet, ainsi que toute autre action ayant attrait à la même transaction ou sur une partie de celle-ci, et qui n'aurait pas été soulevée durant la première instance. Si cela n'a pas été fait durant le premier contentieux alors l'action ne peut plus être appelée par la suite. A ce titre, elle se distingue de la force de chose jugée, qui lorsque les délais des voies de recours suspensives d'exécution (opposition, appel, pourvoi lorsqu'il est suspensif), sont expirées ou que celles-ci ont été employées^131(*).

L'article 23 (c) (3) requiert du jugement rendu sur la classe qu'il identifie les membres de celle-ci. Cette formalité est nécessaire car elle permet de déterminer qui sera tenu par le jugement en vertu du res judicata. Pour établir les membres qui seront tenus par les effets du jugement, le juge s'en remet alors à la certification qui a été effectuée et qui atteste de la participation des membres visés à l'instance. Une victime dont la certification n'aurait pas été acceptée conserve, toutefois, son droit d'agir en justice, individuellement.

Trois éléments essentiels doivent être établis, cumulativement, afin que le res judicata s'applique.

En premier lieu, une décision préalable doit avoir été rendue sur la question. En second lieu, il doit exister un jugement final sur le mérite. Enfin, les mêmes parties doivent être impliquées ou s'il s'agit d'autres parties, celles-ci doivent avoir un intérêt à agir avec les parties originaires. Si les conditions limitativement énumérées sont remplies, alors il ne peut être rejugé sur la même affaire^132(*). Cette procédure se révèle tout de même très restrictive dans la mesure où des parties non présentes à l'instance mais qui auraient eu un quelconque intérêt à agir, se voient donc refuser l'accès à une procédure qu'elles n'avaient volontairement pas entamé mais qu'elles envisageaient peut être de poursuivre, plus tard. L'extinction du droit de recours est donc particulièrement sévère.

Or, la question de l'autorité relative de chose jugée joue ici. En effet, la partie à l'instance ne peut donc exercer de nouveaux recours avant que le jugement ne soit passé en force de chose jugée. Par conséquent, quelles voies de contestation restent à disposition de la partie ? En pratique, l'exercice d'une voie de recours serait la solution idéale. Mais elle ne peut exercer ce recours, sauf si elle n'a pas manifesté sa volonté d'être partie à l'instance^133(*). D'où un risque manifeste d'enfermement des parties dans la procédure, qu'elles ne pourront ni contester ni contrôler.

Si des incompatibilités manifestes se sont fait jour entre les class actions et les actions de groupe, il faut aussi garder à l'esprit, certains des aspects les plus contestables ou les plus critiques des class actions. Ceux-là sont des raisons qui pourraient apparaître largement fondées pour refuser l'introduction d'une procédure à l'américaine.

Section 2 - Les risques de dérive

Les dangers de la class actions existent et sont reconnus, tant sur le plan de la responsabilité (I) que sur le rôle des avocats et leurs moyens (II). Pour parer à ces dérives, des solutions ont été proposées, à mi-chemin entre class actions et actions de groupes (III).

I) Le spectre de la responsabilité

Le droit américain a toujours consacré l'indemnisation comme étant « au coeur de la class action^134(*) », bien que l'indemnisation ne soit pas le seul objectif de l'action : celle-ci permet en effet d'obtenir des injonctions pour faire cesser des dommages ou encore l'annulation de clauses illicites dans certains contrats types sur lesquels les consommateurs n'ont aucun pouvoir^135(*). Il est ainsi important de rappeler que sa finalité peut être plus vaste que la recherche de réparations outrancières aux seules fins de contentement des victimes et des cabinets d'avocats.

L'institution des « punitive damages », en vertu de laquelle le défendeur est condamné à payer aux victimes un montant qui, dépassant la somme nécessaire pour prodiguer réparation, intègre également un élément de sanction à but dissuasif^136(*).

Cependant, il faut aussi s'accorder sur le fait que près de 90% des class actions portées devant les tribunaux aboutissent à une transaction entre les parties^137(*). Le droit américain n'admet ainsi les « treble damages » que lorsque le litige excède 20 millions de dollars^138(*). Cette affirmation de l'importance des « punitive damages » est l'un des points sur lesquels le droit français se montre le plus réticent. Cependant, il faut rappeler que des formes certes alternatives, mais bien réelles existent, au sein même du droit français et que celles-ci peuvent être rapprochées des « punitive damages ».

L'action collective élaborée dans l'intérêt commun des consommateurs prévoit en effet le versement de réparation par le biais de dommages pouvant être qualifiés de punitifs. En l'espèce, le mode de calcul effectué est simple. Il s'agit d'évaluer le montant de l'indemnité en fonction de la faute commise^139(*). Ce système se révèle particulièrement intéressant en cas de dommages importants et pour lesquels les réparations individuelles attribuées à chaque consommateur seraient minimes. Pour certains, la faiblesse du préjudice rend la compensation inutile. Or, cela ne semble pas équitable. Les victimes, ayant, par essence, déjà souffert d'un préjudice devraient, de surcroît, se voir refuser réparation, ce qui profiterait, à terme, au professionnel.

Un système de responsabilité réparatrice apparaît opportun aujourd'hui, bien qu'une procédure n'ait été instituée afin de permettre d'engager une action reconnaissant cette responsabilité. Le spectre de la responsabilité pénale reste aussi bien présent^140(*). Il ne faut pas négliger la fonction parfois réparatrice (outre sa fonction coercitive), que celle-ci peut revêtir. Les « punitives damages » s'imposeraient alors comme une alternative moderne à la responsabilité pénale telle que nous la connaissons. Dans ce cas, il conviendrait de réexaminer les prérogatives du juge. Il faudrait que les pouvoirs de celui-ci lui permettent d'ouvrir davantage de moyens procéduraux, afin d'encourager les actions des consommateurs.

Au delà même de la réparation en elle-même il faut également envisager, avant tout, de retrouver les victimes ayant participé à l'action. Cette difficulté se pose principalement dans le système de l' « opt out ^141(*) ». Il s'agit d'un des défauts les plus criants d'un système américain qui se targue pourtant d'être plus égalitaire, puisque les sommes non réclamées une fois l'action terminée, restent en attente d'être distribuées. Mais de nombreuses victimes qui ne pourront ou ne seront se manifester perdront ainsi cette offre de réparation.

Quelles alternatives s'offrent donc au droit français ? Serge Guinchard^142(*) propose, à ce titre, « l'introduction d'une action déclarative en responsabilité pour préjudice de masse, avec obligation ou faculté (selon le cas) pour le juge de suspendre le procès une fois acquise cette déclaration, pour permettre aux autres victimes de se faire connaître et d'intervenir selon la technique de l'intervention volontaire ». Par cette voie, les victimes se verraient donc garantir l'accès à une indemnisation, but de leur « action collective ».

II) La peur des excès du mercantilisme

Cette peur (parfois justifiée) des excès mercantiles de la class actions se fonde sur deux idées : la première concerne la rémunération des avocats et la seconde, le démarchage effectué par ceux-ci afin de débusquer de nouveaux clients, victimes potentielles.

L'un des conceptions les couramment admises concernant les class actions est que celles-ci ne bénéficient, en réalité, qu'aux avocats et non aux victimes dont ils doivent protéger les intérêts. Pour certains, le mécanisme est plus que scandaleux car il offre à l'avocat des millions de dollars^143(*) en réparation alors que les victimes elles, ne perçoivent des montants qui ne se chiffrent qu'en centaines de dollars^144(*).

Cependant, il faut relativiser ses propos. Il appartient en effet à l'avocat de fournir un travail considérable, en termes de temps et d'argent. Il ne sera ainsi payé par son client qu'à la fin de l'instance, lorsqu'un jugement interviendra ou qu'une transaction aura été conclue. Par conséquent, il lui appartient souvent de faire l'avance de nombreux frais de procédure. De l'issue du procès pourra dépendre la survie ou non de son activité.

Il est utile de souligner que ce résultat n'est, en définitive, pas véritablement éloigné de la situation (existante en droit français) de l'avocat d'une victime créant une association de victimes, et qui devenant le représentant de celles-ci, conclut une convention d'honoraires^145(*). Mais la ressemblance est-elle aussi absolue ?

Et plus encore, concernant les conditions tenant aux voies de l'indemnisation choisies par le droit américain. Celles-ci s'insèrent dans un système qui sait les reconnaître et leur accorde un certain crédit. A l'opposé, la tradition française est-elle prête à accueillir ces procédés ? En un mot, convient-il de répondre à une procédure asymétrique par la voie d'une compensation elle-aussi asymétrique et déséquilibrée ? Le modèle américain ne peut être transposé tel quel. Les valeurs, tant morales, que déontologiques, des avocats et du droit français plus généralement, semblent s'opposer à de tels mécanismes.

Si l'avocat américain a également mauvaise presse, c'est en partie dû au démarchage ou « ambulance chasing » que celui-ci effectue. Au titre de celui-ci, c'est l'avocat lui-même qui prendra l'initiative de rechercher des victimes et de les convaincre de se joindre à la classe. De cette manière, le représentant légal peut augmenter le nombre des demandeurs et ainsi tenter d'obtenir une indemnisation plus importante car fonction du nombre de victimes. Cette possibilité est prohibée par le droit français^146(*). Mais la question reste posée. Dans l'hypothèse ou la France viendrait à créer une action de groupe tangible, il lui faudrait sans doute revoir sa copie sur ce point.

La question de la sollicitation des victimes serait ainsi posée. Et par voie de conséquence, celle des moyens utilisés pour contacter celles-ci. Ces moyens que ne possèdent que quelques cabinets d'avocats susceptibles de fournir une trésorerie suffisante. C'est un équilibre des moyens et des résultats qu'il faut trouver, sans pour autant que le droit français ne sacrifie à la course à l'indemnisation de masse. Le rôle de l'avocat restera donc à préciser. Lui faire endosser davantage de responsabilités et lui offrir davantage de pouvoirs constitue peut être une alternative. Mais cette « chasse aux clients^147(*) » qu'il exercera, sans retenue, vaut-elle une revalorisation du système dans son entier ?

Une solution pourrait être de créer un fonds de préfinancement du procès, sorte de « fonds d'aide au recours collectif ». Les victimes seraient ainsi dégagées du poids des frais de l'instance et pourraient décider de faire valoir leurs droits tout en ayant des garanties financières suffisantes permettant d'assurer leur représentation. Certes, cette hypothèse paraît bien idéale sur le papier, mais il reste à déterminer qui des autorités en place pourraient procéder à un tel financement. Il faut donc ici adopter une vue d'ensemble. Au regard de l'état des Finances Publiques actuelles ainsi que le poids des dépenses de justice, il est un fait avéré : cette question pourrait bien rester en suspens pendant un long moment.

Il appartient donc au droit français de proposer désormais des solutions plus adéquates permettant une protection plus efficace des victimes.

