La jurisprudence de l'organe de règlement des différends de l'organisation mondiale du commerce et protection de l'environnement

SECTION I: ETAT DE LA PARTICIPATION DES PED À L'UTILISATION DU SRD

La clarification de la notion de PED permet de comprendre que dans cette appellation que l'on qualifiera de générique, coexiste des disparités de développement importantes. Les uns ayant un niveau de développement plus consistant auront tendance à titiller les grandes nations occidentales et ce fait, seront parmi les États qui utilisent le plus le mécanisme (Paragraphe 1), les autres États encore à la recherche de leur marque et pour bien d'autres raisons plus ou moins objectives sont quasiment absents au titre d'acteurs dans la vitalité du système de règlement des différends (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Une participation importante des PED^117(*)

Attractif. Tel est le mot que l'on pourrait employer pour qualifier l'excroissance de la participation des PED devant l'ORD. Les PED sont restés très actifs dans la saisine quelle que soit la qualité à l'action (A), et sans paraître pour des figurants, ils ont remportés des affaires importantes (B).

A. La participation quasi invariable selon la qualité au procès

A titre anecdotique, l'on peut relever que la première affaire ayant fait l'objet de consultation était à l'actif des PED. Aussi, le premier différend ayant le stade du niveau d'un panel et de l'appel est également à mettre à l'actif des PED^118(*). Le plus long différend de l'histoire de l'OMC implique des PED face aux États-Unis à propos de l'affaire des bananes^119(*). Enfin, le Brésil et le Mexique détiennent, respectivement, le rang de troisième (3ème) et de quatrième (4ème) en terme de record de plaintes déposées auprès de l'ORD, juste après les États-Unis, l'Union Européenne et le Canada^120(*).

1. En qualité de partie principale

Depuis l'entrée en vigueur du mémorandum d'accord sur les règles et procédures de règlement des différends le 1^er janvier 1995 jusqu'au 31 décembre 2009, soit sur une période de quatorze ans (14), les PED ont été à l'origine de 195 plaintes. Ces chiffres contrastent avec les plaintes déposées par les PED devant le GATT de 1947. Avant l'avènement de l'accord de Marrakech, les PED n'ont pu déposer que quarante quatre (44) sur une période de quarante sept (47) ans de « vie » du GATT. Ce chiffre de 44 affaires a été dépassé par les PED, sous l'OMC, en l'espace de trois (3) ans, soit entre 1995 et janvier 1998.

Sur la base des pourcentages, les PED ont été à l'origine de 195 plaintes sur 402 différends enregistrés en fin décembre 2009 par l'ORD contre 44 plaintes déposées par les PED sur 229 affaires enregistrées pendant toute l'existence du GATT de 1947. Si le pourcentage était de 19 % sous le GATT, il a largement doublé en passant à 48, 50 % sous l'OMC à la date du 31 décembre 2009.

La plupart des plaintes des PED étaient adressées contre des pays développés. Entre janvier 1995 et le 31 décembre 2006, sur les 163 plaintes déposées par les PED, 96 étaient dirigées contre les pays développés. Les États-Unis étaient partie défenderesse contre les PED dans 50 plaintes déposées par ces derniers. Ensuite viennent les Communautés Européennes avec 38 plaintes dirigées contre elles.

2. En qualité de tierce partie

A l'occasion d'un conflit opposant des États donnés à titre principal, un État pourra demander à participer à ce différend en qualité de tierce partie dès lors qu'elle porte à la connaissance des parties principales et de l'ORD qu'il a un intérêt substantiel dans les consultations portant sur une affaire donnée.

Mais le statut de tierce partie est assez restrictif en termes de droits. Le droit de participer à la procédure de règlement du conflit est conditionné par la reconnaissance de l'intérêt substantiel par le défendeur. Une tierce partie quel que soit l'intérêt qu'elle a dans une affaire ne pourra pas faire appel du rapport du groupe spécial.

Cependant cette qualité peut permettre de protéger des intérêts. La participation en qualité de tierce partie permet de veiller à ce que les conclusions résultant de l'examen d'une affaire ne porte atteinte à ses activités commerciales internationales^121(*).

