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L'impact de l'adhésion de de la RDC au traité de l'OHADA sur son climat d'investissements


par Narcisse Kahozi
Université de Kinshasa  - Diplomé des humanités pédagogique  2011
Dans la categorie: Economie et Finance
   
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EPIGRAPHIE

« L'homme est poussé à l'espoir et à l'optimisme par une injonction de sa nature divine et par un instinct biologique de survie. En cela, l'aspiration à la Transcendance apparait comme une exigence vitale de l'espece humaine. »

Extrait de la « positio F.R.C » (2001).

In memorial

A ma mère KAHOZi FATUMA NGUNGWA, toi que la vie m'as ravie. À jamais je ne t'oublierai.

A ma Grand mère SAFiMBOMBO

LIBERATA toi qui as conduit mes premiers pats à

l'université.

3

DEDICACES

Je dédie cet opus à :

Mes très chers oncles, KAHOZI KAKINGA cos, MUNGANZA MALUMBI Gislain, NGOIE KATANDA jean Claude, pour leurs dévouement pour la réussite de moi leurs neveu, et tous les sacrifices consentis pour le suivi de mes études et mon séjour sur le campus de l'UNIKIN.

Ma mère, constance BEMBELEZA, pour sa tendresse, et son

amour.

Mes cousins, cousines et soeurs ; Carla Kahozi, Henria kahozi, cherelle kahozi, cosly fatuma kahozi, rosly feza kahozi, christ kahozi, gloire kahozi, Mwange furahicha Cathy et Merlin.

Ma tante, MALUMBI KAZIMOTO Bénédict qui m'a beaucoup aidé

Mes amis et frères : MBUYI ILUNGA Célestin, KABEYA LUKUSA chrisam, DUNIA WELANGILA Patrick, MUTEBA Dominique

Mon amie : MUJINGA TSHIBANDA Christelle, qui m'as soutenue et surtout motivée dans le choix du sujet de ce tfc.

REMERCIEMENTS

J'adresse mes remerciements :

Au seigneur DIEU tout puissant de m'avoir donné la vie et l'opportunité d'étudier,

Au Foyer saint Paul, pour m'avoir accueilli dans ses installations, A Mr l'assistant BINTENE MASOSA prince

Au cabinet, Etude LUKOMBE GENDA

A Mr le professeur MASAMBA MAKELA Roger, professeur de droit UNIKIN/UPC. Et à tous le Corp. Professoral de L'unikin

A mon directeur du TFC, Monsieur le professeur EBERANDE KOLONGELE, pour les conseils prodigués afin de réaliser de ce travail, et aussi pour l'accompagnement tout au long de la rédaction de cet opus.

A tous ceux qui, de prés ou de loin, ont contribué à la réalisation

de ce travail

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SIGLES ET ABREVIATIONS

OHADA : organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires

GIE : Groupement d'Intérêt Economique

CCJA : Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

SADEC :

COMESA :

UA : union Afrique

AL : Alinéa

Art : Article

A.U : Actes uniformes

A.U / DA : Actes Uniforme sur le Droit d'arbitrage

ERSUMA : Ecole Régionale Supérieur de la Magistrature

J.O : Journal Officiel

FCFA : Franc de la Communauté Financière Africaine

C.M : Conseil des Ministres

OUA : Organisation de l'Unité Africaine

Rev : Revue

ZLE : Zone de Libre Echange

U.E : Union Européenne

A.U/ DA : Actes Uniformes sur les Droit de l'Arbitrage

AU/DES/GIE : Acte Uniforme Relatif au Droit de Société Commerciales et du GIE

AU/DCG : Acte Uniforme sur le Droit Commercial Générale AU/PCAP : Acte Uniforme sur les Procédures Collectives d'Apurement du Passif

AU/PSR/VE : Acte Uniforme sur les Procédures Simplifiées de Recouvrement et les Voies d'Exécution

AUCTMR : Acte Uniforme de l'OHADA relatif au aux Contrats de Transport de Marchandises par route

CIETRMD : Convention Inter-états de Transport Routier de Marchandises Diverses en vigueur dans les pays membres de la CEMAC

CEDEAO : Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest

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AVANT-PROPOS

Depuis plusieurs déceins, nous assistons non sans désarroi à la persistance d'une insécurité juridique et judiciaire au Congo .Tant d'analyses ont été consacrées à cette crise , de sorte que réfléchir ou écrire originalement et lucidement sur le sujet relève actuellement d'une gageur .Et pourtant sous le titre « l'impact de l'adhésion de la RDC au traité de l'OHADA sur son climat d'investissements ~ nous essayons d'élargir le champ d'observation de cette dégradation du climat des affaires en nous livrant de réflexion aussi fraiche qu'emprunte d'un espoir bien mesuré.

