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Université Paris X, Nanterre
UFR de Sciences juridiques
DEA de Théorie générale et philosophie du Droit
La cybersurveill@nce et le secret professionnel :
paradoxes ou contradictions ?
Mémoire de Maximilien Dotsé AMEGEE
Sous la direction de Monsieur le Professeur De La PRADELLE
Année universitaire 2001-2002
Soutenu le 09 octobre 2002 (première session)
Jury : Madame Danièle BOURCIER, Directeur de recherche CNRS-Centre de théorie du droit,
Monsieur Géraud De La PRADELLE, Professeur de Droit privé à l’Université de Paris-Nanterre
Noté 15/20
Je voudrais, si c’est encore permis à l’ère des Nouvelles technologies, remercier Dieu de m’avoir donné la force et le courage d’accomplir ce travail pendant lequel, d’ailleurs, je perdais mon père.
Mes remerciements vont également à Mesdames et Messieurs, les Professeurs BOURCIER, LAUSSINOTTE, DARCY, DE LA PRADELLE et TROPER ; à M. J. FERRI, officier de gendarmerie ; à toute l’équipe de la CNIL et en particulier à Madame de SORBIER et Monsieur LYM ; à toute l’équipe de ENLIVE.FR NET SOLUTION, société d’informatique et de commerce électronique où j’ai véritablement fait mes premiers pas de juriste des NTIC ; à MM. Demba DIALLO, consultant en télécom et chercheur en e-business, Safiou RADJI, expert-comptable ; à Me J. MISSINHOUN, avocat E&Y…
Ceci n’aurait pas été possible sans votre bonne volonté et votre disponibilité à mon égard.
Je n’oublie pas toute l’équipe enseignante du DEA de Théorie générale et philosophie du Droit et les étudiants de ma promotion. C’était fort passionnant de penser du Droit ensemble.
Qu'il me soit permis, ici, d'avoir une pensée pour mes chargés de TD de DEUG, Mesdames GAUVENET, KINDOU et Monsieur TINET…, pour Madame le Professeur M. BANDRAC et Madame A. FAUCHON, Maître de conférence à l'Université de Paris XIII-Villetaneuse; pour
Monsieur le Doyen Ph. SUEUR, Madame et Monsieur, les Maîtres de conférence, H. THOMAS et P-Y MONJAL, qui ont eu confiance en moi en soutenant ma candidature à ce DEA par des lettres de recommandation.
A Messieurs les Professeurs Géraud DE LA PRADELLE et Michel TROPER, je crains ne jamais avoir assez de mots pour les remercier.
Grand merci à tous.
Je dédie ce texte au Docteur Paul AMEGEE, mon père, qui n’a pas eu assez de temps pour me faire ses remarques sur ce sujet qui l’intéressait pourtant. Paix à son âme…
A ma mère, ma compagne Laëtitia, mes sœurs Sophie, Emilie, Aimée et à mon frère Peter ;
…à tous mes amis.
Si tu es prêt à sacrifier un peu de liberté pour te sentir en sécurité, tu ne mérites ni l’une ni l’autre.
Thomas JEFFERSON
Sommaire
Introduction___________________________________________________ 7
Titre I/ Notions de base__________________________________________ 10
1- Le secret professionnel et le privilège de confidentialité______________ 10
2-L’effectivité, la sanction et les limites du secret professionnel__________ 18
3- La particularité du secret professionnel du journaliste_______________ 30
Chapitre II : La cybersurveillance comme mesure administrative ou judiciaire____ ___ 50
1- Les notions de cybersurveillance et de police administrative__________ 50
2- La cybersurveillance dans la lutte contre la cybercriminalité___________ 58
3- La vidéosurveillance : un dispositif de sécurité ou une garantie contre l’arbitraire ? 66
4- Les écoutes téléphoniques : entre l’espionnage et l’enquête judiciaire____ 74
Titre II / La cybersurveillance comme atteinte systématique au secret professionnel 80
1- La porosité des frontières professionnelles : un partage élargi du secret professionnel ? 81
2- Le droit à la vie privée comme limite de la cybersurveillance « régulière »_ 93
4- La présomption d’innocence : un droit fondamental oublié ?_________ 104
1- La consécration de la cybersurveillance ‘policière’ : une réforme de circonstance ? 109
4- La LSQ : la traque systématique et l’ébauche d’une guerre de constitutionnalité 125
3- Le secret bancaire : un terrain important d’investigation, un secret résiduel ? 144
4-Le double degré de surveillance : la question de la surveillance des cybersurveillants 149
Conclusion :_________________________________________________ 154
Bibliographie________________________________________________ 156
Annexes____________________________________________________ 161
La cybersurveillance et le secret professionnel : paradoxes et contradictions ?
Introduction:
Annoncé comme la clé de la « révolution technologique » associé au nouveau millénaire, Internet pose des questions après l'engouement suscité par la nouvelle économie.
En parallèle à cette révolution technologique, l'actualité fait souvent état de l’utilisation criminelle, des nouvelles technologies. Si l'on étend le champ d'observation à l'ensemble de l’environnement électronique, l'inventaire des nouvelles formes de crimes semble illimité. Pour apprécier l'ampleur du phénomène ‘cyber’, il suffit de se référer aux apports décisifs des "Cybertools" aux principaux actes malveillants qui ont marqué les dernières actualités internationales.
Citons trois faits récents permettant d'illustrer le propos :
— L’explosion du blanchiment d’argent aurait-elle lieu en l’absence du progrès des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC) ?
Plusieurs rapports venant appuyer la jurisprudence témoignent du fait que les réseaux criminels détournent les possibilités des NTIC pour parvenir à leurs fins.