III) Les propositions de solutions

Le droit français, placé à l'heure des choix, a envisagé différentes solutions permettant de combler le vide juridique s'étant installé après l'échec relatif de l'action en représentation conjointe. Les Gouvernements successifs n'ont pas manqué de force de proposition. Mais il semble qu'il eut fallu « faire du neuf avec du vieux », à savoir, conserver les acquis procéduraux français, base du système, tout en reconnaissant la nécessité d'un changement et d'une évolution des conceptions. Le droit civil, traditionaliste par essence, ne doit pas se complaire dans un immobilisme généralisé. La voie choisie passera peut être par l'Union européenne puisqu'il semble que les mentalités soient davantage ouvertes au niveau communautaire, certains Etats ayant déjà fait le choix d'installer des class actions adaptés à leur législation^148(*).

Les propositions de solutions qui ont été énoncées par la doctrine sont nombreuses, aussi diverses et variées que peuvent l'être les conceptions sur le rôle du juge, la place de l'avocat, la question de la responsabilité ou encore le critère de la représentativité.

La question des mandats revient souvent sous la plume de ces auteurs. Pour la majorité d'entre eux toutefois, c'est à mi-chemin que se situe la solution. Il conviendrait ainsi de sélectionner le meilleur de chaque système et de l'adapter aux exigences de l'autre. Pour Marie-Anne Frison Roche^149(*), il faut voguer vers davantage de généralité et admettre l'usage de class actions mais sans mandats préalables, mais uniquement dans le cas de contentieux objectifs. Il importe ainsi, pour l'auteur, de procéder par étapes. A terme, il s'agit de supprimer la dichotomie du système « opt in » et « opt out » afin de favoriser davantage de liberté dans la conduite de la procédure. La solution pourrait alors être « l'insertion législative d'une class action sans mandat nécessaire même implicite mais avec un droit légal de sortie, pouvant être déclenchée à propos de clauses contractuelles, de tarifications ou de biens. »

Selon Yves Picod, l'un des aspects les plus importants reste l'accompagnement des parties, notamment des associations afin d'éviter de reproduire les mêmes défauts que ceux présents dans l'action en représentation conjointe. Il convient de prendre en compte les enseignements tirés des dérives américaines. L'auteur insiste largement sur les risques d'inaction qui, bien plus dangereux que la transposition telle quelle d'un modèle, incitent à la « paresse intellectuelle^150(*) ».

Pour Serge Guinchard, il faut envisager plus qu'une simple action dédiée au consommateur. Il émet ainsi l'idée d'une action en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse et propose, à ce titre, « l'introduction d'une action déclarative en responsabilité pour préjudice de masse, avec obligation ou faculté (selon le cas) pour le juge de suspendre le procès une fois acquise cette déclaration, pour permettre aux autres victimes de se faire connaître et d'intervenir selon la technique de l'intervention volontaire ^151(*)». Par cette voie, les victimes se verraient donc garantir l'accès à une indemnisation, but de leur « action collective ». Il propose ainsi de donner au juge le pouvoir de suspendre une action déjà engagée de manière à ce que les autres victimes aient la possibilité de se faire connaître

Pour d'autres encore, il faut partir des acquis, notamment de l'action en représentation conjointe qu'il conviendra de repenser, en y ajouter davantage de souplesse, notamment sur les questions de sollicitation. A ce titre, il pourrait être envisagé d'ouvrir les moyens de cette sollicitation. Mais cette possibilité est-elle adaptée au droit français ?

Le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 18 octobre 2006^152(*), en vient même à proposer une solution inédite : celle de placer le Médiateur de la République, et certaines autorités de régulation comme alternatives à la class action. En l'espèce, il s'agissait d'épargnants mécontents auxquels le Conseil autorisaient l'accès d'une part, au Médiateur de la République et d'autre part, à l'Autorité des marchés financiers (AMF). Cette consécration s'inscrit ainsi dans un contexte européen né de la recommandation n°98-257 de la Commission européenne du 30 mars 1998, renouvelée en 2001 et relative aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation. Comme le concevait R. Perrot^153(*) : « Dans une société libérale, la conciliation est peut-être la forme la plus achevée de la justice, celle qui en tout cas dissipe le mieux les amertumes. »

Peut être est-ce vers les modes alternatifs de règlements des différends qu'il faille aujourd'hui se tourner ?

Conclusion de la Seconde Partie

L'action en représentation conjointe consacrée par la France en 1992 n'ayant donné qu'à un très faible nombre de contentieux, il a fallut s'interroger sur les raisons de cet échec, mais surtout, poursuivre le débat. Celui-ci a trouvé un regain dès le début de l'année 2005 avec la demande du Président de la République de proposer une modification de la législation actuelle « pour permettre à des groupes de consommateurs et à leurs associations d'intenter des actions collectives contre les pratiques abusives observées sur certains marchés ». Deux propositions deux lois ont été présentées en avril 2006^154(*). La première vise à instaurer un recours collectif de consommateurs en France, et ce par le biais d'une procédure en deux temps : un examen de la recevabilité et une allocation de dommages intérêts. Cette proposition a le mérite de présenter une procédure double puisqu'elle autorise l' « opt in » et l' « opt out », en fonction des circonstances. Cette loi, dite Loi Châtel, prévoyait enfin que l'action ne serait pas exercée par un consommateur victime mais par une association légalement agréée.

L'autre proposition, plus proche d'une action en déclaration de responsabilité pour préjudice de masse, conserve le principe du mandat par au moins deux personnes, afin d'engager un recours collectif. L'ensemble de ces réflexions ont mené à l'élaboration d'un projet de loi visant à introduire dans le code de la consommation une nouvelle action : l'action de groupe. Mais cette loi n'a pas été débattue. Faut-il y voir les affres du calendrier ministériel ou simplement les hésitations de la France à proposer une véritable action de groupe ? La porte reste toutefois ouverte. Mais il est désormais certain qu'il faudra transiger sur certains points afin que le modèle choisi puisse en fin offrir, notamment aux consommateurs, une voie, accessible et efficace, afin de défendre leurs intérêts. Peut-être est-ce vers l'espace communautaire qu'il faut se tourner. Plusieurs têtes pensantes ne valent-elles pas mieux qu'une ?

Partie 3 - La class action : un modèle adaptable aux exigences communautaires ?

Les sociétés modernes doivent répondre, à des degrés variés, à des questions de prévention, de responsabilité et de réparation des préjudices causés à un large nombre de victimes, que la cause en soit un événement isolé ou une source commune^155(*).

Bien que les problèmes soient, en substance, les mêmes, la solution apportée nationalement par chaque Etat peut varier considérablement. Au sein du droit américain, la class action a été la solution prédominante et a donné naissance à des controverses fournies, qui continuent, aujourd'hui, de diviser les opinions. Seules quelques nations ont adopté une action de ce type mais en lui conférant un spectre d'action limité. Ainsi l'adéquation, l'insuffisance ou l'excès de certaines procédures choisies par les Gouvernements attestent du fait qu'il n'existe pas un seul modèle, unique, et transposable (le cas échéant). De nombreux juristes ont ainsi largement débattu de la faisabilité d'introduire, en Europe, un modèle basé sur celui proposé par les Etats-Unis. Au-delà même de cette question, ils se sont interrogés sur la sagesse d'un tel bouleversement des traditions du droit romano-germanique (pour la plupart)^156(*). Pourtant, par delà les frontières de l'Europe continentale, le modèle américain a toutefois plu et s'est imposé, du Québec à l'Australie, en passant par le Brésil.

Les raisons de cette prudence communautaire sont à rechercher dans les différences multiples qui persistent entre les deux blocs (européen et nord atlantique): différences doctrinale, économique, culturelle ou institutionnelle.

Mais les actions pour inciter au changement se sont multipliées : des conférences ont été organisées^157(*), des débats ont eu lieu mais surtout, des lois ont été votées au niveau national. L'Union Européenne (UE) toutefois, ne s'accorde pas encore sur ce que doit être ce droit de la responsabilité collective et de l'action de groupe. Mais elle envisage très sérieusement l'enjeu que représente la protection du consommateur.

L'Union, bien qu'elle se caractérise par un singularisme juridique certain, dans sa prise de décisions et ses avancées juridiques (Chapitre 1) mesure toutefois l'importance d'accorder une protection encadrée et efficace à certaines catégories d'individus. Si les consommateurs auront ainsi la primeur de ces règles en devenir, c'est toute une conception des mécanismes de classe et de la représentation que l'Europe choisit, timidement, de renouveler (Chapitre 2).

Chapitre 1 - L'Union Européenne ou le singularisme juridique

S'il est un critère délicat à modifier, c'est celui des conceptions juridiques tenant notamment à la place de l'individu et du groupe au sein du litige. A ce titre, la protection d'un intérêt, isolé, ne peut être conçu de la même manière que la préservation d'intérêts multiples. La représentation est ainsi au coeur des questionnements pouvant surgir et, loin d'inciter au renouvellement, tend, au contraire, à promouvoir des excès de prudence (Section 1).

L'Union Européenne tente pourtant de se débarrasser des fantômes du passé qui l'empêchent de se renouveler. Les Etats en ont été les inspirateurs originels. Ils sont ainsi partis du modèle américain, qui, adapté, modifié, détourné, a permis de voir la naissance de véritables « class actions à l'européenne » (Section 2).

Section 1 - Le délicat critère de la représentativité

Certains se plaisent à rappeler que les cultures américaines et communautaires ne se ressemblent pas, qu'elles n'ont pas vocation à s'alimenter ou encore moins à s'échanger entre elles. Toutefois, même si elles s'opposent sur bien des conceptions, elles tendent, aujourd'hui, de plus en plus, à apprendre l'une de l'autre. Ainsi, entre intérêt collectif et intérêt individuel (I) la question reste ouverte puisque la discussion s'impose afin de mieux cerner des cultures juridiques opposées (II).

I) Entre intérêts individuels et intérêts collectifs

Le droit de tradition civiliste est marqué depuis toujours par l'empreinte très forte de la nature individuelle du droit d'agir, qui dépasse la notion de représentativité d'un pour plusieurs sur laquelle se base la class action^158(*). Certaines doctrines, très restrictives, décrivant les personnes habilitées à exercer des recours, vont même jusqu'à empêcher certaines associations de mener des actions au nom et pour le compte de leurs membres^159(*). Le concept du « perdant-payeur », tout comme nombre de règles de responsabilité américaine, parfois considérées comme trop extrêmes, freinent ainsi les rédacteurs dans leurs choix de propositions sur les class actions.

En premier lieu, il faut souligner que l'Europe continentale reste, pour la plus grande partie, très attachée à ses conceptions sur les litiges de masse^160(*). Alors que le droit continental tend à privilégier l'approche civil/criminel, le droit civil se conçoit davantage comme un système basé sur les situations individuelles et privées. En conséquence, n'a le droit légitime (et légal) de poursuivre, que celui qui est détenteur du droit dont la violation est invoquée. L'avocat, représentant légitime et direct de la personne, est lui aussi habilité à représenter les intérêts de celle-ci. Bien que certaines exceptions à ce principe soient admissibles et prévues par les textes dans des cas particuliers, cet axe du droit reste la pierre angulaire du contentieux. Cette différenciation très ancrée entre l'action individuelle et l'action collective n'est rompue qu'à de rares exceptions.