La fraicheur de ma perception sur cette problématique de l'amélioration du climat des affaires se trouve non moins dans la gravité des mots qui émaillent cette étude que dans la pertinence des conclusions épinglées. Sacrifiant rapidement à la tradition qui appréhende notre marasme. En termes d'insécurité juridique et judiciaire ; Nous suggérons aux lecteurs de remonter dans le temps, de prendre la dimension structurelle de la crise à travers le recul de la formation brute des capitaux fixe et la désarticulation spatiale et sectorielle des investissements.

Ce faisant ; cet analyse contraste l'importance du rôle des investissements publics sur la structure de notre économie avec modicité et l'orientation sectorielle peu heureuse et couteuse des moyens financiers disponibles. Les conséquences de cette politique des investissements ont été notamment le recul des exportations agricoles du pays la dépendance croissante a l'égard des importations alimentaires et l'alourdissement de l'endettement extérieur.

Il souligne également la « décélération évidente »des

investissements privés en dépit de la précision des options fondamentales de développements et des avantages alléchant du code des investissements de 1969 à 2002.

En lisant attentivement la politique de l'appareil de l'Etat on ne peut s'empêcher de constater avec frayeur .La volonté du pouvoir public a amener le pays a adhérer au traité de l'OHADA qui constitue d'ailleurs la condition sine qua non pour le décollage économique de la RDC.

Du reste une crainte demeure, c'est le fait que cette insécurité et cette dégradation ne soit transformé en une crise de comportement tant individuel que collectif « la dégradation du climat d'investissement en RDC résulte essentiellement du banditisme et des lois sur-mesure ». Loin d'entretenir indument le découragement qui s'est installé jusqu'ici dans l'esprit de certains investisseurs Nationaux qu'étrangers cet étude aidera utilement a repérer quelques boues de sauvetages d'abord ; dans la logique des mouvements. D'abord, dans la logique des mouvements cycliques qui ont étés observer avant la période d'avant 2002.

La RDC est en droit de s'attendre a une nouvelle période d'expansion car l'adhésion au traité de l'OHADA augure une ère de reprise économique.il ne peut cependant prétendre s'accrocher avec espoir a ces bouées de sauvetage qu'au prix d'un certain nombre de préalables minimaux.

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INTRODUCTION

1. Problématique.

L'étude de l'impact de l'adhésion de la République démocratique du Congo au traité de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), fait l'objet du présent travail. Dans le profil des records de la RDC, après avoir gagner le combat de l'authenticité, le moment est venu de gagner celui de l'humanité commune.

Nous devons désormais nous arrimer aux autres pour nous laisser « contaminer » par la bonne pratique des autres. La dégradation du climat d'investissements caractériser notamment par l'insécurité juridique et judiciaire décriée depuis plusieurs décennies au moins, a conduit les autorités congolaises à envisager la réforme du droit des affaires et à la réhabilitation de la justice.

D'une part, les règles applicables aux affaires sont éparses, peu accessible, parfois fragmentaire, voire lacunaires, souvent archaïques, comme peuvent en témoigner le droit des sociétés par action à responsabilité limitée (embryonnaire et obsolète ) ou encore le droit de la faillite ( largement dépassées par la pensées juridique moderne qui privilégie autant que possible le sauvetage des entreprise en difficulté ), sans oublier le droit des contrats commerciaux ( qui se réfugie souvent hasardeusement derrière le droit civil des contrats usuels et des contrats spéciaux ) et le droit commercial général ( bail commercial non réglementé, registre de commerce insuffisamment organiser.1

D'autre part, notre droit ignore encore diverses technique juridique rependues à travers le monde : la société unipersonnel ( qui