— Au travers de l’affaire « Yahoo », ce n’est plus seulement les auteurs des actes de nazisme ou de révisionnisme qui sont à rechercher. La cause était entendue. Il est juste question de reconnaître la nécessité de soumettre les NTIC, en dépit de leur caractère virtuel, au droit.
— Enfin, et de manière plus spectaculaire, les échanges de données via les réseaux de communication ont pu permettre d’organiser des attentats aussi gigantesques et criminels que ceux du 11 septembre 2001 aux USA.
Ainsi, le développement de l’Internet et des réseaux de communication est souvent associé à de véritables problèmes de sociétés. Dès lors, comment soumettre cette nouvelle sphère des réalités sociales à la loi sans attenter aux libertés individuelles ? Peut-on au nom d’une virtualité qui en constitue le fondement, ne pas réguler les actes liés à Internet ?
Même les adeptes du culte de la liberté totale sur Internet ont réexaminé leur position, notamment depuis les évènements du 11 septembre 2001. C'est dans cet environnement de remise en cause du ‘tout libéral’ du cybermonde que s'inscrivent un certain nombre de premières approches de régulation voire de législations liberticides.
Plusieurs exemples illustre cette récente inflexion de la toute puissance d'Internet face au droit :
— Le RIPA (Regulation of Investigatory Power Act) a établi une cybersurveillance sans limite en Angleterre comme mesures de police administrative.
— La loi relative à la sécurité quotidienne votée le 15 octobre 2001 consacre la cybersurveillance ‘policière’ en France.
— Quant à la législation américaine relative à la cybersurveillance, elle fait songer qu’on évolue vers l’abolition, non pas de la peine capitale mais du droit à la vie privée.
Mais la cybersurveillance, qu’elle soit en temps réel ou en temps différé, peut facilement porter atteinte à la vie privée des cybernautes. Il est donc de bonne augure que l’autorité judiciaire, gardienne des libertés individuelles, face preuve de vigilance envers l’autorité publique qui exerce la cybersurveillance. La Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) instituée par la loi du 6 janvier 1978, a pour rôle de contrebalancer la protection des données personnelles et les mesures de police.
Il s'agit de faire en sorte qu'aucun fait criminel ne puisse échapper à des poursuites sous prétexte de la virtualité des moyens mis en œuvre par les auteurs.
Cette tentative de régulation du cybermonde se traduit dans le domaine professionnel et dans notre champ d’études, par une législation qui n'est pas sans poser des questions.
‘Officialisée’ en droit français par la loi relative à la sécurité quotidienne du 15 octobre 2001, après de vives résistances des défenseurs des droits et libertés individuels, la cybersurveillance, réalise sans conteste un véritable choc des cultures. Quoi de plus incompatibles, a priori, que de trouver d’un côté, la présomption d’innocence, la liberté de communication, le droit au respect de la vie privée, le secret des correspondances, le privilège de confidentialité, le secret professionnel et de l’autre, la cybersurveillance soumise par définition à la porosité, à l’intrusion, bref, l’atteinte à la confidentialité ?
Face à un tel phénomène plusieurs questions s’imposent : la cybersurveillance remet-elle en question le secret professionnel, et dans quelles mesures ?
Aussi, voudrions-nous savoir comment concilier le nécessaire ordre public virtuel et le droit au respect de la vie privée dont le secret professionnel est l’un des garants…
Etrange équivoque que celle de la cybersurveillance dans la sphère du secret professionnel !
Après avoir analysé dans les notions de base la cybersurveillance et le secret professionnel, (Titre I), nous aborderons la cybersurveillance comme atteinte systématique au secret professionnel (Titre II). Nous traiterons enfin la question de la validité des mesures de la cybersurveillance dans la lutte contre le terrorisme, le trafic et le blanchiment (Titre III).
Titre I/ Notions de base
Dans un premier temps, nous étudierons le secret professionnel et les données personnelles (chapitre I), avant d’aborder la cybersurveillance comme mesure administrative ou judiciaire (chapitre II).
Chapitre I : Le secret professionnel et les données personnelles
Nous étudierons sous ce chapitre, tour à tour, le secret professionnel et le privilège de confidentialité (1) ; l’effectivité, la sanction et les limites du secret professionnel (2) ; la particularité du secret professionnel du journaliste (3) et le secret professionnel à l’épreuve du numérique: une nécessité de protection spécifique et une obligation de sécurité (4).
1-Le secret professionnel et le privilège de confidentialité
« Rien ne pèse tant qu’un secret »[1] : Voilà des mots qui donnent au mythe du secret tout son poids !
Que signifie ‘secret’ ?
Il nous semble convenable d’arpenter les méandres de l’Histoire, tout au moins remonter au XIIème siècle pour mieux appréhender le concept du secret. Le mot latin ‘secretus’ qui signifiait ‘séparé’ ou ‘écarté’ se trouve être l’origine du mot‘secret’.
Le verbe secernere lui-même n’avait d’autre sens que “ écarter ”. Ainsi, le secret peut-il se définir comme quelque chose qui est hors du circuit commun. C’est une connaissance ou une information qui n’est ni connue, ni partagée ; ou alors partagée dans un cercle fermé et qui, par conséquent, implique discrétion et silence.
Le petit Robert définit pour sa part le secret comme un “ ensemble de connaissances, d’informations qui doivent être réservées à quelques uns et que le détenteur ne doit pas révéler ”.
D’emblée, le concept de secret recouvre deux réalités : un cercle fermé et une obligation de se taire.
L’objet du secret n’est pas accessible à tous. Les informations essentielles d’une secte ne se communiquent qu’entre adeptes. Les éléments d’une confession ne sont connus que du prêtre et du pécheur repenti. Cela renvoie imparablement à l’idée de silence. Lequel silence est sous-tendu par la confiance. L’éthique biblique ne reproche-t-elle pas à Dalila, la compagne du puissant Samson, d’avoir causé sa chute en trahissant le secret de sa force?[2] Alors, la confidence lie les parties, tel un pacte. Il faut souligner à ce niveau que la confidence, du mot latin confidentia, n’est pas synonyme du secret.