Il est intéressant de remarquer que dans de nombreux Etats membres, la question de la protection des intérêts collectifs a été délégué à des autorités en charge de mieux assurer leur protection. L'autorité concernée est ainsi généralement une entité autonome voire une entité administrative indépendante^161(*): il s'agit par exemple du « Director General of Fair Trading » au Royaume-Uni ou encore du « Consumer Ombudsman » au Danemark.

En effet, la plupart des mécanismes européens d'accès à la Justice et de Résolution des différends restent placés dans une approche très économique et sociale et rejettent les coûts parfois excessifs que pourraient engendrer des transactions. En conséquence, les voies de la conciliation sont préférées car elles présentent des coûts plus proportionnés. Il faut enfin garder à l'esprit que la plupart des Etats membres a volontairement choisi un système privilégiant la cohésion sociale en privilégiant la défense des droits et des intérêts individuels.

La plupart des Etats ont ainsi volontairement admis que certains groupes, bien qu'ils n'aient aucune légitimité en la matière, puissent intervenir en tant qu'interlocuteur pour des consommateurs, des clients ou des contractants victimes de dommages et souhaitant obtenir un soutien, un conseil voire même engager une action. Ces associations sont ainsi autorisées à poursuivre les responsables mais à la condition expresse qu'elles remplissent certains critères préalablement définis et soient ainsi admises sur une liste officielle. Ces entités sont donc contrôlées, plus ou moins directement, par le Gouvernement. En conséquence, elles sont donc de nature privée mais exercent une fonction que d'aucuns qualifieront de quasi-public, sous le contrôle public, tout comme si elles étaient des branches du Gouvernement en place.

En second lieu, il faut rappeler l'importance des procédures de « partie civile » reconnues dans plusieurs Etats membres^162(*), dont la France, et qui permettent à plusieurs victimes de se regrouper afin de former un groupe, et de mener ainsi une action en Justice^163(*). Certes, cette procédure ne s'entend que lors de l'instruction ou du procès pénal, mais elle a le mérite de permettre, par exemple à un consommateur, de toucher un juge qui portera, pour lui, le poids de l'enquête, et le coût des recherches. Le consommateur peut ainsi obtenir réparation de son préjudice par ladite Cour voire une autre, s'il continue son litige.

Cette procédure propose donc une alternative à l'introduction de multiples plaintes individuelles. Mais elle ne résout pas les problèmes liés à l'absence d'actions de groupes réelles dotées de moyens tant logistiques que financiers.

Si les intérêts des individus restent supérieurs à ceux du groupe, c'est également en raison des cultures juridiques respectives de la Common Law et du Droit civil qui, voulant obtenir le même résultat ne savent (ne peuvent ?) se doter des mêmes moyens pour y parvenir.

II) Des cultures juridiques en opposition

Les différences culturelles qui peuvent exister entre un droit de tradition civile et un droit de tradition anglo-saxonne se positionnent généralement dans des domaines précis. Ainsi en est-il des mécanismes de compensation et des questions de la responsabilité. Il faut aussi rappeler « la peur de l'envahisseur » qu'entraîne la class action, ce mécanisme venu d'un autre continent suscite, encore aujourd'hui, bien des réserves.

En premier lieu, il convient de s'intéresser aux mécanismes de compensation qui s'offrent aux victimes, notamment dans les cas touchant à la sphère médicale : il est ici question des « torts^164(*) », notamment. Là ou le droit communautaire parle en termes de régulation, de sécurité sociale et de soins médicaux, le droit américain ne peut composer. Avec près de 23% de la population ne disposant pas de couverture sociale, il est certain que les moyens et les perspectives de réparation seront tout autre^165(*). L'Europe privilégie donc les compensations par le biais de ses systèmes de santé. A l'inverse, les États-Unis tendront beaucoup plus facilement à adopter une attitude contentieuse dans ce cas de figure.

Par conséquent, c'est le système de compensation dans son ensemble qui est différent.

En second lieu, le droit communautaire, s'il incite, plus ou moins directement, à modifier certains comportements, n'a pas vocation, comme le droit américain, à exercer une véritable régulation par le biais de ces jugements^166(*). En effet, il s'agit d'une différence fondamentale entre les questions de régulation des comportements et les questions de responsabilité. L'Union Européenne a ainsi mise en place des règlementations lourdes et complexes afin de contrôler les pratiques commerciales. Toutefois, s'il est une remarque qui doit être faite sur ce point, c'est que toute régulation qui serait intervenue par l'intermédiaire du contentieux n'aurait, sans doute, fait qu'augmenter les risques de dispersion. En cas de décisions contradictoires, quelle aurait alors été l'attitude à adopter ? La vocation première du marché communautaire étant l'harmonisation, il ne saurait entendre de tels arguments.

En troisième lieu, la menace américaine, selon les termes qui la caractérise parfois, effraie et n'incite pas aux évolutions des comportements et des pratiques. Le mythe du litige porté devant les tribunaux simplement par appât du gain, ou encore l'avidité des avocats chargés de représenter une classe entière sont autant de lieux communs qui fragilisent tout l'intérêt que pourrait représenter une réelle action de groupe implantée en Europe^167(*).

Les débats multiples n'ont eu de cesse de tenter de trouver des réponses adaptées. La question des coûts de la procédure reste au centre des discussions. Il conviendrait donc de déterminer comment équilibrer les procédures civiles qui pourraient être créées avec un système de financement propres (et ce, pour des plaintes multiples) afin de rationaliser le contentieux ainsi que les coûts de tels mécanismes^168(*).

Malgré les dissensions qui peuvent exister entre ces deux grands systèmes, l'Union Européenne tient à voir dans les class actions un instrument juridique dont il est bon de s'inspirer, dans une certaine mesure. Aussi, les Gouvernements nationaux, tout d'abord, puis l'Union Européenne, ensuite, ont envisagé des solutions. Celles-ci ne sont pas nécessairement abouties à l'heure actuelle, mais elles ont le mérite de témoigner d'une réelle prise de conscience, longtemps attendue.

Section 2 - La statut actuel des litiges de groupe en Europe

Les litiges de groupe d'aujourd'hui se retrouvent au premier plan des discussions communautaires (I). Mais certains Etats ont devancé ces débats et ont mis en place des actions en réparation de préjudice collectif qui, loin de diviser, incitent l'Union à la réflexion. La pratique britannique témoigne d'un grand intérêt en la matière (II) tandis que l'Allemagne et l'Italie font des premiers pas reconnus dans cette direction (III).

I) Les règles de procédure : des premiers pas timides

Bien avant l'Union, les Communautés Economiques Européennes avaient placé la création d'un marché commun, libéré de toutes ses entraves et de ses défauts, au premier plan de leurs objectifs^169(*). La C.E par la suite, puis l'Union, ont manifesté leur attachement à ces questions.Le but poursuivi par la plupart des Etats membres ne fut pas, en lui-même, de répondre au besoin de prodiguer réparation pour des dommages individuels qu'auraient souffert les membres d'un groupe (qui se seraient donc trouvés dans la même situation)^170(*). La méthode recherchée fut plutôt celle de la création de nouvelles règlementations, ou de modification de celles déjà existantes, dans certaines sphères très réduites leurs droits respectifs.

Aussi, dès 1984, les Communautés décident de faire un point sur ces questions afin d'obtenir une vue d'ensemble de la situation des litiges de la consommation^171(*). Il s'agissait, à la fois, de renforcer la confiance des consommateurs dans la Communauté tout en favorisant l'achat de biens et de services dans d'autres Etats membres^172(*).

Le rapport Sutherland, rendu en 1992, commentait dans ces termes la situation des droit des consommateurs : « Il n'est pas suffisant de voter des lois et d'espérer simplement qu'elles seront peut être appliquées dans tous les Etats membres, l'attention (rapide) des Etats devrait en effet être davantage portée sur les doutes concernant la protection effective des consommateurs^173(*) ».

Mais il faut attendre 1993 pour que l'Union se lance dans ce qui apparaît comme l'un des premiers rapports sur les aspects de protection du consommateur en Europe. La Commission européenne qui avait suivi de nombreux projets pilotes mis en place dans les Etats membres en avait fait l'analyse en rendant son Livre Vert sur la question^174(*). Dans les grandes lignes, il apparaissait qu'un grand nombre de litiges pouvaient être résolus sans que le recours à la voie judiciaire ne soit nécessaire, mais à condition qu'un service de conseil soit ouvert aux consommateurs, et ce, pour un coût minime voire gratuit. Selon la Cour, cette forme d'aide existait dans chacun des Etats membres, mais sous des formes relativement variables : gratuité des frais d'avocat, des frais des témoins, frais d'introduction d'action etc.

Dès cette date donc, les Etats membres et l'Union encouragèrent les développements juridiques en la matière. De nombreux Etats, tels l'Italie, le Portugal ou encore l'Espagne rejoignirent la France qui venait d'organiser la création de l'action en représentation conjointe^175(*). Les progrès les plus marquants furent réalisés par l'Angleterre et le Pays de Galles, en 1998, qui, au travers de leur réforme de la procédure contentieuse, vinrent apporter un regard neuf et décomplexifié sur les mécanismes judiciaires^176(*).

Portée par cette volonté farouche de faciliter le commerce intra-communautaire, la Communauté réalisa de nombreux changements, en profondeur, afin de donner naissance au marché unique. Il fallait ainsi tenter de promouvoir davantage de liberté dans la circulation des biens et des capitaux afin d'encourager, sur ce point, des approches communes et harmonisées. La Commission Européenne promulgua donc le « Formulaire Européen de Réclamation pour les consommateurs^177(*) ». Il s'agissait ici d'insister sur un besoin de simplification des procédures incluant des consommateurs. En effet, les litiges intéressants cette catégorie se présentaient généralement comme de petits contentieux aux enjeux moindres et pouvant être réglés rapidement, sans grands coûts procéduraux. L'initiative de la Commission consistait donc à encourager la création de petites entités spécialisées dans ces questions et privilégiant le règlement extrajudiciaire de ces différends^178(*).

Au rang des mesures plus techniques adoptées par la Commission, il faut s'intéresser de plus près à certains domaines dans lesquels le consommateur aurait tendance à n'être qu'une partie faible et sans défense (place qu'il occupe de manière générale). Des choix stratégiques ont été faits, notamment dans le domaine de la publicité mensongère. A cette fin, la Communauté a légiféré par voie de directive^179(*) afin de donner pouvoir aux personnes touchées pour agir contre ces pratiques. Au niveau national, les Etats ont été encouragés à prendre, eux aussi, des mesures de protection. La plupart des Etats ont ainsi ouvert voies de recours afin de permettre la lutte des consommateurs contre ces situations.