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contribuerait à structurer le secteur informel ), le groupement d'intérêt économique, le droit pénal des sociétés ( apte à réprimer les abus des biens sociaux ,par exemple ) les procédures d'alerte ( pour renforcer la prévention des risques dans les sociétés ), l'optimisation du rôle et de l'autonomie des commissaires aux comptes, les mécanismes de la lettre des garanties en droit des sureté entre autre .En outre , le droit processuel des affaires s'illustre par la pratique des jugement uniques ,à cause des divers maux dont souffre l'appareil judiciaire ( démotivation des magistrats ,absence des formations permanente et spécialisation corruption ) ainsi que l'ignorance des procédures des recouvrements des créances et de la stagnation des règles organisant les voies d'exécution(dont certains procédés, comme la saisie-attribution par exemple, sont encore depuis une vingtaine d'années en vain.

Certes quelque succès ont été enregistres dans des matières que l'ordre juridique congolais pourra jalousement conserver et expérimenter personnellement, ce qui pourrait hisser notre pays au rang de modèle à cet égard : code des investissements, code douanier en projet, code de l'énergie en projet. Hormis cette performance, le tableau du droit substantiel et processuel des affaires est largement sombre en ce vingt-et-unième siècle.2

Et dans le contexte de mondialisation, la reforme doit autant que possible se dessiner dans un cadre régional en terme d'harmonisation des règles juridique, voire d'uniformisation.3 Le traité de Port-Louis apporte une réponse appropriée pratique, harmonieusement et africaine à la problématique ci-dessus. Dotée de la personnalité juridique internationale, cette organisation comprend quatre institutions ; les conseils des ministres (législatif votant les actes uniformes à l'unanimité), la cour commune de la

2 Idem, p.22.

3 Massanba Makela R. op.cit., p.75

justice et d'arbitrage(CCJA) organe judicaire veillant à l'interprétation et réglant le contentieux de l'application du traité qui intervient comme une cour suprême supranationale autant que comme structure d'appui a l'arbitrage. Le secrétariat permanent (organe exécutif, qui assiste le conseil des ministres et gère le quotidien) et l'école régionale supérieure de la magistrature(ERSUMA). L'OHADA vise à promouvoir l'émergence d'une communauté économique africaine, à renforcer la sécurité juridique et judicaire pour favoriser le développement de l'Afrique et contribuer à la consolidation de l'unité africaine. Elle instaure à cet effet un espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace judicaire commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction de cour suprême).

Elle regroupe des pays culturellement et juridiquement proches de la RDC (bien que majoritairement anciennes colonies française) :c'est l'Afrique des codes napoléoniens, dominée par le système romano-germanique en matière juridique. Le droit en vigueur dans l'espace OHADA est très semblable au droit congolais mais nettement plus complet. Son introduction dans notre ordre juridique se réaliserait sans heurt. en vertu de l'article 2 du traité du 17 octobre 1993, par droit des affaires, l'OHADA entend, « l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, aux recouvrements des créances, aux suretés est aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire au droit de l'arbitrage , au droit du travail ,au droit comptable, au droit de vente des transports mais aussi toute autre matière que le conseil des ministres déciderait, a l'unanimité d'y inclure conformément a l'objet du traité de l'OHADA »4 .

4 Art 2, du traité de 17 octobre 1993, instituant l'ohada.

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Cette conception extensive de droit des affaires s'illustre déjà par les normes juridiques uniques appelées Actes Uniformes. en vue d'améliorer le climat d'investissement mais aussi de s'inscrire dans une perspective africaine de création d'un espace juridique et judiciaire commun devant aller de pair avec, au plan économique, et au plan politique, la consolidation de l'unité africaine et, au plan économique l'émergence d'un marché commun africain, la RDC a tout intérêt à adhérer à L'OHADA, unique espace juridique et judiciaire commun en Afrique.

a. Intérêt du Sujet

Le présent travail résulte d'une étude judicieuse .Car , la république démocratique du Congo n'est au fait qu'en processus de mise en conformité du droit interne ,comme pour dire un Etat postulant .D'une part, une harmonisation globale du droit peut aussi s'avérer utile ,elle consistera a adopter l'ensemble du système juridique congolais au nouveau système .par exemple, l'émancipation juridique de la femme mariée en droit civil , des corrections de forme dans certaines matières pourtant non concernées par le droit uniforme des affaires (par exemple, lorsque le droit fiscal évoque la « société par action à responsabilité limitée »,il faudra remplacer ce vocable par « société anonyme ».

juridiquement, le droit congolais des affaires est

lacunaire(l'équivalence de la société anonyme y est régie par trois articles),archaïque (incapacité juridique de la femme mariée ,autorisation présidentielle pour la création de la SARL ),désuet et obsolète (règle relative à l'exercice du commerce par les étrangers ,ignorance du bail commercial ,inefficacité du commerce ,survivance d'un droit de la faillite répressif ),en

dépit de quelques effort de modernisation (droit minier ,code des investissements).