Que signifie confidence ?
La confidence n’est en réalité que la communication du secret.
La confiance est un élément déterminent, si ce n’est tout ce qui motive, celui qui confie le secret ou qui le partage dans le but de soulager sa conscience. Cette hypothèse renvoie justement à l’histoire de Raskolnikov qui n’a pu libérer sa conscience qu’en avouant son crime[3]. Mais comment se confesser si l’on n’est pas sûr que le prêtre sera discret ? Le secret fait donc corps avec la confidence et prend une dimension éthique. La garde du secret semble être un devoir moral.
Le secret du prêtre, ministre du culte, qui revêt à la fois un caractère sacré et professionnel se trouve être la loi du silence. Monseigneur Pican, évêque de Bayeux et de Lisieux, mis en accusation pour non-dénonciation de crime à caractère sexuel et pédophile en janvier 2000, alors qu’il était tenu au secret. Pouvait-il révéler les aveux reçus en confession ? Son silence peut heurter la morale commune. Celle là même qui protège le secret.
L’Evangile semble lui donner bonne conscience, même si la loi et la morale de la République le condamnent : «Plaide ta cause contre ton prochain ; mais ne révèle pas le secret d’autrui. De peur que s’il l’apprend, il ne te le reproche. Et que ta mauvaise réputation subsiste toujours»[4]. L’ecclésiastique peut-il toujours se retrancher derrière le secret de la confession alors que des criminels eux sont toujours en liberté, jouissant d’une impunité qui ne blesse pas moins la droite raison ?
Pour la chambre criminelle de la Cour de cassation, « cette obligation établie pour assurer la confiance nécessaire à l'exercice de certaines professions ou de certaines fonctions, s'impose aux médecins, comme un devoir de leur état ; qu'elle est générale et qu'il n'appartient à personne de s’en affranchir ». C'est une position de principe qui s'applique au secret professionnel en général.
Ce n’est pas la Bible qui institue le secret professionnel du ministre du culte mais le droit canonique. Les canons 983 et suivants du Code de droit canonique de 1983 font du secret de confession un secret inviolable: «Le secret sacramentel est inviolable. C’est pourquoi il est absolument interdit au confesseur de trahir en quoi que ce soit un pénitent par des paroles ou d’une autre manière et pour quelque cause que ce soit [….] L’utilisation des connaissances acquises en confession qui porte préjudice au pénitent est absolument défendue au confesseur, même si tout risque d’indiscrétion est exclu». L’article 35 de l’Edit de Nantes de 1598 prévoyait : «les ministres de la religion réformée ne pourront être contraints de répondre en justice, en qualité de témoins, pour les choses qui auraient été révélées en leur Consistoire». Le secret est dans la présente optique donc absolu, c’est-à-dire opposable à tous, même à la justice.
Cette dimension éthique et morale n’est pas étrangère à l’honorabilité de certaines professions qui requièrent la vérité comme condition d’efficacité. D’ailleurs, le Professeur Marie-Anne FRISON-ROCHE définissait la déontologie comme un «ensemble de prescriptions de bons comportements professionnels tels qu’on l’attend de tout bon professionnel […] c’est-à-dire une personne compétente, efficace et dans laquelle on peut avoir confiance».
La confidentialité constitue un abri pour la pudeur des uns et la condition même de la réussite professionnel pour les autres. La vérité du patient n’est-elle pas la condition d’un diagnostic réussi par le médecin? La confidentialité d’un dossier ne conditionne-t-elle pas le succès d’un avocat dans un procès ?
La confidence légitimée par l’éthique commune se trouve être ‘la loi privée’ ou ‘particulière’ de certaines professions : le privilège de confidentialité est la condition même du secret professionnel. Et il faut prendre privilège ici au sens étymologique : privata lex (la loi privée). Elle exonère une catégorie de personnes du fait de leurs professions de ‘l’obligation de dénoncer’. En effet, le code pénal et le code de procédure pénale prévoient, dans certains cas, une obligation de dénoncer. Ainsi, l'article 434-1 du Code pénal réprime la non-dénonciation d'un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes. L’obligation ne concerne cependant ni les membres de la famille, ni les personnes astreintes au secret professionnel. Il en résulte aussi que le privilège de confidentialité constitue une fin de non recevoir à leur citation comme témoins devant une juridiction. Le privilège de confidentialité est un droit fondamental qui confirme le caractère absolu du secret professionnel. Il peut également faire échec à l’article 10 du Code civil qui oblige chacun à apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité.
Ainsi, le professionnel a-t-il non seulement le droit mais aussi l'obligation d'opposer un refus à la divulgation du secret. Et puis, l’article 312 du Code pénal protège le secret de ces professionnels.
Il n’est pas rare qu’un avocat laisse condamner un innocent bien que persuadé de la culpabilité de son client. Le bon avocat n’est-il pas celui qui fait de son client coupable un innocent devant le juré ?
Un avocat pensait que «le "secret professionnel" est une composante essentielle de la profession d'"avocat", puisqu'il permet au client de demander un avis juridique en étant assuré que les renseignements qu'il communique au juriste ne seront pas utilisés contre lui ».
Le jeune avocat pénaliste, Kevin LOMAX, a défendu avec succès Alexander COLLUN, un homme violent et redoutable, accusé de meurtre sur la personne de son épouse, de son enfant et de sa domestique. Il a plaidé non coupable, alors qu’il n’avait aucun doute de sa culpabilité, au vu des pièces à conviction à sa charge dont il avait eu connaissance. Pour plaider non coupable, un faux témoignage était nécessaire. Il a également obtenu l’acquittement d’un enseignant, un pervers sexuel, accusé d’attouchements sexuels sur une élève mineure dont il savait la culpabilité[5]. L’avocat ne peut être poursuivi d’avoir tu un secret dans l’intérêt de son client. Voilà qui donne au privilège de confidentialité tout son sens !