D'un point de vue de la maîtrise des procédures et des règles du règlement des différends, la qualité de tierce partie peut permettre de se familiariser avec le mode de fonctionnement. D'autant plus que les coûts engendrés par la participation au règlement d'un différend sont supportables par les PED. Aussi, est-il connu que la méthode de résolution de litige au sein des organes n'est pas figée ou monolithique^122(*), il est courant que les arguments et les raisonnements juridiques des parties au différend influencent le sens que les panels ou l'organe d'appel va donner au texte d'un accord de l'OMC. Une participation en qualité de tierce partie qui apporte une argumentation pertinente fondée sur les règles commerciales, à l'occasion d'un procès, peut contribuer à faire « jurisprudence ».

En ce qui concerne les statistiques, Gregory SHAFFER^123(*), par son étude a montré une participation importante des PED à la procédure de règlement des différends pour la période allant de janvier 1995 à 2003. Les PED avaient participé en qualité de tierce partie 158 fois. Ce qui représente un chiffre important si l'on le compare aux plaintes déposées en qualité de partie principale. Les PED se sont montrés aussi actif que les pays développés dans cette qualité, ces derniers ayant participé en tant que tierce partie 159 fois, soit une différence d'une seule affaire.

Il est donc indéniable que le nouveau mécanisme pour le règlement des différends rencontre un franc succès à l'endroit des PED qui n'hésitent pas à demander, par la voie contentieuse, un règlement de leurs différends avec les autres États Membres de l'OMC. Cela est rendu possible grâce à la juridicité du mécanisme qui est quasiment gouverné par le droit, ce qui permet de neutraliser les rapports de force entre petits et grands États^124(*).

Les PED ont été animateurs du mécanisme et se sont également montrés capables de remporter des procès devant de grandes puissances économiques.

B. Le succès des PED devant le Système de Règlement des Différends

Sous le GATT de 1947, la prépondérance de l'élément politique dans la résolution des différends enlevait toute chance aux petits États de faire valoir la revendication de leurs droits légitimes. Le mécanisme du consensus pour l'adoption des recommandations de l'ORD rendait le plus souvent inopérant les rapports qui avaient été rendus par les groupes spéciaux.

Mais le système de règlement des différends sous l'OMC exerce une attraction des PED parce que les petits États ont vu leurs succès dans les rapports rendus par les groupes spéciaux ou de l'organe d'appel, dans lesquels les organes de l'ORD ont pris fait et cause pour le respect de droit ou pour dénoncer la violation de principes fondamentaux du commerce international.

La plupart des succès des PED ont été remportés dans des différends qui les opposaient aux États - Unis ou à la Communauté Européenne.

Les États-Unis occupent la première^125(*) place en ce qui concerne les plaintes des PED. Deux (2) affaires à incidence environnementale sont démonstratives de notre propos. En premier lieu, il s'agit de l'affaire États-Unis - concernant l'essence ancienne et nouvelle formules, qui est la première affaire à donner lieu à la constitution d'un groupe spécial sous l'OMC. Le brésil et le Venezuela ont obtenu gain de cause dans le procès. Pour symbolique qu'elle soit, ce différend a été l'affaire qui a permis à l'ORD de s'illustrer dans le sens d'une justice équitable en condamnant l'unilatéralisme des Etats-Unis quant à la fixation des règles applicables aux autres Etats exportateurs d'Hydrocarbure qui se sont vu imposées des règles auxquelles ils n'ont pas pris part.

Le second litige est celui relatif aux crevettes/tortues, qui opposait l'État Américain à quatre PED notamment l'Inde, la Malaisie, le Pakistan et la Thaïlande. Si les États-Unis arguaient de la protection de l'environnement par la prise de ces mesures américaines, cette affaire a le mérite de mettre en exergue « l'unilatéralisme agressif »^126(*) des lois américaines. Comment interpréter les mesures américaines qui obligent les exportateurs des PED à adopter des méthodes de pêche similaires à celles contenues dans les lois nationales sous la menace de la prohibition des exportations en provenance des PED?

L'organe reconnaît que la protection des tortues marines peut s'entendre de la nécessité de la conservation et de la protection des ressources naturelles épuisables telle que prévue par l'article XX g) du GATT. Mais conformément au chapeau introductif de cette disposition, l'organe d'appel précisera également que la prise de ces mesures ne constitue pas une discrimination injustifiable, mais une discrimination arbitraire entre des États partageant la même condition du point de vue de la méthode de pêche. En conséquence, les États-Unis furent enjoints de conformer leurs réglementations nationales aux dispositions du GATT (notamment l'article IX).