Quant a l'amélioration du climat des affaires : l'investissement se révèle être le facteur par excellence de la croissance économique et du développement qui consiste dans l'augmentation des grandeurs économiques .l'OHADA apparait comme l'élément le plus attractif pour les opérateurs économiques nationaux et étrangers.

b. Sur Le Plan Théorique

D'une façon générale, l'amélioration du climat des affaires désigne le contexte légal dans lequel se créent les entreprises et se développe la production, la qualité de l'infrastructure de soutien (service financier, énergie, transports, et communications) et le contexte de la gestion des affaires (applicabilité des contrats, fiscalités loyales et maitrise de la corruption.

L'investissement lui-même se révèle comme étant le cout encouru, la consommation différée en faveur du développement .Il comprend l'ensemble de dépenses sur les biens et services, les machines, les constructions, la recherche, la formation et surtout la santé de la population. Tous ces éléments sont susceptibles d'exercer une influence globale certaine sur le développement d'un pays5. La République démocratique du Congo dispose d'une loi sur les investissements qui a pour objet de fixer les conditions, les avantages, ainsi que les règles généraux applicables aux investissements directs nationaux et étrangers réalisés en république démocratique du Congo dans le secteurs qui ne sont pas exclus par la liste négative figurant a l'article 3 de cette loi . Il agit de la loi n°004/2002 du 21

5 Kumba ki Ngimbi, « législation en matière économique » 2éme éd, Kinshasa, 2009

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février 2002.Cette loi s'applique en raison du territoire sur l'ensemble de la RDC, en raison de la matière sur les investissements des nationaux et des dispositions particulières applicables aux investissements d'utilité publique ainsi qu'aux P ME et PMI. Le régime général est l'ensemble de mesures incitatives contenues dans la loi.

c. Sur Le Plan Pratique

Cette étude permettra à toute personne, et particulièrement aux juristes en formation que nous sommes, d'appréhender facilement la problématique de l'adhésion de la RDC au traité de l'OHADA. Ainsi que son impact sur l'amélioration du climat d'investissements, et cela sans devoir recourir à plusieurs documents et de surcroit ce travail se révèle d'être une source de consultation rapide.

Intervenant a une période ou l'amélioration du climat des affaires devient une condition sine qua non pour le décollage économique du pays dans ce contexte, la présente étude poursuit les objectifs ci-après :

-Stimuler les investissements transfrontaliers, tant étrangers que nationaux et d'autres initiatives d'intégration économiques en vue de l'établissement progressif d'un marché commun africain et à en tirer profit ;

- Promouvoir le développement économique et social ;

- Améliorer le climat d'investissement par la promotion de la sécurité juridique et judiciaire ;

- Actualiser et moderniser le droit congolais notamment en comblant ses lacunes, supprimant ses contradictions et en s'inscrivant dans le fil de la pensée juridique moderne ;

-Rationaliser et crédibiliser les règlements des litiges

commerciaux ;

- Apporter notre pierre en identifiant les préalables éventuels précautions et mesure qu'appellent les processus d'adhésion (révision constitutionnelle et dispositions pratiques ainsi que l'uniformisation et l'harmonisation du droit congolais en générale (adaptation incidente des matières non uniformiser qui en découleront (étude de préconisation et d'alerte sur la perspective et la prospective de l'adhésion de la RDC au traité de l'OHADA. La réforme du droit des affaires apparait en effet comme une impérieuse nécessité en RDC compte nue notamment de l'archaïsme et de notre système juridique tant au plan matériel qu'au plan processuel, en vue d'améliorer le climat d'investissement et en réponse aux cris d'alarme des milieux d'affaires le gouvernement a, en plus d'autre efforts, décidé de moderniser le droit des affaires. Il se trouve cependant devant un dilemme : promulguer une nouvelle législation nationale applicable aux activités économiques ou rallier un projet d'intégration régionale comme l'OHADA