La question de la protection du privilège de confidentialité s’est posée dans des actions judiciaires devant les autorités nationales chargées de la concurrence. L’avis juridique donné à un client bénéficie-t-il de la protection de la confidentialité devant les autorités nationales chargées de la concurrence ou, au contraire, peut-il être utilisé par ces autorités contre le client, personne morale ou physique, concerné ? La plupart des Etats de l’Union européenne admettent que les avocats externes peuvent invoquer l’obligation de secret professionnel pour refuser de témoigner devant le Conseil de la Concurrence.
Un avocat français peut-il invoquer la confidentialité pour les avis qu'il donne à ses clients, même devant la Direction Générale de la Concurrence et de la Consommation ? En effet, un arrêt du 30 septembre 1991 de la Cour de Cassation a introduit une distinction entre les avis donnés par un avocat dans sa mission de défense et dans sa fonction de conseil. La haute juridiction a jugé que seuls les défenseurs sont protégés par le secret professionnel dans les affaires criminelles.
« L'effet de cet arrêt (Cour de cassation 30 septembre 1991) sur les avis donnés dans des affaires relatives au droit de la concurrence n'est pas encore clairement établi. Dans tous les cas, il n’existe pas de dispositions particulières régissant les affaires en matière de droit de la concurrence. Le juriste d’entreprise ne bénéficie pas du secret professionnel en général et ne devrait donc pas pouvoir l’invoquer devant les autorités chargées de la concurrence »[6].
Le secret professionnel selon le petit Robert est “ l’obligation de ne pas divulguer des faits confidentiels appris dans l’exercice de la profession, hors des cas prévus par la loi”. Le secret professionnel est la transposition du secret au sens commun dans le cadre professionnel où il est érigé en norme. Le secret est une règle déontologique. Ses origines en faisaient presque le résumé du secret médical (voir l’article 378 de l’ancien Code pénal).
Qu’est le secret médical ?
Alain Bensoussan estime que « la notion de secret médical est née du colloque singulier qui s’instaure entre le médecin et son patient dans le secret de son cabinet »[7].
En effet, si l'on admet que le cabinet médical est le lieu officiel ou du moins propice pour l'exercice de la profession médicale, on peut accepter ce point de vue.
Cependant, force est de contacter que le médecin opère également en dehors de son cabinet sans que pour autant sa mission puisse changer. Les médecins du SAMUS, SOS médecin...bref, tous ces médecins ambulants qui soignent volontiers le patient chez lui. ‘L'hospitalisation à domicile’, vieille pratique, est plus que jamais d'actualité. Les informations tirées de cette mission tombent aussi sous le coup du secret médical.
Est-ce pour cela que le Professeur Louis PORTES, Président du Conseil National de l’Ordre des médecins à l’académie des sciences morales et politiques, déclarait le 5 juin 1950 qu’ « il n’y a pas de médecine sans confiance, de confiance sans confidence et de confidence sans secret » ?
Comment soigner efficacement sans faire immixtion dans la vie privée, dans l'intimité même du patient?
Autrefois, au temps d'Hippocrate, le médecin était cette personne à qui l'on reconnaissait, nollens, vollens, le droit de "violer" l'intimité de la vie familiale. Ce n'est qu'en rentrant dans le cercle protégé de la vie privée que le médecin effectue un diagnostic efficace. Il faut reconnaître qu'entre vie privée et vie ‘tout court', le choix est vite fait. Plutôt souffrir de la violation de la vie privée que mourir dans le secret de son malaise [8]: n’est-ce pas la devise des patients ?
En outre, le respect de la vie privée est non seulement une exigence morale mais aussi une exigence légale. L'article 9 du Code civil à cet égard est clair: "Chacun a droit au respect de sa vie privée". Le droit au respect de la vie privée est universellement reconnu: "Nul ne sera l'objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée..." (Article 12 de la Déclaration universelle des droits de l'Homme). Le respect de la vie privée est un impératif catégorique. Si atteinte il doit y avoir à la vie privée, cette atteinte doit être légitime ; c'est-à-dire fondé en droit. L'accès au soin doit être doublement perçu à cet effet. Il s'agit d'accéder au soin en tant que donneur de soins mais aussi en tant que bénéficiaire de soins.
Dès lors, le secret médical apparaît comme un impératif catégorique. Il est hors de question que le médecin puisse révéler ce qu'il aurait découvert chez le patient à un tiers. Dès lors, il convient plutôt de penser que le secret médical naît du contact, de la relation entre le médecin et son patient.
Jules Barbe d’Aurillac pensait que “ le médecin est obligé au secret de la confession comme le prêtre ”. Le secret professionnel dans cette optique semble revêtir à la fois d’un caractère normatif mais aussi sacré ou, du moins, moral.
“Les choses que je verrai ou que j’entendrai dire dans l’exercice de mon art, ou lors de mes fonctions dans le commerce des hommes, et qui ne devront pas être divulguées, je les tairai, les regardant comme des secrets inviolables.” : ce passage du serment d’Hippocrate fait du secret médical un impérieux devoir pour le médecin.
