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Commerce et investissements étrangers directs (IED) - l'intérêt des pays en développement dans un cadre multilatéral des investissements étrangers negocié à  l'OMC


par Daniel Dantas
Université Paris I Sorbonne - DEA Droit International 2005
Dans la categorie: Economie et Finance
   

Disponible en mode multipage

Commerce et investissements étrangers directs (IED) - l'intérêt des pays en développement dans un cadre multilatéral des investissements étrangers negocié à l'OMC

SOMMAIRE

Introduction...........................................................................................................................02

1. Le cadre juridique mis à disposition des investisseurs étrangers au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce........................................................................................................04

I. Le TRIMs et le GATS : le premier évoquant un essai de libéralisation des investissements et le deuxième comme un outil d'accès aux marchés........................04

A. Le TRIMs : une essai de liberaliser les investissements.........................................08

B. Le GATS comme un outil d'accèss aux marchés par le biais de la libéralisation des services.........................................................................................................................15

II. L'importante prémisse des questions liées à une politique de non-discrimination mises-en-oeuvre dans les accords de l'OMC...............................................................20

2. Un cadre multilatéral des investissements étrangers, le rôle de l'OMC et les intérêts des pays en développement.........................................................................................................31

I. La souveraineté des pays en développement au détriment d'une application vaste des principes non-discrimatoires..................................................................................31

A. Le principe du traitement national..........................................................................32

B. Le principe du traitement de la nation la plus favorisée.........................................36

C. Um cadre multilateral des investissements étrangers tout en tenant compte les intérêts des pays en développement.............................................................................39

D. L'enjeux de la souveraineté des PED par rapport à la portée des principes de non-discrimination dans un accord multilatéral des investissements..................................41

E. L'OMC comme l'éventuel enceinte de négociation pour un accord multilatéral sur les investissements.......................................................................................................51

II. Les investissements internationaux directs et les problèmes de balance-de-paiements.....................................................................................................................58

A. Exceptions et sauvegardes concernant la balance de paiements.............................59

B. Investissements étrangers directs et les balances de paiements..............................62

Conclusion............................................................................................................................68

Bibliographie.........................................................................................................................70

INTRODUCTION

« La connaissance est en elle-même, puissance. » Cette citation de Francis Bacon pourrait très bien résumer l'un des problèmes du présent travail et, néanmois, peut servir de prémisse pour cette introduction.

À l'heure actuelle on s'apercevoit d'un cadre global des investissements que n'a rien de définit : en fait, la situation réelle c'est justement le contraire. On se retrouve dans une espèce de phase de transition juridique.

Le Droit International des Investissements est né de la nécessité de s'assurer une protection majeure aux investisseurs étrangers à l'époque de la vague des expropriation et nationalisations pendant les années 60 et 70, effectué par les pays anciennes colonies, sous l'argumentation de la préocupation de préserver une souveraineté permanente sur ses ressources naturelles. Il va sans dire que la promotion des investissements étrangers est un corolaire immédiate de la securité que lui sera accordé. L'environnement actuel concernant le flux des investissements - contrairement à l'époque des expropriations et nationalisations des années 70 - est nettement favorable et, plus loin, les pays en développement adoptent même des politiques de incitation à ces mêmes investissements étrangers.

Il va sans dire que cette politique d'incitation dont ont une tendence à l'adopter les pays en développement a une explication très simple : les investissements étrangers, pricipalement sa modalité d'investissements étrangers directs (IED) ont une grande importance pour que ses pays puissent aboutir à leurs objectifs de croissance et progrès et puissent achever leurs politiques qui fomentent le développement.

Nonobstant, toute l'importance que demeure autour des investissements étrangers et notamment les investissements étrangers directs, le cadre juridique multilatéral mis en place actuellement ne possede pas des règle concises, uniques et définies que puissent leur mèner sur le bon chemin: on ne trouve guère des normes éparses et des tentatives de multilatéralisation qu'on échoué, tels son les cas de l'Organisation Mondiale du Commerce (l'OMC) et de l'Accord Multilatéral des Investissements (l'AMI), dont l'enceinet était l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques, l'OCDE.

Au sein de l'OMC, on trouve des réglementations éparses et séparés sur le thème des investissements, partagés et distribués dans l'accord TRIMs (ou MIC, les mesures qui touchent le commerce), le GATS (ou AGCS, l'accord général sur le commerce de services), l'accord TRIPs (ou, en français, ADPIC, accord sur les droits de propriété intelectuelle qui touchent le commerce) et l'ASMC. Il faut bien voir que la portée de ces accords est extrêmement restricte, limités aux seules mesures d'investissement qui touchent le commerce.

Cependant, le moment est très favorable pour l'instauration d'un cadre général de règles sur l'investissement. D'une partie, le numéro toujours croissant des BIT (les TBI, traités bilatéraux d'investissement) contractés entre les divers pays, mais davantage entre les pays du Nord et du Sud, tout en révelant une tendence mondiale actuelle du flux des investissements transfrontaliers. D'ailleurs, les règles et normes existantes et en vigueur à l'heure actuelle, bien même les tentatives de multilatéralisation que n'ont pas vu le jour, donnent une base pas du tout faible pour l'implementation d'un tel accord multilatéral.

Un cadre multilatéral envisagé : il y demeure toutefois la nécessité des s'observer les intérêts et besoins des pays en développement, tout en préservant ses droits souverains de règlementer l'admission des investisseurs étrangers dans leur territoire, pour qu'on puisse aboutir à avoir un cadre multilatéral des investissements qui fomente réellement l'évolution et le progès mondiaux.

Ces propositions observés, on peut faire de sorte que la citation de Francis Bacon, qui disait que la connassance est déjà une source de puissance, devienne celle de Victor Hugo, qui disait que « dans connaître, il y a naître » et de cette manière, les pays en développement qui detiennent les technologies le plus avancées puissent leur disseminer en les implementant au sein des pays en développement, tout en contribuant, ainsi, pour la naissance d'une nouvelle époque de progrès et développement globales.

Le présent travail est partagé en deux parties. La première vise a étudier les accords et traités concernants aux investissements mises en place et en vigueur à l'heure actuelle : elle est divisée en deux sous-parties, la première concernente aux accords existantes au sein de l'OMC, notamment le TRIMs comme un essai de libéraliser les investissements et le GATS comme un outil conçu aux investisseurs étrangers d'accès aux marchés.

La deuxième intentione analyser les possibilités de mise-en-place d'un cadre général d'un accord multilatéral concernant les investissements, tout en considérant le caractère inévitable que dans lequel cet accord se montre et tout en prennant compte des pays en développement : elle est divisée également en deux sous-parties, la première se bornant à vérifier le rapport existant entre le droit de souveraineté des pays d'accueil des investissements et les principes de non-discrimination, notamment le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée et la deuxième se limitant à analyser les problèmes et solutions que les investissements étrangers, surtout sa modalité des investissements étrangers directs, peuvent apporter aux balances de paiements des pays d'accueil, étant ces derniers, normalement, les pays en développement.

1. LE CADRE JURIDIQUE MISE À DISPOSITION DES INVESTISSEURS ÉTRANGERS AU SEIN DE L'ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

Dans cette première partie du présent travail, on se propose à analyser, tout à la fois, les accords GATS et TRIMs et ses spécificités (I), tout en faisant un étude des rapports qu'ils ont rajouté à la question des investissements internationaux. Ensuite, on se bornera à étudier l'importante prémisse des questions liées à des pratiques de non-discrimination (II) au sein de l'OMC.

I. Le TRIMs et le GATS : le premier évoquant un essai de libéralisation des investissements et le deuxième comme un outil d'accès aux marchés.

Le sujet des investissements a été introduí dans le cadre des préoccupations de l'Organisation Mondiale du Commerce - l'OMC - en 1996, d'après la première Réunion Ministerielle de cette organisation, qui a eu lieu en Singapour1(*). Un autre important résultat auquel la Réunion de Singapour a abouti était la création d'un group de travail chargé d'analyser et étudier les rélations entre commerce et investissement, n'ayant pas, néanmoins, mandat pour donner naissance à des négotiations des termes concernents à un accord multilatérals des investissements2(*) : il s'agit du Groupe de Travail sur les Relations entre le Commerce et l'Investissement - le WGTI, en accordance à son equivalent traduction en anglais, « Working Group on the Relationship between Trade and Investment. »

Quand il s'agit d'investissements, il est fondamental de faire une différentiation entre ses deux categories : les investissements nommés de portfolio et les investissements étrangers directs (IED). Les premiers peuvent être compris comme le genre d'investissement ayant comme but le profit, l'obtention de bénéfices, sans avoir aucune préoccupation par rapport à la gestion ou contrôle des établissements ou des affaires où était investi le capital3(*). Les investissements étrangers directs, par contre, selon la définition du Fond Monétaire International (FMI), sont « la espèce d'investissement internacional dénotative du but, de la partie d'une entreprise ayant résidence d'une économie, d'obtenir une participation durable dans une entreprise résidente dans une autre économie4(*). » Comme déjà expliqué, le présent travail a pour cible étudier l'immixtion des IED dans le cadre de l'indissociable relation entre commerce et investissement et est, pourtant, à ce type d'investissement qu'on va se restreindre.

Cependant, la définition de investissement étranger direct est un thème toujours polemique, restant object de diverses propositions de la partie des pays développés comme des pays en développement, en ce que concerne l'implementation d'un accord multilatéral des investissements. L'analyse de cette pluralité d'avis sera la substance d'une autre partie du présent travail.

Tout en revenant à l'adoption et à l'inclusion des investissements au sein de l'OMC, on observe le sujet déjà règlementé, mais d'une façon éparse, dispersé et decentralisé parmi ses nombreux accords : les accords sur des mesures concernant les investissements et liées au commerce (les MIC); les accords sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (les ADPIC) ; l'accord relatif aux subventions et aux mesures compensatoires (l'ASMC) et l'accord général sur le commerce de services (le GATS, pour « general agreement on trade of services ».) Le TRIMs et le GATS, étant les deux accords qu'on le plus d'importance et relevance pour le sujet traité dans ce travail, seront étudiés plus profondément dans les prochaines pages ; mais avant il se fait indispensable une brève récapitulation du thème à l'OMC, de l'Uruguay Round jusqu'à l'échec de la Réunion Ministerielle de Cancún, tout en passant pour le thèmes de la Réunion de Singapour qui ont été incorporé par l'agenda de développement de Doha.

L'Organisation Mondiale du Commerce, tel qu'on la connais aujourd'hui, fût le résultat du Cycle de l'Uruguay, le « millenium round », en 1995 ; nonobstant, le thème des investissements ne serait pas inclus dans le cadre des accords de l'OMC jusqu'à l'année suivante, 1996, pour occasion de la première réunion ministerielle de la supra citée organisation, qui a eu lieu à Singapour. Malgré cela, le sujet investissements, à la similitude d'autres sujets, avait déjà été parmi les propositions de la Charte de la Havane, dans les années 50, qui aspirait créer l'Organisation Internationale du Commerce (OIC)5(*).

La non-ratification de la Charte de la Havane par le Congrès des États-Unis a eu pour conséquence l'entrée en viguer de la partie relative uniquement au commerce de biens, l'accord général sur les tarifs et le commerce, le GATT, conçu pour remplir les fonctions d'un accord temporaire mais qui a duré presque 50 ans. Et dans le cadre du GATT, de facto, le thème des investissements a été traité toujours d'une façon secondaire, marginal. C'est seulement beaucoup plus tard, à la fin des années 70, au cycle de Toquio, qu'on contemple la négociation de quelques thèmes spécifiques comme les subventions, les obstacles techniques au commerce et les achats gouvernementaux, qui peuvent être relationés à la création des conditions favorables pour la croissance des investissements.

Après l'avent de l'OMC, il est possible de remarquer l'adoption de règles et préceptes, malgré éparpillés, concernant les investissements, comme est le cas du TRIMs, du GATS, de l'accord TRIPs et de l'ASCM. Mais c'est seulement à l'occasion du cycle de Singapour que s'est crée un Group de Travail sur les relations entre le Commerce et l'Investissement (désormais WGTI, sa sigle en anglais), chargé d'examiner les liasons et les interdépendences entre, bien évidemment, le commerce et les investissements. À Singapour, en 1996, fût negocié les sujets de définition sur le thème « Investment and Competition », qui veut dire, comme de facile déduction malgré les differents racines philologiques, « Investissement et Compétition » et, dans cette réunion, étaient decidés la créacion de deux groupes de travail : l'un chargé d'examiner la relation entre le commerce et l'investissement et l'autre responsable pour étudier les problèmes adressés par les Membres concernant les politiques de contrôle du commerce et de la compétition, comme par exemple les pratiques anti-compétitives, ayant pour but identifier des zones que puissent faire object d'une future considération dans le cadre de l'OMC.

Le prochain pas pris pour les négociateurs de l'OMC en ce que concerne les investissements s'est donné à l'occasion de la 4ème Réunion Ministerielle qui a eu lieu à Doha, Qatar, en 2001. Dans ce moment-là, fût implementé au sein de l'OMC une « cycle de développement », qu'aurait là son début, tout en ayant dans la Réunion Ministerielle de Cancún deux années après son étape intermédiaire et y finissant dans une prochaine Réunion, en 2005. Aussi méritant être constaté, ici fût elaboré une Déclaration Ministerielle, qui detaillait le programme de travail conféré au Group de Travail crée à l'époque de Singapour, compétence limité pour analiser, étudier et clarifier surtout les questions centraux, reconnues dans son paragraphe 22, qui disposaient sur la portée et la definition du thème investissements, la transparence, la non-discrimination, modalité pour des engagements avant établissement reposant sur un approche fondé sur des listes positives de type AGCS (ou GATS), dispositions relatives au développement et consultations et réglement des différends entre les membres. Néanmoins, la Déclaration de Doha, dans le paragraphe 20, reconnait aussi « les arguments en faveur d'un cadre multilatéral destiné à assurer des conditions transparentes, stables et prévisibles pour l'investissement transfrontière à long terme, en particulier l'investissement étranger direct à long terme, qui contribuera à l'expansion du commerce. »

Encore au Qatar, les sujets de la Réunion Ministerielle de Singapour ont été repris et réorganisés dans l'Agenda Doha de développement, mais étant donné que le « cycle du développement » de l'OMC devrait se dérrouler pendant deux autres Réunions Ministerielles - 2003 et 2005 - le sujet des investissements à Doha fût marqué par le commencement des négociations ayant pour but harmoniser les lois nationales des pays Membres qui controlaient l'entrée et l'admission des investissements étrangers et, bien même, des études pour l'établissement des mécanismes de protéction aux investissements étrangers directs6(*). Le cycle de Doha est fini avec quelques « victoires » pour les pays en développement - notamment dans les domaines de la propriété intellectuelle (TRIPs), comme fût le cas du Brésil - mais sans aboutir à aucun résultat expressif.

Deux années plus tard a eu lieu, au Mexique, la 5ème Réunion Ministerielle de l'OMC, le cycle de Cancún. Cancún fût marqué manifestement pour son échec, causé, notamment par les divergences et les disparités de négociation des thèmes de Singapour entre les Membres.

Tout en donnant suite au « cycle du développement » commencé à Doha, Cancún devrait, parmi des autres sujets, reprendre les quatre points originairement nés à l'occasion de Singapour ; dans d'autres mots, Cancún devrait poursuivre les négociations initiés à Doha. Cependant, quand l'Union Européenne a decidé adopter et maintenir la position de ne discuter pas les thèmes concernants à l'agriculture jusqu'au moment où seraient négociés les points de Singapour7(*), le ton de voix des pays en développement a changé et la prédisposition pour négocier s'est dissipé. Préalablement, cette position adopté par l'Union Européenne a demeuré contesté par la Corée du Sud, l'Indonesie et la Malasie, toutefois, à cause de l'insistance, de la partie de l'UE, de maintenir une politique d'inflexibilité, l'exemple de ces pays asiatiques fût suivi pour les autres pays en développement, résultant la fin de la Réunion Ministerielle et l'échec des négociations des thèmes de Singapour. Bien sûr, les cause de l'échec de cette Réunion Ministerielle sont beaucoup plus complexes et englobent des sujets beaucoup plus diverses, mais en résumé, le cycle de Cancún a aussi compromit l'agenda de Doha : les pays Membres ont échoué a definir une calendrier et des modalités de négotiation qu'on étaient fixés par la Réunion au Qatar en 2001.

En dépit de l'échec de la Réunion Ministerielle de Cancún et du conséquent retardement de l'agenda de Doha que contenait les thèmes de Singapour, le sujet des investissements - et particulièrement des investissements étrangers directs, connus par la sigle IED - retrouve, dans le cadre de l'Organisation Mondiale du Commerce, une réglementation, quoique éparse et épandu et encore loin d'être satisfaisante, nonobstant bien fondée et dotée d'une certaine cohérence.

Comme déjà cité, le sujet des investissements et des investissemnts étrangers direct retrouve point d'appui dans les accords TRIPs e TRIMs et dans l'accord général sur le commerce des services, le GATS. Pour avoir une importance majeure pour le thème proposé, le TRIMs et le GATS feront object d'une étude plus detaillé dans le présent travail.

À la suite, dans une première sous-partie, le TRIMs sera analisé d'un point de vue juridique (A), tout en tissant une éxègese de ses articles et de l'application de ceux-ci fait par les Membres dans les affaires les plus célébres et aussi analisant le TRIMs comme un instrument d'essai de libéraliser le cadre internacional des investissements; dans un deuxième moment, le GATS sera l'objet d'étude (B) : ses particularités, les rapports service/investissement et bien même une analise du GATS comme un outil, pour les investisseurs étrangers, d'accèss aux marchés.

A. Le TRIMs : une essai de liberaliser les investissements ?

Les accords TRIMs ont été insérés au coeur de l'OMC à l'occasion du « Millenium Round », le cycle de l'Uruguay de 1995. Mais le thème investissements fût antérieurement l'objet de discussions dans la sphère internationale il y avait déjà longtemps, plus précisement à l'époque de la Conférence de Bretton-Woods, dans la période d'après-guerre en 1945, d'où on observe l'idéalisation des trois piliers du système commercial et financier mondial : Le Fond Monétaire International (FMI), la Banque Internationale pour la Reconstruction et le Développement (BIRD) et l'Organisation Internationale du Commerce (OIC) ; la dernière aurait eu la fonction de discuter les sujets concernants à l'investissement, mais, comme on sait très bien, l'idée n'a pas abouti et le motif n'est pas du tout surprenant : le Congrès des États-Unis s'est refusé a ratifier la déclaration et le projet a effondré.

Le sujet des investissements fût objet de discussion de nouveau seulement dans le déjà susdit cycle de l'Uruguay, tout en culminant avec l'implementation de l'OMC en remplaçant le « provisoire » GATT, mais en conservant ses précepts. Cependant, pour bien comprendre le pourquoi de l'inclusion du TRIMs dans le cadre général - le TRIMs figure dans l'annexe 1.A de la Charte de l'OMC - de l'Organisation, il est nécessaire revenir à l'époque du GATT 47 pour qu'on puisse analyser quelques facteurs et éléments qui ont donné naissance a les justificatives pour la jonction d'un accord concernant les mesures d'investissement que touchaient le commerce mondial au sein de l'Organisation.

Un litige entre les États-Unis et le Canada, daté du début des années 80, interposé à l'Organe d'Appel du GATT et que portait sur « la pratique administrative que le Gouvernement d'Ottawa avait greffée sur la loi Canadienne de 19738(*) », régulatrice des investissements étrangers. Ladite loi permettait aux autorités compétentes canadiénnes d'exiger, comme requisition pour l'admission des investisseurs étrangers dans son territoire, la réalisation de certains « performance requirements », que peut être traduit comme obligations de résultat9(*) : les autorités posaient l'exigence de souscription, de la partie des investisseurs étrangers, avant même qu'ils recevaient l'autorisation d'effectuer l'opération envisagée, des engagements de trois ordres, soient ils des engagements de fabrication au Canada, des engagements d'approvisionnement au Canada et des engagements d'exportation hors du Canada10(*).

À la lumière du cas, le Gouvernement des État-Unis, tout en prennant compte que les pratiques adoptés par le Gouvernement d'Ottawa étaient a contrario sensu de tout ce qu'était discipliné dans le GATT, requiert, préalablement, l'ouverture d'un procès de consultations - la procédure non-contentieuse de l'Organe de Règlement des Différends de l'OMC - et, n'ayant lesdites consultations achevée rien de satisfaisant, les États-Unis, ultérieurement, initient la phase contentieuse tout en demandant l'instauration d'un Group Spécial (panel) au sein du GATT. Après avoir été reconnue la compétence du GATT sur la matière - normalement l'organisme international ne prendrait pas la responsabilité d'analyser la loi canadienne per se, mais les pratiques gouvernamentales qui pouvaient gérer des effets nocives sur le commerce mondial des marchandises11(*)-, le panel, déjà instauré au sein de l'ORD, initie les analyses et les dispositions concernant les engagements exigés par le Gouvernement canadien sur la fabrication, l'appriviosennement et l'exportation des produits fabriqués par les investisseurs étrangers.

En résumé, le rapport du Group Spécial concluait que les engagements de fabrication n'étaient pas parmis les sujets qui faisaient la compétence du GATT et, pourtant, restaient défendus de quelque analyse postérieure ; les engagements d'approvisionnement allaient contre certaines restrictiones présentes au art. III, paragraphe 4 de l'Acord Général et, finalement mais non moins important, les engagements d'exportation n'étaient pas incompatibles du tout avec le GATT12(*). Telles décisiones du GATT ont servi de base et fondament pour la créacion du TRIMs et s'insertion dans la déclaration de Punta del Leste, à l'occasion du cycle de l'Uruguay.

Le TRIMs, malgré le fait qu'il ne règle que les mesures de investissement qui affectent le commerce, fût le premier groupement de normes qui traitait exclusivement du thème investissements. Et, même pendant le procès d'adoption de cet ensemble de normes, il se mostrait déjà patent la diversité d'opinions entre les pays développés et les pays en développement (divergence que continue toujours actuellement) : au pas que les premiers ont canalisé leurs efforts dans la diréction d'une réglementation des mesures d'investissement et, conséquentement, pour une limitation de l'opération des Gouvernements des pays d'accueil - particulièrement les pays en développement - sur les investissements étrangers, les deuxièmes ont cherché une maintenance des standards minimales de réglementation et interventionnisme sur ces mêmes investissements étrangers, avec une plus grande liberté d'application des TRIMs13(*), comme une manière de possibiliter un développement equilibré de son propre marché interne.

Et c'est dû a ce discordance entre pays développés et pays en développement que à la fin du cycle de l'Uruguai on a abouti, dans le cadre des investissements, seulement à établir l'accord TRIMs : ici, l'usage du terme seulement veut démontrer le peut accompli face à l'ampleur des règlementations et mesures encore a accorder ; nonobstant, le fait de s'avoir enraciné un type d'accord au sein d'une Organisation Internationale et d'avoir trouvé une sorte de point commun entre les pays développés et en développement ne pouvait pas être envisagé comme étant déjà une conquête.

Grosso modo, l'accord TRIMs aurait pour but principal restreindre les politiques des pays Membres que trangressaient les règles imposés par l'OMC, plus spécifiquement les principes consacrés au sein du GATT 1994 du traitement national et de l'élimination des restrictions quantitatives - articles III.4 et XI.1, respectivement - liées aux investissements internationaux, en faisant référence, toutefois, à seulement ceux qui touchent le commerce.

Certes, l'adoption des nouvelles TRIMs pour des pays Membres de l'Organisation Mondiale du Commerce qui vont à l'encontre de l'article III relatif au traitement national et de l'article XI relatif à la suppression des restrictions quantitatives sont désormais interdites14(*) dûes a son caractère de restreindre et/ou mettre des obstacles au commerce ; néanmoins, en ce que concerne ceux qui existaient auparavant, à celles-ci on vérifie la préscription des termes pour que les divers pays Membres procédaient a les rétirer, les enlever de leur ensemble de normes juridiques15(*).

Telles mesures adoptées pour des pays en développement qui respectaient pas les articles III et XI préconisées au sein du GATT n'étaient pas bien vues pour les pays développés : ces derniers les consideraient comme étant des mesures qu'avaient des effects distorsives au commerce, étant inclusif capable de constituer une nouvelle façon de proteccionisme16(*).

D'une côté, selon la doctrine du professeur Michel Rainelli, les mesures d'investissement qui touchent le commerce auraient aussi comme but, limiter les effets négatifs des investissement étrangers concernant le commerce de marchandises, tout en donnant comme exemple les ventes contrôlées, la transference et la fixation des prix et bien même la répartition des marchés. Ces mesures pouvaient être, donc, considerées comme des instruments de politique économique, prêtes a promouvoir le développement.

Beaucoup s'est discuté sur ces mesures qui, une fois adoptées, pouvaient promouvoir une notable et visible accelération du développement et de la croissance économique dans les pays appelés du Sud. Quoi qu'elles soient des mesures liées à un caractère de transfert de technologie, de dissemination de savoir-faire ou même de securité à l'industrie interne, on peut observer et citer trois groupes de mesures d'investissement qui sont fréquemment proposées par les pays en développement.

1. des règles de contenu local, c'est-a-dire, des règles qui chargent l'obligation d'une percentage minimale de composantes d'origine locale pour qu'um bien soit considere comme étant national et, pourtant, dispense des impositions douanières ;

2. des règles d'équilibre du commerce éxterieur, c'est-à-dire, des règles qui imposent une «couverture» des importations de l'entreprise par um numéro determiné et précis d'exportations ;

3. des règles d'observance minimale d'exportations, c'est-à-dire, la possibilite des investisseurs étrangers sont soumis à la condition de destine une partie de as production à l'exportation à la palce du marché interne du pays hôte comme une condition pour être admis dans le territoire dudit pays.

L'interpretation des articles que contient l'accord TRIMs.