. Cette dernière option a l'avantage d'être moins couteuse, plus rapide, et plus efficace.

d. Délimitation Du Sujet

L'adhésion de la RDC dans l'espace l'OHADA c'est une preuve éloquente de la volonté du gouvernant de pouvoir répondre à l'appel de l'intégration régionale. En effet la présente étude doit s'appesantir sur les aspects saillant du développement du pays. Notre dissertation porte sur l'impact de l'adhésion de la RDC au traité de l'OHADA. Comme il a été mentionné plus haut, il comportera essentiellement deux chapitres : l'OHAD~

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est le fonctionnement des ses institutions Ils agiront en ce qui concerne ce première chapitre, de nous entendre sur la description et le fonctionnement de cette institution, ainsi que les opportunités et les atouts de cette adhésion. Ils nous importent par ailleurs de signaler qu'étant donner la délimitation du temps d'analyse répond souvent à un souci de faisabilité de la recherche pour pouvoir considérer comme valide les connaissances produites.6

Ainsi que pour des raisons pratiques, il nous apparu opportun de ne pas évoquer les modalités d'adhésion ainsi que ses conditions et surtout que ce la se réalise de manière simple. En fin l'insécurité juridique et judiciaire qui, depuis plus de deux décennies au fil des ans s'est révèle un obstacle majeur à l'amélioration du climat des affaires, à la promotion du secteur privé, à la croissance économique et au développement du pays. Concernant la seconde partie de notre travail relative à l'impact de l'OHADA sur le climat d'investissements en RDC. L'analyse comparative du droit congolais et des normes de l'OHADA, révèle une nette avancer des secondes, certes bon nombres de règles sont conformes ou compatible, soit avec le droit OHADA à quelque nuances prés : droit de l'arbitrage, droit comptable, droit du transport. Il est vrai que de différences se dessinent clairement à travers les procédures simplifiées de recouvrement de créances totalement inconnu dans notre ordre juridique, et les voies d'exécution nettement plus modernes et, mieux fournie en droit congolais des affaires est bien loin du néant et conserve pieusement l'héritage napoléonien. En droit commercial, des innovations des tailles seront apportées en cas d'adhésion de la RDC à l'OHADA, elles concerneront notamment : le registre du commerce et du crédit mobilier etc. toutefois diverses matières régissant la vie des affaires repose sur un arsenal juridique récent ou actualisé dans des domaines qui échappent à l'empire du droit

6 Kienge Kienge I, initiation à la recherche scientifique, note de cour, UNIKIN, Kinshasa, 2009-2010 ; pp.47

OHADA ; comme on l'a observé plus haut, ces textes demeurerons intactes en cas d'adhésion, et leur stricte application contribuera assurément a l'amélioration du climat des investissements : code des investissements, code minier, code forestier, reforme fiscale, reforme douanier.7

L'intérêt ainsi dégager ne saurait clairement se révéler sans le recours à une méthodologie permettant de donner à ce travail un caractère véritablement scientifique

e. Méthodologie De Travail

Roger Pinto et madeleine Grawitz dans leur précis « méthode des sciences sociales » enseignent entre autres que « toute recherche scientifique doit comporter l'utilisation des procéder opératoires rigoureux, bien définies, transmissibles susceptibles d'être appliqué à nouveau dans les mêmes conditions, adaptés au genre de problème et au phénomène en cause »8

Puisant dans cet enseignement nous pensons que la méthode à l'appui de ce travail sera essentiellement juridique, comparative et sociologique, elle sera juridique en ce qu'elle s'efforcera de relever différentes règles consacrées en la matière et de les analyser. C'est lors de leur confrontation qu'interviendra la méthode sociologique en vue d'examiner les spécificités relevées par la pratique

7 Op.cit, 45

8 Pinto R, et Grawitz M, Méthodologie des sciences sociales, Paris, Dalloz, 2Eme ,1987,p,284

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f. Plan Sommaire

Notre travail comportera trois chapitres de longueur inégale.

1. Le premier chapitre parlera de l'OHADA et du fonctionnement de ses institutions.

2. Le deuxième chapitre est de loin le plus important et qui constitue l'essentiel de cet opus.les conséquences de cet adhésion.