Un médecin, et particulièrement un psychiatre, ne peut se voir reprocher de ne pas révéler à la police l’état psychique dangereux de son patient. Les voix se sont élevées contre le silence du psychiatre de Ricard DURN qui eût empêché que ce dernier fût libre et hors de tout soupçon. La scène d’horreur, quelque peu prévisible, a eu lieu. Il est alors impossible de poursuivre le psychiatre de Richard DURN[9] de ne pas avoir prévenu la police des intentions meurtrières de son patient. Dans la pensée du professeur Marie-Anne FRISON-ROCHE, « ce qu'il est convenu d'appeler le secret professionnel est un beau sujet de réflexion pour le juriste et pour le moraliste, car cette notion doit s'efforcer de concilier tant le droit que la morale. Si la défense des biens et la protection de la personne physique ne posent guère de problèmes, il n'en va pas de même lorsqu'il s'agit de préserver l'individu de toute intrusion abusive dans l'intimité de sa vie privée, d'autant plus si l'auteur de l'atteinte est précisément le confident auquel la personne s'est adressée parce qu'elle le considérait comme un confident nécessaire, et comme le seul confident possible ».
En outre, le secret professionnel constitue un élément fondamental des droits de la défense.
Émile Garçon, dans son commentaire de l’article 378 du code pénal, écrivait: “ Le bon fonctionnement de la société veut que le malade trouve un médecin, le plaideur un défenseur, le catholique un confesseur, mais ni le médecin, ni l’avocat, ni le prêtre ne pourraient accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable.
Il importe donc que ces confidents nécessaires soient astreints à la discrétion et que le silence leur soit imposé sans condition ni réserve, car personne n’oserait plus s’adresser à eux si l’on pouvait craindre la divulgation du secret confié. Ce secret est donc absolu et d’ordre public ”.
A l’ouverture du colloque “ Le secret professionnel ”,organisé par la Conférence des bâtonniers à l’Assemblée nationale le mercredi 22 novembre 2000, Raymond FORNI, Président de l’Assemblée nationale, ajoutait pour sa part qu’ « il n’y a pas de défense, si une part de secret n’est pas maintenu : secret sur l’état de santé de tel ou tel, secret des pensées et des penchants dans la confession, secret des lettres, correspondances et confidences entre un avocat et son client. Le secret est d’abord un contre-pouvoir. Il est l’espace qui résiste à l’investigation du public. Il est la part qui protège du regard inquisiteur de la société. En deuxième lieu, le secret est l’élément central du principe de confiance légitime parce qu’il n’y a pas de défense possible si celui à qui je me confie me trahit, livre mes secrets à mon adversaire ou à l’accusation ! »
La sanction, quant à elle, est la garantie même de la force obligatoire d’une norme.
Le non respect du secret professionnel est sanctionné par l’article 378 du Code pénal, devenu article 226-13 dans le Nouveau code pénal de 1992. Il impose aux membres de certaines professions, à l’instar du prêtre, de ne pas divulguer les informations connues dans le cadre de leurs professions. Lors de sa rédaction, cet article du Code pénal visait le prêtre, le médecin et l’avocat. « On s’aperçut par la suite que l’article 378 était incomplet : on avait oublié les magistrats et les jurés »[10].
Le domaine du secret professionnel est désormais vaste. Il couvre aussi bien les milieux d’affaires, notamment bancaires où l’on confie son patrimoine[11], que le cadre social ou ordinal traditionnel.
La sanction du secret professionnel par le Code pénal est la condition de son effectivité. Cependant, la répression de la violation du secret et l’exception au respect du secret vont de concert.
Il convient, dès lors, de se pencher sur la validité du secret professionnel en tant que norme.
2-L’effectivité, la sanction et les limites du secret professionnel
L’effectivité d’une norme relève d’une question essentielle qui est la validité de la norme. Mais il suffit d’aborder la question de la validité pour s’apercevoir que le positivisme n’est pas ce courant continu et homogène. Kelsen a montré que la théorie du droit n’a jamais cessé d’osciller entre deux positions extrêmes. Il y a d’un côté la conception idéaliste[12] et de l’autre côté la conception réaliste[13].
La norme valide, selon la conception réaliste, n’est pas une prescription observable mais une prescription effectivement observée. Il faudra en déduire que les commandements qui ne sont pas effectivement obéis ne constituent pas des normes valides. La validité renvoie ainsi à l’effectivité. Kelsen estime que dans cette optique le droit n’est plus un monde du devoir être “ sollen ” mais un monde de l’être “ sein”. “ La norme valide peut se définir comme un ensemble de règles qui régissent effectivement les rapports sociaux ”.
Pour Kelsen, la validité d’une norme qui vient d’entrer en vigueur qui n’a pas encore été appliquée par les tribunaux ne fait aucun doute. Il distingue donc validité et effectivité[14].
Dans la conception de Ross[15], la norme est considérée comme valide que si elle est réellement obéie par ceux qui y sont assujettis. En effet, le droit est un ordre, une contrainte. Par conséquent, la norme valide est la norme efficace. Enfin, dans la conception de Ross, une norme est valide si elle est ressentie comme socialement obligatoire.
A la lumière de cette conception réaliste, le secret est aussi une obligation déontologique et légale, pénalement sanctionné. Le secret professionnel est une obligation de discrétion et un privilège de confidentialité réellement protégés par un système juridique. Seule l’observation de l’obligation au secret (posée en tant que norme pour les professionnels) assortie d’une sanction constitue la base de l’effectivité du secret professionnel.
Le professionnel astreint au secret est effectivement tenu à un devoir de discrétion. Du moins, il ne saurait révéler, de son propre chef, les informations connues dans le cadre de sa profession, au risque d’une peine d’emprisonnement et d’une amende prévues par la loi. C’est précisément ce que pensait Kelsen. Pour ce dernier la norme est valide dès lors que sa violation est sanctionnée. Kelsen, comme John Austin, semblent partager que la détermination de la sanction constitue l’essence même du droit, même si Hart reprochait à Kelsen de réduire le droit à des « règles primaires » assorties de sanctions.