Se fait importante ici une analyse plus didatique et detaillée des articles composantes l'accord sur les TRIMs, tout en donnat une enphase spéciale à ceux qui étaient l'objet des litiges et qui se sont soumis à l'examen d'un panel et de l'Organe d'Appel de l'Organe de Règlement de Différends au sein de l'OMC.

Tout d'abord, l'article 1 du TRIMs fait référence seulement à la portée de l'accord : une introduction à l'application du même, tout en déterminat que le TRIMs n'abritent que des mesures d'investissement qui touchent le commerce.

L'article 2, et peut-être le plus important et le plus controverse article de l'accord du point de vue des pays développés et en développement, reprend dans l'accord les déjà consacrés (par les articles III et XI du GATT) principe17(*) du traitement national et l'obligation d'élimination des restrictions quantitatives.

L'affaire Indonesie - autos a eu comme fondament ce même article 2 du TRIMs. Dans cet affaire, la Communauté Européenne et les États Unis allegaient que le programme automobilistique indonésien daté de 1993, pour le biais de la concession des bénéfices fiscaux a des voitures qui avaient, y compris dans sa valeur totale, une proportion determiné des composantes nationaux (ça veut dire, des composantes indonésiens) et par le biais de la concession des bénéfices douanièrs aux parties et composantes importés qui seraient utilisés dans les voitures auxquelles avaient été incorporés une certaine proprtions des produits domestiques, allait à l'encontre des dispositions de l'article 2 du TRIMs et aussi à l'encontre de l'article III.4 du GATT 1994. Le Japon, la Communauté Européenne et les États-Unis ont allégué aussi que le programme automobilistique indonésien de 1996, tout en fournissant aux composantes nationaux certaines prérogatives liées à des bénéfices fiscaus pour des automobiles nationaux - qui, par définition, auraient dû avoir une valeur percentuelle de composantes nationaux dans sa composition - et tout en fournissant aussi des prérogatives douanières pour des parties et composantes importés qui seraient incorporés à des automobiles nationaux, allaient à l'encontre des dispositions de l'article 2 du TRIMs et de l'article III.4 du GATT 1994. En résumé, après avoir le Group Spécial (ou le panel) decidé si lesdites mesures seraient des « mesures d'ivestissement » et, ensuite, avoir decidé si les mesures toucheraient le commerce - trade-related -, il a donné sa décision concernant l'incohérence ou pas avec l'article III du GATT 1994 faisant référence au traitement national et, consequémment, l'incohérence avec l'accord TRIMs. Les mesures adoptés par le Gouvernement Indonésien étaient consideres par le Group Spécial, base sur les Listes Ilustratives de l'article 2 de l'accord TRIMs, comme étant caracterisés comme des «avantages»18(*) et, pourtant, n'étant pas d'accord avec lê príncipe du traitement national evoqué dans ledit accord TRIMs et bien même dans l'article III du GATT 1994.

Les autres affaires19(*) qui ont été decidés à la lumière de l'article 2 du TRIMs sont les affaires de la Communauté Européenne - Bananas III (désormais EC-bananas III) et Canada- auto ; dans le première, qu'avait pour sujet la procédure de placement des licenses d'importation de la Communauté Européenne dans une catégorie spéciale, le Gropu Spécial a decidé incohérentes avec ledit accord ; en ce que concerne le deuxième affaire, qu'avait pour sujet l'augmentation, par le Gouvernement du Canada, de la valeur des automobiles manufacturés au Canada mais destinés à un marché autre que le canadién par rapport à des automobiles destinés à la consumation du marché interne canadién, après avoir éxaminer les vissicitudes entre les propositions de caractère générales du GATT et la spécificité du TRIMS - l'explication et l'analyse plus approfondi de ces vicissitudes n'étant pas le but du présent travail, on se tiendra pas longtemps sur elles - le Group Spécial a rejeté les plaintes selon lasquelles cettes prérogatives du Gouvernement du Canada enfreindraient de quelque façon les dispositions de l'article III.4 du GATT 1994 ou de l'accord sur les mesures d'investissement qui touchent le commerce, le TRIMs.

L'article 3 prescrit l'application des exception au sein du TRIMs: cet article a été cité et examiné de façon brève à l'occasion de l'affaire Indonesie - autos.

On observe dans l'article 4, extremement important pour les pays en développement, la présentation des exceptions proprement dites - les dérogations - comme une forme d'équilibrer des problèmes de balance-de-paiements. Comme nous apprendent les professeurs Carreau et Juillard, le but de ces dérogations est de permettre aux pays en développement adopter, de façon provisoire, des mesures TRIMs dans l'espoir qu'elles puissent mèner à la solution pour des problèmes dans leurs balance-de-paiements20(*).

Au pas que l'article 5 dispose sur les notifications et les accords transitoires, l'article 6 dispose sur l'importance du rôle que joue la transparence dans l'accord TRIMs.

L'article 7 dispose sur le Comitee responsable pour les mesures d'investissement qui touchent le commerce (désormais, le « Comitee »). La chose la plus remarquable considérant le présent travail est verifiée dans le paragraphe 3, dans lequel on peut lire que le Comitee sera responsable pour surveiller les opérations de l'accord TRIMs, et bien même il devra reporter ses conclusions dans une base annuelle au Conseil pour le Commerce des Marchandises.

Dans l'article 8, il y a les dispositions relatives à la procédure de réglement des différends ; l'accord TRIMs reprend ici les articles XXII et XXIII du GATT 1994, incorporés au Memorandum de Réglement des Différends. Jusqu'au présent moment il n'existent que trois litiges qu'on evoqué la jurisprudence existant dans ledit accord : ses respectives dénominations, ses numérations auprès de l'OMC et les articles evoqués sont précises ci-dessus, dans une petite boîte explicative :

 

Affaire

No. Dans le cadre de l'OMC

Articles abordées

1

CE - Bananas III

WT/DS27

Articles II.1, Article V

2

Indonesie - Autos

WT/DS54,

WT/DS55,

WT/DS59,
WT/DS64

Articles II.1, Article V.4

3

Canada - Autos

WT/DS139,
WT/DS142

Article II

Dernièrement, l'article 9 de l'accord TRIMs énonce les obligations de révision du présent accord, désignés comme étant dues a être faites chaque 5 (cinq) années, sous la responsabilité du Conseil pour le Commerce des Marchandises.

Pourquoi le TRIMs est consideré comme étant un essait de libéraliser les investissements internationaux ?

L'accord TRIMs (ou MIC comme il est connu par sa traduction française), de la manière comme il est réglementé à l'heure actuelle, ne permettre pas une participation incisive, pénétrante de l'État d'accueil concernante à la régulation des investissements étrangers : une plus vaste liberté d'applications des mesures TRIMs, comme étant une manière de possibiliter un développement plus équilibre de son industrie et, conséquemment, son économie, est impossibilité par les propres dispositions de l'accord.

L'adaptation des préceptes consacrés au sein de l'Accord Général sur les Tarifs et le Commerce - le GATT -, cas du principe du traitement national et aussi de l'interdition à des mesures quantitatives, ne fait que contribuer pour augmenter les effets néfastes du phénomène de la globalisation : le traitement égal appliqué à des inégales. On observe aussi un genre de darwinisme commercial et social, où les intérêts de ceux qui sont les plus forts - naturellement, les pays développés - surpassent les nécessités de ceux qui sont les plus faibles - clairement, les pays en développement.

En vertu de ces faits, c'est nécessaire d'aborder, de façon préalable, deux aspects différents. Premièrement, au besoin des pays en développement de pouvoir réguler ou même intervenir aux investissements étrangers - et, parmi ces investissements, les plus importants sont les investissements internationaux directs, car ils sont l'un des facteurs favorisants du développement et de la croissance de ces pays - se sont oposées las mesures TRIMs, tout en leur interdisant d'adopter des mesures et de décréter des bornes regulatoires relatifs aux investissements sous l'argumentation que celles-là auriont le pouvoir de nuisir le commerce mondial. Mais est-ce qu'il serait vraiment dotée d'une cohérence inopposable, en faveur de la libéralisation du commerce mondial et d'une globalisation déjà présente, condamner les pays en développement a une croissance et une évolution - tout en considérnat que, même ayant des obstacles considérables, ils réusiraient a achever une croissance et une évolution ! - déséquilibrée et déjà trop tardée ?

Ensuite, un accord qu'ait comme facteur générateur le développement de tous les pays qui l'ont signé et ratifié et qui fomente la croissance mondiale par le biais de la réglementation du commerce international doit permettre un étalon minimale de discrimination de la partie des pays en développement ( les dérogations prévues n'étant pas suffisantes ) : le traitement inégal des inégales doit être admit, à la recherche de s'aboutir un modèle globale de développement et croissance juste et équilibrée.

Le TRIMs a ouvert le chemin pour une libéralisation dotée de protéction des investissements pour des investisseurs étrangers : telles mesures d'investissement qui touchent le commerce permettent à des entreprises multinationales un « pouvoir illimité » pour proumovoir l'investissement n'importe où et aussi rendant plus faible le droit gouvernamental souverain d'établir des régulations par rapport aux investissemnts internationaux. En limitant l'intervention de l'État importateur d'investissement, se limite aussi sa capacité d'utiliser et de canaliser l'entrée de ces mêmes investissements étrangers vers le développement interne.

Pourtant, grace à l'experience du TRIMs, c'est possible d'inférer qu'un posible, voire inévitable, accord multilatéral sur les investissements doit prendre en compte les intérêts et nécesités des pays en développement, de façon a ne pas permettre la vérification d'un accord philosophiquement unilatéral, dont juste les investisseurs étrangers - normalement ceux d'origine des pays développés, exportateurs de capital - ont les intérêts pris en compte. Néanmoins, ces sujets seront examinés de façon plus précise dans les prochaines pages, où l'importance sociale, politique, économique et même environnementale des investissements internationaux, et ici encore une fois, surtout les investissements internationaux directs, será analysé, tout en faisant une attention spéciale à l'importance de ceux-ci pour des pays en développement et à la nécessité d'une régulamentation internationale sur la matière qui prenne en compte les intérêts de ces derniers.

B. Le GATS comme un outil d'accèss aux marchés par le biais de la libéralisation des services.

Les dispositions sur les investissements contenues dans l'Accord Général sur le Commerce des Services (le GATS, en accordance avec sa traduction en anglais) se sont révelés, pendant les discussions concernants l'adoption d'un accord multilatéral sur les investissements - sujet que sera traité dans une autre occasion et qui est la problematique centrale du présent travail - beaucoup plus importantes que celles faisant partie de l'accord TRIMs, supra mentioné.

La raison pour cela est simple : l'une de modalités de fourniture des services prevue par le GATS s'agit de la présence commerciale. Ça se traduit clairement en une type d'investissement international transfrontalière. Ceci étant, les obligations du traitement de la nation la plus favorisée (NPF) et du traitement national (TN), bien même les engagements d'accèss aux marchés existants et negociés au sein du GATS ont un effet direct sur les investissements de la partie d'un pays Membre pour qu'il puisse mettre-en-oeuvre la fourniture des services dans le territoire des autres pays Membres.

Néanmoins, cette modalité de fourniture des services, par le biais de la présence commerciale transfrontalière n'est pas du tout, comme on pouvait bien s'attendre d'ailleurs, simple. Comme nous apprendent Carreau et Juillard, « la leçon de la complexité de l'opération de fourniture transfrontalière de services est claire : celle-ci, pour s'épanouir, a besoin de la présence d'autres libertés économiques sous-jacentes qui en permettent la mise-en-oeuvre. À l'echelle internationale, la libre prestation des services est liée à la libre circulation et au libre établissement des perdosnnes, à la liberté des paiements internationaux - tant courants qu'en capital -, ainsi qu'à la liberté des investissements - sans parler de la libre circulation des marchandises. La fourniture transfrontalière des services illustre mieux que n'importe quelle autre opération la profonde unité des échanges internationaux : des transactions économiques internationales libres impliquent une libre circulation parallèle et simultanée des personnes, des biens, des services et des capitaux21(*). »

Une économie internationale libre est, donc, fondée sur le marché22(*). Mais le régime des échanges internationaux qu'on observe actuellement est de facto loin de cette conception idéale : tout en renforçant ces arguments, la propre mise en oeuvre du GATS seulement à partir du 1er Janvier 1995 sert comme la pierre angulaire pour justifier les lacunes existantes dans la perspective d'une libéralisation du commerce international des services - qui risque, d'ailleurs, de s'achopper sur les restrictions déjà mises-en-place relatives aux secteurs peu ouverts du commerce internacional, comme est le cas du mouvement des personnes et marchandises et, bien évidemment, du secteur des investissements étrangers.

On infére e cela, donc, que le secteur des services a été un domaine longtemps négligé par les sciences économiques et les réglementations internationales. Le secteur des services est non saisissable. Il a longtemps subsisté un mépris de l'économie concernant l'importance des services. Toutefois, on observe aujourd'hui un mouvement contraire : le secteur des services est, à l'heure actuelle, l'un de plus important secteurs par l'économie des pays - la contribution des services dans le PIB des pays varie de 60 à 70%23(*) ! Il s'agit aussi d'un secteur qui change constamment avec l'évolution technologique, comme par exemple l'avent de l'Internet ou même de l'accroissement des services à distance.

Et c'est en vertu de cette importance croissante des services, surtout en ce que concerne la fourniture des services par le biais d'une présence commerciale qui caracterise une type d'investissement étranger, qu'on vérifie le rôle fondamental que joue un accord de la portée du GATS à l'heure actuelle.

Le GATS est un instrument très important de la nouvelle Organisation Internationale du Commerce et il represente un espèce d'inovation dans le champ du Droit International Economique. Contrairement au TRIMS qui se mouve au coeur du commerce de biens physiques, le GATS concerne le secteur des biens dites invisibles : l'accord des services explore une mer jamais auparavant naviguée.

Comme dit pour Carreau et Juillard24(*), « l'intervention de l'Etat  dans le domaine des services - géneralément plus accentuée que dans celui des merchandises  - se manifeste principalement par l'établissement de normes - parfois restrictives - concernant les conditions de concurrence ou les modalités de l'accès au marché. »

On ne se bornera pas ici, a étudier la totalité de l'instrument, dans ces diverses et riches nuances, mais seulement considérer ce qu'il dispose concernant aux investissements étrangers - ce qui, d'ailleurs, n'est pas beaucoup. L'inclusion du sujet des investissements est déjà vérifié dans l'article chargé de définir le champ d'application dudit Accord, dont il s'étend à la fourniture de services pour un fournisseur d'origine d'un pays Membre, par le biais d'une présence commercielle, dans le territoire d'un pays Membre autre que le tien, inclusif par le maintien d'un établissement ou d'une personne morale subsidiaire25(*). Ainsi, le GATS, par le biais de cette manière spécifique de prestation de services, l'une de ses quatre modalités possibles, est une norme évidente d'investissement international.

Le GATS faire inclure dans ses dispositions, quelques unes concernant les notification, la transparence, le traitement de la nation la plus favorisée, le traitement national, l'accès aux marchés, les subventions et de même l'interdiction à des restrictions à toutes opérations de change aussi dans les transactions courantes que dans les transactions en capitaux . L'objet du GATS englobe, par suite, la réalisation des réunions successives de négociation, à travers des lesquelles on aboutirait à l'implantation d'un régime progréssivement plus libéral d'échange entre les economies mondiales : la couverture de la question des investissements alors, serait croissante et inexorable.

On se trouve, à l'heure actuelle, face à un traité complex et ayant une considerable proportion de normes qui sont censées lier son pouvoir normatif, contraignant, à un consensus postérieur. Partagé en quatre parties, plusierus annexes et une liste de concessions nationales, l'importance du GATS relative au thème des investissements se trouve dans la Partie III, qui contient les dispositions relatives à l'accès au marché et au traitement national, qui ne sont pas renfermés comme des obligations générales, mais comme des engagements spécifiques qui sauront être inclus dans les dispositions nationales.

Ainsi, malgré primordial pour le traitement du capital étranger dans le secteur des services, le GATS ne peut être pas encore consideré comme un ensemble prêt et fini de normes, mais plutôt un espace pour des négociations, tou en respectant des règles que elle mêmes ont une tendence à évoluer dans le temps. Néanmoins, il est indispensable a noter que, en ce que concerne les services financiers, les transports maritimes et les telecommunications, bien même les transports aériens, ces matières sont réglementés par des textes normatifs et des groups de négociation spécifiques, ce qui donne une dimension toute spéciale au GATS.

Ensuite, il est convenable d'étudier séparemment les dispositives englobés par le GATS, en donnant une emphase spéciale à l'accès aux marchés et au traitement national.

Tout d'abord, le traitement de la nation la plus favorisée qui trouve sa réglementation dans l'article II du ATS et qui est, en thèorie, identique au traitement de la nation la plus favorisée du GATT : nonobstant, au sein du GATS, il est soumis à plusieurs exceptions, limitations et conditions en ce que concerne l'accès au marché et au traitement national. Dans la pratique, en étant la règle de l'accès aux marchés dépendant d'une concession multilatérale et, en étant spécifiqué par secteur et sub-secteur - et par pour pays ! - le principe trouve une application extremement diffuse dans la phase initiel du GATS : c'est uniquement après l'augmentation de les buts et de la portée des listes nationales que le traitement de la nation la plus favorisée eput être consideré comme ayant une application substantielle. En plus, une disposition spécifique vise à garantir l'exemption des obligations du traitement de la nation la plus favorisée dans le cas des structures d'intégration régional, tel étant le cas du Mercosur.

En ce que concerne la transparence, ne sont pas seulement les normes nationales de réglementation des services qui ont l'obligation de devemir publiques et notifiés à l'Organisation Mondiale du Commerce, mais aussi toutes les pratiques administratives d'une certaine fréquence ; nonobstant, sont aussi soumises à la publication toutes les informations substantives sur les secteurs de services, toutefois quelques unes sont soumises à des normes spécifiques de secret26(*).

L'article VI du GATS dispose que, une fois assuré l'accès aux marchés, par le biais de l'inclusion dans la liste nationale - système dit des listes « positives » - chaque service sera soumis à l'application des normes nationales de manière raisonable, objective et impartielle. Il demeure ainsi assuré le Droit qui possédent tous les États de réglementer la prestation de services dans l'ensemble de son territoire, dès qu'il soit vérifie l'adoption de l'application du principe du due process of law et de la révision judicielle des acts administratifs, tout en faisant une réserve aux réquisits constitutionels et/ou légales.

En ce que concerne l'accès aux marchés, plus spécifiquement, on peut dire que c'est ceux-ci l'élement caracteristique du GATS face aux dispositions du GATT : le droit d'accès aux marchés27(*). L'accès aux marchés est defini comme étant un instrument de politique par le biais duquel les gouvernements exercent-ils son pouvoir discritionnaire de imposer des réglementations à la prestation de services et à l'établissement des prestateurs de services dans son territoire. L'application automatique de l'égalité aux étrangers, dans le champ des services, et en particulier aux services d'investissement, est devenue impossible à cause de la nature extrêmement réglementé du traitement national qui a été appliqué au sein de plusieurs secteurs jusqu'à maintenant : la libéralisation des services qui sont beaucoup réglementés, comme par exemple ceux de telecommunication, est vu comme une traduction d'un désir de rénoncer à un certain degré d'autonomie et flexibilité en ce que concerne les politiques macroeconomiques et de développement, particulièrement dans les domaines de contrôle de change ou des politiques monetaires. Pour conclure, une fois assuré le droit d'accès - on répete, par le biais d'une concession dans une liste nationale - la règle du traitement national est appliqué : même ceci étant, tel traitement demeure soumis aux limites et conditions, discriminatoires ou non-discriminatoires, existantes dans la liste nationale, avec l'observation de ne se pouvoir pas établir des restrictions quantitatives, par exemple, en ce que concerne le numéro d'emplois ou à la limite de la valeur de l'investissement étranger28(*).

L'article XVII29(*) du GATS réflete l'article III.4 du GATT qui vise assurer aux services et aux investissements étrangers dans le secteur des services, un traitement non moins favorable à celui accordé aux national du pays d'accueil dans des circonstances et conditions identiques : au sein du GATS il ne saura être appliqué le traitement national que dans les hypothèses où l'accès aux marchés serait déjà garanti, ce qui s'agit d'un pouvoir discritionnaire de chaque pays Membre. Ce qu'on observe comme une particularité du GATS est l'exigence de que cette égalité - entre les investisseurs étrangers et les nationaux - soit substantive - in concreto - et pas formel, de façon que l'application de la norme juridique thèoriquement égalitaire n'aboutisse pas à une inégalité de traitement de facto. Dans un autre sens, le GATS ne s'oppose pas à une inégalité de traitement quand le bénéficiaire est l'étranger30(*).

EN CE QUE CONCERNE LES PROBLÈMES RELATIFS À LA BALANCE DE PAIEMENTS, L'ARTICLE XII DE L'AGCS AUTORISE UN MEMBRE À ADOPTER OU MAINTENIR DES RESTRICTIONS AUX PAIEMENTS OU TRANSFERTS POUR LES TRANSACTIONS LIÉES À SES ENGAGEMENTS "AU CAS OÙ SA BALANCE DES PAIEMENTS ET SA SITUATION FINANCIÈRE EXTÉRIEURE POSENT OU MENACENT DE POSER DE GRAVES DIFFICULTÉS". L'AGCS TIENT ÉGALEMENT COMPTE DE LA NÉCESSITÉ POUR LES MEMBRES EN VOIE DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE ET POUR LES ÉCONOMIES EN TRANSITION DE MAINTENIR UN NIVEAU DE RÉSERVES FINANCIÈRES SUFFISANT AUX FINS DE L'EXÉCUTION DE PROGRAMMES DE DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE.II. L'IMPORTANTE PRÉMISSE DES QUESTIONS LIÉES À UNE POLITIQUE DE NON-DISCRIMINATION MISES-EN-OEUVRE DANS LES ACCORDS DE L'OMC.

On a pu vérifier préalablement que les accords responsables pour la reglementation des investissements étrangers dans l'Organisation du Commerce, étant parmi celles-ci les plus importants le TRIMs (ou les accords MIC) et le GATS (connu par ses initiales françaises comme l'AGCS), comportent dans le cadre général de ses dispositions, les obligations sous lesquelles doivent les pays d'accueil des investissements étrangers Membres de ladite Institution, que sont relatives aux principes du traitement national (TN) e de la nation la plus favorisée (NPF) - ce dernier principe n'existant que dans l'accord GATS, le TRIMs ne faisant référence qu'au traitement national et à l'interdition des restriction quantitatives.

Les supra citées principes - traitement national et traitement de la nation la plus favorisée - sont des mesures que, apliquées au thème des investissements étrangers, garantissent l'adoption d'un traitement plus avantageux et propice aux investisseurs nationaux d'un pays autre que celle d'accueil, tout en les assurant une condition par laquelle il ne sauront recevoir un traitement inférieur31(*) à ce traitement destiné a des autres investisseurs étrangers et ni à des investisseurs et producteurs nationaux - pouvant, inclusif, être même supérieur des fois. Ces principes sont des elements qui composent une politique de non-discrimination des investisseurs étrangers, étant cette politique, comme on a déjà vu, adopté au sein du cadre général des accords précitées - le TRIMs et le GATS - de l'OMC bien même du cadre général de quelques traités bilateraux et regionaux fomentateurs d'investissement.

L'existence même de ces politiques de non-discrimination incorporées au cadre géneral - même si elles le sont faire de façon éparse - de l'OMC est expliquée et soutenue dû a des différents manières comme les investissements étrangers sont vus, soit par les pays développés - notamment les exportateurs de capital - soit par les pays en développement - ceux-ci, à son tour, notamment les importateurs de capital.

Les pays développés sont, indéniablement, les plus importants acteurs des investissemnts transfrontaliers, les célébres investissements directs étrangers (IED)32(*). Il est bien connu, toutefois, que ce type d'investissement international spécifique, corrobore fundamentalement aux développement des pays dites du Sud dont, dans sa grande majorité, l'économie s'est évoluée de façon tardife et déséquilibré et dont les réserves de capital étranger sont mises a fluctuer de guise perfide soumises aux nuances du marché mondial globalisée. Mais croire que l'implémentation de ces Investissements Étrangers Directs de la partie de pays développés aurait une conotation et un caractère d'indulgence et bénévollence serait un ingénu et naïf erreur :ceux-ci, par le biais de l'argumentation de la thèorie de « l'avantage comparative », selon laquelle on suppose que toutes les pays, mêmes ceux en développement et qui exercent une influence mineure dans la sphère économique mondiale si inserés dans un cadre où il y avait des conditions égales de concurrance - un level playing field -, seraient susceptibles de canaliser les bénefices vers ses secteurs économiques plus fortes et auto-suffisantes, ce qui contribuirait à son progrès : autrement dit, la thèorie de l'avantage comparative dispode que la supression de toutes les mesures discriminatoires tendrait à bénéficier toutes les parties concernantes33(*), cherchent en verité, des justificatives plus incisives et convaincantes pour qu'ils puissent appliquer de plus en plus les politiques non-discriminatoires dans les accords internationaux sur les investissements. Le vrai but, don, des pays développés, disimulé sous la voile des arguments dissimulateurs, c'est la recherche continue d'une politique de maximisation es profits melangé a une minimisation des dépenses : ça veut dire que l'investisseur, au lieu de se penser que son esprit bénévolent lui a amené a pratiquer des investisements dans le pays d'accueil, essayera de jouir d'une quantité la plus large possible des profits et revenus financiers qui puisse être achevé tout en transferant une quantité infime de ses technologies et en dépensant une quantité minime de capital. À ce propos, est largement connu, par exemple, que les grandes entreprises multinationales se montrent de plus en plus titubantes à créer des filiales à l'extérieur si à ces mêmes filiales se n'est pas configuré assuré des aspects concernant la securité de ses droits de propriété intelectuelle et aussi si se n'est pas possible opérer dans un environnement qui permettait une transférence minimale de ses connaissances techniques et scinetifiques vers le pays d'accueil ou ses nationaux, qu'est-ce que soient ceux dernièrs representés par des individus ou des corporations, des personnes physiques ou des personnes morales34(*).