Il faudra dès maintenant attirer l'attention du lecteur sur le fait qu'ils agit ici d'une présentation minimum du sujet que l'on peut qualifier si nous n'avons pas peur des mots d'actualité et de l'ère. Car cette adhésion constitue une condition sine qua non pour le redécollage économique de la RDC.

Chapitre I : L'OHADA ET LE FONCTIONNEMENT DE SES
INSTITUTIONS

Section 1ère : genèse et originalité du droit Ohada

Le traité relatif a l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, signé à port louis (ile Maurice), le 17 octobre 1993 par un certain nombre de chefs d'Etats africains, est entré en vigueur en 1995 après avoir été ratifié par seize Etats9.

Aux termes de ses articles 52 et 53, le traité est, dès son entrée en vigueur, ouvert a l'adhésion de tout Etat membre de l'OUA, actuelle UA (Union Africaine) et non signataire du traité. Il est également ouvert a l'adhésion de tout autre Etat nom membre de l'UA invité a y adhérer de commun accord de tous les Etats parties.10 La République Démocratique du Congo a déjà manifesté son intention d'y adhérer.

1. Les sources du droit uniforme africain

Le droit uniforme issu de l'OHADA a deux sources : le traité source originaire et des actes uniformes source dérivée. On se limitera dans le cadre de notre travail à examiner l'acte uniforme en tant que source du droit des affaires.

2. La nature de l'acte uniforme

L'adoption de règles communes se réalise par les actes uniformes véritable source du système OHADA. Ces actes, précise l'article 2 du traité en son deuxième alinéa « peuvent inclure des dispositions d'incrimination

9 Traité et actes uniformes commentés et annotés, juriscope, Pari, 2002 ; p.45

10 Traité du 17 octobre 1993 ;

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pénale ~ les Etats parties s'engageant « à déterminer les sanctions pénales encourues »11.

Ainsi, les actes uniformes constituent l'instrument de l'harmonisation de droit des affaires. Leur naissance procède d'un processus original ; les actes sont préparés par le secrétariat permanent en concertation avec les Etats parties, « ils sont délibérés et adoptés par le conseil des ministres après avis de la cour commune de justice et d'arbitrage » (article 6).

Concrètement le secrétariat permanent qui le communique aux Etats parties ; ces derniers des disposent d'un détail de 90jour pour formuler leurs observation et les adresser au secrétariat permanent qui le transmet alors a la cour commune de justice et d'arbitrage. Cet organe donne son avis dans le les trente jours. Le conseil des ministres qui, en présence de deux tiers au moins des Etats parties en délibérer et l'adapte par un vote unanime. Cela signifie que chaque Etats partie dispose d'un droit de veto.12

Les contours du droit des affaires au sens très large que retient l'OHADA sont déterminés au fur et à mesure de l'adoption des actes uniformes. Le traité fixe déjà le domaine du droit des affaires en y incluant en son article2 « l'ensemble des règles au droit des sociétés et statut juridique des commerçants au recouvrement des créances, aux suretés et voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire au droit de l'arbitrage au droit du travail, au droit comptable , au droit de la vente et des transports et toute autre matière que le conseil des élastiques qui transcende les clivages traditionnel du système juridique.

Bon nombre d'actes uniformes ont déjà été adoptés et régissent les matières susvisées. D'autres sont en projet visent : le droit du travail (mise

11 Ibid., p13.

12 J. ISSA-sayegh, p6. Paqué, FM. Sawadogo et al, paris, juriscope, 2002, p36, note sous article 9

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en vigueur immense). Le droit bancaire le droit des contrats le droit de la preuve, le droit des sociétés civiles, le droit de la propriété intellectuelle de proche en proche, le droit des affaires absorbe ainsi une large part du droit privée.

3. Entrée en vigueur et efficacité de l'acte uniforme

Les Actes Uniformes entre en vigueur 90 jours après leur adoption et sont opposabilité se fait dans trente jours après leur publication au journal officiel de l'OHADA.

Les actes uniformes opèrent comme les règlements Européens : ils sont directement applicables. Point n'est donc besoin d'attendre une quelconque formalité d'intégration dans l'ordre juridique interne. En d'autre termes « aucun Acte national n'existe nécessaire pour la mise en application des Actes Uniformes »13 le législateur de l'OHADA, le conseil des ministres peut cependant déroger à ce processus de mise en application des textes dans le corps même des actes uniformes en modifiant les délais susvisées.