Il semble aller de soi que le « devoir être » n’existe vraiment que si le « non-être » (qui s’y rapporte) est sanctionné. Le caractère obligatoire de la norme n’est pas analogue à celui d’une règle morale. Par exemple, le fait de dévoiler une confidence faite en privé, en dehors de toute hypothèse de secret professionnel, heurte la morale comme nous l’évoquions supra. Mais le simple fait de trahir la confiance d’un confident n’est pas puni par la loi. Cependant l’avocat qui révèle le contenu du dossier de son client risque de subir, réellement, une peine d’un an d’emprisonnement et de 15244,90 Euros en vertu de l’article 226-13 du Nouveau Code Pénal. Par conséquent, la validité de la norme est une menace autoritaire fondé sur un pouvoir exorbitant de droit commun.
Du moment où la norme constitue une épée de Damoclès sur la tête du sujet, la précision de la loi serait une garantie nécessaire contre l’arbitraire. A cet égard la maxime latine «nullum crimen, nulla poena sine lege », il n’y a ni crime ni peine sans loi, mérite de l’attention. Cet adage représente le principe fondamental du droit pénal qu’est la légalité des délits et des peines prévue par article 11 du Code pénal (111-3 du Nouveau Code pénal). L’article 11 du Code pénal n’en était finalement que la juste transposition. De plus, ce principe est une garantie de poids. Il a une valeur constitutionnelle et a été consacré par l’article 7 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.
En revanche, le législateur ne peut tout dire. Le rôle de la jurisprudence dans l’édiction de la norme est parfois prépondérant. Dans Les archives de philosophie du droit, le professeur Michel TROPER pensait que « l’interprétation consiste à déterminer la signification qu’un énoncé est supposé exprimer. La signification de la loi est donc déterminée par le juge, qui, en tant qu’interprète, devient le véritable auteur de la loi ». Alexandre Viala pensait pour sa part que le juge ordinaire en interprétant la loi « s’arroge indûment le pouvoir de colégislation ».[16] La connotation médicale de l’article 378 de l’ancien Code pénal[17] n’a pas empêché le juge de préciser et d’élargir le domaine du secret professionnel partout où le besoin s’en ressent. Portalis disait à juste titre que « le juge est maître de la loi quand le législateur a parlé ».
Il faut inscrire dans une parenthèse que pour ce qui concerne le secret professionnel le caractère évolutif du droit semble très perceptible. L’évolution des rapports sociaux est prise en compte et le législateur de 1992 s’est gardé de désigner nommément les professionnels astreints au secret.
L’article 226-13 du Nouveau Code pénal (ex-article 378 du Code pénal) dispose : « la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 100 000 F (soit 15244,90 Euros) ».
Force est de constater que la marge de manœuvre laissée au juge dans son interprétation est nettement plus grande. Le juge apprécie et décide souverainement que telle ou telle catégorie de professionnels est soumise au secret professionnel. Une partie de la doctrine semblait se méfier des aléas judiciaires à ce sujet. Rappelons-nous qu’on a pu parler de « loto du secret professionnel »[18].
Ainsi, l’avocat, le notaire, l’expert-comptable, le banquier, le médecin, l’assistante sociale, le ministre du culte, pour ne citer que ceux-là, sont-ils soumis à la même règle (sous peine d’une amende et d’un emprisonnement): le secret professionnel.
Dans l’hypothèse du secret médical, la jurisprudence semble controversée. Mais qu’en est-il réellement ?
Paul MONZEIN pensait que « pour que le secret soit violé, il faut qu’il soit diffusé à une tierce personne. Entre le médecin et le malade il ne peut y avoir de secret »[19]. Il convient donc d’écarter les révélations faites par le médecin au patient, après examens et diagnostic, sur son état de santé etc. En revanche, la situation se renverse avec la qualité des interlocuteurs et non avec la quantité de l’information divulguée.
Dans un arrêt du 30 avril 1990, la Cour d’appel de Versailles a jugé que l’infraction est constituée même en cas de révélation partielle. Même si cette révélation n’a pas causé de préjudice. Il est indifférent que le fait révélé par le médecin puisse être connu en en l’absence de cette révélation[20]. A fortiori, le caractère général et absolu du secret médical a pour conséquence l’impossibilité pour le médecin d’en être libéré en dehors des hypothèses prévues par la loi. Le médecin ne peut même pas se prévaloir de la permission du patient pour révéler des faits qui tombent sous le secret professionnel. Tel était la position de la Cour de cassation dans un arrêt du 18 mars 1986[21]. Dix ans plus tard, presque jour pour jour, la Cour d’appel de Paris rejetait dans un arrêt du 13 mars 1996 l’argument du Docteur Gubler selon lequel le Président Mitterrand l’avait autorisé de son vivant à publier ses bulletins de santé[22]. Le secret professionnel fait figure d’une obligation générale est absolue. C’est-à-dire qu’il est opposable à tous, y compris le patient[23]lui-même lorsque le médecin en juge ainsi, s’appuyant sur de raisons légitimes.
Madame le substitut Général B. Girardin a souligné dans ses observations sur l’‘affaire Gubler’ que le secret professionnel est d’ordre public, que sa violation trouble l’ordre public et engage la responsabilité civile de celui qui contrevient à ce secret[24]. Même si Madame Girardin s’est prononcée dans l’hypothèse du secret médical, il faut remarquer qu’elle s’est prononcée en faveur du secret professionnel dont la force obligatoire se trouve ainsi, encore une fois, réaffirmée.