Différement à la position adopté par des pays développés se situent-ils ls pays en développement ; ceux-ci cherchent a adopter des politiques que incitent l'entrée ds investissemnts étrangers directs dans leur territoire, comme étant un élement fomentateur de leur progrès et développement économique et social. Si d'une côté les pays développés exigent que a ses investisseurs et, conséquemment, a ses investissements soit accordé une politique de non-discrimination - expressé par le biais du traitement national et dela nation la plus favorisée - sous la protéction de laquelle on puisse observer une transférence minimale de ses technologies et une diffusion insignificante de ses connaissances techniques, de l'autre côté, les pays en développement, les pays d'accueil, réclament - et en ayant raison - un bénéfice majeur de uoique soit l'investissement qu'ils admettent et autorisent dans son territoire, en visant ses priorités de développement.

L'Organisation Mondiale du Commerce disposait déjà, à travers des études realisés au sein du Group de Travail sur les Commerce et les Investissements, « qu'au-delà d'être un flux de capital, l'aspect clé des investissemnts étrangers directs est qu'il est la répresentation de la capitalisation de la technologie, de la connaissance, des habilités et des autres ressources qui font partie de l'ensemble du potentiel des entreprises multinationales35(*). » Cette analyse du Group de Travail sert seulement pour qu'on puisse identifier encore plus l'importance des investissements étrangers directs pour les pays en développement : si ces mêmes investissements étrangers directs sont la capitalisation, c'ets-à-dire, la corporification des méthodes des entreprises multinationales, l'attraction de ces IED pour les pays en développement permettrait un contact direct avec cet ensemble des ressources des corporations étrangères, ce que forcement impliquera une changement procédural et un conséquent progrès - quoiqu'il soit économique, social, juridique ou environnemental.

Néanmoins, la question du développemnt et du progrès interne n'est pas tout à fait la seule inquiétude pour les pays en développement en ce que concerne les investissements étrangers directs : il y a aussi un point qui suscite beaucoup de soin et qui est relative au « droit de règlementer ». Il est connu que, en vertu d'être insérés dans uns situation juridique-economique de remarquable instabilité, aux pays en développement sont accordés quelques prérogatives spéciales dans des secteurs déjà ayant force de règle, tel étant le cas du commerce international des marchandises, le commerce international des services, les accords qui disposent sur la propriété intelectuel et, bien même, les accords qui disposent spécifiquement sur les investissements, notamment le TRIMs : l'une de ces prérogatives est le nommé « droit de règlementer », que n'est rien de plus que la liberté, la faculté dont possédént les pays en développement d'adopter règlementations et normes extraoridinaires tout en visant contrebalancer les engagements contraignants que puisse, éventuellement, les imposer un traité bilateral ou regional d'investissement ou même dans le cadre général d'un futur accord multilatéral sur a matière. Mais, comme on pouvait bien s'attendre d'ailleurs, cette question ne jouisse pas du tout d'un caractère incontestable au sein des relations internationales entre les pays et va de même à l'encontre, principalement, à la question de la souveraineté des pays - ici, de nouveau, notamment de ceux pays en développement. Dû a son caractère vaste et néanmoins controverse, la question de droit de règlementer sera traité de façon plus pédagogique plus loin, quand sera repris la qustion de souveraineté apliquée au détriment des intérêts internationaux.

Et c'est surtout à cause de ça, d'être dans une position économiquement défavorable, que les pays en développement doivent faire beaucoup d'attention et soumettre toute et quelque soit la proposition d'imposition d'un accord multilatéral sur les investissements a une analyse efficace et minutieuse, pour que ses nécessités d'attirer davantage les investissements étrangers directs ne les amène pas dans une cadre chaotique d'acceptation d'un « ensemble » de normes contennant, par exemple, une application totale et sans aucune restriction du principe de la non-discrimination et pour qu'ils puissent, de cette manière, discuter la possibilité de s'apliquer des prérogatives intrinsèques a sa souveraineté par le biais de la sélection des mesures de contrôle des investissements au détriment dudit principe.

Le principe de la non-discrimination est censée avoir un rôle fondamental dans l'élaboration des accords internationaux sur le commerce et les investissements. Donc, est naturellement basé sur ce principe le procès d'intégration économique mondiale, une fois que, ayant comme fondement la non-discrimination, les pays qui arrivent a ratifier ces accords sauront se sentir entourés d'un securité majeure parce qu'ils auront la sûreté d'être traités d'une manière similaire, n'étant plus l'objet de quelque soit la distintion provenue de ses nationalités36(*).

Néanmoins, il faut faire une attention spéciale en ce que concerne l'adoption dudit principe de la non-discrimination comme étant le « noyau dur » de la composition des accords bilatéraux et régionaux en vigueur à l'heure actuelle : ce pricipe est beaucoup plus intéressant - et pourquoi pas dire qu'il est intéressant seulement - aux pays développés, aux pays dites du Nord. L'avent des entreprises et corporations multi et transnationales et sa recherche inhérent et incessante pour la maximisation des profits aliée à la minimisation de ses dépenses, ont toujours contribué pour diminuer et restreindre la dissemination bénéfique de ses connaissances technologiques et know-how - le savoir-faire - dû a une seule et simple raison : ces mêmes entreprises transnationales sont censées permettre l'instalation de ses filiales et/ou succursales dans le territoire des pays d'accueil si observés les conditions précieuses de maintenir ses inovations technologiques hors de la portée des esntreprises nationales et deb rester la seule responsable pour le contrôle de ses technologies notamment plus développés, ne les laissant pas être diffusés, ce que contribuerait pour créer des conditions égales de concurrance dans un marché compétitif et que nierait aux entreprises nationales des pays autres que celui d'accueil l'avantage qu'ils auront dû avoir si ses exigences étaient accomplies, réalisés et respectés entièrement37(*). Or, est largement connu que l'inclusion de conditions égales de concurrance dans un marché capitaliste n'apporte que des bénéfices - bien sûr, si cette inclusion obeisse tout un ensemble de règlementations, ce qui peut être dévisagé par l'augmentation considerable de l'importance du Droit de la Concurrance, autant au sein des droits nationaux que du droit international. En se laissant le champ libre pour la mise-en-plce de la concurrance, surtout en ce que concerne l'admission et l'entrée des entreprises multinationales dans le marche des pays en développement, toutes les parties seront des parties gagneuses : gagne les pays d'accueil, une fois instauré, établie une concurrance loyale, sa production industrielle sera victime d'un boom, ce que contribuera bien évidemment pour le développement économique - n'étant, néanmoins, tout à fait la seule condition pour qu'il puisse y avoir un développement soutenable, en se faisant nécessaire de s'alier à celui-ci des autres facteurs comme ceux d'ordre politique, économique et juridique, dont une analyse plus approfondie, n'étant as le suje du présent travail, n'en sera pas faite - ; gagnent les bureaucrates, les patrons et dirigeants des entreprises et des industries nationaux, une fois que, à la suite de la transférence des secrets et inovations technologiques des big corporations internationales, bien même de son savoir-faire pratique d'application de ces mêmes techniques de marché et sa conséquent intégration à des activités nationales courantes et habituelles, ces mêmes bureaucrates obtiendront un pouvoir compétitif majeur, ayant ainsi l'occasion de faire face à l'entrée de nouveaux acteurs dans le marché concurrentiel et pouvant, de cette façon, travailler et se battre pour n'être pas « avalés », tout en cherchant une manière de coexistence ; gagnent aussi les individus, parties de la société, les consommateurs finales, parce que étant le marché dicté par les lois de la concurrance, les lois économiques de l'offerte et de la demande vont dicter aussi les règles de consommation ce qu'aboutira à la mise en disposition des produits à un prix plus accessible et dotés d'une meilleure qualité - ici c'est nécessaire une petite observation attentant pour la nécessité d'une règlementation adéquate du marché concurrentiel pour qu'on puisse aboutir a ces résultats idéelles et, a contrario sensu, on n'aboutisse pas a observer à des déviations du pied d'égalité qui serait mise-en place éventuellement, comme la formation des carteles commerciaux ou d'une établissement des prixs fixes - ; et, dernièrement, gagnent aussi les gros corporativistes internationaux, les atros et les dirigeants des entreprises transnationales, une fois que, au-delà d'être déjà bien preparé pour explorer et répondre à la demande du marché interne des pays tiers et aussi préparés a avoir l'usufruit de la main-d'oeuvre extrêmement bon marché normallement existente dans les pays en développement, dites importateurs de capital, tout en permettant la concurrance et tout en partageant ses techniques inovatrices et connaissance practique en échange de l'exploitation mercantiliste des marchés des pays en développement, ils se seront mis en pied d'égalité avec les industries et entreprises nationales, tout es s'efforçant, comme ça, a augmenter les étalons de qualité de ses produits.

Après cette breve introduction disposant sur les divergences véhémentes entre les pays développés et les pays en développement, il est convenable maintenant de parler sur le principe de la non-discrimination spécifiquement, en ce que concerne ces caracteristiques juridiques e, bien sûr, sa appliaction à la vie pratique.

La principal ambition du supra citée principe est celui de tracer le chemin pour lequel les politiques gouvernamentales responsables pour réguler les transactions commerciales38(*) internationales soient appliquées sans qu'il soit prise en compte ni l'origine de cette même transaction ni sa destination finale. Dit d'autre forme, ça signifie que les politiques gouvernamentales doivent être appliquées en faveur du bein-être du commerce mondial - évidemment, bien observés et respectés les nécessités internes des pays responsables pour accueillir les investissements - indepéndemment de l'origine des marchandises ou des services - ou dans le cadre d'un éventuel accord multilatéral, des investissements - ou même de la nationalité des fournisseurs des sevices ou des investisseurs internationaux auxquels ces services font référence39(*). Or, ce n'est pas une tâche compliquée de s'y inférer que ce principe adopte le concept d'un traitement égal a tous les parties concernants insérés dans un cadre d'un ensemble de normes conventionelles communes. Et ce traitement égal. Etendu jusqu'au sens de traitement identique peut, pour des fois, se montrer impraticable et/ou inapplicable et n'aboutir pas au résultat souhaité : contrairement a ce qu'on puisse penser, le principe de la non-discrimination, de la façon comme il est reglementé actuellement au sein des divers accords et traités bilatéraux et régionaux d'investissement, va tout à fait à l'encontre de l'égalité effective des conditions et possibilités d'une juste concurrance, étant - pourtant - ample et abondamment favorables aux pays développés et certainement injustes, ou pour se servir d'un mot plus diplomatique, incohérentes en dépit des pays en développement.

La même idée expressé par des autres mots : dans une économie de marché, la tendence globale est celle de croire que le fait d'effectuer des transactions commerciales à la lumière d'une politique de concurrence entre les entreprises concernentes - soit les nationales et les multinationales -, indépendemment de son origine ou sa destination finale, ce qui veut dire sans aucune adoption de pratiques discriminatoires - permettre une meilleure et plus efficiente partage des ressources en jeu parmi toutes les parties interess's. De cette façon, les pays d'accueil et les autres parties concernentes - les partenaires commerciales, quoiqu'ils soient nationaux ou internationaux - eurent bénéficié des avantages comparatives que le système concurrentiel peut proportionner. Il est licite de conclure, ex positis, que donner une condition favorable a l'une des partenaires commerciaux en spécial au détriment des l'autres pour des raisons de particularités discriminatoires - comme, par exemple, en raison de la nationalité - ne rajoute aucune avantage systematique en ce que concerne la situation économique interne du pays en analyse.

Le Group de Travail sur le Commerce et les Investissements existant au sen de l'OMC, dans son document WT/WGTI/W/118, adopte une position contraire à celle chisi par des pays en développement et dispose sur quelques avantages et bénéfices que pouvaient être obtenus de la pratique de ce principe de non-discrimination, ces études étant basés et fondamentés sur la pratique dudit principe adopté au sein des différents accords et traités biláteraux et régionaux sur les investissements - il est convenable de se rappeller que le cadre général relatif à des transactions internationales des investissements est déterminé par les traités bilateraux et regionaux célebrés frequemment entre les pays développés et les pays en développement, tout en consolidant pourtant une relation de flux d'investissement Nord/Sud40(*). Nonobstant ces formulations qu'on vera infra, ledit document d'analyse deposé auprès du Group de Travail de l'OMC pour des thèmes liés au commerce et aux investissements traite aussi la question de la concurrence dedans les pays d'accueil, mais il le fait d'une façon où laquelle les pays importateurs d'investissements serait mis dans une situation de total et complet défaveur, n'ayant, donc, aucun moyen pour compétir en pied d'égalité avec les investisseurs étrangers, ce qui finirait pour consolider son état soumis de développement ; toutefois, n'étant pas quand même le sujet central du présent travail, les facteurs qu'on mené le Group de Travail a adopter tel position relative aux droits de concurrance liées au principe de la non-discrimination au détriment des intérêts majeurs des pays en développement ne fera pas objet de discussion.

Tout en donnant séquence, le Group de Travail a évalué quelques bénéfices de l'adoption des mesures non-discriminatoires comme étant partie d'un cadre général d'un accord multilatéral des investissements. Selon l'étude, le principe de la non-discrimination a un « effet multiplicateur », une fois qu'il donne la possibilité à l'accèss aux marchés des país recepteurs d'investissement à tous les partenaires commerciaux d'un certain pays et aussi cause une diffusion des bénéfices et avantages de la libéralisation des échanges commerciaux : mais, ceci étant, ça ne ver le jour que dans l'hypothèse d'une suppression des restrictions commerciales ou, au moins, assouplies41(*).

Le premie point de l'étude cité soutien que, une fois institué l'accord commercial - quoiqu'il soit bilatéral, comme est la realité des relations contemporaines, ou multilatérales, qui est ce qu'apparaît comme étant inévitable - unifié42(*) et fondé sur des règles comme la non-discrimination aurait como corolaire une augmentation de la certitude de pouvoir bénéficier entièrement des avantages que s'écouleraient de cet accord, bien même une sincère et considerable augmentation de la sécurité juridique pour les partie concernantes, tout en donnant une emphase spéciale à des parties - lire, des pays - qui possèdent une influence commerciale et politique faible et éphémère, voire insignificante.

Ensuite, le travail aborde les effets économiques, en l'acception la plus commune du terme, causés par l'application dudit principe. Selon le document, les taxes de transacion et d'administration - comme par exemple les taxes douanières - seraient objet d'une réduction et en plus, pouvait aboutir a un amoindrissement de la bureaucracie existante actuellement par le biais d'une « économie de règles », en vertu des mesures qui sauraient être appliquées à toutres les transactions commerciales également, au lieu d'être faite en function de leur origine ou de leur destination finale - celles dernières, mesures discriminatoires.

Le troisième point des propositions du Groupe Spécial dispose sur la securité et la certitude que le principe de la non-discrimination inspirerait : n'étant pas, les transactions commerciales, l'objet de discrimination en vertu de son origine ou même de sa destination finale, le secteur privé jouissait d'un securité majeure qui serait traduit dans une grande transparence, une stabilité croissante et une previsibilité digne de confiance des politiques gouvernamentales des pays d'accueil et, comme conséquence, causerait une diminution des risques propres aux activités commerciales, surtout en ce que concerne celle qui donnent naissance à des investissements transfrontaliers.

Le dernier point abordé par le Groupe de Travail attaque un aspect psicologique des investisseurs internationaux : selon ledit groupe, ceux-ce auraient une tendance a se sentir plus à l'aise et auraient un sentiment plus fort de securité s'il existait, comme partie essentiel du Droit International conventionnel, le principe da non-discrimination, surtout si dans un moment postérieur ce principe serait incorporé et ratifié par les divers droits nationaux des pays concernents, tout en soutennant que ça donnerait une garantie majeure une fois que désormais le principe ne pourrerait pas être modifié par le biais d'une mesure unilatérale.

Tout en suivant les idées introduises dans le paragraphe antérieur, il se fait aussi importante mentionner quelques considérations concernant l'insertion dans le cadre du Droit International des règles relatives au principe de la non-discrimination qui touchent les investissements étrangers directs. Un ensemble de normes et règles internationales subjuguerait les normes nationales du pays d'accueil relatives au thème. Or, une fois que les parties concernantes sont l'investisseur étranger d'une partie et le gouvernement et les nationaux du pays d'accueil de l'autre partie, il n'y a rien de plus élémentaire qui peut être conclut : l'ensemble juridique de normes que aura pour but réglementer le partenariat entre les États et l'investisseur étranger - ou même entre États - doit faire partie du cadre général de règles juridiques du Droit International conventionnel. D'ailleurs, une question s'est posée : mais quel attitude devrait être prise face aux normes et règles déjà existentes et en vigueur dans le cadre du Droit national des pays concernents ? Toute ls structure institutionnel domestique relative au principe de la non-discrimination devrait être affecté par l'introduction des nouvelles règles internationales sur l'investissement : en vertu de tout ça, il se fait extremement nécessaire que l'ensemble des règles et normes internationales survenantes, qui finisseraient pour mettre l'investisseur internationaux en pied d'égalité avec les États, soit adopté tout en prennant compte les intérêts et les normes déjà mises-en-place dans les droits nationaux, pour que cet ensemble de normes supranationales ne touche de façon incisive et bouleversante que le secteur économique, en épargnant ainsi la structure déjà faible et necessité des pays en développement.

Néanmoins, il est vrai que il y a des pays parmi les pays dites du Sud qui possédent un niveau de développement majeur que des autres43(*). Et, bien évidemment, il y a quelques pays du Sud qui sont institucionnel et juridiquement plus évoulés que des autres : le défi, portant, dans l'occasion d'implementation d'un cadre général d'un possible accord multilateral sur les investissement est celui de fomenter le développement d'une manière globale, unanime et universel parmi tous les pays, observés la décalage entre les pays du Nord et les pays du Sud, et bien même entre les pays en développement moins et plus developpés, ne pouvant pas être classifié dans un même type de catégorie ayant un même traitement des pays comme le Mali et le Brésil ou encore l'Haiti et la Chine.

Alors, comme il était dit au début de cette section du présent travail, le principe de la non-discrimination, de la manière comme il est mis-en-place dans les ensembles des règles juridiques conventinneles actuelles - c'est-à-dire, les accords et traités bilatéraux et régionaux - et aussi au sein des accords qui touchent les investissements existantes dans l'OMC, est imposé par les principes internationales du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée. Dorénavant, on se propose a analyser l'application et le fonctionnement de ces principes au sein des accords, traités et conventions internationales déjà existaents et en vigueur, tout en étudiant la nécessité - ou pas - de son inclusion dans le cadre général d'un accord multilatéral sur des investissements.

Mais avant de rentrer spécifiquement dans l'étude des nuances et vicissitudes du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée, il est convenant de parler de façon brève sur les exceptions que prévoient les gouvernements de quelques pays concernant l'application du principe de la non-discrimination dans quelques de ces accords concernant les investissement déjà existants.

Les gouvernements des pays qui accueillent les investissements cherchent sans arrêt d'adopter des politiques qui incitent et attirent l'entrée des investissements étrangers directs, ayant pour but aider les pays d'accueil a se développer ; toutefois, comme il était dit antérieurement, l'entrée des investisseurs étrangers dans le territoire des pays importateurs de leurs investissements, si elle est faite d'une manière dont la non-discrimination est le mot-clé - cette mèthode était suggéré pr les pays développés et que, selon eux, recouvrirait la théorie de l'avantage comparative -, rendrait impossible aux gouvernements et aux nationaux de ceux derniers de profiter de bénéfices causés par les investissements étrangers directs : c'est celle la raison parlaquelle l'inclusion du principe de la non-discrimination a besoin d'être associé a une certaine flexibilité pour pouvoir mener quelques necessités des pays en développement en matière de politique national de développement - comme par exemple la protection des producteurs nationaux - ou même attendre a des autres objectifs d'intérêt public que ne peuvent pas être obtenus d'une autre manière que en discriminant des investisseurs étrangers. Et est à cause de tout ça que était exposé que, malgré les avantages qui pourraient être obtenues à travers de l'application totale du principe de la non-discrimination - ces avantages, bien évidemment, sauraient être obtenues par es pays développés -, tous les accords et traités existants à l'heure actuelle, bilatéraux et régionaux, prévoient des exceptions, resctrictions, dérogations et/ou limitations à la règle de la non-discrimination.

Sont nommé d'exceptions systemiques44(*) à la règle de la non-discrimination celles qui éliminent, suppriment du champ de las activités, services et secteurs particuliers de façon complète et entière ledit principe. À titre d'exemple, au sein du GATS - ou AGCS, accord général sur le commerce des services -, tous les services achetés ayant pour but son respective utilisation dans le secteur public son dérogés de l'obligation d'appliques les precetes des traitement national et de la nation la plus favorisée qui sont réglementés et ordonnés dans accord et, toujours au sein du GATS, les subventions - bien évidemment celle faisant partie de la « boîte verte », c'est-à-dire, que n'occasione pas des restrictions au commerce mondial - offerts de façon exclusive aux producteurs nationaux ne font pas l'objet de l'application du traitement national, ce qui veut dire, une extension de ces mêmes subventions aux étrangers. Un éventuel accord multilatéral doit contenir parmi ses dispositions, quelques unes similaires et relatives, par exemple, à la fiscalisation (droits de douane), l'accèss aux marche en ce que concerne des secteurs de production spécifiques (comme les télécommunications ou la défénse) ou encore quelques concernant des autres mesures comme les subventions.

Son nommés d'exception générales45(*) celles selon lasquelles les parties qu'on reçu une due autorisation de les pratiquer, peuvent les pratiquer de façon répétitive, sous la réserve de remplir certaines conditions spécifiques. Son en numéro de deux les catégories générales qui peuvent être suscités à titre du GATT et aussi à titre du GATS et des accords internationaux - bilatérales et régionales - sur les investissements : la premières d'elles, englobe les exceptions selon lesquelles est licite un gouvernement déterminé d'adopter des mesures et règles que normallement sauront aller à l'encontre des règles non-discriminatoires au nom de la préservation et défénse de l'intérêt publique, comme dans les secteurs qui sont relatifs à la sécurité nationale, la protection de la santé publique, de la morale publique, du maintien de l'ordre publique ou encore dans des domaines comme de la protection de l'environnement ; la deuxième catégorie d'exceptions comprend qui disposent sur la possibilité de se donner une permission spéciale aux pays qui font partie des accords régionaux - tel étant le cas du Brésil, de l'Argentine, de l'Uruguay et du Paraguay qui forment le Mercosur - de concéder un traitement plus a ses partenaires régionaux que aux autres pays du globe qui ne font pas partie de l'accord.

Il y a aussi les exceptions par pays, existant dans des certaines accords, comme le GATS et la grand partie des accord bilatéraux sur l'investissement - à l'exception ici du GATT -, que permettent aux parties concernents d'établir des conditions d'exception à la règle de la non-discrimination à des pays précis dans les secteurs de production déterminés, n'étant pas eux, désormais, obligé d'adopter le principe du traitement national. Cette vraie panoplie d'Exceptions par pays joue un rôle de grande importance en ce que concernet le sujet très délicat des investissements internationaux parce qu'il donne aux pays concernets l'occasion de mettre-en-place une flexibilité minimale pour qu'ils puissent canaliser ses efforts vers ses questions politiques et économiques relatives au progrès et au développement interne. À titre de se donner un exemple son importance, on peut citer des secteurs - ceux-ci étant des secteurs qui serviraient de base pour soutenir les politiques économiques d'un pays - qui serait les bénéficiés par cette flexibilité, tel étant le cas du secteur de l'éducation, de l'emploi et de la protection de l'environnement, questions que sont au sommet de la pyramide hiérarchique des inquiétudes des gouvernements des pays en développement. Les exceptions par pays peuvent être adoptées sous la forme d'exceptions à une règle générale ou sous la forme d'engagements ralatifs à une règle spécifique.

Dans le cas où les exceptions seraient adoptées face à une règle générale, a chaque pays il est licite d'établir sa propre « liste négative » - système autrement appellé du top down - d'exemptions, où il serait expressément indiqué les secteurs de production ou les mesures a être adoptées pour les gouvernements auxquels le principe de la non-discrimination ne sera pas appliqué. C'est important de friser que cette méthode d'exemption é frequemment utilisé dans les différents accords et traités bilatéraux célébré entre États. Dans le deuxième cas, où le principe saura être appliqué d'une manière plus spécifique, aux divers pays sera licite établir et inscrire dans une « liste positive » - contrairement au premier, ce système est nommé bottom up - où seraient expressement les secteurs de production et les mesures dont il y aura l'application de la non-discrimination, tout les autres secteurs étant libres de celle-ci. Ce méthode, maintenant d'inclusion, est adopté par le GATS pour « établir les listes d'engagement en matière d'accèss aux marchés et d'obligations relatives au traitement national », bien même la spécification des conditions et restrictions pertinentes à son champ d'application46(*).

Quelques pays, surtout ceux en développement, partagent de l'avis que le méthode de l'inclusion - de las listes positives - serait les plus subtil et léger parmi les deux - par rapport à ce de las listes négatives -, pour permettre la protection des secteurs ls plus sensibles de ses économies contre la libre et injuste concurrence de la robustesse prédatoire capitaliste des investisseurs étrangers et que les donnerait la capacité de, malgré il détermine que quelques unes de ses politiques doivent obligatoirement obéir aux precetes du principe de la non-discrimination, nonobstant ils pourraient adopter quelques mesures discriminatoires dans des secteurs autres que ceux compris dans la liste positive. Mais cette liberté d'adoption des mesures discriminatoires n'est pas du tout libre des restrictions : les pays se compromettent à les supprimer graduellement, dans la mesure du possible, pour contribuer pour une liberalisation des investissements globales majeure.