Quant à la Communauté Européenne, elle a fait l'objet de 38 plaintes provenant des PED, et 17 de ses plaintes ont été formulées par les quatre (4) pays précités. Il semble qu'il n'y a pas une question commerciale liée à la conservation ou à la protection des ressources naturelles. Certes, l'affaire Communauté Européenne - Banane III mettant en avant des ressources liées à l'agro-biodiversité^127(*), ce différend ne permettait pas pour autant de discuter de questions liées à la protection de l'environnement.

Le constat des victoires au plan contentieux ne doit pas faire occulter que les objectifs des mesures prises par les pays industrialisés l'ont été dans le sens de la protection de l'environnement. Les mesures de prohibition dans les affaires hormones, crevettes, amiante, biotechnologie, pour ne citer que celles-là, ont été adoptées dans le but de la protection de l'environnement ou de la santé. Ce qui ne semble pas le cas des PED qui l'ont contesté devant la justice commerciale pour généralement revendiquer le respect des principes à valeur commerciale. A contrario, les PED ont dans la majeure partie des cas revendiqués l'application des principes à valeur commerciale contre les pays industrialisés.

Ce dynamisme dans le contentieux a été l'oeuvre d'États qui sont passés au sens strict de la situation de PED à celle de nouveaux pays industrialisés ; ce sont en l'occurrence le Brésil, l'Inde, la Malaisie et le Venezuela. Le contentieux se résume à un contexte géographique entre des partenaires traditionnellement opposés, faisant presque oublier certains continents comme l'Afrique.

Paragraphe 2 : Le cas des États africains

L'absence de l'Afrique au contentieux commercial international, de manière générale, témoigne de l'absence de la culture contentieuse qui se manifeste au plan international et ce, en dépit de tout l'intérêt que ce continent peut avoir à la promotion du développement durable dans le commerce international. Des domaines tels le commerce international du bois ou des espèces de la faune en voie de disparition et les ressources de la diversité sont des biens qui exigeraient une plus grande implication des États africains. Mais le constat est sans équivoque, l'Afrique est absente dans la participation de la vitalité du mécanisme du règlement des différents (B) et cela nous conduit à rechercher les raisons qui justifient une telle disparité entre PED.

A. L'absence des États africains

La participation des PED au SRD de l'OMC n'est pas répartie équitablement. Il existe dans le qualificatif de PED quatre niveaux. L'on dénombre les pays en transition, les nouveaux pays industrialisés, les PED classiques, et les pays les moins avancés (PMA). Ces PMA constituent plus de la moitié des États de l'Afrique^128(*).

En rapprochant les catégories de PED du SRD, on constate que ces PED détiennent le monopole de l'utilisation du mécanisme de règlement des différends. Ce sont le Brésil, le Mexique, l'Inde, l'Argentine et la Thaïlande qui ont respectivement enregistré devant l'ORD 24, 21, 18, 15 et 13 plaintes sur les 195 plaintes durant la période allant de janvier 1995 à décembre 2009. Ce qui représente un pourcentage de plus de 46 % de plaintes. Les pays développés à savoir les États-Unis, l'Union Européenne, le Canada et le Japon comptent respectivement 93, 81, 33, et 13 plaintes sur les 402 plaintes enregistrées devant l'ORD à la date du 31 décembre 2009. Soit un pourcentage de 55 % des affaires du SRD contre 23 % pour les cinq (5) PED suscités. Ces neuf (9) États occupent un taux de 78 % des plaintes que l'ORD a connues jusqu'en fin 2009. Ils forment un système « quadrilatéral »^129(*).

Les pays de l'Afrique, surtout ceux de la zone sub-saharienne, sont absents^130(*) du SRD de l'OMC.