En outre, on peut citer au rang des mesures prises celles concernant les termes utilisés dans les contrats de consommation^180(*) Ces dispositions rejoignent celles préconisées par le Livre Vert de 1993. Elles permettent ainsi aux personnes touchées par des contrats de consommation aux termes « injustes » de lutter contre l'utilisation de ceux-ci afin que leur pratique cesse définitivement. Les Etats membres^181(*) ont implanté ces dispositions dans leur ordre juridique de différentes manières : dans certains Etats, seules des associations étaient autoriser à demander une injonction en la matière, dans d'autres encore, cette action n'était ouverte qu'à une agence de régulation chargée de l'intérêt public (comme l' « Office of Fair Trading » au Royaume-Uni).

Les tentatives communautaires, si elles ont été timides dans leurs premiers pas, démontrent toutefois de l'importance concédée au phénomène de la protection du consommateur. Mais ce sont également les avancées proposées au cas par cas, par les Etats, qui ont fait et font encore évoluer le droit des actions de groupe.

II) Les leçons tirées des pratiques britanniques

L'Etat britannique est sans doute, hors des Etats-Unis, la nation qui propose la plus grande richesse des règles tenant aux actions de groupe. Après tout, le territoire en est le berceau originaire, il a vu naître, dans ses campagnes et ses villages, les premières actions de classe.

L'Angleterre consacre depuis de plus de deux siècles les règles tenant aux « procédures représentatives». Mais celles-ci avaient tendance à n'être considérées que dans leur portée restrictive en limitant la détermination des dommages sur des procédures intentées par des groupes.^182(*)

La situation évolue toutefois au début des années 80 lorsque se développent des actions de groupe avec des centaines voir des milliers de plaignants, réclamant des dommages intérêts compensatoires. Il s'agit principalement de plaintes tenant à la responsabilité pour des produits médicaux, les plaintes concernant des questions environnementales ou touchant aux pratiques financières se furent largement plus rares^183(*). Deux remarques doivent être faites sur ce point. Tout d'abord, la grande majorité des plaignants fut aidée par l'apport de fonds publics qui leur permirent de pouvoir faire valoir leurs prétentions. Ensuite, les succès de ces actions furent très faibles, en partie à cause des questions de faits individuels qui ne furent pas ou peu pris en compte.

Au-delà de ces quelques difficultés des débuts, il faut rappeler que les initiatives britanniques et galloises, ont enseigné certaines leçons aux autres Etats membres. Historiquement parlant, et avant la réforme intervenue en 1999, l'Etat britannique restait très marqué par le parti pris de l'Etat providence dont les mesures avaient été adoptées suite à la Seconde Guerre Mondiale. Les pouvoirs publics restaient ainsi très présents tant au niveau de l'aide au conseil juridique qu'au stade même de la représentation. Initialement, cette aide revenait aux personnes dont les revenus tombaient en dessus d'un certain seuil, soit, à l'époque, près de 80% de la population. Cette aide juridique, grossissant au fur et à mesure des années, il fallut envisager une solution à la croissance exponentielle de ces dépenses^184(*). Il fut donc décidé de remplacer un système voué à s'éteindre de lui-même en proposant le recours à des fonds privés supportés en partie par l'aide de fonds publics (ceux-ci étant désormais remodelés et limités dans leur montant).

En matière de droit de la consommation, il a été admis qu'une entité satisfaisant aux conditions énumérées par le Gouvernement pouvait obtenir le droit d'agir en justice pour violation de la « Loi sur les termes juridiques injustes dans les contrats de consommation^185(*) ». Une entité spécifique peut également être autorisée à agir dans la cadre d'une action représentative au nom des consommateurs en cas d'atteinte au droit de la concurrence^186(*). Ici, comme dans d'autres Etats, le droit d'action reste malgré tout entre les mains de certaines entités expressément autorisées à agir pour le compte des consommateurs.

En outre, le Gouvernement décida de proposer une modification du rôle de conseil-proposition qu'endossait l'avocat anglais. Il appartenait en effet à celui-ci de faire la publicité de leur action et d'inciter ainsi les plaignants à exercer des recours (souvent de faible qualité). Les nouvelles règles changèrent la physionomie de cette « propagande » en ordonnant que toute demande tenant à la publicité pour l'introduction d'une action de groupe devait désormais passer devant le Queen's Bench Division afin que celui-ci exerce un contrôle. Par la même, il s'agissait de diminuer les dépenses et les risques d'apporter devant les Cours une affaire perdue d'avance, consommatrice de temps et d'argent pour les juridictions.

De plus, la règle du « perdant payeur » fut réexaminée afin que le plaignant perdant n'ait pas à supporter les risques de dommages compensatoires à la partie adverse, coûts se révélant au moins égaux, voire supérieurs, aux coûts de sa propre procédure. Toutefois, cette règle reste nuancée dans le cas ou le demandeur viendrait à bénéficier de fonds privés notamment s'il est assuré contre ces risques. Dans ce cas précis, il devra payer les dépenses procédurales de l'autre partie car s'étant assuré contre l'éventualité de celles-ci.

Enfin, l'un des bouleversements apportés par la révision de 1999 s'insère dans une volonté plus affirmée d'examiner la pertinence de l'action de groupe ainsi portée devant les Tribunaux. Il s'agit évidemment de gagner du temps et d'éviter l'engorgement des tribunaux par des affaires dont les chances de succès seraient relativement minces. Aussi, la réforme décide-t-elle de s'intéresser aux requêtes déposées par les avocats. En outre, il est prévu qu'avant le début de la procédure, demandeur et défendeur s'échangent les preuves en leur possession et plus largement leurs positions, afin que la prise de risque de chacun soit librement mesurée et acceptée.

S'il faut donc retenir une avancée des réformes britanniques ce devra être celle du changement de conceptions qui s'est organisé. L'Etat et l'appareil judiciaire interviennent donc davantage dans le contrôle des actions portées dans ses prétoires. Il n'appartient plus à l'avocat (ou toutefois de façon très limitée) de se substituer à ce rôle.

D'autres tentatives, moins substantielles et plus récentes, ont également vu le jour en Allemagne et en Italie, pays de tradition civilistes très implantée. Ces Etats font ainsi coïncider les aspects représentatifs qu'offre la class action avec les impératifs de justice individuelle du droit civil.

III) Les tentatives allemandes et italiennes

L'Allemagne et l'Italie ont adopté, récemment, des règlementations sur les actions de groupe, principalement des les domaines financiers afin d'assurer la représentation des intérêts des actionnaires.

Pendant de nombreuses années, la position commune des avocats allemands a été celle de l'inutilité d'une procédure du type de la class action au sein de leur droit. Ils se fondaient ainsi sur l'analyse des pratiques juridiques qui voyaient se résoudre par des actions individuelles, les litiges de masse. Cependant, cet usage a été mis à mal lors de l'introduction d'une action par plus de 15 000 victimes contre Deutsch Telecom, estimant que la compagnie avait surévalué des titres avant une vente d'actions. Le Code de procédure allemand ne permet pas à des plaintes similaires d'être traitées ensemble^187(*). Mais les juges, premiers témoins de ces multiples actions, ont reconnu le besoin urgent de pouvoir bénéficier de nouveaux pouvoirs afin de tester de nouvelles procédures. Contrairement aux juridictions anglaises qui ont, d'elles mêmes, introduit la possibilité d'un nouveau recours de masse, l'Allemagne a du utiliser la voie législative pour que s'impose enfin, une réponse adaptée, aux litiges de groupe. Pour ce faire, la « Loi de procédure modèle sur les investisseurs du capital » a été votée en 2005. Il s'agit donc de réparer les dommages subis par les investisseurs, et non de réparer tout dommage de masse subi par un groupe de victimes.

En premier lieu, renforcer la protection offerte aux investisseurs en réduisant les coûts et les risques d'une action en réparation contre les dirigeants.

En second lieu, faciliter le traitement des procès de masse et ainsi libérer des tribunaux déjà très engorgés.

En troisième lieu, bannir le forum shopping en instituant une compétence exclusive au profit du Tribunal du siège de l'émetteur et en réaffirmant l'autorité de la justice allemande.

Aux termes de cette loi, il est admis qu'une action puisse être regroupée à d'autres, si en l'espace de quatre mois, neuf autres actions similaires à la première viennent à apparaître. La Cour peut alors juger que certaines questions sont communes et renvoyer l'affaire à la Haute Cour Régionale pour décision. Dans ce cas précis, les questions individuelles restent pendantes devant la première Cour. On est donc loin de la procédure américaine de la class action dans laquelle l'ensemble des individus de la classe concernée font partie de l'action. Le droit allemand, à l'inverse, demande à ce qu'une procédure individuelle soit d'abord engagée. Dès l'action introduite, le demandeur peut donc demander à mettre en jeu la procédure modèle. Cette demande sera ensuite examinée par le Tribunal qui dans l'hypothèse d'une action recevable publiera la demande sur un registre internet spécifique afin d'inciter d'autres investisseurs se joindre à l'action. Dès lors, si les conditions précédemment citées sont remplies, le demandeur principal saisit la Cour d'appel qui traitera alors les litiges mais il est à noter que sa décision sera insusceptible de recours. Enfin, une fois la Cour d'appel saisie aucune autre action ne pourra être initiée sur la base des mêmes faits.

La procédure prend ici une tournure plus représentative dans la mesure où la Cour d'appel, dans son pouvoir d'appréciation souverain, désigne un demandeur modèle.

Pour la doctrine, ce procédé reste un mécanisme bien trop sage dans la protection des intérêts des groupes. D'aucuns analysent la procédure comme trop complexe et d'une l'efficacité toute relative. Toutefois, la procédure possède l'avantage de statuer sur la responsabilité de l'émetteur tout en limitant le montant de l'indemnisation des demandeurs. Le principe de l'action de groupe rencontre donc la nécessité de réparation individuelle chère au Droit civil. Elle pourrait ainsi inciter le droit français à s'engager dans cette voie.

L'Italie, quant à elle, s'intéresse aux consommateurs plus qu'aux marchés financiers. Le 19 novembre 2007 a donc été votée une loi s'inscrivant dans la Loi sur le Budget de 2008. Le nouvel article 140 bis du Code de la Consommation organise ainsi une action collective sur le modèle des class actions. Cette provision prévoit une différence notable sur les actions préventives qui avaient déjà été organisées et qui n'autorisaient aux qu'consommateurs qu'à demander une injonction afin d'empêcher l'utilisation de termes contractuels illégaux et les comportements dangereux. De plus, les dispositions de ce nouvel article sont rétroactives et pourront ainsi s'appliquer aux événements antérieurs.

Les plaintes seront ouvertes aux associations qui auront été formellement reconnues par le Ministère du Développement Économique ainsi qu'aux autres associations ou comités représentant un intérêt collectif (concept qui reste toutefois à définir)^189(*). Les plaintes devront porter sur certains domaines tels : les contrats entrés en force (ou ceux dont les conditions correspondront à celle de l'article 1342 du Code civil italien), la poursuite en responsabilité civile, les pratiques commerciales injustes et enfin, la violation des règles de la concurrence. Il est loisible aux consommateurs de former une plainte en action collective par l'intermédiaire de l'association ou de porter une plainte individuelle.