Dernièrement, il y les exception ponctuelles prévues aussi dans la plus grande partie des accords qui disposent sur des investissements47(*). Cettes exceptions vont à l'encontre du principe de la non-discrimination en faveur des parties concernents : en bref, elles sont des exceptions de caractère termporaire et répresentent aussi une espèce de dérogation au principe supra cité, mais sous la condition d'approbation des autres parties concernents dudit accord international sur les investissements.

2. Un cadre multilatéral des investissements étrangers, le rôle de l'OMC et les intérêts des pays en développement.

Dans cette deuxième partie du présent travail, on se propose à faire une analyse plus approfondie du rôle de l'OMC concernant cette question épineuse des investissements internationaux inserés dans un cadre multilatéral. Une première sous-partie sera consacré à l'étude des rapports entre la souveraneité des pays en développement et l'application des principes non-discriminatoires du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée (I) et dans une deuxième on va étudier les effets de ces investissements internationaux, notamment les investissements étrangers directs, dans la balance de paiements des pays d'accueil (II).

I. La souveraineté des pays en développement au détriment d'une application vaste des principes non-discrimatoires.

Le principe de la non-discrimination existant dans les accords et traités internationaux sur l'investissement est traduit dans deux principes qui, malgré disposent les deux sur les discriminations relatives à la nationalité et la necessité d'égalité de traitement, sont différents en sa nature car le premier stipule l'interdition des traitements differents entre les étrangers et les nationaux et le deuxième prescrit l'inderdition de différence de traitement par rapport aux étrangers de divers nationalités : il s'agit des principes de traitement national (TN) et de la nation la plus favorisée (NPF), respectivement.

Ces deux principes sont des conceptions de traitement que doivent être fourni par rapport aux investisseurs étrangers et ont son origine des secteurs de commerce de marchandises et services - respectivement, le GATT et le GATS, qui induisent l'application du traitement national parmi ses membres et étendent la portée du traitement de la nation la plus favorisée de façon non restrictive, néanmoins tout en observant les occasion où une dérogation pourra être adopté48(*). Grosso modo, le traitement national veut dire que les investisseurs étrangers ne peuvent pas être soumises49(*), de la partie des gouvernements nationaux, a un traitement moins favorable que ce accordé a ses nationaux : les investisseurs internationaux et nationaux sauraient être, de cette façon, dans un même niveau, étant censées être traités également. L'UNCTAD - United Nations Conference on Trade and Development, soit la Conference des Nations Unies sur le Commerce et le Developpement en français -, un démembrement institutionel des Nations Unies pour surveiller et améliorer les conditions de développement surtout dans les pays pauvres, définit le traitement nation comme étant « un principe sous lequel un pays d'accueil étend aux investisseurs étrangers un traitement qui est au moins aussi favorable que celui à tous ses nationaux, dans des conditions équivalentes50(*). » En ce que concerne au traitement de la nation la plus favorisée, ce principe dispose qu'aux investisseurs étrangers ne doit pas être accordé, par le pays d'accueil, un traitement moins favorable que celui offert à un investisseur étranger d'un pays d'origine autre que celui de l'autre investisseur étranger. Cette règle de la nation la plus favorisée a pour but établir des conditions égales de concurrance - le level playing field - pour tous les investisseurs, n'important rien son pays d'origine ou sa nationalité. Il se fait important aussi de s'apercevoir que l'une des conditions pour que soit appliqué le principe NPF est le traitement égal des investisseurs étrangers sous la conditions qu'ils soient dans situations ou circonstances égales. Mais ça veut dire quoi exactement ? Quelle-est la portée de la signification de « circonstances égales » ? On va truver ses réponses tout de suite, à l'occasion d'une analyse plus approfondie du traitement national et bie même de la nation la plus favorisée comme étant les precetes d'application de la règle de la non-discrimination dans le cadre général des accords sur l'investissement.

Dans deux prochaines sous-parties, on se bornera à analyser tout d'abord le principe du traitement national (A), tout en passant à un étude du principe du traiement de la nation la plus favorisée (B) ; ensuite on attaque plus spécifiquement la possibilité de se mettre en oeuvre un cadre multilatéral des investissements (C), en donnant séquence, on vérifie les questions que suscitent de la mise en place des droits de souveraineté des pays en développement (D) et pour conclure on va vérifier les questions que demeurent autour de la choix de l'OMC comme enceinte d'un probable accord multilatéral des investissements (E).

A. Le principe du traitement national.

Comme déjà évoqué, le traitement national recommande une égalité totale entre les investisseurs étrangers et nationaux, n'étant pas permit aucune discrimination quelque soit sa nature - principalement en ce que concerne la nationalité des investisseurs - par le pays d'accueil. Mais il faut aussi dire que si le pays importateur de capital accorder completement ce politique d'adoption de toutes les règles concernentes à la non-discrimination, il saura signer un lettre d'engagement par le biais de laquelle il condamnera son idustrie national a un sous-développement perpétuel. Pourtant, exceptions et dérogations doivent être accordées.

Au sein des accords internationaux d'investissement, le traitement national fût conçu pour bénéficier les investisseurs mais aussi les investissements. Ces pratiques sont dues au fait de l'intérêt et de l'inquietude des pays développés en protéger ses transnationales, désireuses de s'installer dans le territoire des pays que, au moins en thèorie, la compétitivité des industries locales serait faible et la main-d'oeuvre offerte, extrêmement bon marché, de la dissémination forcé de ses techniques innovantes, ce qui entraînerait l'inexistance cette avantage initiale obtenue par ces entreprises multinationales en vertu de la disparité de développement technologique. La question du traitement national appliqué aux investisseurs mais aussi aux investissements réune l'ensemble d'une question de grande délicatesse en ce que concerne la non-discrmination appliqué aux accords d'investissement : la polemique de l'application dudit principe dans la phase du pré-établissement à l'exemple de la phase du post-établissement des investissements. Cette question suscite une analyse plus detaillé et, en vertu de l'organisation et de la distribution du présent travail, elle sera abordé au prochain segment où sera étudié la question de la souveraineté des pays d'accueil au détriment de la portée des precetes de la règle de la non-discrimination.

De retour au principe du traitement national tel comme il est appliqué au sein des accords et traités internationaux qui sont en vigueur concernant le sujet des investissements, est censée être un principe nécessaire une fois qu'il élimine et supprime toutes les distortions néfastes du marché et comme corolaire augmente l'efficience de la production, tout en observant, de cette manière, une croissance de la concurrance car sauraient être mises dans un même niveaus tous les producteurs et investisseurs. Et aussi, comme signalé antérieurment, selon les propositions des pays du Nord, aucune politique serait plus efficiente pour aboutir a un nivellement des producteurs et investisseurs que l'utilisation des règles du principe de la non-discrimination51(*). Or, mais il serait excessivement naïve de penser que le marché national des pays d'accueil visés par les entreprises transnationales et que, certes, sont désequlibrés et pleins de distortions, serait « nivelé » par la simple implementation des règles du principe de la non-discrimination : il se fait nécessaire d'étendre les premisses déjà adoptés dans des autres secteurs des autres institutions internationales qui recommandent que pour que se puisse penser achever le but de réaliser un level playing field pour les investisseurs étrangers et nationaux, il va falloir traiter de façon inégale les inégales et pas l'inverse. Au sein de l'OMC, par exemple, on note l'existence de dérogations et exceptions pour des pays en développement, en les autorisant a avoir la prérogative de posséder des délais plus longues pour éliminer des mesures restrictives interdites52(*) ou quelques tolérances spéciales53(*). Dans des autres organisations internationales, comme c'est le cas de le FMI ou de la tentative échoué de l'AMI, les pays en développement jouissent-ils ou étaient censées à jouir aussi des exceptions et dérogations spéciales. Cependant, comme bien marqué, ses prérogatives ne sont rien plus que des exceptions. Dans un cadre multilatéral des investissements, surtout dans un qui incorpore les modalités des investissements internationaux directs, l'exception doit passer a être la règle : cettes dérogations et exceptions donnés aux pays en développement devraient être la pratique courante pour ledit cadre multilatéral soit dáccord avec les justificatives pour son existence : la perquisition de l'évolution et du progrès es pays en développement par le biais des invstissemnets et l'injection de capital et technologie au pays moins favorisées. Un level playing field, donc, sera achevé seulement si aux pays en développement soit accordé l'opportunité de compétir réelement : éliminer les différences d'insertion dans le marché mondial et niveler proprement les producteurs et investisseurs serait inciter la dissémination des technologies et de savoir-faire.

Des autres partisans de l'application de traitement national comme étant l'un des pilliers des pratiques non-discriminatoires soutienent que ce principe, étant déjà diffusé et propagé au sein des accords et traités internationaux, doit rester comme partie d'un futur cadre multilatéral des investissements, une fois que sa suppression occasionnerait l'avent d'un climat défavorable pour le flux des investissements internationaux. Son élimination, alors, serait censée travailler contre l'esprit d'une economie globalisée, harmonisée et integrée. En fait, de que propose dans les entre-lignes le primcipe du traitement national de la façon dont il est adopté à l'heure actuelle dans les accords internationaux d'investissement est que les industries domestiques, que se battrent pour se développer et, dans des cas extrêmes, subsister, donne consentement à la cession des exigences des pays qui veulent l'implementation du traitement national pour pouvoir compéter avec les investisseurs nationaux de ces derniers pays, une fois qu'il s'était aperçu des asymétries économiques ou politiques supposés, ce qui entraînerait des préjudices ce que l'UNCTAD nomme de « degré d'égalité opérationnelle54(*). »

Pour que se puisse aboutir à l'implementation du traitement national - car l'ingénuité n'est pas la règle du present travail et se ne sera pas possible de travailler sur la possibilité idéale et, pourquoi pas dire, onirique, d'une suppression et élimination totale des principes de non-discrimination appliqués a des accords et traités intrenationaux sur les investissements - dans le cadre d'un probable accord à l'échelle globale sur le thème, le mot-clé doit être flexibilité : et celle-ci doit être analysé et appliqué par rapport au niveau de traitement national que sera donné aux investisseurs étrangers. L'importance de ce sujet peut être mesuré dû au fait d'elle toucher directement un autre thème lui aussi de grande sensibilité : celui de la souveraineté des pays d'accueil. Renoncer a sa souveraineté est quelque chose que les gouvernements, surtout ceux des pays en développement, doivent éviter : et est dans cet aspect que doit s'y mettre la flexibilité et la souplesse des négotiations concernantes l'inclusion du traitement national dans un acord mutilatéral. Cependant, le sujet de la souveraineté à l'encontre de la non-discrimination, sera abordé ensuite, plus distincte et clairement.

Le traitement national fut déjà l'objet des autres accords multilatérales, ayant ceux-ci une incidence dans les secteurs du commerce ou des services, comme est le cas du GATT et du GATS respectivement, et dont l'application devrait servir de base et fondement pour l'implementation de ces principes de non-discrimination dans le cadre général d'un accord multilatéral futur - et éventuel ? - sur les investissements.

Le traitement national est reglementé, au sein du GATT, dans son article III que limite sa portée seulement au commerce de marchandises. Néanmoins, les dispositions relatives au traitement national dans des divers accords internationaux, régionales ou bilatérales sur les investissements, ont une tendance a être différentes de celles concernentes les marchandises : le traitement nationaux appliqué aux investissements dispose que les mêmes conditions de competivité doivent être attribués au marché interne des pays d'accueil aux investisseurs internationaux aussi qu'aux nationaux, aux gouvernements ne restant aucun pouvoir pour adopter des mesures ayant une incidence défavorable aux étrangers ; le GATT, dans ce sens, détermine comme étant de grande importance la distinction entre les mesures gouvernamentales de frontière ( comme les taxes douanières, par exemple) et les mesures gouvernamentales internes (comme les subventions à la production), mais ces mêmes différences en se montrant de faible valeur en ce que concerne la captation et réglementation des investissements. Nonobstant l'application et l'expérience du GATT peuvent servir de base pour l'implementation du traitement national dans un accord éventuel concernant les investissements internationaux : ils ne doivent pas, cependent, être utilisées entièrement, car ils ne sont pas conforme aux complexes necessités des investissements.

Toutefois, le sujet de la flexibilité peut être déjà analysé dans des accords antérieures que, malgré ne disposaient exclusivement sur le sujet des investissements, ont exerce une énorme influence sur la manière de traitement de ceux-ci dans des pays determinés, comme est le cas du GATS. Mais l'accord sur les service - une vraie innovation dans le champ juridique international - est remarquable aussi pour porposer un modèle de « liberalisation progressive », ce qui fût l'objet de débats autour de la proposition et inclusion dudit modèle au sein d'un accord sur les investissements. L'article XVII de l'Accord Général sur le Commerce des Services55(*) requiert des pays Membres qu'ils soient capables d'offrir aux fournisseurs de service étrangers un traitement non moins favorable que celui offert a ses nationaux ; son application, cependant, étant possible d'être étendue à des autres secteurs souhaités par le pays Membre, de façon croissante et graduelle. C'est exactement celle-là l'innovation offerte par la liberalisation progressive. L'article XVII du GATS fût un peu plus loin : dans le paragraphe II, il vient a définir ce qui saurait être un traitement moins favorable, ce que, tout en transférant ces définitions pour le domaine des investissements, construirait le pillier sur lequel pourrerait se baser la mise-en-place des conditions égales de concurrance, une fois que la manque d'une définition expressive des traitements plus et/ou moins favorables et la conséquente discrétionnareité des gouvernements locales pour accorder ces mêmes conditions aux investisseurs est au centre des causes des dificultés de négotiation d'un accord multilatéral sur les investissements : les dispositions doivent être claires - mais dire qu'elles doivent être claires ne signifie pas inciter les injustices - et le fait de s'établir des concepts clairs et définis n'élimine pas la nécessité de s'existir une certaine flexibilité pour que les gouvernements locaux puissent mettre-en-oeuvre leurs politiques, principalement les gouvernements des pays en développement.

Il existe néanmoins quelques accords internationaux en vigueur que n'adoptent pas le traitement national : l'un d'eux est l'Accord des Associations des Nations du Sud-Ouest Asiatique pour la Portection et la Promotion des Investissements. La Chine aussi, dans qualques unes des accords bilatéraux dont elle fait partie56(*), a démontré une certaine réluctance pour inclure le principe du traitement national parmi ses dispositions. Comme déjà dit, il y a des accords internationaux qui excluent du champ des bénéficiaires l'investisseur étranger, tout en limitant ceux-ci aux investissements seulement ; toutefois la plus part des accords prévoit le traitement national pour les investissemnts aussi que pour les investisseurs étrangers : comme exemple, le chapitre 11 de l'ALENA (ou NAFTA, selon sa traduction alglaise) ou même l'article 3 de l'accord celebré entre la Jamaïque et le Royaume-Uni.

B. Le principe du traitement de la nation la plus favorisée.

Les investissements étrangers directs sont cette modalité d'investissement transfrontalier dans laquelle un investisseur d'un pays tiers - normalement un pays développé, exportateur de capital - detiendrai, parès son établissement, une partie considerable du pouvoir de gestion, dans d'autres mots, le contrôle, d'une entreprise determiné localisée dans le territoire du pays d'accueil - normalement, un pays en développemnt, importateur de capital : il s'agit, donc, d'un investissement à long terme. Les investissements étrangers directs comprennent la modalité d'investissement la plus visée par les pays en développement, car elle entraîne l'admission des investisseurs internationaux et le conséquent apport de ses technoligies innovatrices et sa connaissance techno-industrielles plus évolues en donnant des conditions pour le développement économique local a partir de la dissemination et du partage de ces technologies et savoirs. Néanmoins, le rôle des investisseurs n'est pas du tout celui de la bénévolence : ceux-ci, étant des producteurs capitalistes, visent la maximisation des profits, comme est propre aux investissements, aliée à une minimisation des risques. Les investisseurs internationaux craignent les politiques discriminatoires des pays d'accueil, ce que pourrait les fait de sorte qu'ils sauront être, « supposablement », moins compétitifs dû à un caractère favorisant de ces politiques par rapport aux investisseurs et producteurs nationaux. On pourrait même dire que l'une des idiosyncrasies du facteur-risque des investissements demeure là, dans la singularité des politiques gouvernamentales de chaque pays d'accueil : et cette diminution du caractère risqué des investissements pourrait être imposé à travers de l'implementatios des règles de non-discrimination, comme les supra cités principes du traitement nationatl et de la nation la plus favorisée.

Le traitement de la nation la plus favorisée est celui sous l'égide duquel aux investisseurs étrangers d'un certain pays serait licite de demander a un pays d'accueil où il desire implanter ses activités sans qu'il soit traité de façon moins favorable que des investisseurs d'un pays tiers autre que celui dont ils sont nationaux ; autrement dit, le traitement de la nation la plus favorisée interdit quelque type de comportement vers un investisseur étranger que ne soit pas le même accordé à d'autres investisseurs étrangers déjà instalés. Cette principe, de ce fait, vise à établir un nivellement, fixer des conditions égales de concurrance pour tous les acteur de la scène des investissements internationaux.

Une importante observation que doit être faite concerne le fait de que le traitement accordé aux investisseurs étrangers doit être le même accordé aux nationaux du pays d'accueil. Cependant ce traitement égalitaire devrait être appliqué seulement à l'occasion de les investisseurs - étrangers et nationaux - se présentent dans une situation ou circonstance jumelle. Consequémment, ce condition serait vue comme un élement de soubplesse et flexibilité pour un ays d'accueil désireux de imprimer un traitement differencié les investisseurs - ou même catégories d'investissement - sous la condition de, en pratiquant ces distinctions, ses objetifs soient justes et le critère de protetion utilisé soit doté d'équité.

L'application de la règle de la nation la plus favorisée inseré dans un cadre général d'un accord multilatéral sur les investissements peut avoir une portée aussi vaste que le désirent les Membres qui le ratifient : sont partisans d'un accord d'une portée plus vaste, bien évidemment, les pays développés que par le biais de cette application complète du principe de la nation la plus favorisée serait possible à eux de voir toutes les activités commerciales dont ils sont parties participantes couvertes par ledit principe ; aux investisseurs étrangers serait donné, par suite, une énorme protection que les garantisserait, que les sauvegarderait même en cas de chengement e la nature ou même de la portée de l'investissement dans une phase de post-établissement.

Le principe de la nation la plus favorisée est amplement utilisé au sein des organiations internationales, tel est le cas de l'OMC. Dans le coeur de cette organisation, un traitement attribué par un gouvernement vers un pays, son partenaire commercial, de manière que celui-ci devienne la nation la plus favorisée, devra s'étendre automatiquement a tous les autres pays Membre de l'Organisation Mondiale du Commerce tout en suivant un chemin non-discriminatoire. L'OMC englobe dans son ordre juridique le principe de la nation la plus favorisée dans l'article premier du GATT57(*) et dans le GATS à l'article II58(*). Et c'est de ces accords généraux qu'on peut récolter quelques lessons et définitions du principe de la nation la plus favorisée, principe que, à côté du principe du traitement national, se montre comme une condition sine qua non imposée par les pays développés par l'implantation d'un accord multilatéral des investissements.

La première est la définition que le GATT nous donne de ce que saurait être un traitement égal : selon l'accord général, ce traitement égal veut dire que toute et quelque avantage, faveur, privilège ou imunité attribué a un pays devrait être étendue a tous les autres parties contractantes, c'est-à-dire, a tous les autres pays Membres. Dans la plupart des cas, ça constitue une solution pratique une fois que les droits d'importation et les autres taxes incidentes sur les échanges commerciaux sont les seules mesures adoptés à la frontière - en rappelant que ça s'applique au cas du commerce de marchandises seulement - e ces mesures peuvent être exprimés sous la forme des termes « quantitatifs comparables59(*). » Dans un autre sens, en ce que concerne le GATS, le traitement de la nation la plus favorisée doit être accordé au service founi aussi qu'au fournisseur du service fourni : le principe s'étend, dans ce cas, par rapport au GATT, de ratione materiae à ratione personae. Il faut rappeler aussi que les dispositions du GATS touche les discriminations de jure aussi que les discriminations de facto. Néanmoins, une omission, une lacune fût observé au sein de l'accord GATS : la définition de produit similaire, l'un des exigences pour l'application du principe de la nation la plus favorisée - les investisseurs sauront être traités de manière similaire si les objets de la prestation de ses services seront similaires, sinon ils peuvent être traités de façon différente.

Le dernier point a être consideré ce celui qui dit que au sein de l'OMC, notamment dans les accords GATT et GATS, le principe e la nation la plus favorisée doit être implementé de façon inconditionnel : cela veut dire que une fois accordé un traitement plus favorable a un pays, ce principe doit être imédiatemment élargi aux autres pys Membres, sans que pour cela soit exigé quelque concession mutuelle en contrepartie. Donc, une fois decidé une modification du traitement commercial par rapport a un Membre, le pays concerné doit l'élargir à tous les autres, n'étant pa important le fait de ces dernières avaient été ou pas partcipants des négotiations pour les concessions commercialles reciproques60(*).

Nonobstant, des nombreaux BITs - ou selon la traduction française, TBI, les traités bilatéraux sur les investissements - possédent des exceptions pour le principe de la nation la plus favorisée. Et en se parlant des pays en développement, ces exceptions à la règle se font, la plupart des occasions, vraiment nécesaires : a partir d'une exception à la règle de la nation la plus favorisée concédé, les pays sont désormais autorisés a adopter des pratiques discriminatoires basés sur la nationalité de l'investisseur et/ou de l'investissement. À l'exemple de ces exceptions consacrées dans les articles XX du GATT et XIV et XIVbis du GATS, plusieurs parmi ces traités bilatéraux se sont fondamentés sur la nécessité de se maintenir l'ordre publique, la préservation de la sécurité nationale, la qualité de l'environnement ou même à la protection de la santé publique pour justifier telles exceptions61(*).

La polemique que reste toujours autour des suggestions de s'étendre se champ d'application du principe non-discrimatoire de la nation la plus favorisée pour la phase du pré-établissement que pour la phase du pot-établissement, à l'exemple de ce qui s'est mise-en-place en ce que concerne le principe du traitement national, peut être assui vérifié là. Ce sujet devient une autre fois le coeur des discussions quand on compare les precetes de la règle de la nation la plus favorisée dans le domaine du commerce de marchandises - por conséquence, au sein du GATT - par rapport au domaine des investissements internationaux : en ce que concerne le commerce de biens visibles, la règle du traitement national est une mesure territoril, ce qui implique dire qu'elle sera appliqué même avant que l'éntrée du bien soit autorisé dans le territoire du pays importateur. Dans le champ des investissements - et fatalement le traitement du principe de la nation la plus favorisée va continuer comme ça au sein d'un probable accord multilatéral - les réquisitions et les obligations qu'à un pays de traiter d'une même manière les investisseurs étrangers et les investisseurs nationaux sauraient être appliqués seulement à l'occasion de l'admission des premiers dans le territoire de ce pays : c'est la phase du post-établissement. La portée du principe de la nation la plus favorisée est, bien évidemment, aussi l'obet de puissantes polemiques : doit-il ou pas être appliqué aussi dans la phase du pré-établissement que dans la phase du post-établissement ? Comme dit antérieurement, la prochaine section du présent travail s'occupera de la question de la souveraineté des pays d'accueil et ses rapports avec les investissements étrangers : et sera là aussi abordé la complexe et épineuse question des phases du pré et du post-établissement.

Il est indéniable qu'un certain degré de flexibilité et souplesse doit être accordé ce qui est de haute importance pour les pays en développement en ce que concerne les points relatives à l'application totale du principe de la nation la plus favorisée : le caractère vulnérabilité économique de ces pays limite la concession et la mise-en-place inconditionné de telles principes non-discriminatoires.

C. Un cadre multilatéral des investissements étrangers (au sein de l'OMC ?) tout en tenant compte les intérêts des pays en développement.

Le monde économique actuel est inséré dans un cadre de globalisation intrinsèque, d'un libéralisme propagé que dicte les règles et normes du jeu dont les pays sont les principaux joeurs : l'uns jouent-ils le rôle principal tandis que d'autres ne sont responsables que pour jouer un rôle subsidiaire. Cela étant, cette conjoncture est en train de se transformer : pas dans le sens contraire à l'évolution économique, politique et juridique mise-en-place jusqu'à maintenant ; de plus, ils est absurde et déraisonnable penser que d'un cadre général de libéralisme et globalisation la planète pourrait rétrocéder et vivre à nouveau une sphère économique individualiste, dans laquelle les pays seront censées vouloir achever le développement par le biais exclusive de ses propres ressources.

La globalisation est un phénomène que ne permet pas ni des regrets ni des rétrocessions. Il s'agit d'un phénomène permanent et évolutif, étant toujours en train de se transformer : et sont ces transformations qui sont responsables pour causer des profondes et sensibles changements dans les pays qui y sont englobés, surtout en ce que concerne les « maillons faibles », les pays en développement, dont l'économie est d'autant plus vulnérable et susceptible d'être soumis à des variations graves en vertu des vicissitudes du marché global.

Plusieurs secteurs économiques mondiaux s'apercevoient de l'avent de ce phénomène « globalisant » : la libéralisation graduelle du commerce de marchandises - lesdites biens visibles - et de même du commerce de services - lesdites biens invisibles - les deux au sein de l'OMC, dans le domaine du GATT et du GATS respectivement ; la tentative, malgré échoué, de l'AMI, au sein de l'OCDE ; un numéro incroyable de traités bilatéraux contractés entre pays qui dépassent déjà le seuil de 2000 instruments juridiques dans le monde ; et aussi des accords régionaux crées au sein des marchés d'intégration économique et entre eux62(*) bien même les faibles négotiations multilatérales existantes que, malgré défientes, méritent d'être cités63(*). Cette croissante implementation institutionnel reflète, dana la moindre hypothèse, le caractère permanent de la globalisation et la conséquent necessité et intérêt des pays concernents - surtout les développés - d'établir des normes internationales pour des relations économiques, y étant inclus l'investissement, que seront nées de ce phénomène. On voit tout d'abord, fort et de solide représentativité, l'exemple de l'OMC, qui est chargé de reguler les secteurs du commerce proprement dit, mais aussi des autres champs qu'ont une incidence directe ou indirecte sur ce dernier - tel est le cas du secteurs des services, des investissements qui touchent le commerce anglobés dans l'accord TRIMs ou de la propriété intelectuelle, réglementé par l'accord TRIPs.