Ce constat est seulement valable pour le cas de leur participation en qualité de partie principale à un procès. En effet, en tant que tierce partie les pays de cette région ont participé à l'affaire Communautés Européennes - Bananes III et dans le différend États-Unis - Coton upland et crevettes. Dans le dernier litige, le Nigeria a participé à la procédure en tant que tierce partie. L'État Nigérian apportait son appui à la thèse défendue par les PED plaignants. Dans la première affaire, le Cameroun, la Cote d'ivoire, le Ghana et le Sénégal, parties prenantes de l'Accord de Lomé, ont participé au différend Banane en qualité de tierce partie. Ils se sont joints à l'Union Européenne, eu égard au régime préférentiel dont ils jouissent de la part de la Communauté, pour s'opposer à une libéralisation parfaite du marché de l'Union Européenne au risque de porter atteinte à leur capacité de continuer à commercer dans le secteur de la Banane. La dernière affaire qui a vu la participation des Etats africains est celle se rapportant à la question du coton. Elle est restée emblématique dans les mémoires des Etats de l'Afrique de l'Ouest et Centrale qui sont de grands producteurs de cette matière première. Les pays de l'Afrique sub-saharienne tirent une part importante de leurs ressources de productions agricoles^131(*) ; or, sur les différents marchés, ils sont confrontés à la concurrence des exportations américaines et européennes fortement subventionnées. Leur revendication est donc simplement qu'il soit mis fin à ces pratiques de distorsion de la concurrence^132(*). L'exemple du coton a été mis en avant par quatre pays africains qui se voient évincés du marché international par des producteurs issus de pays développés dont le coût de production est supérieur au prix mondial, mais qui surcompensent ce désavantage grâce aux fonds publics qu'ils perçoivent. C'est dans cet esprit que l'initiative a été présentée. Mais à la différence de ces PMA qui privilégiaient la voie diplomatique, le Brésil, qui est également producteur de coton était favorable à la résolution de ce différend commercial par la voie contentieuse du SRD. L'affaire Etats-Unis - coton upland est à l'initiative du Brésil. Les Etats africains ont été pris à la procédure de règlement de ce différend en qualité de tierce partie. Sur les seize tierces parties à ce litige, uniquement deux Etats étaient présents à savoir le Bénin et le Tchad. L'objectif était de faire comprendre à l'organe de règlement des différends la nécessité de la prise en compte de leurs revendications et intérêts.

En poursuivant notre logique, il convient maintenant de marquer une pause et faire l'état des raisons qui justifient la quasi absence des PMA dans le mécanisme de règlement des différends.

B. Les raisons de la faiblesse du contentieux provoqué par les Etats africains

L'absence des Etats africains devant l'ORD pourrait se justifier pour au moins trois (3) raisons dont deux tiennent au niveau de développement de ces États, et l'autre au système normatif de l'OMC.

D'abord en ce qui concerne le mécanisme de règlement des différends, l'on pourrait noter que l'OMC est connue pour être un ordre juridique intégré dense d'une complexité particulière. L'OMC est un traité de près de 500 pages de textes et plus de 2000 pages d'autres textes se rapportant à des listes d'engagement. Elle a à son « héritage », cinquante années de pratiques et de décisions du GATT qui ont été dans le nouveau traité de l'OMC. Ces facteurs conjugués avec la faiblesse de l'expertise et des informations constituent des limites objectives qui handicapent leur besoin de recourir au mécanisme de règlement des différends.

Ensuite, en ce qui concerne les facteurs liés aux Etats africains, l'on peut noter que la procédure de règlement des différends nécessite des ressources financières importantes que les budgets des Etats de l'Afrique sub-saharienne ne sauraient supporter. Aussi la longueur de la procédure est telle que la plupart de ces Etats risqueraient de s'essouffler au bout de quelques mois de voyages entre leurs territoires et le siège de l'ORD à Genève. Les Etats africains gagneraient à privilégier à intervenir devant le SRD en qualité de tierce partie. En effet, les coûts engendrés par cette qualité, d'un point de vue des ressources humaines, financières et politiques, sont supportables relativement à la procédure en qualité de partie principale. Mais comme nous avons eu l'occasion de le constater, ils n'en font un usage important et cela tient à des raisons politiques.

La question politique peut s'expliquer par les liens historiques que les PED ont avec certains pays développés. Les Etats africains qui sont pour la plupart des PMA dépendent très fortement de l'aide des pays industrialisés. Les Etats Africains craignent qu'une procédure contentieuse devant l'OMC ne détériore leurs relations avec ces Etats. En plus ils n'ont pas les moyens pour se permettre d'appliquer des mesures de rétorsions contre ces Etats en cas de non-conformité aux recommandations de l'ORD dans le délai imparti contre les pays industrialisés avec lesquels ils entretiennent des relations particulières. C'est pour cette raison que dans « l'initiative coton », ils préfèrent la voie diplomatique devant l'injustice des subventions accordées par les Etats-Unis et l'Union Européenne à leurs producteurs de coton, différemment au Brésil qui n'a pas, comme à son habitude, à saisir l'ORD.