La procédure se déroule en deux temps. Tout d'abord, la Cour devra déclarer la plainte admissible après avoir examiné les conclusions des parties et avoir procédé à leur audition. Cette plainte peut être refusée si elle est sans fondement, s'il y a conflit d'intérêts ou si le juge considère qu'il n'y a pas de réel intérêt collectif à protéger. Si la plainte est acceptée, il appartient alors au demandeur de faire la publicité de celle-ci afin d'autoriser l' « opt in », et inciter d'autres victimes à rejoindre le groupe. Les individus qui rejoindront cette classe se verront opposer le jugement. Quant à ceux qui n'auraient pas pris part à la procédure, ils conserveront leur droit d'agir individuellement.

Par la suite, la seconde phase consiste à calculer le montant de l'indemnité qui devra être allouée. A charge pour le juge de calculer le montant minimum qui devra être versé ou la Compagnie condamnée devra faire une offre dans les 60 jours. Si cette offre n'était pas proposée, les parties se retrouveraient alors devant un Conseil de Conciliation pour tenter de trouver un terrain d'entente.

Le droit germanique et le droit italien n'ont pas suivi les pas de la class action. Ils tentent, pour l'instant, d'établir un produit « made in Europe » pour tenter d'échapper aux effets dits « pervers » des actions américaines. Mais d'autres Etats, plus au Nord, ont choisis d'être audacieux et ont su consacrer des procédures largement inspirées par la class action^190(*), dont les premiers échos sont pour le moins intéressants.

Chapitre 2 - L'Union Européenne et le droit de la consommation : un enjeu réel

L'acquis communautaire ne prédispose pas les législations des Etats membres à regarder ailleurs et à s'inspirer d'autres modèles. L'Union Européenne veut l'harmonisation d'une procédure de groupe alors que des initiatives très différentes ont déjà été prises par la plupart des Etats européens et ne visent pas à assurer le consensus. Pourtant, certains Etats pourraient mener la voie vers une action européenne tant ils proposent d'allier l'efficacité et les résultats ce cette procédure (Section 1). Il appartient donc à l'Union d'investir ces voies nouvelles (Section 2).

Section 1 - L'acquis communautaire et les class actions

La Suède propose une vision engagée de la procédure de groupe, et à ce titre, marque son intérêt renouvelé pour la class action (I). Les Pays-Bas, quant à eux, sont au coeur d'un processus avancé, dans lequel la class action s'est implantée (II).

I) Le cas de la Suède : un premier pas vers une action de groupe

L'adoption par la Suède d'un modèle de class action a amorcé un virage conséquent en Europe. En consacrant un recours pour les droits individuels dans les litiges financiers et en assouplissant remarquablement la procédure pour permettre une meilleure réparation, la Suède appelle les autres législations à suivre son sillage.

Dès les années 1990, le Parlement suédois missionne un groupe de travail afin de déterminer, au plus juste, les besoins concernant une action représentative plus implantée^191(*). Comme souvent dans l'histoire des bouleversements juridiques, cette initiative fait suite à un cas d'espèce. Plus connue sous le nom du « scandale ABB », l'affaire concernait les indemnités perçues par le président de la société ABB, s'élevant à près de $78 millions. Toutefois, ce départ avait été finalisé sans la connaissance des membres du Directoire et en ignorance total des difficultés commerciales qui affectaient alors le groupe en Europe. Suite à cette débâcle, le Gouvernement dut reconnaitre la nécessité d'imposer davantage de protection sur ces questions. Mais, à cette époque, comme dans beaucoup d'autres Etats européens, les dirigeants suédois restaient très sceptiques quant à l'opportunité d'introduire dans leur pays un modèle d'action basé sur le modèle américain. Mais il fallait envisager des mesures renforçant la confiance des investisseurs dans les marchés. Le groupe de travail qui avait été nommé reconnut facilement les écarts de conduite auxquels pouvaient parfois se laisser aller les class actions, aussi, il choisit délibérément d'aller s'inspirer d'autres modèles, canadien et australien notamment. L'influence de ces Etats fut essentielle dans le choix alors opéré par la Suède. En effet, le Canada et l'Australie, notamment, avait su retirer les meilleurs aspects de la class action sans pour autant céder au mercantilisme ambiant qui entourait souvent celle-ci. Ils avaient ainsi proposé une class action hybride et nuancée, soulagée du poids de ses défauts.

Il fallut attendre 2002 pour qu'une loi dite « Loi sur les Procédures de Groupe » soit adoptée^192(*). Dans les détails, cette loi prévoit la reconnaissance d'actions de groupe similaires à celles que l'on peut trouver dans le système américain dans tous les domaines du droit civil, en incluant les questions liées aux investissements et aux marchés financiers. Au titre de celles-ci, le représentant de la classe doit ainsi partager les plaintes des autres membres, plaintes qui doivent être communes ou similaires (il s'agit là d'un calque de la procédure des class actions). Cependant, une des différences majeures avec le mécanisme américain est que les class actions suédoises ne prévoient pas de certification. En outre, elles s'inspirent davantage de la version « pré-1966 » de l'article 23 des Règles Fédérales de Procédure civiles américaines^193(*). De ce point de vue, elles consacrent une provision « opt in » dans laquelle il appartient aux individus de se manifester pour entrer dans la classe et devenir ainsi partie au litige. Les pouvoirs placés entre les mains du représentant sont assez importants puisque celui-ci peut accepter une transaction au nom de la classe, transaction opposable aux autres membres, mais uniquement si la Cour (qui intervient à ce stade) autorise ladite transaction. L'un des points les plus sensibles et qui démontre combien la Suède est en position d'avant-garde sur ce point est l'adoption de le règle du « loser-pays » c'est-à-dire, perdant-payeur. Une telle mesure est inenvisageable dans bien des Etats membres pour lesquels il est impensable d'inciter les victimes à agir en Justice contre des grands groupes si celles-ci courent le risque de devoir payer des compensations substantielles. En cela, la Suède suit de près le modèle de compensation américain.

Enfin, il est prévu que des conventions à pourcentage soient fixées notamment afin de prévenir des dépassements importants, sans compter les risques de dommages compensatoires qui pèsent sur les parties. Aussi a-t-il été décidé d'augmenter le taux horaire de rémunération des avocats. Pour ce faire, des accords sur les risques ont été conclus, accords qui ne s'appliquent que dans le cadre du nouveau mécanisme de class action.

Sur le plan doctrinal, ces mesures ont suscité de vifs débats au sein de l'Union. Les choix de l' « opt in » et du « loser-pays » ont été largement critiqués tant ils concourent, pour certains, à favoriser le forum shopping. Les tendances européennes étant pour l'adoption d'une procédure d' « opt out » considérée comme plus favorable aux victimes^194(*).

La tendance actuelle en Europe du Nord tend donc à voir plus de class action s'insérer dans les législations. Si la Suède marque un premier pas significatif dans cette voie, c'est vers les Pays-Bas qu'il faut désormais regarder.

II) L'exemple des Pays-Bas : une class action implantée en Europe

La situation des Pays-Bas quant aux class actions se distingue en grande partie de la situation de l'Europe en général. Bien que de tradition civiliste, le droit néerlandais a su voir dans le modèle américain des class actions, une véritable source de droit procédural. Aussi a-t-il décidé d'adopter une action de groupe calquée sur ce modèle^195(*). Cette disposition a été insérée dans le Code civil néerlandais dans son article 3 :305 a.

Cependant, une différence de taille existe avec la procédure suédoise. Il s'agit du choix de l' « opt out » comme mode d'intégration des membres aux groupes. Il s'agit là d'une approche en correspondance avec les volontés européennes. Là encore, ce choix s'explique par des cas d'espèce qui avaient mis à mal certains investisseurs^196(*).

Une second différence se note avec la class action américaine. Celle du statut du représentant de la classe. Dans le modèle américain celui-ci est nommé dans la requête et individuellement désigné. Dans le droit néerlandais, c'est à une association que revient le droit de pouvoir représenter les intérêts des autres membres de la classe. Il s'agissait peut être ici de se protéger contre le problème du plaignant-professionnel, qui dans ce cas de figure, requiert un groupe pour représenter la classe.

Techniquement parlant, la nouvelle procédure ainsi établie, celle-ci ne reçut que les louanges des entreprises nationales. De plus, elle n'autorise pas les honoraires en pourcentage et enlève ainsi tout risque de conflits d'intérêts. Toutefois, et comme dans le modèle suédois, les Pays-Bas ont tenu à adopter la règle du « loser pays ». Ce choix délibéré a été sujet à critique. Mais il s'affirme comme un tournant marquant dans l'histoire de la procédure. En effet, plusieurs Etats ont maintenant fait le choix de s'inspirer du modèle américain pour créer des mécanismes qui doivent s'insérer dans une logique de droit communautaire^197(*).

La Suède et la Norvège font donc figure de novateurs dans une Europe ou les mécanismes de classe ne pas reconnus de la même manière. Certains concèdent du terrain au modèle américain alors que d'autres, plus farouches, préfèrent travailler à la création d'une action plus proche de leurs traditions.

Mais L'Union doit oeuvrer pour l'harmonisation et tente de consacrer des mécanismes unitaires. Mais entre enjeux nationaux et enjeux communautaires, quelle est la voie à suivre ?

Section 2 - La difficile détermination d'un mécanisme de classe

L'Union Européenne, portée par un réel désir de promouvoir des solutions sur la question des actions de classe peine à imposer sa vision des choses. Des directives sont pourtant intervenues afin d'initier de nouvelles réflexions (I). Les avancées actuelles sont intéressantes mais l'harmonisation tant recherchée reste encore difficilement perceptible (II).

I) L'apport des directives communautaires : une lente avancée

Les directives communautaires ont constitué l'un des apports les plus marquants dans la course à la protection des consommateurs qui avait été lancée. La création d'un formulaire de réclamation a été la première étape de cette prise de conscience^198(*).

Mais il faut attendre 1998 pour que se mettent en place de réelles procédures harmonisées. La seconde phase se concrétise par la Directive 98/27 du 19 mai 1998^199(*) qui vient autoriser les associations de consommateurs à se présenter devant les Cours des Etats membres afin d'obtenir une injonction en cas de violation de toute directive tenant aux commerce avec des consommateurs et ce dans des domaines aussi divers que : la publicité mensongère^200(*), le crédit aux consommateurs, les garanties aux consommateurs etc. La condition de cette disposition tient toutefois à ce qu'il s'agisse d'un agissement commis dans l'Etat membre.

Ce mécanisme possède ainsi un avantage indéniable pour les législations des Etats membres, puisqu'il évite la création d'une procédure de classe au plan national (bien que la plupart des Etats ait choisi de légiférer de manière indépendante sur ce point). Seul point noir (et de taille), celui concernant les questions individuelles qui se trouvent laissées de côté. Sur ce point, les victimes se retrouvent démunies et ne peuvent ainsi espérer voir un recours aboutir^201(*).