Nonobstant, l'un des corolaires plus importants de l'avent de la globalisation et du capitalisme libéralisant, ne posséde pas un cadre multilatéral qui réglemente sa matière - il n'existe même pas une disposition international unique que mettre d'accord les élements de sa définition : c'est le cas des investissements, notamment les investissements internationaux directs. Cette modalité d'investissemnt internationaux est la plus apprecié pour les pays en développement, en étant celui-ci l'un des bénéfices proportionné par la globalisation : l'échange et la dissemination de technologiés plus avancées comme une manière d'impulser le développement et l'évolution économique, politique, social et juridique des pays qui seraient, par définition, dans une situation de vulnérabilité majeure. Malgré sa remarquable importance, les investissements étrangers directs demeurent objet exclusif des accords et traités bilatéraux, étant ceux-ci contractés principalement entre pays du Nord et du Sud ; comme conséquence, la volonté et les exigences des pays du Nord, plus développés et exportateurs de capital, normalement prévaut sur celles des pays du Sud : comme les investissements étrangers directs sont un genre d'investissement d'importance extrême pour les pays en développement, ceux-ci se voient par fois soumises à des conditions imposés par les pays développés, même elles n'étant pas justes, impartielles et correctes - par exemple, la rénonciation au droit souverain d'un Etat d'établir normes et conditions à l'admission des investisseurs étrangers ou même l'adoption des exigences référentes à la non dissemination des ses technologies innovatrices - et autorisent l'entrée des investisseurs étrangers que ne contribuent, ar suite, guère a son développement.

Les investissements étrangers étaient l'objet de diverses tentatives de réglementation : quelques une ont échoué, tel est le cas de l'AMI, quelques unes demeurent incomplètes et non satisfaisantes, tel est le cas des accords existantes au sein de l'OMC sur les investissements, comme le TRIMs. Cependant, le sujet demeure actuel : un cadre global sur les investissements est au coeur de constantes discussions entre les répresentants des pays développés et en développement et son implementation nous apparaît comme inévitable.

De toute façon, dès qu'on analyse les possibilités de mise-en-oeuvre d'un cadre global d'investissements, il est très important d'observer les conditions sur lesquelles il sera implementé : ça veut dire qu'il va falloir observer, analyser et considérer les exigences et necessités des pays en développement, pour que cet accord multilatéral puisse, réelement, inciter le développement pas seulement dans les pays moins développés mais dans le monde entier, n'étant pas seulement un accord international de plus que contribuera pour augmenter davantage l'énorme abîsme qui existe déjà et qui divise les niveaux de développement existant entre les pays du Nord et ceux du Sud.

D. L'enjeux de la souveraineté des PED par rapport à la portée des principes de non-discrimination dans un accord multilatéral des investissements.

Selon les règle du Droit International, les Etats sont et demeurent libres et souvarains pour adopter n'importe quelle règle, dans le domaine de la juridiction de son territoire, en faveur d'assurer le bien-être physique et social de sa Nation. Comme nous apprend l'exceptionel J. Francisco Rezek, « on identifie l'Etat [souverain] quand son gouvernement (...) ne se soumettre pas à aucune autorité que le soit supérieure, ne reconnais pas, dans une dernière analyse, aucun pouvoir majeur que ceux dont sont dépendants la définition et l'exercice de ses compétences, et ne se mettre d'accord avec ses homologues que pour la construction de l'ordre internationale, et toujours fidèle aux paramètres de cette ordre, a partir de la prémisse de qu'il y aura là un effort horizontal et égalitaire de coordénation dans l'intérêt du collectif64(*) », ou encore, tout en suivant l'avis du professeur Nguyen Quoc Dinh, a souveraineté fait l'Etat le titulaire des compétences que, à cause d'être insérés dans un contexte d'ordre juridique internationale, ne sont pas ilimitées, mas aucune entité d'autre ne les a supérieures65(*).

Étant inclus dans ce contexte d'ordre juridique internationale, les investissements internationaux et son respectif ensemble de règles et normes est touché par le principe de la Souveraineté des États. Mais ça veut dire quoi exactement ? Cette affirmation signifie que, en thèorie, aux États seraient licite par exemple imposer des critères de restriction à l'entrée de certains investisseurs internationaux tout en soutenant pour cela des raisons de pure et simple souveraineté. Mas dans la pratique, on voit un cadre totalement différent : les pays en développement, notamment les importateurs de capital, désireux d'attirer à son territoire les investissemnts étrangers directs, ce que contribuerait pour le développement industriel et, conséquemment, économique interne, se soumettent à des conditions imposés par les pays en développement, exportateurs de capital et détenteurs des technologies plus avancée et du know-how industriel. Autrement dit, le pays en développement, à la recherche d'un solution pour solutionner la question de la vulnérabilité dont s'est mis son économie, renonce aux principes et droit souverains que les sont assurés par le Droit International.

Un autre exemple de cette renonce aux droits souverains des pays importateurs de capital que, malgré très interessante ne sera pas anylise ni étudier plus proffondement pour ne faire pas partie du sujet central du présent travail, demeure dans les questions d'expropriation et nationalisation. Les deux sont des mesures licites aux États d'adopter, sont mesures que visent la transférence d'une propriété que dans un moment précedent était a une personne privé - par exemple, un investisseur étranger - à une personne publique - l'Etat d'accueil - sous la condition de fournir une indemnisation propte, adequate et effective. Or, à l'occasion de la constitution des traités bilatérales d'investissement, la plupart des investisseurs étrangers, redoutabes d'être les prochaines victimes des pratiques expropriantes ou nationalisantes des pays d'accueil et aussi de n'être pas proprement indemnisés par les systèmes de garantie des investissements, imposent-ils aux pays importateurs la condition - parmi d'autres bien sûr - de ne dirigér ses investissements au territoire dudit pays que si, et seulement si, il se mettre d'accord en rénoncer expressement à ses droits souverains de pratiquer ces actes de désappropriation. Et, comme on peut bien s'antéciper, la plupart des pays en développement se sont soumis à telles conditions.

Nonobstant l'existence solide s'un grand numéro de traités bilatéraux d'investissement - et en allant plus loi, on osérait même dire que c'est ça l'un des facteurs générateurs - un accord multilatéral sur les investissemnts, qu'organiserait dans un unique instrument tous les normes concernantes au thème, s'est fai au présent, nécessaire. Mais une fois proposé, il doit être conçue aux pays en développement la liberté et la souplesse nécessaires pour qu'ils puissent mettre-en-place les mesures qu'ils jugent fondamentales pour faire de sorte que les investissements étrangers, surtout ceux qui donnent aux investisseurs une partie du contrôle d'une entreprise national objet de l'investissement, soient canalisés vers le chemin du progrès : en d'autres mots, le mot-clé que doit conduire les négotiations de cet éventuel cadre multilatéral doit être celui de la flexibilité des négotiations.

Les variés instruments institutionels internationaux en vigueur à l'heure actuelle, aliés aux plusieurs accords et traités bilatéraux que sont responsables pour la réglementation des différentes matières, parmi celles, les investissements internationaux, adoptent, au coeur de ses dispositions, les principes du Droit International du traitement national (TN) et de la nation la plus favorisée (NPF), que sont, en fait, les pilliers des règles de non-discrimination : au sein de l'OMC, le GATT, le GATS les adoptent et le TRIMs les reprend dans son article II, les divers accords régionales comme l'ALENA et l'Union Européenne66(*) les incorporent dans ses ordres juridiques ; les traités bilatéraux d'investissement font de ceux-ci son fil d'Ariane dont les autres normes sont des démembrements.

Et sont ces prncipes de non-discrimination, le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée, si intrinsèquement amalgamés par les ordres juridiques internationales, que limitent et restreignent la liberté dont devraient bénéficier les pays en développement. Présent de façon irrépréhensible dans tous les ensembles de normes juridiques qui font référence à la matière des investissements, bien même de façon remarquable dans tous les traités bilatéraux d'investissement, on ne peut pas s'attendre à une autre possibilité que ne soit celle de la reprise de ces principes du traitement national et de la nation la plus favorisée dans l'ensemble de règles d'un possible accord multilatéral relatif aux investissements.

Toujours en temps, une observation pertinent se fait présente. Malgré être déjà consacré au sein des divers réglements et traités bilatéraux, ça ne veut pas forcément dire que le principe de la non-discrimination jouisse d'autorité absolute : il existe de fait, dans ces instruments juridiques, quelques exceptions. Aux pays en développement, malheureusement ne plus que dans peu de cas que ne sont pas très fréquentes, il est conçue la prérogativa d'adopter des mesures discriminatoires au détriment des investisseurs étrangers et en faveur des nationaux. De ce fait, de cette affirmation il vient sans doute une question : si le accords bilatéraux d'investissement, que sauraient servir d'exemple et de base pour l'implementation d'un accord multilatéral, existe-t-il la possibilité des pays en développement qu'ils se esquivassent des principes du traitement national et de la nation la plus favorisée, pourquoi toute cette polemique autour de ce thème ? L'explication est simple : le pratiques discriminatoires dans les domaines de l'investissement étranger et international, contrairement à ce que se passe dans le domaine du commerce ou des services internationaux, ne jouisse pas de transparence, ce qui veut dire qu'une quantité infime d'informations est divulguée, alors, l'inclusion des règles non-discriminatoires au sein d'un probable accord multilatéral sur les investissements basé sur les experiences des traités bilatéraux apparaît beaucoup plus difficile qu'on pourrait l'imaginer. La raison principale pour une telle manque d'information ne demeure pas, comme il était déjà dit, dans le fait de ces pratiques n'existirent pas, mais surtout dans le fait de ces négociations bilatérales préalables aux investissements sont, en sa nature, confidentielles et demeurent, donc, loin de la portée du grand public - la veuve de Carpentras - et sont concernentes seulement aux parties interessés dans la négociation. Par suite, si un gouvernement particulier adopte une mesure apparemment discriminatoire comme étant une réquisition67(*) (« performance requirement ») pour l'établissement d'un investisseur étranger, il n'est pas vraiment bizarre que se fait puisse être omit des médias et, conséquemment, de la portée du grand public et des autres pays qui seraient paties d'un accord multilatéral, une fois que l'investisseur doit faire la choix pour maintenir une relation de cordialité avec le gouvernement du pays d'accueil pour des accords futurs : ceci est le cas des grands fusions et acquisitions, modalité typique d'investissements étrangers directs.

C'est, néanmoins,un autre exemple qui figure dans les traités bilatéraux que devrait être « exporté » aux cadre d'un possible accord multilatéral : la flexibilité des négociations entre les investisseurs et le pays recepteur de ses investissements. De toute façon, il ne serait pas réaliste, comme dit préalablement, cogiter l'hypothèse de qu'un accord global sur les investissements, à l'occasion de son implementation, engloberait des dispositions relatives à la non-discrimination, c'est-à-dire, relatives au traitement national et au traitement de la nation la plus favorisée vues à travers d'un prisme autre que celui en viguer actuellement, au coeur des différents ensembles de règles juridiques sur la matière. L'inquiètude centrale du présent travail est celle d'alerter, d'avertir de la nécessité de se considérer les intérêts et les soucis relatives à la vulnerabilité de tels pays en développement que, dues à ses caractéristiques d'avoir un ample marché consommateur et de sa haute capacité d'engendrer des profits à ses investisseurs, seront préférentiellement la cible de tels investissements étrangers directs et nonobstant, ces mêmes pays en développement devraient être capables de maitriser les conséquences et transformations causées par l'entrée de ces investissements internationaux et de même d'autres répercussions, comme des possibles problèmes en ses balances de paiements.

Cependant la question de la flexibilité sous laquel doivent être traités las nécessités des pays en développement dans un cadre général d'un accord multilatéral sur les investissements, en ce que concerne l'application des règles de non-discrimination de la façon dont on observe à l'heure actuelle, suscite des discussion aussi gravément polemiques : il s'agit du point qui oppose las possibilités si les règles non-discriminatoires doivent être appliqués autant à la phase du pré-établissement qu'à la phase du post-établissement des entreprises dans le territoire du pays d'accueil. Ces règles de traitement à être offertes aux investisseurs étrangers, que disposent des normes qui ne permettent pas sa discrimination auprès des nationaux du pays d'accueil ou auprès des nationaux d'un autre pays tiers que celui dont ils sont nationaux, quand suggerées d'être aussi inclues à la phase du pré-établissement - une fois que la plus part des traités, accords et conventions bilatérales et régionales accordent-elles les règles de non-discrimination seulement si les investisseurs sont déjà proprement installés dans le territoire du pays recepteur - vont à l'encontre du principe primordial régissant le Droit International, qui est celui de la Souveraineté des États.

Les règles de non-discrimination au détriment de la souveraineté des États dans un probable accord multilatéral des investissements.

Le principe de la non-discrimination appliqué aux accords internationaux sur les investissements, quoi qu'il soit à niveau bilatéral, régional ou miltilatéral, comme nous démontre le document WT/WGTI/W/118 du Group de Travail sur le Commerce et les Investissements de l'OMC, « a des objectifs et des retombées similaires aux objectifs et retombées associés à l'application de ce principe dans les accords commerciaux; il favorise une meilleure attribution des ressources au niveau international, dans le cas en question non seulement des capitaux mais aussi des techniques et autres ressources associées aux investissements étrangers; il favorise la diffusion des bienfaits de la libéralisation; il assure à tous les participants un traitement prévisible dans le cadre d'un système unifié fondé sur des règles; il réduit les frais de transaction et d'administration; il offre aux investisseurs étrangers des conditions plus transparentes, plus stables et plus prévisibles; et il renforce la confiance dans la législation nationale d'un pays d'accueil68(*). »

Cet extrait nous permettre soutenir l'argument de qu'il est nécessaire de se donner une attention spéciale à des besoins des investisseurs, producteurs et, dans un ensemble, des besoins du gouvernement du pays d'accueil de poursuit des onbectifs déterminés de politique nationale de développement, tout en essayant, simultanément, trouver un point d'équilibre entre ces necessités des pays en développement et les avantages dont seraient bénéficiaires les investisseurs étrangers.

Et cette poursuite constante d'um equilibre entre les intérêts des pays développés et ses investisseurs d'une côté et des nécessités et besoisn des pays en développement d'une autre côté, est le facteur générateur d'une autre plemique en ce que concerne l'admission des investissements étrangers, principalement les investissements étrangers directs : doivent-ils les precetes de non-discrimination, étant bien entendu parmi ceux-ci le traitement nationale et le traitement de la nation la plus favorisée, être étendus à la phase du pré-établissement à la suite de léxemle de la phase du post-établissement ? Ou doivent les pays en développement maintenir toujours un minimun de contrôle souverain sur l'admission des investisseurs étrangers dans sn territoire au détriment d'une politique des « portes ouvertes » (open doors policy) ? Ou, encore, doit-elle la procédure être adopté au cas par cas ?

Une fois qu'on parle de l'application du principe de la non-discrimination, on imagien, bien évidemment, l'application totale et incontestable de ces règles. Mais ça veut dire exactement quoi ? Un accord ou traité d'investissement, quoi qu'il soit bilatéral, régional ou multilatéral, qui exige d'un pays d'accueil la concession envers un investisseur étranger, normalement national d'un pays développé exportateur de capital, d'un traitement non-discriminatoire complet, exige, dit d'autre manière, que ce même pays d'accueil donne à l'investisseur étranger un traitement que ne soit pas moins favorable, voire exactement égal, en ce que concerne l'ensemble des lois et normes applicables, à celui donné à d'autres investisseurs internationaux - c'est-à-dire, le traitement de la nation la plus favorisée - dans des circonstances similaires, pour tout cela que soir relationné à l'établissement et à l'acquisition - bien noté, la phase du pré-établissement - at aussi à tout cela qui soit relatif à l'exploitation, à l'usage, à la vente ou à la liquidation des investissements - cette fois-ci, la phase du post-établissement69(*).

En fait, la question de l'application des principes de traitement national et de la nation la plus favorisée de façon complète - véritablement, la polimique demeure du fait de se devoir ou pas d'étendre ces règles de non-discrimination à la phase du pré-établissement, une fois que dans la plupart des traités et accords bilatéraux contractés dont l'une des parties est un pays en développement, ces traitements ne s'appliquent que si vérifié préalablement l'admission des investisseurs étrangers dans le territoire national : la phase du post-établissement - é nettement délicate70(*) et requiert beaucoup de patiente dans les négociations à l'occasion de son inclusion totale - ou de façon resticte - dans le cadre général d'un accord multilatéral sur la matière des investissements.

On peut imaginer, cependant, que, si les pays en développement sont d'accord, par le biais de la contraction d'un accord bilatéral ou régional d'investissement, avec l'application des principes du traitement national et de la nation la plus favorisée dans la phase du post-établissement, cette pratique n'aurait aucun effet négatif en ce que concerne les objectifs définis dans sa politique interne de recherche au développement et d'une croissance durable. C'est, néanmoins, un erreur : même la non-discrimination ne faisant référence qu'à la phase dont les investisseurs étrangers ont été déjà admis dans le territoire du pays d'accueil, l'application de ces precetes non-discriminatoires, surtout en ce que concerne le traitement national, de manière complète et sans restrictions, limite les possibilités du pays d'accueil de donner une protection plus efficace vers ses investisseurs et producteurs nationaux par rapport à la concurrence internationale - pour ceux-ci, tout en profitant du level playing field - à travers de l'adoption des lois et normes juridiques diferenciés71(*), tel étant le cas des législations fiscales, par exemple.

Or, c'est bien l'avis commun le fait que, sous l'égide des lois coutumières du Droit International, il n'existe rien que puisse se rassembler à un « droit d'admission » ou à un « droit d'investir dans un pays tiers » : la loi international coutumière ne requiert d'aucun pays d'accuiel qu'il accorde une garantie de traitement non discriminatoire par rapport aux investisseurs étrangers désireux de s'établir dans leur territoires ou même à ceux-là que jouissent déjà d'un status d'admis72(*). Cela étant, les États, autant que souverains, doivent maintenir le pouvoir de déterminer et décider à que type d'investisseur ou investissement ils sauront concevoir l'admission et l'instalation dans leurs territoires et dans quels secteurs ; et les investisseurs étrangers doivent se mettre d'accord avec des telles dispositions : quoiqu'il soit le droit ou le devoir qu'ait un État par rapport à un investisseur étranger est né d'un traité ou d'un accord ou de quelque instrument de négociation de Droit International d'autre contracté, par libre choix, avec un autre État. En conséquence, l'autonomie de laquelle jouit un État de réglementer cet accès des investissements, principalement les investissements étrangers directs, s'est traduit dans une pure et simple affirmation de sa souveraineté : le droit dont serait censée avoir un pays de réglementer et restreindre ces fluxs d'investissement étrangers saurait être basé dans les lois internationales concernentes aux étrangers et dans ses possibilités aussi de nier l'entrée dans leur territoire de ces même investisseurs73(*).

La dificulté demeure du fait que cette philosophie, malgré doté d'un idéalisme juste mais utopique, va exactement à l'encontre des suggestions d'inclusion de cettes dispositions concernentes à l'application des principes de non-discrimination dans la phase du pré-établissement, ce que, bien évidemment, viendrai à gêner l'avis des pays développés et êmpecherait ses intentions de se mettre dans les territoires des pays en développement.

La Communauté Europpénne, tout en étant parmi les pays développés que suggerent l'application totale du principe de la non-discrimination dans le cadre général d'un accord multilatéral sur les investissements, nous donnera la possibilité d'ilustrer les argumentations supra exposés. Dans le travail realisé au sein du WGTI de l'OMC intitulé Submissions by the European Communities, la Communauté Européenne analyse l'application des principes du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée sans aucune restriction et nous présente quelques propositions. Le début du travail nous donne un égard général de la position de la Communauté sur les traitements non-discriminatoires :

« le traitement non-discriminatoire des investissements internationaux est une condition nécessaire pour l'implementation d'un level playing field (des conditions égales de concurrance) pour les investissements étrangers directs (IED) dans tout le monde, ce qui entraîneraitle flux des capitaux et minimiserait les distortions, tout en libéralisant les ressources aditionnelles74(*). »

Plus spécifiquement, ls propositions de la Communauté Européenne présentes dans ledit Travail, contiennent le désir de s'étendre les mêmes degrés de non-discrimination existantes dans le secteur des services englobé par le GATS dans les domaines d'un éventuel accord sur les investissements : par suite, toujours d'accord avec les propositions de la Communauté, un éventuel et même probable accord multilatéral sur les investissements devrait inclure une obligation de traitement de la nation la plus favorisée tout en couvrant la phase du pré et du post-établissement, nonobstant, bien sûr, la possibilité que se soient conçues des exceptions75(*). La Communauté Européenne propose aussi l'inclusion d'une obligation d'application du principe du traitement national dana la phase du post-établissement76(*), probablement pour éviter des différences majeures en ce qui touche à les réglementations fiscales dispensés aux investisseurs nationaux et internationaux.

Cependant, même face à ces suggestions, la Communauté reconnaît la nécessité d'existence de quelque sorte de contrôle souverain de la partie de ces pays recepteurs d'investissement. Pour dire d'une autre manière, les propositions soumises par la Communauté au sein du Group de Travail sur le commerce et les investissements de l'OMC dispose que la politique poursuite par les pays d'accueil de retenir quelque sorte de contrôle sur les investissements étrangers ne serait pas nécessairement une mauvaise chose, dès que motivé par le désir de préserver les politiques et objectifs de développement, de securité nationale, de santé publique, de protection à l'environnement ou à la morale publique77(*) : c'est-à-dire, la Communauté Européenne, au-dèla d'élaborer les dispositions qui devraient faire partie d'un accord multilatéral dispose de façon préalable quelles seraient ses exceptions ! Toujours selon la Communauté, ces objectifs poursuivis par les pays recepteurs d'investissements, normalement les pays en développement, n'iraient absolumment pas à l'encontre des suggestions proposés par un accord multilatéral sur la matière, comme ils font déjà dans la plupart des accords internationaux en vigueur.

Malgré tout l'exposé, il est clair que pour les pays en développement, parmi les propositions de la Communauté Européenne ceel relative à l'appreciation des investissements selon l'abordage vérifié dans le GATS est la plus facile d'être accordé : il sá git des listes négatives78(*).

À part les propositions de la Communauté, il ne rste aucune doute de la certitude de que les pays d'accueil veulent et ont besoin d'une espèce de contrôle selectif sur les investissements étrangers qu'il admet ou ira admettre dans son territoire et aussi exercer ce contrôle sur les conditions sur lesquelles ces investisseurs et/ou investissements seront admis, notamment en vertu de ses nécessités d'adopter des mesures qui favorisent les investisseurs nationaux pour, là oui, établir des conditions égales et réelles pour la concurrence. Par exemple, le pays d'accueil peut-il adopter des mesures que seraient quelques unes de sélection des investisseurs dont les intentions le gouvernement juge comptibles avec sa politique industrielle interne ; ou peut encore vouloir offrir ou continuer à offrir des conditions favorables liées aux investissements à un certain numéro de pays - et pas à d'autres - peu important s'ils sont déjà établies dans le territoire du pays d'accueil ou initiés ses activités (dans ce cas, le principe de la nation la plus favorisée serait dérogé) ou pas (dans ce cas, se serait le principe du traitement national)79(*).

Tout en analysant plus spécifiquement chaqu'un des principes de non-discrimination, c'est le traitement national qu'occasionne une problematique majeure, une fois que la polemique que demeure autour de l'application du principe de la nation la plus favorisée se restreindre aux divergences concernentes s'application ou pas dans la phase du pré-établissement, étant toute la question de s'application dans la phase du post-établissement un peu incontroverse si observées las dispositions des divers instruments internationaux bilatéraux et régionaux en vigueur.

Appliquer ou ne pas appliquer le principe du traitement national comme étant une condition essentielle pour l'adimission des investisseurs étrangers est une question particulièrement sensible pour la plupart des pays recepteurs, les pays en développement : une application de tel principe, de façon exclusive à la phase du post-établissement, cet un avis duquel partagent tousles pays en développement et l'extension de son application à la phase antérieure à l'admission de l'investisseur étranger dans le territoire du pays d'accueil présent dans des certains accords sur la matière80(*) est quelque chose consideré comme très revolutionnaire pour quelques pays81(*). L'intérêt des investisseurs pour l'application intégrale - ça veut dire dans les deux phases, celles du pré et du post-établissement - du principe du traitement national demeure du fait de que, selon ceux-ci, ça les metterait en pied d'igualité, établisserait un level playing field par rapport aux investisseurs et producteurs nationaux une fois que ça limiterait, voire éliminerait quelque possibilité dont serait doté le gouvernement national du pays d'accueil d'appliquer des mesur réglementatives que sauraient bénéficier ou protéger ses nationaux. C'est la raison par laquelle les discussion qui entourent l'application intégrale ou pas - cette dernière possibilité donnerait une liberté majeure de choix aux pays d'accueil - du traitement national sont si importantes : sa portée sera directement proportionnelle aux effets qu'elle saureit être capable de causer. Un traitement national qui englobe laphase du pré-établissement ira à l'encontre de la liberté dont jouisserait le gouvernement d'un certain pays d'accueil de veiller et protéger des secteurs determinés de son économie reputés comme étant essentiels aux investisseurs et producteurs nationaux seulement ou encore, dans le cas de l'avent d'une excéption ou dérogation à cette règle, d'imposer aux investisseurs internationaux des conditiones spéciales pour son admission : ce genre de politique proportionne au gouvernement la possibilité de maintenir le contrôle82(*) de certains secteurs, comme les telecommunications ou les forces militaires, reputés comme étant très importantes par l'ordre interne de l'État, tout en consérvant ainsi sa liberté pour changer sa politique quand les adversités et circonstances l'obligeaient à le faire ; par contre, un traitement national que soit concernente à la phase du post-établissement êmpecherait de subventionner les investisseurs nationaux ou de les accorder des bénéfices par le biais des autres types d'incitations, ce que se ferait sûrement nécessaire dû aux niveaux inégales où se sont mis les investisseurs internationaux et les nationaux, ou même d'exercer un contrôle plus fort - quoiqu'il soit juridique (par le biais des réglementations) ou économique (par le biais de la fiscalisation et des impositions) - sur les étrangers que sur les nationaux dans des secteurs comme l'environnement ou la créacion d'emplois (l'obligation d'emprisionner la main-d'oeuvre national).