Par exemple, l'entrée en vigueur de l'acte uniforme sur droit commercial a été postposée (neuf mois ; de même en à-t-il été d'autres actes uniformes mis en application plus tard que d'ordinaire : actes uniformes sur les sociétés et le GIE (deux ans, selon les options de chaque Etats partie, sur les procédures collectives d'apurement du passif (neuf mois).

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4. Les sort des lois nationales

Les Actes Uniformes sont « obligatoires dans les Etats partis nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou Postérieure » (article 10 du traité).14

Les Actes Uniformes prennent bien soin, dans une clause de style d'abroger les dispositions du droit interne qui lui sont contraires les dispositions conforme ou son contraire demeurent, donc intactes. Ainsi le juriste du système OHADA doit méticuleusement vérifier ce qui du droit national est applicable à coté des règles uniformes. Le caractère directe et obligatoire de l'applicabilité des Actes Uniformes a une double portée d'une part, il consacre la suprématie du droit supranational de l'OHADA sur le droit national des Etats parties, comme le souligne notamment l'avis de la CCJA du 30 avril 2001 paralysant la procédure de défense à exécuter face à la primauté des procédures simplifiées de recouvrement des créances.15

D'autre part, l'article 10 se présente comme source fondamentale de l'abrogation des dispositions contraires du droit interne abrogation spécifiquement rappelée par la clause de style des différents actes uniformes demeurent exclusivement sous l'empire du droit interne.

§2. Le règlement judiciaire et extrajudiciaire des litiges

Les Etats signataires, hautes parties contractantes aux Actes relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, comme stipulé dans le préambule du traité du 17 octobre 1993, dit traité qu'il était nécessaire

14 Traité du 17 octobre 1993 instituant l'OHADA.

15 J. ISSA-SAYEGH, PG. Pougué, FM. Sawadaga et al, op.cit, p.37, note sous article 10.

et essentiel que le droit soit appliqué avec délectés économique, afin de favoriser l'essor de celle-ci et d'encourager l'investissement.16

Ainsi ils ont désiré de promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différents contractuels en créant une cour commune de justice et d'arbitrage.

2.1 L'action judicaire : la cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA) instance juridictionnelle supranationale et consultative.

2.1.1 L'organisation de la CCJ~

La cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA) a son siège à Abidjan. Elle peut cependant se réunir en d'autres lieux sur le territoire d'un Etat partie avec l'accord dudit Etat. Cette option n'entraine aucune implication financière pour l'Etat partie.17

La CCJA comprend sept juges élus par le conseil des ministres pour un mandat de sept ans renouvelable une fois. La CCJA est dirigée par un président élus par ses paire (et assisté de deux vice-président) pour un mandat de trois ans et demie non renouvelable. Il préside les séances de la cour, dirige les travaux, contrôles les services et « exerce tout autre mission qui lui est confiée par (la CCJA).18

Le greffier en chef (et éventuellement ses adjoints) est nommés par le président après avis de la cour. Il est choisi parmi le greffier ayant quinze années d'expérience professionnelle. Il exerce ses fonctions sous l'autorité du président. Il s'agit de fonction classique de greffier consistant à assurer le secrétariat, a assisté la cour. Il exerce un rôle d'intermédiation pour les

16 Préambule du traité du 17 octobre 1993.

17 Art 19, rédement de procédure de la cour CJA adopté par le conseil des ministres le 18 avril 1996.

18 Article 7 du règlement de procédure de la CCJA

24

communications, notifications ou signification émanant de la cour ou adressées à celle-ci. Il garde les sceaux, veille aux archives et publications de la cour, assure les travaux administratifs et la gestion financière, assiste aux audiences fait établir les procès-verbaux de ses séances et accomplit d'autres taches que lui confie le président.