L'Union européenne entre alors dans une troisième phase dès 1999. La Commission Européenne publie un nouveau Livre Vert sur la création d'un espace de sécurité, de liberté et de Justice^202(*). Il s'agit donc ici d'encourager le commerce transfrontalier tout en s'assurant que le consommateur soit protégé dans ses pratiques avec les professionnels étrangers. Pour ce faire, les aides publiques à disposition des victimes sont mises en place. Cependant, il est à regretter que celles-ci ne soient pas uniformes. En effet, seuls les Etats possédant de systèmes de « pro-bono^203(*) » sont intéressés par ces mesures. L'expérience britannique en la matière témoigne toutefois du manque d'efficacité de tels dispositifs, l'aide privée étant beaucoup plus utile^204(*).

La Communauté prévoit, en outre, de nombreuses conventions en matières de règlement des litiges, tel l'article 220 du Traité CE ou encore dans le cadre de la Conférence de Droit International Privé de la Haye. Là est l'un des buts de l'Union : assurer une meilleure approche juridique du règlement judiciaire afin de faciliter la protection des parties les plus faibles. De nombreuses conventions ont ainsi été conclues^205(*). Elles concourent, plus ou moins directement, à faciliter les recours des victimes et plus précisément des consommateurs.

Mais la mise en place de mécanismes de protection des consommateurs n'en est qu'à ses débuts. La stratégie de l'Union Européenne tend en effet à se préciser. Aussi, dans un sondage de 2006, il est apparu que près de 74% des européens seraient prêts à défendre leurs droits devant une Cour s'ils pouvaient se regrouper avec d'autres consommateurs désireux de se plaindre des mêmes sujets^206(*).

L'Union a précisé quelle serait sa stratégie quant à la protection du consommateur pour la période 2007-2013 : il s'agira de créer des systèmes pour rétablir l'équilibre et l'exécution notamment dans la création de mécanismes collectifs^207(*). Les priorités de l'Union resteront celles d'encadrer les procédures impliquant cette catégorie^208(*).

Aujourd'hui, la situation de l'Union Européenne dans le domaine de la protection des consommateurs est acquise. Ce domaine est une priorité de son exercice. L'harmonisation des législations est-elle toutefois possible ? Et plus encore, est-elle la solution ?

II) Les propositions et avancées actuelles : une harmonisation en marche ?

L'Union s'emploie donc depuis plusieurs années déjà à protéger les victimes de pratiques douteuses ou illégales. Mais la réparation de préjudices de masse par l'intermédiaire d'un mécanisme de groupe reste à faire.

Les Etats ont fait des choix dans ce domaine en introduisant (à des degrés variés) des modèles d'actions. La Commission n'envisage ainsi pas de s'inspirer de la class action^209(*). A ce titre, l'Union a récemment publié un Livre Blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante^210(*). Pour la Commission, les violations des règles tenant au droit de la concurrence sont autant d'obstacles qui dissuadent les consommateurs et les entreprises de demander réparation. Elle propose donc d'ouvrir un recours collectif pour les consommateurs et les PME dont les demandes porteraient sur des petits montants. Il s'agirait, en l'espèce, d'autoriser des « représentants appropriés » à agir pour obtenir une indemnisation. Des garde-fous sont prévus à cette procédure afin d'éviter d'une part, le demandes non fondées, et d'autre part, l'indemnisation multiple d'un même dommage^211(*). La Commission recommande ainsi que les actions se déroulent par « représentations engagées », c'est-à-dire, par des associations de consommateurs reconnues.

La Commission propose d'introduire en droit communautaire le principe d'une « indemnisation unique ». Une « réparation totale du dommage subi » serait mise en place, qui s'étendrait non seulement au « dommage réel imputable » mais aussi « au manque à gagner résultant de toute diminution des ventes ».

La Commission a également plaidé pour un renouvellement du droit de la preuve afin que les parties puissent bénéficier d'un même accès aux documents importants. Il ne s'agit pas encore de l'introduction d'une procédure de « discovery » à l'américaine mais cet aspect ne doit pas être négligé en vue de l'adoption d'une action de groupe.

Il appartient désormais aux Etats de débattre sur ces points. La Commission devra ensuite examiner les mesures concrètes pouvant être prises dans cette optique.

Cependant, il faut ici soulever un point intéressant : la Commission, à supposer que le projet proposé soit entériné, dispose-t-elle de la juridiction pour imposer une telle harmonisation aux Etats membres ? En effet, imposer une règle de droit générale autorisant le recours à la class action n'est pas la même chose que de créer un mécanisme spécifique afin d'améliorer la protection du consommateur^212(*). Dans tous les cas, la Commission ne pourra se targuer d'avoir le soutien politique des Etats membres.

L'harmonisation est donc en marche, mais nul ne peut prédire, à l'heure actuelle, ce que l'avenir prévoit pour l'Europe en matière d'action de groupe. Des initiatives ont été lancées et il appartient désormais aux Etats d'affirmer leur volonté sur ces points.

Conclusion de la Troisième Partie

L'action de groupe semble connaître un certain engouement en Europe depuis le début des années 1990. Il est donc réjouissant de voir que le recours européen se dessine. Comme toutes les législations complexes et aux enjeux importants, des concertations, des débats et des échanges ont été nécessaires.

Il est certain qu'une législation allant dans le sens pré-indiqué ne pourra être décidée qu'au niveau européen. Il est donc fait appel au législateur européen afin d'ouvrir la voie et de donner aux consommateurs de l'Union Européenne les moyens nécessaires de se défendre. Toutefois, s'il est une considération vraisemblable c'est que la « class action » façon européenne ne connaîtra normalement pas de dommages et intérêts dits punitifs. Elle devra avoir pour but d'assurer la réparation équitable du préjudice subi et non pas l'enrichissement des plaignants.

Il faudra donc adapter les acquis américain aux exigences d'une « bonne administration de la Justice ». Les dérives constatées dans les autres systèmes juridiques doivent être évitées, en particulier la judiciarisation systématique des conflits constituant en quelque sorte un " mode de chantage généralisé ". Dans la plupart des cas, les entreprises visées sont conduites à transiger afin d'éviter le risque d'une condamnation. Les avocats perçoivent une rémunération excessive frôlant 50% du montant de la réparation allouée et les dommages-intérêts perçus par les victimes sont ainsi très réduits et parfois jamais réclamés. Plus que jamais, malgré les avancées et les volontés, la question de l'action de groupe reste sensible. Il faudra donc savoir utiliser adroitement les différences entre les systèmes de Common Law et de Droit civil pour dessiner une action de groupe commune, aux contours encadrés, et aux effets mesurés.

Conclusion Générale

La transmission d'un modèle juridique, ou plus simplement d'une procédure, d'un droit à un autre, voire d'un système à une autre n'est pas une question à laquelle il est aisé de répondre. Les développements de cette étude attestent de la difficulté à transiger sur certaines notions qui restent des règles impératives dans les ordres juridiques concernés. Aussi, si les solutions ne sont pas toutes écrites, il apparaît que le droit français, tout comme le droit communautaire ont un intérêt légitime à s'inspirer du droit américain pour mettre en place des mécanismes de classe ; très tôt, les Etats-Unis ont perçu la nécessité de légiférer sur la question. Et la procédure mise en place, bien que critiquables à certaines égards, offrent toutefois le mérite de protéger le consommateur davantage que ne le font les procédures françaises et les directives communautaires. Bien-sûr, il n'est pas question de comparer les résultats atteints car les moyens ne sont pas les mêmes. Mais il faut admettre l'existence de mécanismes bien plus approfondis et plus efficaces au sein du droit américain.

Dans ces conditions, il est difficile d'envisager précisément les perspectives qui s'offrent à l'Europe et à la France. Une observation intéressante mérite toutefois d'être exploitée : celle du règlement des actions de groupe par les moyens alternatifs de règlements des différents. Il est ici fait référence aux procédures d'arbitrage notamment.

Il faut noter que les Etats-Unis ont commencé à explorer cette voie. La Jurisprudence récente a eut à statuer sur ces questions^213(*). Il était notamment question de l'arbitrabilité d'une class action. En l'espèce, un contrat de consommation prévoyait un recours une clause compromissoire. L'hypothèse de l'arrêt Bazzle était intéressante, en ce qu'elle aurait permis à la Cour Suprême des Etats-Unis d'aborder la question des clauses d'arbitrage ne stipulant rien à propos des «class actions». Dans son opinion dissidente, le Chief Justice Rehnquist fait valoir que le silence de la clause équivaut à une interdiction du recours aux «class actions». Selon lui, la «class action» est inarbitrable par nature. Le juge Breyer, retient que le contrat, s'il stipulait que le choix de l'arbitre doit être approuvé par le consommateur, n'énonçait nullement qu'il faille à Green Tree obtenir l'aval de chaque membre potentiel de la classe. En somme, seul l'aval des représentants de la classe est nécessaire pour que les clauses du contrat soient respectées. En renvoyant à l'arbitre le soin de déclarer la clause d'arbitrage silencieuse sur les «class actions» avant de décider l'impact qu'aurait ce silence sur la demande présentée par une classe de consommateurs, la Cour Suprême n'a pas saisi cette belle occasion d'unifier la jurisprudence américaine.

L'utilisation d'un procédé alternatif de règlement des litiges pourrait également trouver sa place en droit communautaire. Le professeur Jules Stuyck a publié à cet effet une étude sur ces moyens alternatifs^214(*). Il en conclut que les différents Etats de l'Union ont recours à une multitude de méthodes alternatives pour résoudre les litiges. De fait, le choix d'une voie en particulier risque d'être difficile. Il n'existe pas de système idéal^215(*). Du point de vue des consommateurs, aucune méthode ne semble préférable à une autre, mais l'idée est intéressante. Par conséquent, des choix en termes politiques doivent être faits.

Qu'en est-il du droit français à cet égard ? Puisque, pour l'instant, les consommateurs français n'ont pas accès au mécanisme de la «class action», seul le législateur pourrait l'introduire. Les débats conduiraient les députés et sénateurs à considérer les intérêts et inconvénients d'une «class action» au regard, entre autres, de l'évolution juridique dans le système américain. A la lumière de cette comparaison, le législateur français devra prendre en compte le problème que soulevait l'arrêt Bazzle. Les députés et sénateurs, s'ils tiennent à autoriser le recours aux «class actions», devront trancher pour ou contre l'arbitralité des «class actions».

Aux vues de la législation actuelle, il paraitrait logique d'adopter une solution uniforme: si l'arbitre ne peut statuer sur le litige soumis par un consommateur isolé, qui, comme vu précédemment, ne peut invoquer une «disposition législative particulière» et n'a pas la capacité à conclure une convention d'arbitrage «à raison d'une activité professionnelle», il ne peut pas non plus statuer sur le litige soumis par un groupe de consommateur. Dès 2009, la France devra prendre position. Des millions de victimes et de consommateurs potentiels attendent un vrai changement.