En ce que concerne les accords et les traités internationaux, bilatéraux ou multilatéraux, on peut observer une incidence et préférence corissantes pour l'application des principes de la non-discrimination dans la phase postérieure à l'entrée des investisseurs étrangers dans le territoire du pays d'accueil, avec quelques exceptions, bien évidemment, comme en ce que concerne, dans un cadre d'un accord bilatéral, les accords entre les États-Unis et le Canada et, dans un cdre d'un accord multilatéral, les accords contractés au sein de l'ALENA par exemple, qui incitent les pays en développement a adopter des mesures de traitement national aussi dans les phases du pré-établissement. De toute façon, dans ces mêmes accords internationaux, on note un approche divers relatif aussi au principe du triatement national qu'au principe du traitement de la nation la plus favorisée : et elles sont en numéro de deux las principales abordages référentes au traitement qui devrait être accordé aux investisseurs étrangers.

La première de ces abordages est celle qui figure dans la plupart des traités bilatéraux sur l'investissement : elle consiste en stipuler que les investisseurs étrangers soient admis conforme aux lois et réglementations du pays d'accueil, tout en additionant, normalement, une espèce de clause ou prescription spéciales qui assure aux investisseurs nationaux des pays parties contractantes du traité en question des conditions favorables pour réaliser ses respectifs investissements dans le territoire de l'autre pays contractant. Comme exemple on peut citer la disposition suivante83(*) dont le schémaest suivi par la plupart des accords bilatéraux sur l'investissement conclus par les États membres de la Communauté Européenne84(*) et dont dans des certains cas, le traitement NPF - mais pas le traitement national - est prescrit avant l'établissement de l'investissement :

« Chaque partie contractante encouragera les investissements provenant des investisseurs de l'autre partie contractante et admettra ces investissements conformément à ses lois et réglementations. Elle accordera à ces investissements un traitement juste et équitable, et s'abstiendra d'entraver, par des mesures déraisonnables ou discriminatoires, la gestion, l'entretien, l'utilisation, la jouissance, le développement, la vente ou la liquidation de ces actifs investis85(*). »

Il est convenable aussi de noter, ausi, que cet approche adopté par la plupart des pays qui sont des parties contractantes dans un accord bilatéral, laisse ouvert et à la décision des propres pays les facteurs de réglementation de l'entrée des investisseurs étrangers : autrement dit, ce genre d'accord ne rétire pas des pays contractants la possibilité de restreindre l'entrée des investisseurs étrangers dans leur territoire - il serait, par suite, une disposition préférentielle à la souveraineté des États - ne permettant pas ainsi l'application des principes non-discriminatoires - c'est-à-dire, le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée - dans la période que saurait être préalable à l'établissement de ces mêmes investisseurs étrangers. Ce que n'êmpeche pas que ces accords et traités puissent permettre et, plus loin, puissent prévoyer l'application de tel principes non-discriminatoires dans la période concernente au post-établissement, c'est-à-dire, après que l'investiseur étranger soit proprement admit et instalé dans le territoire du pays d `accueil : nonobstant l'application de ces principes dans le post-établissement, son application peut être limité de plusieurs façons. Il arrive souvent que les obligations soient limitées aux investissements et investisseurs que soient déjà admis et proprement instalés dans le territoire du pays où ils désirent de mettre-en-oeuvre ses activités : « Les investisseurs de chacune des parties contractantes doivent bénéficier, sur le territoire de l'autre partie contractante, d'un traitement non moins favorable que celui qui est accordé à ses propres investisseurs ou aux investisseurs de toute autre tierce partie, le régime le plus favorable étant retenu86(*)

Le deuxième approche, relatif à l'admission et au établissement des investisseurs étrangers, est celui qui plaît le plus aux pays developpés et, conséquemment, ses nationaux : il s'agit de l'application totale et complète des principes du traitement national et de la nation la plus favorisée ; ce qui veut dire, les deux phases de l'investissement, le pré et le post-établissement. On observe cet approche dans las pratiques adoptées au sein des conventions bilatérals contractés par les États-Unis87(*) et aussi dans des autres accords récents contractés par le Canada, et bien même, en ce que concerne le cadre des réglementations régionales qui possédent des dispositions relatives aux investissements, au sein des accords comme l'ALENA ou le Mercosur.

Dernièrement, pour conclure on peut dire que la plupart des traités et accords en vigueur à l'heure actuelle adoptent-ils l'application des principes de non-discrimination en donnant un caractère d'exclusivité à la phase du post-établissement et donnent une emphase plus spéciale à la protection des investissements et investisseurs qu'aux accès aux marchés ; dans le même sens, la majorité contienne des dispositions qui limitent les règles non-discriminatoires : ausi en ce que concerne le traitement national qu'en ce que concerne le traitement de la nation la plus favorisée : il est a noté, d'ailleurs, une tendence dans les traités bilatéraux plus récents, une application plus vaste du traitement de la nation la plus favorisé dans la phase du pré-établissement88(*) - comme préférent et, plus loin, insistent les pays développés - ce que pourrait être une question importante que saura être relative aux pays en développement soucieux d'attirer pour son territoire des investissements étrangers directs, en considérant que les pays exportateurs de capital, d'après une mentalité capitaliste et à la recherche d'une maximisation des profits, ont une tendence à choisir les pays qui facilitent le plus l'entrée de ses investisseurs et que puissent donner des renenus financiers à ses investissements plus rapidement : la créacion d'un environnement plus favorable à la libre circulation des investissements étangers directs est, par suite, une stratégie de développement très importante et de plus en plus reconnue par les pays en développement.

E. L'OMC comme l'éventuel enceinte de négociation pour un accord multilatéral sur les investissements.

Après l'échec de l'AMI au sein de l'OCDE en vertu des dificultés démontrés par les parties concernentes pour s'aboutir à un accord sur les règles substantives qui seraient inclues dans cet accord, la discussion à l'heure actuelle demeure sur quel serait l'enceinte la plus appropriée pour s'implementer le probable accord multilatéral sur le sujet des investissements, au cas de sa naissance.

Aujourd'hui, il existent plus de 2200 traités bilatéraux d'investissement (les TBI ou BIT, si on se borne à la traduction en langue anglaise) et peut-être ce numéro est en train d'augmenter encore plus à la mesure où on parle. Évidemment, ces accords ne sont pas identiques, mas ils ont une tendence à obéir un certain étalon et possédent plusieurs similarités : il est licite, dès lors, dire qu'il existe un certain niveau d'uniformité en ce que concerne ses règles, principalement en ce que concerne à la protection des investissements et à la garantie de cette protection contre les mesures d'expropriation et nationalisation - ce qui pourrait justifier et soutenir les argumentations en faveur de l'implementation d'un accord multilatéral sur la matière. Toutefois, cettes similarités et coincidences n'êmpechent pas que les traités soient interpretés et jugés de façon diverse - jugements rendus dans les tribunaux arbitraux principalement. L'implementation d'un accord multilatéral sur les investissements propose une supression de cettes différences et une conséquente uniformité générale des ordres juridiques et, peut-être, une uniformité aussi en ce que concerne l'étalon interpretatif. Un accord de cette portée pourra implementer une institutionalisation pllus uniforme et présente du mécanisme de règlement des différends - surtout si ça arrive au sein de l'OMC où il existe déjà un Organe de Règlement des Différends - et que saurait remplacer la possibilité de se soumettre un même litige à l'appréciation de plusieurs tribunaux par sa soumission à une jurisdiction exclusive : serait la fin des pratiques de forum shopping que sont causés par les conflits de jurisdiction nés des dispositions présentes dans des plusieurs accords bilatéraux et régionaux, avant l'implementation de ceux derniers.

De cette façon, la créacion d'un accord multilatéral sur les investissements au sein de l'OMC, ayant pour but la créacion et l'établissement de règles et normes claires, générales et définitives sur le sujet des investissements internationaux et ses modalités, en spécial celles relatives aux investissements étramgers directs - pour tous les pays Membres89(*), ce que viendrai a offrir encore de grands bénéfices pour les pays ayant un potenciel investisseurs majeur, tout en considérant que ce sera proportionné à eux une sécurité majeure en ce que concerne le traitement de ses investissements dans les pays d'accueil. Nonobstant, un tel accord - surtout s'il vient a se positiver au sein de l'OMC - devra aussi dispenser une attention spéciale aux besoins et nécessités des pays en développementétant censées inclure dans ses dispostions des clauses que visent a possibiliter le progrès de l'économie de ces pays.

Et heureusement, dans le domaine mondial actuel, les pays développés semblent-ils avoir se rendus compte que les pays en développement ont des nécessités tellement importantes qu'aucun critère et aussi, aucun progrès dans les négociations internationais concernentes aux investissements, saura être achevé sans qu'auparavant ils dispensent une attention plus incisive à l'intérêt des problèmes des pays en développement : les pratiqeus récentes des pays développés dans les négociations sur le sujet réflètent cette préocupation vers la situation des pays en développement, dont l'absence de soutien et colaboration ne contribuera que pour faire de sorte qu'un accord multilatéral ne puisse voir le jour. On se propose a essayer de citer, d'une façon exemplificative et pas du tout énumerative, quelques question sur lesquelles les pays en développement doivent-ils insister avec vehémence dans le cours des négociations que seraient censées aboutir à ledit accord multilatéral.

La première - et de ramrquable importance - question concerne les problèmes relatifs à la balance de paiements des pays en développement. Le document deposé par la Communauté Européenne au sein de l'OMC vise a definir ce que serait un problème de balance de paiements par le biais de l'exemple où « une situation dans un pays certain [...] où ses comptes seraient en déficit et l'importation de marchandises et services saurait être impossibilité d'être financié à travers d'un flux d'entrée suffisante de capital étranger ou une réduction sratégique des réserves de capital étranger90(*). Dans ce sens et toujours d'accord avec le document, les options dont saurait disposer ledit pays soumis aux problèmes de la balance-de-paiements, incluirait une augmentation du capital en circulation, par le bias de, par exemple, l'expansion des exportations ou de la restriction des importations ou même, et c'est ça que nous remet au sujet du présent travail, par le biais d'une augmentation considerable de ses reserves de capital tout en incitant le flux et l'entrée des ressources financiers étrangers - et ce capital serait censée être capté à travers des investissements étrangers directs. Dès lors, on peut admettre que l'augmentation de l'entrée des investissements étrangers directs occasionnerait néanmoins certaines transformations dans les politiques de taux de change et monetaires de ces mêmes pays : et en vertu de ces problèmes que le document propose aussi l'inclusion, dans un cadre multilatéral des investissements que serait aussi chargé de réglementer les fluxs transfrontaliers d'investissement étranger direct, de clauses de sauvegarde. Ces mêmes mesures de sauvegarde sauraient s'étendre aux pays en développement, bien évidemment, une fois vérifiés des problèmes dans ses balances-de-paiements.

Un autre document constitué au sen du Group de Travail sur le commerce et les investissements de l'OMC91(*) nous éclaire la question des investissements étrangers directs et de sa remarquable importance pour les inquiètudes des pays en développement en ce que concerne ses problèmes de balance-de-paiements : « Tout indique que l'IED risque moins de provoquer des problèmes de ce genre que les autres types de flux de capital. L'investissement direct est beaucoup plus stable et porte sur des montants généralement plus petits que les investissements de portefeuille et les crédits. Comme le coût des opérations, et donc le risque, est beaucoup plus élevé pour l'établissement d'une entreprise que par exemple pour l'achat de bons du Trésor à court terme, l'investissement direct dans une nouvelle implantation est un projet à long terme, mûrement choisi, et qui ne peut être liquidé du jour au lendemain. En outre, l'investissement direct se fait souvent sous forme de capital-actions, ce qui, contrairement aux instruments créant une dette, n'impose pas au débiteur l'obligation de payer des intérêts fixes et de rembourser le capital à une date déterminée; l'investisseur étranger peut ne pas vouloir - ou ne pas pouvoir - liquider ses actions s'il ne trouve pas un acheteur qui accepte de payer le prix voulu. Enfin, et c'est peut-être là le plus important, en l'absence de marchés financiers parfaitement fluides et d'instruments de financement substituables, la part de l'investissement direct qui se traduit par la création d'un potentiel de production est généralement plus élevée que dans le cas des investissements de portefeuille et des crédits, de sorte que l'IED accroît la capacité du pays d'assurer par la suite le service de sa dette en exportant davantage92(*). »

Il est suggeré, par suite, que les investissements étrangers directs ne seraient d'aucune manière, les responsables pour causer des problèmes dans les balances-de-paiements des pays. Ex positis, une question s'est inévitablement posée : s'ils ne sont pas parmi les élements responsables pour causer les problèmes dans les balance-de-paiements, pourquoi ne pourraient-ils donc être consideres comme un chemin pour arriver à la solution ?

En suite, il vient la question de la poursuite des pratiques de développement pour les pays en développement. La Déclaration de Doha englobait, parmi ses topics, des dispositions relatives au développement et selon elle, un accord multilatéral sur les investissements devrait refléter les intérêts et nécessités de tous les pays concernents, ceux dont les investisseurs sont nationaux et exportent leur capital et ceux responsables pour admettre ces investisseurs et investissements dans son territoire, et devrait aussi prendre en compte les politiques de développement el les objectif nationaux des gouvernements des pays d'accueil - normalement, les pays en développement - et de ses respectifs droits de mettre-en-place des réglementations en faveur de l'intérêt public. Est dans ce domaine, celui du développement, que se vérifie de façon pénétrante la polemique de l'application des principes de non-discrimination déjà cités : selon les pays en développement, une application totale et sans restrictions de ces principes saurait les priver d'une opportunité unique de fomenter leur développement. Les dispositions sur le sujet du développement doivent obéir trois élements principaux : premièrement, les accords sur les investissements devront donner aux pays recepteurs des investissements la liberté et la souplesse nécessaires et suffisantes pour qu'ils puissent admettre les seuls investissements étrangers qu'on un rapport avec ses necessités internes : les possibilités d'un pays d'accueil de contruire et développer ses secteurs industriels et technologiques demeure dans ce binome liberté/flexibilité.

Par la suite, les accords sur les investissements doivent contenir un caractère d'amitié par rapport aux investisseurs, une fois que l'entrée de capital étranger en vertu des investissements internationaux est l'un des conditions pour le progrès de objectifs de développement : un traitement juste et équitable, par exemple, doit être fourni alié aux garanties de protection aux investisseurs étrangers pour que se puisse aboutir à l'instauration d'un environnement favorable à ses investissements.

Et finalement, les obligations que possédent les investisseurs ne doivent pas du tout être ignorées : il s'agit d'une question aussi polemique et conséquemment plutôt discutée : les pays en développement soutiennent que obligations de résultat - performance requirements -, transferts de technologie, protection à l'environnement et dissemination de savoir faire sont quelques unes des pratqiques que devraient figurer parmi les obligations des investisseurs étrangers.

Cependant, les raisons par lesquelles se désire l'instauration d'un accord qui soit capable d'agrouper l'ensemble des normes existantes sur les investissements au sein de l'OMC surpasse la question - malgré très importante - du conflit d'intérêts et nécessités relatives aux pays déeloppés et a ceux en développement : le motif de la choix de l'Organisation Mondiale du Commerce est, avant quelque autre, d'ordre institutionnel.

L'OMC, né comme étant la principal institution international et premier forum global chargé de mettre-en-place les pratiques et precetes du Droit International Economique, semble être en train de développer dans ses Membre une préférence croissante pour devenir l'enceinte définitive pour abrîter, réglementer et résourdre les différends relatives au sujet des investissements, tout en utilisant comme des argumentations en son faveur le caractère économique inhérent à cette institution et aussi le respect international absolut dont elle possede, exprimés par le biais des chiffres (croissantes !) des pays Membres et pays qui veulent devenir Membres. Et nonobstant, comme déjà cité dans le présent travail, l'OMC englobe déjà, malgré de façon éparse, des réglements et accords divers concernents au thème des investissements93(*).

Comme si n'était pas suffisant, il existent encore deux autres raisons qu'on peut pointer comme étant primordiales pour l'implementation d'un accord multilatéral sur les investissements au sein de l'Organisation Mondiale du Commerce : initialement, commerce et investissement sont intrinsèquement liés et la plupart des règles nationales existantes dans les pays Membres de ladite institution sur le thème vont à l'encontre de celles multinationales ; rien de plus logique que de réunir dans le corps d'un seul accord les règles internationales qui passeraient à les régir ; ensuite, un accord multilatéral sur les investissements au sein de l'OMC bénéficierait du déja instauré et en fonctionnement - et que s'est montré pour plusieurs fois de grande compétence - cadre institutionnel, en particulier de l'Organe de Réglement des Différends94(*).

Si un possible accord multilate\éral devrait ou ne devrait pas faire partie des matières - ou « covered agreements95(*) » - englobés par l'OMC et, en consequénce, étant passibles d'être soumises à l'Organe de Réglement des Différends, il existent quelques divergences. L'une des polemiques demeure du fait que, une fois soumis à l'ORD de l'OMC, la procédure de réglement des différends relative aux investissement saurait perdre le caractère souple qu'elle possede quand est soumise aux tribunaux internationaux d'arbitrage : les arbitrages entre pays seraient completement absorbées par le système de l'Organisation Mondiale, au pas que les arbitrages entre les investisseurs et États - système mixte d'arbitrage - seraient analyser par une prisme différent, une fois que la relation entre les investisseurs étrangers et les pays d'accueil à travers les pays dont les premiers sauraient être nationaux, ce que susciterait quelques questions. Par exemple, la demande de la partie d'un investisseur étranger privé à son État d'origine d'initier un différend contre le pays qui a accueilli ses investissement en la défense de son nom, pourrait occasionner des situations compliquées générées par une possible bureaucracie du gouvernement en question, ce que diminuirait sensiblement la vitesse du procès.

Néanmoins, la question que donne le plus des soucis, sourtout pour les pays en développement, est celle relative au coût - plus élevé, bien évidemment - auxquels sauraient subir les pays à l'occasion de la soumission des questions relatives aux investissements à l'Organe de Réglement des Différends de l'OMC : il n'y a pas de controverse dans la literarture juridique mondiale sur le sujet de que l'Organe de l'OMC est extremement cher et excessivement technique, ce que placerait dans des niveaux différents les pays en développement par rapport à eux mêmes et par rapport aux pays développés, par exemple pour ces pays africains très faiblement évolués qu'envisagent l'incitation des investissements étrangers directs l'une des seules solutions pour fomenter leur progrès : quelques uns parmi ces pays ne posséderait même pas un développement humain et technique pour avoir des professionels dans le domaine du Droit de l'OMC, n'ayant qu'une douzaine d'écoles de Droit et une manquement sévére de personnel qualifié pour apprendre la matière96(*). C'est celle là, donc, une question que doit être analysé avec un extreme soin avant d'être mise-en-place s'il s'envisage tenir en compte les intérêts des pays en développement, car appliquer le système et la procédure de l »organe de Réglement des Différends de la façon qu'il fonctionne à l'heure actuelle serait nier aux pays les moins favorisées economiquement l'opportunité de régler et solutionner ses litiges d'une manière beaucoup plus amiable et moin chère, que serait par le biais des arbitrages internationales. Dans ce sens, quelques pays en dévloppement soutinnent la proposition de que l'Organe de l'OMC, étant un système inter-gouvernamentel actuellement, devra continuer à l'être même après l'avent d'un accord multilatéral d'investissements : cette position occasionnerait une exclusion du champ d'application de l'Organe de Réglement des Différends des investisseurs privés en ce que concerne aux questions de litige mixte investisseur-État. L'argumentation positive est celle que dit que de cette façon il n'existerait pas le risque de la survenance d'une vraie avalanche de litiges dans l'OMC, ce que l'Organe ne serait pas capable de supporter97(*).

Actuellement, les barrières majeures qui s'opposent à un accord global sur les investissements demeurent celles d'ordre politique - et pas economique : ce que devrait être l'objet de la recherche de tous les les pays, à travers des lois et normes internationales, traités et accords bilatéraux et multilatéraux et tous les autres instruments de Droit, serait de promouvoir une augmentation et consolider les bénéfices recoltés par le flux des investissements étrangers directs tout en contribuant, ainsi, simultanément, pour la diminution ou même l'élimination des abus potenciels comis par des entreprises multinationales, qui sont les principaux responsables pour la dissemination de cette modalité d'investissement international, au détriment des pays en développement. Alors, devrait être celui-ci le but primordial d'un accord multilatéral dur les investissements.

Toutefois, le moment pour l'implementation d'un accord multilatéral s'approche : donc, tout en s'antecipant à l'élaboration - dans la forme la mieux apropprié, ce que veut dire que devra être choisi comme enceinte de négociation le domaine de l »oragnisation Mondiale du Commerce - de l'acoord multilatéral des investissements du XXIer siècle, on se borne sur l'espoir du début d'une nouvelle ère de règles et dispositions juridiques dictées par la prise en compte de la responsabilité en faveur de la liberalisation des investissements internationaux.

II. LES INVESTISSEMENTS INTERNATIONAUX DIRECTS ET LES PROBLÈMES DE BALANCE-DE-PAIEMENTS.

La balance de paiements est le registre comptable de toutes les transactions economiques et financières d'un pays avec des autres dans le monde. Il englobe les comptes courantes - le mouvement de marchandises et services - et le mouvement de capitaux - le deplacement de la monnaie, des crédits et des titres representatifs des investissements. La balance de paiements est faite par la Banque Centrale d'un pays, une fois qu'elle est la responsable pour gére ses réserves, présentée une fois par an.

Le solde de la balance de paiements dans des transactions courantes indique si le pays est plutôt exportateur ou importateur de capitaux : le premier est indiqué par le solde positif, le deuxième, négatif.

Le balance des paiements peut être superavitaire, deficitaire ou équilibré. Quand il est superavitaire, la quantité des ressources financières qu'on entrée dans le pays pandant l'année ont été supérieures à la quantité qui est sortie, en contribuant pour une augmentation des reserves étrangeres du pays. Quand il est déficitaire, on vérifie le contraire et quand il est équilibré, la quantité de capital qui est sortie est exactement la même que celle qui a entrée, en contribuant pour maintenir le niveau des reserves étrangeres du pays dans la même situation.

Les arrengements de la balance de paiements sont faits par le biais des dévaluations réelles de la taux de change ; de la réduction du niveaux d'activité économique ; des restrictions tarifaires à les importations ; des subventions à l'exportation ; d'une augmentation de la taux d'intérêts interne ou par le biais du contrôle de sortie de capital à l'extérieur.

Ceci étant, on peut aisément vérifier l'importance d'une balance des paiements au moins équilibré pour tous les pays, surtout ceux en développement. Le flux des investissements étrangers directs peut entraîner à la fois des bénéfices et des prejudices aux pays que les accueillent en ce que concerne ses balances de paiements. Dans cette partie, on se bornera a analyser les consequénces de la captation des investissements étrangers et son rapport avec la balance de paiements : tout d'abord, il sera nécessaire d'étudier les exception et sauvegardes (A) qui peuvent être accordées en vertu des problèmes de balance de paiements et, ensuite on analysera la relation directe qui existe entre les investissements étrangers directes et les changements dans les balances de paiements (B).

A. Exceptions et sauvegardes concernant la balance de paiements

Les exceptions et sauvegardes concernant la balance des paiements étaient déjà disposés dans la Déclaration ministérielle de Doha parmi les questions que le Groupe de travail des liens entre commerce et investissement devrait être chargé. Mais aussi, le sujet des investissements et aussi de les exception que devraient être accordés aux pays qui présentaient des difficultés dans ses balances de paiements avais déjà été discutée au sein de l'OMC. Comme bien nous montre un document du Group de Travail pour le commerce et les investissements (selon sa traduction anglaise, WGTI) :

« Comme le GATT et l'AGCS, un futur cadre sur l'investissement pour le développement devrait, de l'avis de la CE, prévoir la possibilité pour les Membres de prendre des mesures de sauvegarde en cas de crise de la balance des paiements. Ce type de clause de sauvegarde est particulièrement important pour les pays en développement dont le système financier peut être plus fragile et plus exposé à l'instabilité. Nous pensons que toute mesure de sauvegarde devrait être prise dans des circonstances exceptionnelles, de manière non discriminatoire et pleinement conforme aux Statuts du FMI, pour une période de temps limitée, et que cette mesure ne devrait pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour faire face à la crise de la balance des paiements. Ce type de mesure devrait par ailleurs être notifié à l'OMC et, sous réserve d'un examen multilatéral effectif, être mis en oeuvre de façon coordonnée entre l'OMC et le FMI98(*). »

Cependant, comme bien observe ledit document, l'entrée des ressources financiers n'occasionne pas forcément une amélioration de la situation dont jouit sa balance de paiements : c'est-à-dire, à l'occasion de l'entrée des investissements étrangers directs dans un pays, on imagine normalement un pays en développement, ne fera pas forcement de sorte qu'une balance de paiements déficitaire devienne superavitaire ni qu'une balance de paiements superavitaire devienne déficitaire. Malgré ça, il est bien vrai que les apports de capitaux étrangers peuvent à contrario sensu de ce qui veulent les pays qui incitent son entrée, contribuer à empirer la situation de la balance des paiements.