“ Le silence quand-même et toujours ”, disait le docteur BRAOUARDEL. Son approche du secret médical, moins absolue que celle de MUTEAU[25] au XIXe siècle, est fort édifiante[26].La Chambre criminelle de la Cour de cassation a consacré la thèse de MUTEAU dans l’affaire Watelet le 18 décembre 1885. Il s’agissait en l’espèce d’une poursuite dirigée contre un médecin qui a violé, malgré lui, un secret médical.[27]
Le Docteur WATELET a soigné avec d’autres médecins, un peintre réputé Bastien LEPAGE. Celui-ci a présenté un cancer du testicule et, sans espoir de le sauver, ses médecins l’ont autorisé à faire un dernier voyage en Algérie « pour convalescence ». A sa mort, une campagne de presse se déclenche contre WATELET, l’accusant d’avoir négligé de traiter une maladie vénérienne chez l’illustre patient. Pour se défendre contre la calomnie, le médecin adresse au journal Le Matin, une lettre par laquelle il rétablit, en révélant la vraie nature de la maladie du peintre. Il est alors poursuivi par le Parquet pour avoir enfreint l’article 378 du Code Pénal d’alors et condamné en première instance, puis en appel. S’étant pourvu en cassation, il suscite un arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 1885 qui rejette son pourvoi en précisant dans ses attendus que la disposition de l’article 378 « est générale et absolue et qu’elle punit toute révélation du secret professionnel sans qu’il soit nécessaire d’établir à la charge du révélateur l’intention de nuire ».
Cependant, la règle du secret souffre quelques exceptions pratiques et légales qui en sont des limites : le secret partagé et la dénonciation.
- Le secret partagé
Le secret est partagé lorsque les professionnels sont amenés à se communiquer, en équipe, des informations relevant du secret professionnel. Il en va souvent dans l’intérêt du patient d’être prise en charge par une équipe pluridisciplinaire. Dans ce cas une conception trop stricte du secret professionnel serait une entrave à la pratique. Cela rappelle la formule d’Alexis DE TOCQUEVILLE dans l’Ancien Régime et la Révolution : « Une règle rigide, une pratique molle ».
A contrario, une pratique efficace nécessite un assouplissement de la règle. Au sein d’un cabinet d’avocats, force est de constater que la collaboration n’a de sens que si les partenaires accèdent aux dossiers qui constituent le puits du secret.
Enfin, sans que la liste soit exhaustive, les employés d’une même agence bancaire gèrent le plus souvent, tour à tour, l’ensemble des dossiers des clients. Ils partagent ainsi le secret bancaire. La garantie de la confidentialité réside dans la soumission de toute une équipe ou tout un cabinet au secret professionnel. C’est dans cette optique que tout le personnel de tout un cabinet est soumis au secret professionnel. (Ce n’est pas pour autant que les salariés vont prêter serment de confidentialité.). En effet, par un arrêt du 19 octobre 1994, la chambre sociale de la Haute juridiction l’a bien précisé : « une salariée tenue par ses fonctions au secret professionnel n’a aucune obligation de faire le serment de confidentialité à son employeur et qui présente un caractère superfétatoire, vexatoire et désobligeant »[28].
Que tirer comme conclusion ? La confiance qui sous-tend le secret professionnel serait-elle chose librement partagée ?
Il en ressort, tout de même, que le secret professionnel ne relève, ni de la compétence, ni de la volonté de l’employeur. Le secret professionnel relève en principe de la compétence législative. Tel est du moins le sens formel de l’article 226-13 du Nouveau Code pénal (NCP).
Toutefois, le ‘secret partagé’ n’est pas prévu par la réglementation du secret professionnel. Est-ce une preuve que le législateur pencherait plus du côté de la conception absolue du secret professionnel ?
Dans un rapport d’une session du Conseil National de l’Ordre des Médecins[29], docteur Aline MARCELLI écrivait à cet sujet : « Le ‘secret partagé’ n'a aucune base légale ou réglementaire et s'oppose au caractère général et absolu du secret médical. Mais le partage de l'information entre professionnels de santé s'est imposé, au cours des siècles, dans la pratique quotidienne, afin d'assurer la continuité des soins et d'améliorer leur qualité dans l'intérêt des patients. L'exercice pluridisciplinaire a accentué cette tendance ».
Les professionnels astreints au secret disposent également de la faculté de se porter dénonciateurs. Si les personnes tenues au secret professionnel n’ont pas l’obligation de dénoncer un délit, elles peuvent toutefois le faire après avoir été déliées du secret par l’autorité compétente. Il existe également des hypothèses où les professionnels sont obligés de dénoncer un délit ou divulguer un secret professionnel. Il convient que l’on s’y arrête pour en saisir le sens et la portée.
- La dénonciation
D’une part, l’article 226-14 du Nouveau Code pénal prévoit des cas où le professionnel est exonéré de l’obligation au secret. En vertu de cet article, l’obligation au secret ne s’applique pas : “ à celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives (L. n°98-468 du 17 juin 1998) de sévices ou privation dont il a eu connaissance et qui ont été infligés à un mineur de quinze ans ou à une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique ” ; il ne s’applique pas non plus “ au médecin qui, avec l’accord de la victime, porte à la connaissance du procureur de la République les sévices qu’il a constatés dans l’exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer que des violences sexuelles de toute nature ont été commises ”.
A la lecture de ces deux alinéas de l’article 226-14 du Nouveau Code pénal, on peut conclure que cette dérogation concerne notamment les sévices contre mineurs de quinze ans ou personnes vulnérables (en raison de l’âge, l’état physique ou psychique…) et de violences sexuelles. Par conséquent, les sévices pratiqués sur les mineurs doivent eux aussi pouvoir être révélés sans risque de poursuite pénale.