A l'heure du choix des procédures à adopter, peut-être faudrait-il ne pas laisser de côté d'autres options et envisager également les avantages inhérents aux modes alternatifs de règlement des litiges.

Bibliographie

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* ² L'expression Common Law serait à l'origine dérivée du droit français « commen ley ».

* ³ L'expression class action ne sera volontairement pas traduite, afin d'insister sur la particularité celle-ci. Par cette expression, sera donc désignée la class action codifiée par le droit américain ainsi que par le droit anglais.

* ⁴ D. Mainguy (sous la Dir .) « L'introduction en droit français des class actions », LPA, 22 décembre 2005 n° 254, p.8.

* ⁵ Ce vocable désigne la « loi ou la règle du cas » c'est-à-dire, les cas d'espèce. Au titre de cette règle, les décisions antérieures, portant sur le même type de faits, doivent être respectées. Une telle notion est inconnue des systèmes de Droit civil.

* ⁶ Sénat « Rapport d'information au nom de la Commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur les class actions » Séance du 14 mars 2006.

* ⁷ Cet espace a été créé par le Traité d'Amsterdam, modifiant le Traité sur l'Union Européenne, les Traités instituant les Communautés Européennes et certains actes connexes, JO n° C 340 du 10 Novembre 1997.

* ⁸ Voir sur ce Point, « l'action en représentation conjointe » créée par la France en 1992, infra Partie 2, Chapitre 1, Section 1.

* ⁹ Le droit français consacre l'expression « actions de groupe » pour définir la procédure affiliable aux class actions mais adaptées aux exigences du droit de tradition civiliste.

* ¹⁰ L. Chatel, « Proposition de loi visant à instaurer les recours collectifs de consommateurs » n° 3055 http://www.assemblee-nationale.fr/12/propositions/pion3055.asp

* ¹¹ Conseil de la Concurrence, décision 05-D-65 relative à des pratiques constatées dans le secteur de la téléphonie mobile, du 30 novembre 2005.

* ¹² R. A. Epstein « Class actions : the need for a hard second look » Civil Justice Report n°4, March 2002 p.6 (trad.lib.).

* ¹³ Stephen C. Yeazell, « The past and future of defendant and settlement classes in collective litigation » 39 Ariz. L. Rev. 687, 690 (1997).

* ¹⁵ Raymond B. Marcin « Searching for the origin of the class action » 23 Cath. U. L. Rev. 515, 521-523 (1974).

* ¹⁷ Marcin, supra, 522, citant John the Mason c. Certain Bailiffs and Ministers, 30 Seld. Society 139 (No. 161, P.C 1309) (1914).(trad.lib)

* ¹⁸ Susan T. Spence « Looking back in a collective way... a short story of the class action », Amercican Bar Association, Business Law Today, Vol. 11, Number 6, July/August 2002.(trad.lib.)

* ²¹ « If the Defendant should not be bound, Suits of this Nature, as in the case of Inclosures, Suit against the Inhabitants for Suit to a Mill, and the like, would be infinite, and impossible to be ended." Brown v. Bermuden (1676) préc.

* ²³ « A necessary party is a person or entity whose interests are at stake in the outcome of a lawsuit, whose absence as a party in the suit prevents a judgment on all issues, but who cannot be joined in the lawsuit because that would deny jurisdiction to the particular court », http://definitions.uslegal.com/n/necessary-party.

* ²⁴ Le terme Equity, puisqu'il n'existe pas de traduction à ce concept, doit être pris dans le sens français d' « égalité » et de « justice fondée sur l'égalité ». Développé aux XVème et XVIème siècle afin de combler un système de Common Law défectueux, il fait référence aux principes du droit, généralement non écrits, et ce en opposition avec le droit positif, formel et écrit que constitue le terme « Law ».

* ²⁶ West v. Randall, 29 F. Cas. 718, 2 [C.C.R.I. Mason] 181 [1820] [No. 17, 424]. (trad.lib.)

* ²⁸ Robert H. Klonoff, « Class actions and other multi-party litigation », in a nutshell 2007, Ed. Thomson-West, p.17 (trad.lib.).

* ³³ Robert H. Klonoff, « Class actions and other multi-party litigation », in a nutshell 2007, Ed. Thomson-West, p.19. (trad.lib.).

* ³⁴ Fed. R. Civ. P. 23, Advisory Committee Notes, 39 F.R.D. 98, 105 (1966 ).

* ³⁷ J.Tidmark et R. H. Transgrud « Complex litigation problems in advanced civil procedure » Foundation Press, 2002, p.105 (trad.lib.).

* ³⁸ J.M.Perez et B.Prat « Introduction à la class action en droit américain » in V. Magnier (dir.), « L'opportunité d'une action de groupe en droit des sociétés » , PUF 2004, p. 23.

* ⁴⁰ F. Hastings « La class action et ses conséquences sur le cours des affaires », LPA, 13 décembre 2007, n°249, p.9.

* ⁴¹ F. Laroche-Giseron « Les class actions américaines » LPA, 10 juin 2005, n°115, p. 8.

* ⁴² U.S. Class Action Fairness Act of 2005, 28 U.S.C. Sections 1332(d), 1453, 1711-1715.

* ⁴⁶ Pour plus de précisions sur ces points voir Robert H. Klonoff, précité, p.214 et s.(trad.lib.).

* ⁴⁹ D. Mainguy « L'introduction en droit français des class actions », préc. p.8.

* ⁵⁰ « John Doe, plaintiff, on behalf of himself and all persons similarly situated », R.B.Cappalli et C.Consolo « class actions for continental Europe ? A preliminary inquiry » Temp. Int'l and Comp. L. J. 218 1992, p.230.

* ⁵¹ J.M.Perez et B.Prat « Introduction à la class action en droit américain » in V. Magnier (dir.), préc. p. 25.

* ⁵³ Philadelphia Elec Co. c/ Anaconda American Brass Co., 43 F.R.D, E.D.Pa.(1968).

* ⁵⁶ E.F.Sherman « Group litigation under foreign legal systems : variations and alternatives to american class actions » DePaul Law Review, Winter 2002, 52 DePaul L.Rev. 401, p. 406.

* ⁵⁸ S. Landers in « Pour mieux réparer les préjudices collectifs une « Class Action » à la française ? » Gaz. Pal. du 29 septembre 2001, Table ronde organisée par Droit et Démocratie.

* ⁶⁶ R.B.Cappalli et C.Consolo « class actions for continental Europe ? A preliminary inquiry » Temp. Int'l and Comp. L. J. 1992, p.240 (trad.lib).

* ⁶⁷ Consumer Credit protection Act, 15 U.S.C § 1602(h) 1988 et Consumer Safety Act, 15 U.S.C. § § 2068, 2070 (1988)

* ⁶⁸ La « Federal Trade Commission » a été créée en 1914 dans le but de lutter contre les pratiques commerciales illégales. Au cours des Gouvernements successifs, le Congrès a modifié son statut lui accordant davantage de pouvoirs afin de lutter contre toutes les sortes de pratiques anti-concurrentielles.

* ⁷⁰ Kinkel v. Cingular Wireless Illinois Supreme Court No. 100925. Oct. 5, 2006.

* ⁷¹ S. M.Grace « Strengthening Investor Confidence in Europe : US Style Securities class actions and the acquis communautaire », Journal of Transnational Law and Policy, Spring 2006, Vol. 15 :2, p. 289 (trad.lib.).

* ⁷² Le XIV Amendement de la Constitution américaine prévoit les impératifs de « due process of law » et « Equal protection of the Laws »

* ⁷⁴ La Suède et les Pays-Bas on t déjà pourtant choisi cette voie, voir infra Partie 3, Chapitre 2, Section 1.

* ⁷⁵ Voir infra Section 1 §1 : le terme d'action de groupe est ici employé volontairement. Le terme de class actions ne pouvant définir les actions collectives telles que consacrées par le droit et la jurisprudence française.

* ⁷⁷ M-H. Maleville « Class actions qu'en penser ? », IDEF (Institut international de Droit d'Expression et d'Inspiration Françaises) , 16 août 2005, http://www.institut-idef.org/CLASS-ACTIONS-qu-en-penser.html

* ⁷⁸ Les personnes avec lesquelles un médecin conclut un contrat médical doivent être considérés comme des consommateurs; en cas d'infraction commise dans l'accomplissement d'un tel contrat, une association de consommateurs peut donc exercer l'action civile pour demander réparation du préjudice, même indirect, causé à l'intérêt collectif des consommateurs : Cass. Crim. 15 mai 1984, D. 1985, inf. rap., 401.

* ⁸¹ Le règlement des litiges de la consommation, Ronéo, 1983, p.16 et s.

* ⁸² Propositions pour un nouveau droit de la consommation, Doc. fr., 1985, p.131 et s.

* ⁸³ JOAN 1984-1985, doc. N°2554. Cette loi fut retirée avant d'avoir été publiée au Journal Officiel.

* ⁸⁴ L.Boré « L'action en représentation conjointe : class action française ou action mort-née ? », D. 1995, Chr. p. 267.

* ⁸⁵ S. Bonifassi « Pour mieux réparer les préjudices collectifs une « Class Action » à la française ? » Gaz. Pal. du 29 septembre 2001 p.1480, Table ronde organisée par Droit et Démocratie.

* ⁸⁷ Il est ici fait référence, aux procédures de « discovery » du droit américain. Cette procédure de recherche de preuves, souvent d'une redoutable efficacité, ouvre ainsi aux victimes l'accès à des preuves souvent hors de leur portée car détenues par des parties adverses voire des tiers.

* ⁸⁸ J. Calais-Auloy « Pour mieux réparer les préjudices collectifs une « Class Action » à la française ? » Gaz. Pal. du 29 septembre 2001 p.1478, Table ronde organisée par Droit et Démocratie.

* ⁹¹ Cass. Civ. 1re. 28 avril 1987, D. 1988. 1 et 24 janvier 1995, D.1995.327.

* ⁹³ L.Boré « L'action en représentation conjointe : class action française ou action mort-née ? », D. 1995, Chroniques préc. p. 268.

* ⁹⁷ S.Guinchard « Une class action à la française », D.2005, n° 32, p.2180.

* ⁹⁹ Décision n° 89-257 DC du 25 juillet 1989 concernant la loi modifiant le code du travail et relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion.

* ¹⁰⁰ Décision n°2005-512 DC du 21 avril 2005 concernant la loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école.

* ¹⁰¹ Considérant n°9 : « le principe de clarté de la loi... et l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi...imposent au législateur d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur les autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi. »

* ¹⁰⁴ V.Canu « De la recevabilité de l'action judiciaire des associations d'actionnaires des sociétés cotées et des associations de défense des investisseurs » in V. Magnier (dir.), « L'opportunité d'une action de groupe en droit des sociétés » préc., p. 55 et s

* ¹⁰⁸ E.Putman « Scénario pour une class action à la française » Droit et procédure n°6 nov.-déc. 2005, p.323.