La balance de paiements d'un pays peut être, pour plusieurs raisons dans une situation qui saura, si rien n'est fait pour règler cette situation, déboucher une crise. Comme bien envisage le document du Group de Travail de l'OMC, « cela [peut] se produi[re] par exemple lorsque le compte des opérations courantes est déficitaire et que les importations nettes de produits et de services ne peuvent pas être financées par un apport suffisant de capitaux étrangers ou par une diminution des réserves en devises. Cela peut aboutir à une situation non viable de la balance des paiements. Le pays visé a alors le choix entre améliorer la balance des transactions courantes, par exemple en augmentant les exportations ou en restreignant les importations (à condition que ces restrictions soient compatibles avec ses obligations internationales et, de préférence, qu'elles ne soient pas contre-productives compte tenu des objectifs de développement futur) ou améliorer la situation du compte des opérations en capital en encourageant les entrées de capitaux. Il peut atteindre ce dernier objectif en attirant un plus grand volume d'IED ou d'investissements de portefeuille. Un autre moyen d'action consiste, si ce choix est viable compte tenu du remboursement ultérieur des intérêts et du capital, à faire des emprunts auprès de banques étrangères, de gouvernements étrangers ou d'institutions internationales. Par ailleurs, ce pays peut avoir à envisager des ajustements de sa politique monétaire et de sa politique de change99(*). »

Pour ne pas déboucher une crise financière et économique, il sera nécessaire aux pays prendre des mesures préalables pour éviter de faire face à des graves soucis dans sa balance de paiements : il est mieux prévenir que rémedier. Pour cela, les gouvernements ont la possibilité de faire le choix pour prendre des mesures restrictives relatives aux transferts courants et aux mouvements de capitaux : il est bel et bien évident que ces mesures ont un coût et des conséquences considerables et peuvent entraîner des distortions dans l'economie des pays que les adoptent : de telles mesures restrictives peuvent, par exemple, occasionner une fuite massive de capital étranger, ce qui contribuerait pour diminuer les réserves internes du pays concerné. C'est aussi pour cela qu'un cadre général d'un accord multilatéral sur les investissements qui viserait contrôler aussi les investissements étrangers directs devrait se préocuper à préserver la possibilité - surtout aux pays en développement - aus parties contractantes d'adopter des mesures de sauvegarde, que bien sur, ne sauraient pas être discritionnaires et devront obéir à des critères bien définis et accordés au niveau global.

Néanmoins, malgré on observe des dispositions concernant la concession de sauvegardes en vertu des problèmes de balance de paiements dans certains accords bilatéraux et régionaux comme est le cas de l'ALENA100(*), la plupart des traités bilatéraux sur l'investissement ne prévoient pas toujours de façon explicite ce genre d'exceptions concernant la balance de paiements.

Les codes de l'OCDE - Code de la libération des mouvements de capitaux et Code de la libération des opérations invisibles courantes - disposent que « un Membre peut suspendre, à titre conservatoire, l'application de ses mesures de libéralisation si la balance globale des paiements d'un Membre évolue défavorablement à une cadence et dans des circonstances, notamment l'état de ses réserves monétaires, qui lui paraissent dangereuses. »

Aussi, au sein de l'OMC par le biais de ses accords généraux comme le GATS qui concerne le commerce des services, on vérifie la concession de la possibilité par un pays d'adopter des mesures de sauvegarde en vertu des problèmes de balance de paiements : « l'article XII de l'AGCS autorise un Membre à adopter ou maintenir des restrictions aux paiements ou transferts pour les transactions liées à ses engagements au cas où sa balance des paiements et sa situation financière extérieure posent ou menacent de poser de graves difficultés101(*). » Encore dans ce sens, le GATS prévoit dans ses dispositions la nécessité qu'ont les pays en développement d'avoir un tel niveau de réserves financières étrangeres pour qu'ils soient capables de financier ses projets et sa politique de développement économique et de progrès interne.

Généralement, ces sauvegardes ne peuvent pas être appliqués de manière inobservés : pour être licites elles doivent remplir quelques conditions, soit elle doivent être imposés de façon non-discriminatoire - c'est-à-dire, tout en respectant principalement les principes du traitement national et de la nation la plus favorisée -, soit elles doivent être adoptée pendant un epériode de temps limitée et spécifique ou même aussi, elles doivent être compatibles avec les dispositions du Fond Monetaire International. Et c'est à cause de cette dernière condition qui nous remet aux Status du FMI, que aux Membres sont accordées l'autorisation de prendre des mesure spéciales de change, comme par exemple l'application des restrictions aux transactions courantes en vertu, bien évidemment, des problèmes et distorsions dans sa balance de paiements102(*).

À l'exemple de ce que nous montre le document de l'OMC WT/WGTI/W/153, deposé par le Group de Travail, « une clause de sauvegarde permettant l'imposition de restrictions à l'investissement pour des raisons de balance des paiements est un exemple de "clause d'exemption", un type de clause qui revêt une importance particulière pour les pays en développement. En tout état de cause, une clause de sauvegarde concernant la balance des paiements, qui autorise les Membres à prendre des mesures restrictives, ne devrait être applicable que dans des circonstances exceptionnelles, devrait être clairement définie et prévoir des critères stricts. Par exemple, nous pensons que les restrictions devraient:

- être non discriminatoires;

- être compatibles avec les autres dispositions internationales pertinentes;

- être limitées dans le temps et éliminées progressivement;

- être appliquées d'une manière qui ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour faire face aux difficultés soudaines;

- éviter de léser inutilement les intérêts des autres Membres;

- ne pas être utilisées pour justifier des mesures adoptées afin de protéger des branches de production ou des secteurs spécifiques.

B. Investissements étrangers directs et les balances de paiements.

Le caractère des investissements étrangers directs a changé depuis les années 70 : ils n'est plus concentré dans des activités dotés d'une certaine protection consistant à substituer les importations dans les pays d'accueil, notamment les pays en développement, une fois que, à cette époque-là, ils avaient pas beaucoup des opportunités de stimuler les exportations - on parle d'une époque où, malgré l'existance du GATT, il n'y avait pas l'OMC et toute la force institutionel qui l'entoure. Cette prémisse se fait utile pour analyser les études antérieures concernantes l'existance ou pas d'un concurrential ground dans lequel les entreprises étrangères representés par ses filiales prennaient la place de facteur déterminant pour s'aboutir à la réponse de la question de si les investissements étrangers directs avaient un effet « négatif » ou « positif » sur la balance des paiements des pays d'accueil.

Le Group de Travail sur le commerce et les invetsissements de l'OMC, tout en voulant savoir la raison par laquelle certains effets peuvent être considerés comme « négatifs » en ce que concerne le développement et la croissance du pays d'accueil des investissements103(*), une fois que à la base les investissements étrangers directs seraient censées fomenter le développement par le biais de l'injection de capital et la dissemination de technologies avancées et savoir-faire. Cependant, malgré les études du Group de Travail ont vérifié que, si les investissements étrangers directs pouvaient occasionner des effets « négatifs »sur l'economie du pays que les recevoir, cette constatation devra prendre en compte tous les effets que cette modalité d'investissement internationaux saurait causé, ne devrant pas être estimés uniquement d'après l'un effet ou l'autre ; et d'ailleurs, aucune disposition ne contestait le fait que les investissements étrangers directs pouvaient, bien sûr, être bénéfiques pour les économies internes des pays recepteurs. L'intéressant ici serait, toutefois, d'analyser, parmis tous les effets que puissent être causés par l'entrée des investissements étrangers directs - notamment dans les pays en développement, qui sont reputés comme les importateurs majeurs de capital étranger -, ceux d'ordre politique (et conséquemment ayant un effet sur l'économie) pour donner aux gouvernements la possibilité de maximiser les effets positifs et minimiser les effets négatifs occasionnés par les investissements internationaux : et cela est la base de l'étude des effets des investissements étrangers directs sur la balance de paiements des pays d'accueil104(*).

Cette question, bien évidemment, entraîne des inquiètudes sur tous les acteurs de la scène de l'investissements international : les investisseurs, les pays d'accueil et aussi les institutions et organisations internationales; et c'est à cause de ça que quelques études ont été réalisées par ceux derniers sur les effets généraux des investissements étrangers directs sur la balance des paiements des pays concernents. Néanmoins, il y a aussi des études fait par des juristes internationaux renommés que, en vertu de sa notable sagesse juridique, ont été repris par des institutions internationales105(*).

Plus récemment, les intitutions internationales ont une tendence à baser ses études sur la question suivante : « que serait-il arrivé à la balance des paiements en l'absence d'IED? », ce qui veut dire qu'il faut que les investissements étrangers directs soient-ils analysés au cas par cas, tout en restant possible que les effets d'un tel investissement dans un pays soit complètement différent des effets occasionnés106(*) dans un autre, en vertu de questions idyossincratiques comme l'absorbition de l'investissement par le pays d'accueil ou son anciennité. Tel était le cas de l'OCDE et de la CNUCED107(*).

Selon le un document rendu par le Group de Travail sur les commerce et les investissements de l'OMC, la définition de investissement étranger direct, pour que se puisse aboutir à une analyse responsable, devrait être bien déterminé :

« Du point de vue statique, on peut généralement considérer l'IED comme un apport initial de capitaux (qu'il s'agisse d'un investissement entièrement nouveau ou d'une fusion-acquisition), couplé par la suite à des apports de capitaux (nouvelles injections de capitaux), à des sorties (rapatriement des bénéfices, redevances, etc.) et à des flux commerciaux entrants (importation de biens d'équipement et d'intrants intermédiaires liés à l'investissement) et sortants (remplacement des importations par des biens et services nationaux et exportation de biens et services). Peut aussi avoir des effets sur la balance des paiements la nouvelle activité économique créée dans le pays d'accueil par la présence de l'IED et qui n'aurait pas eu lieu en son absence, par exemple une nouvelle activité de remplacement des importations afin d'alimenter l'IED en biens et services ou une nouvelle production tournée vers l'exportation qui se développe en tant que retombée de l'IED (grâce, par exemple, à la diffusion dans le pays d'accueil de technologies et de compétences en gestion apportées par l'IED)108(*). »

Il faut toutefois se rendre compte de que certains effets de l'investissement étranger direct sur la balance de paiements des pays qui accueillent ce genre d'investissement peut donner une impression erroné de l'effet généraux de ces mêmes effets sur le même pays109(*) : dans ce sens, si on se borne à n'observer que, par exemple, l'augmentation de l'importation que sûrement va suivre l'établissement et le démarche des activités d'une filiale d'une entreprise multinationale étrangère dans le pays d'accueil, il est clair que, à ce moment-là, les investissements étrangers directs vont donner l'impression d'occasionner un effet « négatif » dans la balance de paiements de ces pays d'accueil, sans tenir compte, dans ce cas, des effets « positifs » que cette entreprise peut générer à moyen et à long terme - tout en se rappelant que, par définition, les investissements étrangers directs entraînent une idée de longue duration.

Mais l'analyse des effets des investissements étrangers directs sur la balance de paiements des pays d'accueil est loin d'être une tâche facile car, malgré les obstacles pratiques et politiques qui existent naturellement, on ne peut pas s'étonner de dire qu'il peut y avoir des difficultés occasionnés aussi par manque d'intérêt de la partie de quelques pays. Selon le document du Group de Travail :

« Il est difficile de démêler concrètement les effets de l'IED sur la balance des paiements du pays d'accueil, et il y a de toute façon peu de chances que cela soit d'une grande utilité pratique pour l'élaboration des politiques en matière de balance des paiements, pour plusieurs raisons. Premièrement, l'IED n'est généralement pas le facteur le plus important qui influe sur la position de la balance des paiements, car sa contribution à l'investissement intérieur brut dans le pays d'accueil dépasse rarement 15 pour cent.110(*) Deuxièmement, comme la balance des paiements est une variable surtout macro-économique et que les décisions des investisseurs étrangers en matière d'investissement et d'exploitation sont plutôt formulées comme un tout intégré, les politiques destinées à améliorer un seul aspect des effets de l'IED sur la balance des paiements (par exemple son coefficient d'importation) risquent d'avoir des effets compensatoires sur d'autres (par exemple son coefficient d'exportation). Troisièmement, un effet censément "négatif" de l'IED sur la balance des paiements (par exemple l'augmentation des importations de biens d'équipement et de machines) peut tout aussi bien passer pour "positif" quand on le considère sous l'angle de la croissance et du développement économique du pays d'accueil (par exemple, formation de capital ou transfert de technologie)111(*). »

Les aspects des investissemnts étrangers directs qui peuvent entraîner les problèmes de balance de paiements sont en quantité de quatre catégories, elles étant l'augmentation des importations de biens d'équipement et d'intrants intermédiaires; le prix de transfert; le rapatriement des bénéfices, dividendes et redevances et l'investissement étranger direct et la gestion de la balance des paiements, principalement en ce que concerne, à titre d'exemple, les crises financières qui ont frappé les pays en développement dans les années 90. On se bornera à étudier la dernière catégorie pour avoir celle-ci un rapport plus spécifique avec le sujet du présent travail.

Comme nous montre le document du Group de Travail, «un déficit du compte des opérations courantes de la balance des paiements n'est pas nécessairement alarmant pour les pays en développement. Les efforts pour stimuler l'investissement intérieur et la croissance économique peuvent obliger à faire davantage appel aux capitaux importés pour suppléer à l'épargne intérieure. La question essentielle est de savoir si le déficit sera supportable à terme. Cela dépendra beaucoup de la mesure dans laquelle le pays pourra accroître ses recettes d'exportation pour faire face aux obligations financières extérieures qui résultent des entrées de capitaux. Le niveau et la composition des avoirs extérieurs nets sont aussi importants, car l'accroissement des recettes d'exportation peut prendre un certain temps, et les entrées nettes de capitaux étrangers attendues peuvent être perturbées entre-temps par des chocs économiques extérieurs. C'est dans ce contexte, surtout à la suite de la crise financière qui a frappé récemment les marchés émergents, à commencer par l'Asie en 1997, que certaines délégations se sont dites préoccupées par les effets néfastes qu'une brusque sortie nette de capitaux pouvait avoir sur la balance des paiements du pays d'accueil112(*)

Dans ce même sens, l'OCDE dispose sur un fait plutôt actuel qui travaille sur la possibilité de, les financements extérieurs en excès, peuvent faire de sorte que les pays d'accueil deviennent leur dépendants, ce qui peut générer une vulnerabilité majeure dans l'économie du pays face aux vicissitudes du marché mondial et des spéculations des investisseurs étrangers. Voici la conclusion de L'OCDE :

« Tout indique que l'IED risque moins de provoquer des problèmes de ce genre que les autres types de flux de capital. L'investissement direct est beaucoup plus stable et porte sur des montants généralement plus petits que les investissements de portefeuille et les crédits. Comme le coût des opérations, et donc le risque, est beaucoup plus élevé pour l'établissement d'une entreprise que par exemple pour l'achat de bons du Trésor à court terme, l'investissement direct dans une nouvelle implantation est un projet à long terme, mûrement choisi, et qui ne peut être liquidé du jour au lendemain. En outre, l'investissement direct se fait souvent sous forme de capital-actions, ce qui, contrairement aux instruments créant une dette, n'impose pas au débiteur l'obligation de payer des intérêts fixes et de rembourser le capital à une date déterminée; l'investisseur étranger peut ne pas vouloir - ou ne pas pouvoir - liquider ses actions s'il ne trouve pas un acheteur qui accepte de payer le prix voulu. Enfin, et c'est peut-être là le plus important, en l'absence de marchés financiers parfaitement fluides et d'instruments de financement substituables, la part de l'investissement direct qui se traduit par la création d'un potentiel de production est généralement plus élevée que dans le cas des investissements de portefeuille et des crédits, de sorte que l'IED accroît la capacité du pays d'assurer par la suite le service de sa dette en exportant davantage113(*). »

Encore au sein de l'OCDE, dans un autre étude, elle a analysé la possibilité, par les pays d'accueil d'entaîner une ouverture m ajeure de leur secteur bancaire aux participations étrangères, comme une possible solution pour réduire le risque de crise bancaire et financière, tout en donnant des meilleures conditions de concurrence et en améliorannt les règles juridiques qui touchent le secteur bancaire114(*).

En parlant de crises financières, c'était à la CNUCED la reponsabilité d'évaluer les perspectives de l'investissement étranger direct dans les pays en développement - tout en prennant comme objet d'observation l'Asie, ça s'explicant pour être ce continent l'un des majeurs destinataires d'investissement internationaux à l'heure actuelle - et ses rapports avec les crises en ses balances de paiements : cette institution international a démontré un optimisme, malgré prudent, quant au maintien et à l'acroissement des investissements étrangers directs dans la région dans les années prochains, à cause de donnés économiques fondamentales - taux d'épargne intérieure élevé, ressources humaines qualifiées et flexibles, infrastructures substantielles et accès aux marchés de la région - qui sont toujours acceptables et, plus loin, attarctives. Pour ilustre l'exposé et pour justifier l'affirmation de que les flux d'investissement étranger direct sont un élement très important actuellement au financement des opérations courantes pour la plupart des pays en développement - ici, la situation générale representé par quelques cas spécifiques - et contribuent par le développement et le progrès de ces même pays en transition, il se fait nécessaire d'afficher le tableau élaboré au sein du FMI115(*) qui montre les flux nets de capitaux privés vers les marchés des pays émergents durant les années 90.

TABLEAU: FLUX NETS DE CAPITAUX PRIVÉS VERS LES MARCHÉS ÉMERGENTS, 1992-1999

(EN MILLIARDS DE DOLLARS)

 

1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

Marchés émergents

Apports nets totaux de capitaux privés

Investissement étranger direct net

Investissement de portefeuille net

Prêts bancaires et autres

112,6

35,4

56,1

21,0

172,1

59,4

84,4

28,3

136,3

84,0

109,6

-57,3

226,9

92,6

36,9

97,4

215,9

113,2

77,8

24,9

147,6

138,6

52,9

-44,0

75,1

143,3

8,5

-76,7

80,5

149,8

23,3

-92,5

Afrique

Apports nets totaux de capitaux privés

Investissement étranger direct net

Investissement de portefeuille net

Prêts bancaires et autres

-4,0

0,6

1,8

-6,4

-1,8

1,9

1,0

-4,7

2,9

2,3

2,0

-1,4

10,9

2,2

1,4

7,3

7,5

4,8

1,3

1,4

16,7

7,4

3,7

5,6

11,5

5,2

4,3

2,0

14,8

9,5

4,4

0,9

Asie

Apports nets totaux de capitaux privés

Investissement étranger direct net

Investissement de portefeuille net

Prêts bancaires et autres

20,8

15,7

9,0

-3,9

57,4

33,9

21,8

1,7

63,6

47,1

11,8

4,7

104,9

46,6

14,2

44,1

104,1

53,1

12,9

38,1

-1,4

55,5

3,5

-60,4

-42,6

58,3

-17,9

-82,9

-27,0

49,9

-5,6

-71,3

Cinq pays asiatiques touchés par la crise1

Apports nets totaux de capitaux privés

Investissement étranger direct net

Investissement de portefeuille net

Prêts bancaires et autres

29,0

7,3

6,4

15,3

31,8

7,6

17,2

7,0

36,1

8,8

9,9

17,4

74,2

7,5

17,4

49,2

65,8

8,4

20,3

37,1

-20,4

10,3

12,9

-43,6

-25,6

8,6

-6,0

-28,2

-24,6

10,2

6,3

-41,1

Europe

Apports nets totaux de capitaux privés

Investissement étranger direct net

Investissement de portefeuille net

Prêts bancaires et autres

6,5

5,1

2,3

-0,8

27,4

6,7

12,4

8,4

1,8

6,1

21,5

-25,8

48,8

14,6

14,6

19,7

26,7

14,4

19,6

-7,4

32,2

20,3

23,3

-11,4

16,3

21,7

0,7

-6,1

18,0

24,2

6,6

-12,8

Moyen-Orient

Apports nets totaux de capitaux privés

Investissement étranger direct net

Investissement de portefeuille net

Prêts bancaires et autres

33,7

0,2

12,7

20,8

22,3

3,5

5,1

13,6

18,6

5,4

7,6

5,6

9,1

4,6

3,8

0,8

5,6

1,4

3,0

1,2

14,6

2,3

3,3

9,0

19,9

2,0

6,7

11,2

20,6

2,6

7,3

10,8

Hémisphère occidental

Apports nets totaux de capitaux privés

Investissement étranger direct net

Investissement de portefeuille net

Prêts bancaires et autres

55,6

13,9

30,3

11,4

66,8

13,4

44,0

9,4

49,4

23,1

66,7

-40,4

53,1

24,7

3,0

25,5

72,1

39,5

41,0

-8,4

85,5

53,1

19,2

13,2

70,0

56,1

14,7

-0,8

54,1

63,6

10,6

-20,1

Compte des opérations courantes

Marchés émergents

Afrique

Asie

Europe

Moyen-Orient

Hémisphère occidental

-72,7

-10,0

3,6

-6,6

-25,1

-34,5

-110,3

-11,2

-13,2

-14,5

-25,4

-46,0

-73,8

-11,5

-4,4

5,8

-11,5

-52,2

-112,5

-16,5

-50,4

-3,1

-5,7

-36,8

-96,0

-7,0

-38,5

-20,0

7,8

-38,3

-77,4

-7,4

18,0

-29,4

5,4

-64,1

-49,5

-20,0

114,9

-23,6

-32,2

-88,6

21,5

-16,8

103,1

-6,6

-4,1

-54,2

En pourcentage du PIB des marchés émergents

Investissement direct

Investissement de portefeuille

Prêts bancaires et autres

0,7

1,1

0,4

1,0

1,5

0,5

1,4

1,9

-1,0

1,4

0,6

1,5

1,6

1,1

0,4

1,9

0,7

-0,6

2,1

0,1

-1,1

2,1

0,3

-1,3

1 Corée, Indonésie, Malaisie, Philippines et Thaïlande.

CONCLUSION

L'implementation d'um cadre multilateral sur les investissements actuellement se montre de plus em plus inévitable.

Le cadre des normes concernentes au sujet des investissements internationaux, malgré éparses, detiennent une attention croissante de la communauté mondiale des pays interessés à la mise en place d'un cadre multilatéral sur la matière : d'ailleurs, les réglementations juridiques existantes, quoi qu'elles soient bilatérales ou multilatérales, forment une très bonne base sur laquelle peuvent s'appuyer les pays concernents et futurs contractants.

Par exemple, ces instruments conventionnels en vigueur actuellement, englobent-ils dans ses ordres juridiques les principes de non-discrimination, c'est-à-dire les principes du traitement national et du traitement de la nation la plus favorisée. Nonobstant, la manière dont s'application s'est mise en oeuvre ne s'accorde pas aux objectifs primordiales d'un accord multilatéral : fomente les développement global, tout en prennant compte les nécessités et besoins de ceux que sont les plus faibles, les pays en développement. Il demeure évident que, à l'occasion de l'implementation de ce cadre multilatéral concernant les investissements, les inégales doivent être traités de façon inégale - ça veut dire, aux pays en développement doivent être accordés des exemptions et prérogatives spéciales pour qu'ils puissent poursuivre leurs buts de développement et puissent rétirer de l'entrée des investisseurs étrangers et de leurs respectifs investissements dans leur territoire une quantité majeure de bénéfices - pour qu'un accord multilatérale ne vienne pas a contribuer encore plus à la décalage économique que régit les relations internationales entre les pays.

Ceci étant dit, il ne reste plus de controverse en ce que concerne la portée de ces principes non-discriminatoires : il va sans dire, par exemple, qu'il demeure impraticable qu'un principe comme celui du traitement national ait sa portée étendue jusqu'à la phase du pré-établissement, qui est celle avant que l'admission effective de l'investisseur étranger dans le territoire du pays d'accueil. Une telle pratique ne saurait servir que pour augmenter les désavantages des pays en développement par rapport aux avantages des investisseurs étrangers nationaux des pays développés et au-dèla, en allant encore plus loin, serait une atteinte aux prérogatives acquises par les pays d'accueil en vertu de leur souveraineté de réglementer et contrôler l'entrée et l'admission de ceux qu'il veut que s'instalent dans leur territoire.

Les investissements étrangers peuvent exestir sous plusieurs formes, étant l'une de celles-ci les investissements étrangers directs. Ceux-ci son les plus importants pour les pays en développement et son plutôt leur objet de désir : ils adoptent de plus en plus des politiques internes que puissent les être convenable, tout en provénant un environnement favorable pour leur admission et implementation. L'explication pour cette attraction qu'exercent sur les pays en développement des investissements étrangers directs est simple : sont-ils les responsable, au-dèla de l'apport liquide des divises étrangères, des technologies plus avancées, des connaissances plus techniques et des savoir-faire plus scientifiques, tout ça pouvant donner une contribution réelle et imédiate pour la politique dont sont adeptes les pays en développement de progès et évolution économique. Cependant, les bénéfices qui peuvent apporter les investissements étrangers directs ne sont pas automatiques et indépendentes, tout en demeurant liés à la capacité du pays d'accueil de les absorber ou même du type et de combien de temps l'investissement reste dans ce pays.

Il ne reste aucune doute qu'un cadre multilatéral des investissements peut apporte beaucoup des bénéfices et avantages à ses parties contractantes. Toutefois, pour que ses objectives primordiales soient achevés, il faut prendre en compte les intérêts des parties moins fortes, soit les pays en développement.