Toutes ces raisons militent donc, dans le cas des PMA, pour que des propositions soient faites pour renforcer un meilleur accès des PED au SRD.

* 117 Cette étude n'est pas aisée à réaliser en partant de la notion de PED. En effet la dénomination de PED, pose un problème. En effet, en 1960, certain pays dits en développement sont aujourd'hui devenu les nouveaux pays industrialisés, et il est communément convenu que la notion de PED se rapporte aux États se trouvant dans une situation intermédiaire, à la différence des pays les moins avancés (PMA). Pour une question de commodité, en raison de la porosité des notions, nous fusionnerons dans PED tous les autres types que nous venons de citer. Ainsi cela nous permettra d'opposer les PED aux pays dits traditionnellement développés.

* 118 La première consultation opposait le Singapour à la Malaisie à propos de la prohibition des importations de polyéthylène et de polypropylène par le second État. La seconde affaire opposait le Brésil et le Venezuela aux États - Unis à propos des normes à l'essence ancienne et nouvelle formule, États -Unis - Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules

* 119 Cette affaire est en passe d'être résolue, en effet le 15 décembre 2009, l'Union Européenne a conclu avec les États - Unis et les pays latino-américain producteurs de bananes un accord visant à mettre fin au différend qui était relatif au traitement différentiel accordé par la Communauté Européenne aux importations de bananes en provenance des pays ACP, www.wto.org/french/res.f/booksp_f/anrep_f/anrep10_chap4_fpdf, p. 81-82

* 120 Ibid, art. Cit, p. 82

* 121 C'est à ce titre que certains pays ACP ont participé à l'affaire CE - Bananes III, car ils craignaient que l'issue du différend ne porte atteinte aux avantages dont ils jouissaient pour leurs exportations de bananes.

* 122 FABRI, (R), art. cip, p...

* 123 SHAFFER, ( G), « How to make of WTO dispute settlement system work for developping countries : some proactive developping country strategies », ICTSD, resource paper n° 5, cité par MACHROUH Jamal, « justice et développement selon l'Organisation Mondiale du Commerce », édition l'Harmattan, Série le monde en question, Collection L'esprit économique, 2008, p.197.

* 124 MACHROUH, (J), op. Cit, p.190

* 125 Dans la période allant de janvier 1995 à décembre 2006, les États - Unis ont été, dans les 96 déposés contre les pays développés, l'objet de 38 plaintes. Le Brésil, la Corée, l'Inde, et le Mexique ont un taux de 58% de plainte contre les États-Unis.

* 126 SIROEN, (J-M), « l'unilatéralisme des Etats-Unis », www.diplomatie.gouv.fr/fr/IMG/pdf/FD001185.pdf, p.1

* 127 www.fao.org/docrep/008/y5667f/y5667f00.htm

* 128 Le Conseil Économique et social des Nations Unies a publié, à la date du 21 décembre 2003, que 34 États africains sont des PMA sur les 54 existant, 10 États se retrouvent en Asie, 5 en Océanie, et 1 pour le continent Américain. http://fr.wikipedia.org/wiki/Pays_les_moins_avanc%C3%A9s

* 129 MACHROUH, (J), op. Cit, p.215

* 130 Il faut indiquer que des Etats tels que l'Egypte ou l'Afrique du sud n'ont pas encore été demandeur à l'action, ils ont été défendeur dans des procédures du SRD. L'Égypte fut dans la position de défendeur quatre fois et l'Afrique du Sud trois fois.

* 131 Au bénin, au Burkina Faso, au Mali et au Tchad, la production du coton représente 5 à 10 % du PIB. Il occupe une place centrale dans leur balance commerciale avec plus de 30 % de recettes d'exportation totales et 60 % des recettes d'exportation agricoles. http://www.acpsec.org/fr/cotton/9-modalit%C3%A9s%20groupe%20africain.htm.

* 132 En 2003, sur la revendication de leurs organisations paysannes en charge de la question coton, les 4 Etats précités lancent en avril 2003, l'initiative sectorielle sur le coton. Un texte est adopté et transmis par le Bénin en leurs noms à l'OMC. A Cancun au Mexique, la question fut le point d'achoppement entre les PMA et la Communauté Européenne et sa non résolution est l'une des causes de l'échec de cette conférence en 2003. http://www.gret.org/publications/ouvrages/infoomc/fr/F04.html