* ¹¹⁴ V.Canu « De la recevabilité de l'action judiciaire des associations d'actionnaires des sociétés cotées et des associations de défense des investisseurs » in V. Magnier (dir.), « L'opportunité d'une action de groupe en droit des sociétés » préc., p. 55 et s.

* ¹¹⁶ M-A. Frison-Roche « Les résistances mécaniques du système juridique français à accueillir la class action : obstacles et compatibilités », LPA, 10 juin 2005, p.26.

* ¹¹⁹ Les Fishing expeditions permettent aux Cours d'aller rechercher des éléments de preuve au-delà même de la portée du procès en cours.

* ¹²⁰ J. Simon « L'introduction de la class action ou action de groupe en droit français, une fausse bonne idée» in V. Magnier (dir.), « L'opportunité d'une action de groupe en droit des sociétés » préc., p. 115.

* ¹²¹ L'article 11 du Code de procédure civile dispose dans son alinéa 1er « Les parties sont tenues d'apporter leur concours aux mesures d'instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus. »

* ¹²² V. Magnier « Class actions, Group litigations, and other forms of collective litigation Protocol for National Reporters » http://law.stanford.edu/display/images/dynamic/events_media/France_National_Report.pdf

* ¹²³ Sur ce point voir Commission Européenne des droits de l'homme, 16 juillet 1968 et Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), 27 octobre 1993, Dombo Beheer c/ Pays-Bas

* ¹²⁸ W. Burnham « Introduction to the Law and the legal system of the system of the United States », West Group, 3^rd Ed., 2003, p.244.

* ¹²⁹ « A thing adjudicated », Black's Law Dictionary, Second Pocket Edition, West Group, 2001.

* ¹³⁰ L'article 1351 du Code civil dispose : « L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. »

* ¹³⁴ H. Lecuyer « Class action et sociétés. La mise en oeuvre de l'action - L'indemnisation », in V.Magnier, préc. p.85

* ¹³⁸ D'après les chiffres de l'année 2005, les groupes américains devront payer 300 milliards de dollars au titre des réparations de ces actions, dont près d'un tiers reviendra aux avocats.

* ¹⁴³ Les records d'indemnisation atteignent les 150 millions d'euros alors que les parties ne touchent généralement que un million de fois moins que leur avocat.

* ¹⁴⁶ Art. 161 al. 2, du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 : « Tout acte de démarchage est interdit à l'avocat » et Art. 15 du décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 « La publicité est permise à l'avocat si elle procure une information au public et si sa mise en oeuvre respecte les principes essentiels de la profession.
La publicité inclut la diffusion d'informations sur la nature des prestations de services proposées, dès lors qu'elle est exclusive de toute forme de démarchage.
Toute offre de service personnalisée adressée à un client potentiel est interdite à l'avocat. »

* ¹⁵³ R.Perrot « La conciliation en matière civile et commerciale en France » Deuxièmes journées juridiques franco-japonaises, RTD Comp. 1988, p.237.

* ¹⁵⁴ Sénat « Proposition de loi sur le recours collectif », n° 322 , 25 avril 2006 et L. Chatel, « Proposition de loi visant à instaurer les recours collectifs de consommateurs » n° 3055 http://www.assembleenationale.fr/12/propositions/pion3055.asp

* ¹⁵⁵ T.D.Rowe, Jr « Debates over group litigation in comparative perspective : what can we learn from each other ? » Duke Journal of comparative and international law, 2001, Vol. 11, p. 157 (trad. Lib.).

* ¹⁵⁷ On citera ici la Conférence de Juillet 2002 à Genève, ou professionnels et praticiens du droit se sont retrouvés afin de débattre des actions en responsabilité de masse, au travers d'aspects de droit comparé.

* ¹⁵⁹ Il est ici fait référence à la situation qui avait cours en Italie jusqu'à la modification de le loi sur les recours collectifs.

* ¹⁶¹ C.Hodges « Multi-party actions : a european approach » Duke Journal of comparative and international law, 2001, Vol. 11, p. 321 (trad.lib.).

* ¹⁶² On retrouve cette procédure notamment en Allemagne, en Italie et au Royaume-Uni.

* ¹⁶³ Voir sur ce point les articles L. 221-1 à L.223-3 du Code pénal français.

* ¹⁶⁴ Les torts pourront se traduire en droit français par les litiges concernant la responsabilité civile, bien ce concept n'apparaisse qu'au sein de la Common Law.

* ¹⁶⁷ Sur ce point et sur les différences fondamentales entre les procédures américaines et communuatire, voir C.Hodges « Multi-party actions : a european approach », préc. p. 329(trad.lib.).

* ¹⁶⁸ C. Hodges « Global class action project Summary of European Union developments» a national report for the conference «The Globalization of Class Actions,» held in Oxford, England, on December 12-14, 2007, p. 6(trad.lib.)

* ¹⁶⁹ Le Préambule de Traité Instituant la Communauté Economique Européenne prévoit ainsi « RECONNAISSANT que l'élimination des obstacles existants appelle une action concertée en vue de garantir la stabilité dans l'expansion, l'équilibre dans les échanges et la loyauté dans la concurrence », Traité signé à Rome le 25 mars 1957.

* ¹⁷¹ Consumer Redress. Memorandum from the Commission to the Council transmitted on 4 January 1985, COM (84) 629 final, 12 December 1984. Bulletin of the European Communities Supplement 2/85 (trad.lib.)

* ¹⁷² C. Hogdes « Europeanisation of Civil Justice : trends and issues » Civil Justice Quuaterly, Vol.26, January 2007(trad.lib.).

* ¹⁷³ The Internal Market after 1992 : meeting the Challenge, 1992, p. 5 et 35, Report presented to the Commission by the High Level Group on the functioning of the Internal Market (commonly called the Sutherland Report) op. Cit. C. Hogdes « Europeanisation of Civil Justice : trends and issues » Civil Justice Quuaterly, Vol.26, January 2007.

* ¹⁷⁷ Communication de la Commission Européenne sur «la résolution extrajudiciaire des conflits de consommation» (COM(1998)198).

* ¹⁷⁸ C. Hodges « Multi-party actions : a european approach », préc. p. 325 (trad.lib.).

* ¹⁸³ C. Hodges « Multi-party actions : a european approach », préc. p. 328( trad.lib.)

* ¹⁸⁴ Entre 1985 et 1990, le montant moyen de l'aide individuelle apportée augmenta de £950 à £1,526, Review ofFinancial conditions for Legal Aid : a Consultation Paper (Lord Chancellor's Department, June 1991) op. Cit. C. Hodges « Multi-party actions : a european approach », préc. p. 333 (trad.lib.).

* ¹⁸⁵ The Unfair Terms in Consumer Contracts regulations 1999, SI 1999/2083, Sch. 1, Pt. 2.(trad.lib.).

* ¹⁸⁷ C. Hogdes « Europeanisation of Civil Justice : trends and issues » préc. p. 118.(trad.lib.).

* ¹⁸⁸ M. Tomasi « L'introduction en droit allemand d'une procédure modèle pour les investisseurs en produits financiers : un pas timide vers la « securities class action » » D. 2006, Chroniques p. 1594.

* ¹⁸⁹ V. Scognamiglio et A.Massimelli, « Italy's New Class-Action » Jones Day Commentaries Law Europe March2008 ,

* ¹⁹⁰ G.Schnell « Class action madness in Europe - A call for a more balanced debate » 2007, E.C.I.R issue 11, 2007, p. 617

* ¹⁹⁴ Il faut noter que les propositions originelles de la Suède se basaient sur l'adoption d'une procédure d' « opt out », in .Schnell « Class action madness in Europe - A call for a more balanced debate », préc. p. 295.

* ¹⁹⁵ E. Quinn « Trial Lawyers, practice description, Class actions abroad, opening Pandora's Box ? » 2005 http://www.quinnemmanuel.com/news/article_detail.aspx?recid=6

* ¹⁹⁶ Il est ici fait référence aux affaires Royal Ahold et Royal Dutch Shell.

* ¹⁹⁷ S. Morrissey « Vive les class actions » ABA Journal, September 2005, abajournal.com/magazine/vive_les_class_actions/

* ¹⁹⁸ Communication de la Commission Européenne sur «la résolution extrajudiciaire des conflits de consommation» (COM(1998)198),( préc.)

* ¹⁹⁹ Directive 98/27/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs, Journal officiel n° L 166 du 11/06/1998 p. 0051 - 0055.

* ²⁰¹ C. Hodges « Multi-party actions : a european approach », préc. p. 325( trad.lib.).

* ²⁰² Livre Vert de la Commission Européenne du 9 février 2000: Assistance judiciaire en matière civile: Problèmes rencontrés par le plaideur transfrontalier [ COM (2000) 51].

* ²⁰⁴ C. Hodges « Multi-party actions : a european approach », préc. p. 326 ( trad.lib.).

* ²⁰⁵ On pourra citer au titre de celles-ci la Convention de Bruxelles de 1968, modifiée en 2000, par le Règlement Bruxelles 1 sur la « compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile et commerciale ». On citera également les Conventions de la Haye de 1970 et 1980 en matière de preuve.

* ²⁰⁶ Baromètre européen rapport spécial 252 « La protection du consommateur dans le marché interne » Commission Européenne, 2006. europa.eu.iny/rapid/cgi/rapcgi.ksh.

* ²⁰⁷ Communication de la Commission, au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social européen - du 13 mars 2007 « Stratégie communautaire en matière de politique des consommateurs pour la période 2007-2013»[ COM(2007) 99 final - Non publié au Journal officiel].

* ²⁰⁸ La politique de l'Union se concentre sur cinq domaines : 1) une amélioration du suivi des marchés de consommation et des politiques nationales en faveur des consommateurs; 2)une amélioration de la réglementation concernant la protection des consommateurs ; 3)le renforcement de la sécurité des produits dans le marché, grâce à des outils de surveillance; 4)la prise en compte des intérêts des consommateurs dans d'autres politiques communautaires ; 5)une amélioration de l'information et de l'éducation des consommateurs, par exemple, en renforçant le rôle des centres européens des consommateurs.

* 209 « EU mulling European version of US class action suits » http://www.eubusiness.com/Consumer/eu-consumers.72.

* ²¹⁰ Livre Blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, COM(2008) 165, 2.4.2008.

* ²¹¹ Village de la Justice « La Commission Européenne en faveur d'un renforcement des class actions au niveau de l'Union », 7 avril 2008, http://www.village-justice.com/articles/Commission-Europeenne-faveur,3617.html

* ²¹² C. Hodges « Global class action project Summary of European Union developments» préc. p. 8.

* 213 Green Tree Fin. Corp.v. Bazzle, 539 U.S. 444 (2003).

* ²¹⁴ J Stuyck « Etude de la Commission sur les moyens alternatifs de réparation concernant les consommateurs autres que les procédures judiciaires habituelles », Université Catholique de Leuven, 17 janvier 2007.

* ²¹⁵ C.Hodges « Global class action project Summary of European Union developments» préc. p. 8.