“Violences sexuelles de toute nature ” ne signifie pas forcément viol. La tentative de viol ou toute autre forme d’agression sexuelle peut justifier le bris du secret professionnel. Dans ces cas, le médecin peut révéler les informations tirées de ses diagnostics ou de la confidence du patient sans tomber sous le coup de l’article 226-13 du Nouveau Code pénal. D’autre part, le problème des avortements clandestins a mis en évidence le fait que les médecins et auxiliaires médicaux devaient, pour aider la justice, être affranchis de leur obligation.
Mais cette faculté de se porter dénonciateur est une obligation pour les médecins départementaux de protection maternelle infantile (PMI) en vertu de l’article 434-3 al. 2 du Nouveau Code pénal[30]. A ce sujet, le juge dispose également d’un pouvoir discrétionnaire d’appréciation.
Ainsi, l’exception de sécurité publique justifie-t-elle le bris du secret professionnel. La Cour suprême du Canada a établi récemment qu'un psychiatre de Vancouver avait le droit de révéler à la cour les confidences d'un de ses patients en passe de devenir un prédateur sexuel et un tueur en série.
L’arrêt rendu dans l’affaire Jones c. Smith[31] par la Cour suprême du Canada qui découle de faits relativement simples en témoigne amplement. L’avocat d’une personne inculpée d’agression sexuelle fait appel à un psychiatre pour l’aider à préparer la défense de l’accusé. Ce dernier a accepté de se soumettre à l’examen et a confié au médecin des informations indiquant qu’il constituait un danger permanent pour la société. Parce que, tant que l’accusé serait en liberté, il commettrait d’autres crimes violents contre des femmes. Seul un traitement approprié l’empêcherait de récidiver.
L’accusé ayant plaidé coupable, le psychiatre a informé l’avocat de ses inquiétudes mais a appris que son rapport ne serait pas pris en compte à l’audience de détermination de la sentence. C’est alors que le psychiatre s’est adressé aux tribunaux pour faire déclarer qu’il avait le droit de divulguer les renseignements qu’il détenait et qui étaient manifestement l’objet d’une obligation de confidentialité dont il n’avait pas été relevé. La question posée était d’autant complexe que le rapport du psychiatre avait été nécessaire à l’avocat de l’accusé. Le secret professionnel de l’avocat était également en cause puisque c’était lui qui avait requis l’opinion du médecin.
L’arrêt de la Cour suprême porte donc, au premier chef, sur la levée du secret professionnel de l’avocat mais, par le fait même, il indique dans quelles circonstances le psychiatre pouvait informer les autorités policières des craintes suscitées par son entrevue avec l’accusé.
D’autre part, en dehors de la démarche spontanée et libre du professionnel que celle de se porter dénonciateur ou informateur, le professionnel peut être contraint de divulguer le secret.
Autant, l’article 226-13 du Nouveau Code pénal fait de la violation du secret professionnel un délit pénal, autant le refus de témoigner constitue une infraction en vertu de l’article 109 du Code de procédure pénale : paradoxe ou contradiction ?
Face à ce dilemme, le professeur Jean PRADEL envisage « deux attitudes possibles : ou bien le secret professionnel l’emporte et constitue un fait justificatif du refus de témoigner, ou bien, au contraire, l’obligation de témoigner s’impose et joue comme fait justificatif de la violation du secret professionnel »[32]. Le témoignage en dépit de l’obligation au secret professionnel s’inscrit la thèse du secret professionnel relatif. On peut se référer à l’analyse de FLORIOT à cet égard.[33] La querelle doctrinale autour du caractère du secret professionnel ne s’arrête pas là.
Des commentaires font souvent état d’opposition entre la doctrine de la Chambre criminelle de la Cour de cassation et la doctrine des chambres civiles. La doctrine de la Chambre criminelle reposerait sur une conception absolue du secret professionnel alors que pour les chambres civiles il serait relatif. La conception absolue du secret médical qu’à la Chambre criminelle explique qu’elle puisse aller à l’encontre de la manifestation de la vérité devant une cour d’assise. On citera un arrêt du 16 décembre 1992[34]. En l’espèce, la Chambre criminelle a admis qu’un médecin qui avait examiné une mineure victime d’un viol était libre de refuser de témoigner et de révéler le diagnostic qu’il a porté et les médicaments qu’il a prescrits.
Il y a lieu de soulever un paradoxe au regard de l’article 4 du Code de Déontologie du décret n°95-1000 du 6 septembre 1995[35]. Cet article prévoit que « le secret professionnel, institué dans l’intérêt des patients, s’impose à tout médecin dans les conditions établies par la loi. Le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est à dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris ».
Une déduction s’impose à cet égard, le patient dans l’intérêt duquel le secret est institué est donc maître du secret. Peut-il alors, à souhait, en autoriser ou en exiger la divulgation?
Il ressort amplement de l’arrêt du 16 décembre 1992 (évoqué supra) que même le patient dans l’intérêt duquel le secret est institué ne peut ne peut obliger le médecin à le divulguer. Si l’on admet que le professionnel n’est pas lié par la volonté du maître du secret (le client ou le patient) alors on peut conclure que le secret professionnel revêt d’un caractère général et absolu.
Toutefois, dans le cadre du secret médical, des assouplissements méritent d’être notés. On signalera d’abord l’article 76 du Code de déontologie médicale qui autorise le médecin à délivrer au patient, sur sa demande un certificat médical. Le certificat médical n’est en réalité que l’expression d’un diagnostic qui peut être indifféremment positif ou négatif. Le cas contraire nous placerait dans l’hypothèse d’un certificat de complaisance qui relèverait du délit du faux prévu par l’article 441-1 du Nouveau Code Pénal[36]. La Chambre criminelle a appliqué l’article 76 du Code de la déontologie médicale dans un arrêt un arrêt du 5 novembre 1981[37]. En l’espèce la Haute juridiction a jugé que le versement au débat d’un certificat médical par le patient lui-même ne constitue pas une violation du secret médical.