C'est seulement par le biais d'une vraie flexibilité dans les domaines des négociations de cet accord que les pays puvent aboutir à des résultats honorés et plus justes pour tous les nations. Il ne sera pas suffisant de promouvoir une vision restricte et myope de la realité internationale, mais au contraire, il faut utiliser son potentiel pour accorder plus d'avantages à tous les Membres de façon égale. Ainsi, en suivant cette ligne de pensé, doivent continuer les négociations multilatérales sur l'investissement international. Et est ainsi aussi que doivent continuer a se posicioner les pays en développement.

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World Trade Organization. Ministerial Declaration. Doha, 2001. Voir le site internet www.wto.org.

* 1 Les trois autres points discutes à l'epoque de Singapour, tout en considerant le sujet Investissements comme l'un d'entre eux, étaient la Transparence, la Politique de Concurrance et la Facilitation des Échanges.

* 2 Des juristes et des professionels renomés, comme les Profs. Victor Mosoti et Jeswald W. Salacuse, classifiquent cet accord multilatéral des investissements de possible et probable.

* 3 Voir WT/WGTI/W/111, disponible sur le site de l'Organisation Mondiale du Commerce, « www.wto.org »

* 4 Voir WT/WGTI/W/61, um communiqué du FMI au Groupe de Travail sur les relations entre le commerce et l'investissement (traduction libre)

* 5 Malgré le texte de la Charte ne contenait un ensemble de règles proprement dites sur le thème des investissements, elle encourageait les Membres a créer un cadre de règles ayant pou but promouvoir la croissance et le développement des investissements, à traves des accords bilatéraux et de même, multilatéraux : l'article 12 de la Charte de la Havane incitait les Membres a « concevoir aux investissements internationaux qu'ils consideraient acceptables, des opportunités reasonables (...) aux nationaux des autres pays Membres et securité aux investissements futurs et qui existaient déjà. » (traduction libre). Pour plus d'information, voir BARRETO, Fernando, in OMC e Comércio Internacional. São Paulo. Ed.Aduaneiras, 2002, pg. 250.

* 6 Le cycle de Doha a failli avoir la même désastreuse clôture du cycle de Cancún qui a eu lieu deux années plus tard : l'Inde a résisté avec véhémence en accepter le commencement de cette négociation, ils ont finalement céder en échange à la prérogative d'avoir le droit de participer des études et de la négociation proprement dite, sans avoir le devoir de signer un posible accord sur le thème.

* 7 Em fait, l'Union Européenne se n'est disposé à négocier que deux parmis les quatre thèmes de Singapour : au pas que la transparence et la facilitation des échanges figureraient entre les thèmes négociés, la politique de concurrance et les investissements seraient laissés de côté. Pour plus d'information, voir le site www.bbcbrasil.com, l'article de BENEVIDES, Cassuça daté de 15 Septembre 2003.

* 8 Pour une vision plus approfondie, voir JUILLARD, Patrick : L'accord sur les mesures concernant l'investissement et liées au commerce, in « La réorganisation mondiale des échanges (problèmes juridiques) », Paris : Pedone, 1996, pg.117.

* 9 Il se fait nécessaire d'expliquer la signification et la portée du terme « obligations de résultat » ou « performance requirements » : quelques pays exigent, comme condition sine qua non pour l'admission des investisseur étangers dans leur territoire, l'obligation de réaliser certains objectives commerciaux precis et définis (comme par exemple la destination à l'exportation d'un quotient determiné de leur production ou même l'obligation de transfert de technologies), ayant pour but éléver, ou au moins assurer, la production industrielle interne et bien même accélerer le procès de développement économique qui est l'ambition finale de l'attarction des investissements étrangers directs.

* 10 Id. 8.

* 11 Pour plus, voir CARREAU, Dominique et JUILLARD, Patrick, in « Droit International Economique », Paris : Dalloz, 2003, pg. 146-7.

* 12 Id. 11, pg. 148-9.

* 13 Voir RAINELLI,M. in «A Organização Mundial do Comércio», Lisbonne: Terramar, 1996.

* 14 Voir Vera THORSTENSEN in «OMC - Organização Mundial do Comércio: as regras do comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais», p. 102.

* 15 Pour um avis plus approfondi, voir Dominique CARREAU et Patrick JUILLARD in « Droit International Economique » sur l'exception prévue à l'article 6 de l'accord TRIMs : « le Membre concerné peut, pendant la durée de la période de transition [jusqu'`a la date d'entrée en vigueur de l'accord], laisser subsister [un] MIC [ou TRIMs], à condition d'étendre les avantages qui en découlent aux autres investisseurs, étant etendu, toutefois, que les productions en cause doivent être similaires et que l'extension de cet avantage doit être nécessaire pour éviter de fausser les conditions de concurrence entre les investisseur en cause. Mais il est clair que passé la période de transition, les MIC [TRIMs] dont s'agit devront être éliminées. »

* 16 Id. 13

* 17 Pour la différence entre les principes généraux du Droit International Economique et les « standards » de traitement, voir Patrick JUILLARD in l'article « Existe-t-il des principes généraux du Droit Intrenational Economique ? ».

* 18 Voir le rapport du Goup Special dans l'affaire « Indonesie - autos », paras. 14.88 à 14.91, disponible sur le site de l'OMC dont l'adresse internet www.wto.org.

* 19 Jusqu'au 12 Janvier 2004.

* 20 Selon l'écriture de l'article 4 du TRIMs, «les Membres qui sont qualifiées comme étant des pays en développement doit être libre pour déroger temporairement aux dispositions de l'article 2 dans la mesure et de la manière prévues par l'article XVIII du GATT 1994, le Memorandum d'accord concernant les dispositions de l'accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 relatives à la balance-de-paiements, et la Déclaration de 1979 relative aux mesures commerciales prises a des fins de balance-de-paiements, qui permettraient aux Membres de déroger aux dispositions des articles III et XI du GATT 1994. »

* 21 Id. 11. pg. 261.

* 22 Id.

* 23 Pour plus d'informations, voir article publié le 12 Mai 2004 par Francine QUENTIN dans le site internet de la RadioFrance Internationale, dont l'adresse : www.rfi.fr.

* 24 Voir Dominique Carreau et Patrick Juillard, op.cit.

* 25 Les articles I(2)(c) et 28 du GATS (ou AGCS).

* 26 L'article IIIbis du GATS : « Aucune disposition du présent accord n'obligera un Membre à révéler des renseignements confidentiels dont la divulgation ferait obstacle à l'application des lois ou serait d'une autre manière contraire à l'intérêt public, ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées. »

* 27 L'accès aux marchés est réglementé dans l'art. XVI du GATS qui dispose : « En ce qui concerne l'accès aux marchés suivant les modes de fourniture identifiés à l'article premier, chaque Membre accordera aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre un traitement qui ne sera pas moins favorable que celui qui est prévu en application des modalités, limitations et conditions convenues et spécifiées dans sa Liste »

* 28 L'article XVI.2 du GATS dispose que «Dans les secteurs où des engagements en matière d'accès aux marchés seront contractés, les mesures qu'un Membre ne maintiendra pas, ni n'adoptera, que ce soit au niveau d'une subdivision régionale ou au niveau de l'ensemble de son territoire, à moins qu'il ne soit spécifié autrement dans sa Liste, se définissent comme suit:

a)         limitations concernant le nombre de fournisseurs de services, que ce soit sous forme de contingents numériques, de monopoles, de fournisseurs exclusifs de services ou de l'exigence d'un examen des besoins économiques;

b)         limitations concernant la valeur totale des transactions ou avoirs en rapport avec les services, sous forme de contingents numériques ou de l'exigence d'un examen des besoins économiques;

c)          limitations concernant le nombre total d'opérations de services ou la quantité totale de services produits, exprimées en unités numériques déterminées, sous forme de contingents ou de l'exigence d'un examen des besoins économiques;

d)         limitations concernant le nombre total de personnes physiques qui peuvent être employées dans un secteur de services particulier, ou qu'un fournisseur de services peut employer et qui sont nécessaires pour la fourniture d'un service spécifique, et s'en occupent directement, sous forme de contingents numériques ou de l'exigence d'un examen des besoins économiques;

e)         mesures qui restreignent ou prescrivent des types spécifiques d'entité juridique ou de coentreprise par l'intermédiaire desquels un fournisseur de services peut fournir un service;  et

f)          limitations concernant la participation de capital étranger, exprimées sous forme d'une limite maximale en pourcentage de la détention d'actions par des étrangers, ou concernant la valeur totale d'investissements étrangers particuliers ou des investissements étrangers globaux.

 

* 29 L'article XVII : « Dans les secteurs inscrits dans sa Liste, et compte tenu des conditions et restrictions qui y sont indiquées, chaque Membre accordera aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre, en ce qui concerne toutes les mesures affectant la fourniture de services, un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres services similaires et à ses propres fournisseurs de services similaires. »

* 30 « Un traitement formellement identique ou formellement différent sera considéré comme étant moins favorable s'il modifie les conditions de concurrence en faveur des services ou fournisseurs de services du Membre par rapport aux services similaires ou aux fournisseurs de services similaires de tout autre Membre. »

* 31 Par exemple, le premier paragraphe de l'article XVII du GATS qui dispose que «Chaque membre accordera aux services et fournisseurs de services de tout autre membre um traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à sés propres services similaires et à sés propres fournisseurs de services similaires. 

* 32 L'une des modalités de ces investissements étrangers directs est mise-en-pratique par le biais des fusions & acquisitions transfrontalières, ce qui expliquerait l'une des raisons de l'intérêt croissant de l'attraction de ceux-ci par les pays en développement, une fois que c'est souvent à travers des fusion & acquisitions qu'ont observe les plus grands chiffres relatifs aux transferts de technologie et à la dissemination de savoir-faire.

* 33 Pour une analyse beaucoup plus approfondi, voir Todd G. Bulchholz et Martin Feldstein in « New Ideas from Dead Economists : an introduction to modern economic thought », NAL Books, New York, 1989 qui disposait que la loi de l'avantage comparative en fait est une dérivation de la thèorie de l'avantage absolute concernant une marchandise quand il est possible de produire une marchandise tout en utilisant le minimun de moyens existants qu'aucune part d'autre dans le monde ; en accordance, la division du travail la plus efficient serait mise-en-place quand les États responables par les échanges font de sorte que la production de ces marchandises soit faite au sein des pays qui y possuent une avantage absolute.

* 34 Voir le document de l'OMC WT/WGTI/W/16, disponible sur le site www.wto.org, dans lequel la Republique de la Corée, l'un des pays qui proposent un accord multilatéral sur les investissements, dispose que « le développement technologique arrive notamment de deux façons : soit le transfert soit la diffusion de cette technologie, étant l'un des mécanismes le plus connus de transfert de technologie les joints ventures. Les joint ventures enre les corporations transnationales et les entreprises nationales incluent-elles accords de licencement, de gérence, de marketing et bien même des contrats de service technique avec le partenaire étranger. L'effet du transfert de technologie depends notamment de la qualité de la technologie transferé. La diffusion de technologie est la délivrance de technologies de la partie des partenaires étrangers aux entreprises locales. Malgré la diffusion de technoligie soit un procès lent, il peut contribuer pour dissiminer un savoir-faire technologique important dans tous les secteurs de l'économie. Il y a des études qui ont attribué aux IED l'expérience de développement technologique de la Corée. Une enquête montre que la quantité considerable des transferts de technologie était abouti en Corée à travers des canaux officiels, tels que l'échange des documents entre une entreprise mère et sa filiale ou les programes d'entraînement technologique relatifs à high-technology organisés de façon souvent et ad hoc. (traduction libre de l'auteur).

* 35 Voir le document WT/WGTI/W/65 disponible sur le site de l'OMC, dont l'adresse www.wto.org.

* 36 Pour plus, voir le document de l'OMC : WT/WGTI/W/ 118, disponible sur www.wto.org

* 37 Voir Francis Mangeni in «What type of technologie for least developed countries?», SEATINI Bulletin, Vol. 4, no. 4, 28 Février 2001, The International South Group Network, Harare, Zimbabwe.

* 38 Tout em prennant compte toujours du caractère intrinsèquement liée des investissements par rapport au commerce.

* 39 Tout em rappellant qu'au sein du GATS, l'une des formes de fourniture de services reglementé par cet accord et celle du deplacement du fournisseur vers le consommateur, ce qui caracteriserait l'une des modalités d'investissement transfrontalier.

* 40 Selon Carreau et Juillard, les pays em développement accordent et se soumettent souvent à des conditions moins favorables pour ses poliques de développement imposés par des pays developpés car la necessité qui les est inhérent d'attirer les investissements étrangers directs depasse de surcroît ses capacités de négocier des nouveaux termes. Dominique Carreau et Patrick Juillard, op.cit.

* 41 Id. 29.

* 42 C'est important de se rappeler qu'au sein de l'OMC, les normes et dispositions concernantes aux investissements internationaux existent de façon éparse et dispersé.

* 43 Comme par exemple, la Banque Mondiale prévoit que dans 46 ans, en 2050, les pays dites du group « BRIC » - le Brésil, la Russie, l'Inde et la Chine sront parmis le group des pays développés ; pour plus de reinseignements, voir le site de la Banque Mondiale au site internet www.worldbank.org.

* 44 Id. 29, pg. 4-5.

* 45 Ibid.

* 46 Ibid.

* 47 Ibid.

* 48 Ibid.

* 49 Dans le domaine du Droit International, le traitement national fût abordé de deux façons distinctes : la doctrine Calvo, que dsiposait que aux étrangers et leurs propriétés devrait être dispensé le même type de traitement qu'aux nationaux d'un pays determiné sous la loi nationale de ce pays, tout en demandant de ces même s investisseurs étrangers une rénonce à la protection diplomatique qui les pourrait être offerte par son pays d'origine ; et la doctrine de la responsabilité d'Etat, que proposait qu'aux investisseurs étrangers devrait être offert un standard internatinal minimun de traitement, même si le droit national du pays d'accueil en qustion n'accorderait que des lois au-dessus de ce standard minimun, ce qui pourrait entrîner un traitement plus favorable aux investisseurs etrangers par rapport aux nationaux.

* 50 Pour plus, voir United Nations Conference on Trade and Development, «National Treatment», dans Unctad Series on Issues in International Investment Agreements, United Nations, New York et Genève, Mai 1999, Nations Unies doc. UNCTAD/ITE/IIT/11, vol. IV.

* 51 Selon Konrad Von Moltke, «il nous parraît presque évident que la non-discrimination au sein des investissements étrangers est un objetif désirable des politiques publiques. » (traduction libre) ; pour plus, voir Konrad von Moltke, « Discrimination and non-discrimination in Foreign Direct Investments : Mining Issues », disponible sur le site www.natural-resources.org/minerals/development/docs_invest.htm#FDI.

* 52 Comme, par exemple, le délai de cinq ans conçu aux pays em développement, par rapport à celui de deux ans pour les pays développés, en ce que concerne l'élimination totale des mesures notifiés qui ne sont pas d'accord avec las dispositions de l'accord MIC.

* 53 Comme est le cas des dispositions accordés, au sein de l'accord SMC - accord sur les mesures compensatoires - aux pays en développement en permettant que la règle interdisant les subventions à l'exportation ne s'applique qu'après une période de transition de huit ans.

* 54 Voir le document OMC WT/WGTI/W/22.

* 55 Em faisant une abordage plus didatique, la lettre de l'article XVII du GATS : « Dans les secteurs inscrits dans sa liste, et compte tenu des conditions et des restrictions qui y sont indiquées, chaque Membre accordera aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre, en ce qui concerne toutes les mesures affectant la fourniture de services, un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres services similaires et à ses propres fournisseurs de services similaires. »

* 56 Comme par exemple ceux avec la Suède et la Norvège.

* 57 L'article premier du GATT 1994 dispose:  « tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie contractante a un produit originaire ouà destination de tout autre pays sront, immédiatement et sans condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de toutes les autres parties contractantes. Cette disposition concerne les droits de douane et les impositions de toute nature perçus a l'importation ou à l'exportation ou à l'occasion de l'importation ou de l'exportation, ainsi que ceux qui frappent les transferts internationaux des fonds effectués en règlement des importations ou des exportations, le mode de perception de ses droits et impositions, l'ensemble de la réglementation et des formalités afferéntes aux importations et aux exportations ainsi que toutes les qustions qui font l'objet des paragraphes 2 et 4 de l'article III. »

* 58 L'article II du GATS dispose: « En ce qui concerne toutes les mesures couvertes par le présent accord, chaque Membre accordera immédiatement et sans condition aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde aux services similaires et fournisseurs de services similaires de tout autre pays. »

* 59 Idem no. 29.

* 60 Ibid. pg 8.

* 61 On peut citer comme des exemples l'article 56 du Traité d'Etablissement de la Communauté Européenne qui dispose sur l'ordre publique, la santé et la securité ; l'article 2 du code de l'OCDE sur la Liberalisations des Mouvements de Capitaux ou aussi l'article 24, paragraphe 3c du Traité de Charte d'Energie, qui contient des exceptions au principe NPF pour maintenir l'ordre publique or la protection de la santé humaine, animal ou botanique.

* 62 Comme par exemple les récents négociations pour une coopération économique entre le Mercosur et l'Union Européenne ou entre le Mercosur et l'ALENA.

* 63 A notre avis, il n'existent que, comme étant des institutions qui possédent des règles et normes multilatérales sur la matière des investissements, l'Organisation Mondiale du Commerce et le Traité constituant la Charte d'Energie.

* 64 Pour plus voir J. Francisco REZEK, dans « Direito Internacional Público », pg 226

* 65 Id.

* 66 Il se fait intéressant de dire ici que, l'Union Européenne, à côté de ces dispositions de non-discrimination, exige aussi l'adoptation de pratiques référentes au bon fonctinnement de la reconnaissance mutuelle vers les pays tiers non-Membres, surtout dans le secteur des services, ce qu'aurait un rapport, bien évidemment, avec les investissements internationaux transfrontaliers.

* 67 Comme exemples de ces exigences discriminatoires on peut citer la requisition pour les nationaux d'un pays d'accueil de détenir une certaine proportion de ses « equity shares », actions de prise de participation, de la société qui serait l'objet de l'investissement au-dèla des actions nominales ou aussi dans la phase du post-établissement d'un investissement, une exigence de que l'investissement soit mis-en-place d'une manière que soit nuisible à la maximisation des profits en bénéfice des politiques intérieures.

* 68 Idem 29.

* 69 L'accord bilatéral type des États-Unis sur l'investissement en est un exemple. l'accord bilatéral type sur l'investissement des États-Unis dispose ce qui suit: « En ce qui concerne l'établissement, l'acquisition, l'expansion, la gestion, l'exploitation et la vente ou autre aliénation des investissements considérés, chaque Partie accorde aux investissements en provenance de l'autre un traitement non moins favorable que celui qu'elle accorde, dans des situations analogues, aux investissements effectués sur son territoire par ses propres ressortissants ou sociétés (ci-après dénommé "traitement national") ou aux investissements effectués sur son territoire par des ressortissants ou sociétés de pays tiers ("traitement de la nation la plus favorisée"), le régime le plus favorable des deux étant appliqué. »

* 70 Pour un examen de cette question, voir « Admission et établissement », CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement, 1999.

* 71 Id. 29.

* 72 Pour plus voir le document OMC WT/WGTI/W/122, appellé « Submission by the European Communities ».

* 73 Voir M. Sornarajah, «The International Law on Foreign Investment», Cambridge University Press, Cambridge, Royaume-Uni, 1994.

* 74 Id. 65. Traduction libre.

* 75 Id. 65.

* 76 Ibid.

* 77 Ibid.

* 78 Ibid.

* 79 Dans le cas des programmes d'incitation à l'investissement, l'obligation NPF ne s'appliquerait qu'à des programmes généraux d'incitation visant l'ensemble d'un secteur. Elle n'obligerait pas un pays d'accueil à faire bénéficier tous les autres investisseurs étrangers des avantages obtenus dans le cadre d'arrangements ponctuels, en vertu desquels un avantage est accordé à un investisseur étranger à titre individuel. « Traitement de la nation la plus favorisée » - CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement, 1999.

* 80Il y a eu récemment tendance à une plus large application du traitement NPF avant l'établissement d'un investissement, et pense que la non-discrimination à ce stade de l'accès aux marchés devient une question de plus en plus importante pour les pays d'accueil qui veulent attirer davantage d'investissements étrangers directs (IED).

* 81Id. 29. « National Treatment » - CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement, 1999, page 4.

* 82 Aux gouvernements sont accordés la possibilité d'avoir des « goldens shares » sur le capital des entreprises contrôlés par des étrangers, surtout dans les cas des fusion & acquisitions transfrontalières, que ne sont rien qu'une des modalités de l'investissement étranger direct.

* 83 Cette formulation ou un type de formulation semblable figure dans les accords bilatéraux types sur l'investissement de l'Allemagne, du Chili, de la Chine, de la France, du Royaume-Uni et de la Suisse. CNUCED, « International Investment Instruments: A Compendium », (1996-2001), volume III, pages 143-193.

* 84 Voir le document OMC WT/WGTI/W/30.

* 85 Voir le document OMC WT/WGTI/W/34.

* 86 Voir le document OMC WT/WGTI/W/75.

* 87 Pour plus d'information sur ce sujet, voir le site Internet www.sice.oas.org/bitse.asp.

* 88Pour plus, voir : « Traitement de la nation la plus favorisée », CNUCED, Collection consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d'investissement, 1999.

* 89 Pour s'approfondir sur le sujet, voir Vera Thorstensen, «OMC - A organização mundial do Comércio: as regras do comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais, 2.Ed, SP, Aduaneiras, 2001, p. 305.

* 90 Pour plus voir «Submissions by the European Community, concept paper on non-discrimination»,document OMC WT/WGTI/W/122, du 22 Juin 2002. Traduction libre.

* 91 Le document OMC WT/WGTI/W/95.

* 92 Ibid. pg 9.

* 93 On parle bien des accords TRIMs, de l'accord général concernant les services, le GATS, des accords qui touchent la propriété intelectuelle, le TRIPs et l'ASCM.

* 94 Pour plus de renseignements voir l'article publié pour Hannes Schloemann, avocat chez Baker & McKenzie nommé « WTO trade agreements », publié dans le magasin virtuel FDIMagazine, disponible sur le site internet www.fdimagazine.com, dernièrement vérifié en 05 Février 2004.

* 95 «Covered agreements» est l'expression utilisé dans le Memorandum qui dispose sur les Réglements des Différends de l'Organisation Mondiale du Commerce ayant pour but la déscription des accord sous son égide et aussi fait référence aux accord soumis à l'Annexe 1 de l'Acoord Général.

* 96 À ce sujet, voir Gregory Shaffer dans «How to make dispute settlement system work for developing countries: some proactive strategies for developing countries», International Centre for Trade and Sustainable Development (Centre International pour le commerce et le développement soutenable), ICTSD Resource Paper no. 5 de Mars 2003.

* 97 Voir le document OMC WT/WGTI/W/104.

* 98 Voir le document OMC WT/WGTI/W/153.

* 99 Id. 91.

* 100 Voir l'article 2104 de l'accord de libre-échange nord américain qui autorise l'imposition des restrictions aux mouvements de capital lorsqu'une partie éprouve ou risque d'éprouver des graves difficultés de balance des paiements.

* 101 Id. 91.

* 102Comme on peut bien vérifier dans le site internet du Fond Monetaire sur l'adresse www.imf.org, le FMI est l'un des responsables pour aider les pays, notamment les pays en développement que en vertu de ses structures économiques plus faibles peuvent se trouver plus souvent dans les situations de crise économique, à s'en sortir des situations où ses balances de paiements se verrait ayant un problème : « l'une des principales fonctions du FMI est de fournir des prêts aux pays qui éprouvent des difficultés de balance des paiements pour leur permettre de restaurer les conditions d'une croissance économique durable. Les concours financiers octroyés par le FMI donnent la possibilité aux pays de reconstituer leurs réserves internationales, de stabiliser la valeur de leur monnaie et de continuer à régler leurs importations sans avoir à recourir à des mesures de restriction au commerce ou aux mouvements de capitaux. »

* 103 Voir le document OMC WT/WGTI/M/2.

* 104 Document OMC WT/WGTI/W/65.

* 105 Tel étant le cas de l'OCDE et de la CNUCED qui ont cité les études de Maxwell Fry dans « How foreign direct investment in Pacific Asia improves the current account », publié dans Asian Economics, qui montrent que, dans les cas qu'il a examinés, l'IED a d'abord aggravé la balance des opérations courantes, puis amélioré à long terme la balance commerciale et la balance des opérations courantes.

* 106 Selon le document OMC WT/WGTI/W/95, pour bien analyser les effets des investissements étrangers directs sur les balances de paiements, il faut d'abord bien délimiter le champ d'inclusion de ces investissements qui englobent non seulement les transactions commerciales et financières extérieures des filiales étrangères mais aussi celles des entreprises nationales qui se développent autour d'elles -transactions qui tendent à mûrir et à évoluer au fil du temps.

* 107 Voir, par exemple, CNUCED, dans «Foreign Direct Investment and Development», 1998.

* 108 Document du Group de Travail de l'OMC WT/WGTI/W/95, pg. 2-3.

* 109 Document WT/WGTI/W/11.

* 110 En 1998, par exemple, les entrées d'IED ont représenté 10,5 pour cent de la formation brute de capital fixe en Asie, 14,7 pour cent dans l'Afrique subsaharienne et 16,6 pour cent en Amérique latine (CNUCED, « World Investment Report », 2000).

* 111 Id. 101.

* 112 Id. 101.

* 113 Voir le document OMC WT/WGTI/W/8.

* 114 Voir le document OMC WT/WGTI/M/4

* 115 Voir FMI, dans « International Capital Markets », septembre 2000.