2.1.2 La compétence supranationale de la CCJA

Comme le précise l'article 14 du traité « la cour commune de justice et d'arbitrage assure dans les Etats parties l'interprétation et l'application commune du présent traité, des règlements pris pour son application et des actes uniformes ».19

Au niveau national ; les juridictions demeurent compétentes pour connaitre des litiges portant sur les matières non régies par les actes uniformes ainsi que du contentieux relatif a l'interprétation et a l'application des Actes Uniformes mais seulement aux premier et deuxième degrés. Les cours suprêmes ; perdent ainsi toute compétence dans les matières du système OHADA. Instance supranationale ; la CCJA devient l'unique cour des pays membres de l'OHADA en matière de droit uniforme ; des affaires seules lui échappent les décisions appliquant des sanctions pénales lorsqu'elle est saisie ; la CCJA tranche une fois pour toute « en cas de cassation, elle évoque et statue sur le fond) ».20

Souligne l'article en son dernier alinéa. La CCJA peut donc être saisie de pourvoir en cassation contre les décisions rendues par les cours d'appel et celle qui ne sont pas susceptible d'appel. Mais elle peut aussi « être consulté par tout Etat partie ou par le conseil sur le contentieux relatif à

19 Article 14 du traité du 17 octobre 1993

20 Art 14 alinéa 4

l'application des actes uniformes) sur les questions concernant l'interprétation et l'application du traité.

Lorsque la compétence de la CCJA est manifestement contestable une exception d'incompétence peut être soulevée devant la CCJA par toute partie contre les cours suprêmes nationales qui méconnaîtraient la compétence de la CCJA. Si l'exception est fondée, l'arrêt de la CCJA qui sera notifié aux parties et ç la juridiction en cause aura pour effet de réputer nulle et non avenue la décision rendue par la dite juridiction (article 18).21

2.1.3. La procédure devant la CCJA

La saisie devant la cour commune de justice et d'arbitrage se fait par des pouvoirs en cassations, a l'initiative de l'une des actes ; parties au sur renvoie d'une juridiction ; statue en cassation saisie d'une affaire soulèvent (des juridictions relatives a l'application des actes uniformes. Elle produit un effet suspensif a l'égard de « toute procédure de cassation engagée devant ; une juridiction nationale contre la décision attaqué ».22

L'effet suspensif disparaît et la procédure devant les instances nationales reprend son cour si la CCJA se déclare incompétente pour connaître de l'affaire la suspension des procédures engagées devant les instances nationales connait une exception une exception : elle « n'affecte pas les procédures d'exécutions » (article 16).23

Cette exception est controversée, comme l'indique la note sous l'article 16.24 Notamment face à la décision de la CCJA n° 020/2002 du 11

21 Art16, al,3 du traité du 17 octobre 1997

22 Traité du 17 octobre 1997, op, cit.art16

23 Idem, art16 alinéa 2

24 Se reférant a G.Kenfack Douanai, Le contentieux de l'exécution provisoire dans l'acte uniforme relative à l'arbitrage, in Revue camerounaise de l'arbitrage, n°16janv-fév.-mars 2002,p.3

26

octobre 2001 qui considère que l'article 3 de l'acte uniforme abroge les dispositions nationales relatives aux poursuites d'exécution.25

« Comment concilier cet arrêt qui semble abroger les lois nationales relatives a l'exécution des décisions de justice avec la règle de l'article 16 qui affirme la validité desdites lois nationales ; voire leur compatibilité avec l'OHADA en général par ailleurs, si cet arrêt devait être considéré comme un arrêt de principe, comment appliquer l'article 28 de l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitre selon lequel le juge de l'annulation de la sentence est également compétent pour statuer le contentieux de l'exécution provisoire de la dite sentence ».

L'article 19 du traité qui renvoi a un règlement la détermination de la procédure, prend sous d'un trait d'en tracer la trame : « la procédure est contradictoire. Le ministère d'un avocat est obligatoire. L'audience est publique ».26

Notons que le ministère d'avocat peut être exercé par toute personne pouvant se présenter comme avocat devant les juridictions d'un Etats parties).27

Article 23, règlement de procédure de la CCJA la qualité d'avocat ne suffit pas : il faut produire un mandat spécial de la partie. La CCJA statue par des arrêts qui ont l'autorité de la chose jugée et la force exécutoire dit l'article 20 du traité qui précise.28

« Ils reçoivent sur le territoire de chacun des Etats partie une exécution forcée dans les mêmes conditions que les décisions juridiques

25 Se référant à G.ken

26 Art, 23 règlements de procédure de la CCJA

27 Idem, Art, 23

28Op.cit., Art, 20

nationales. Dans une même affaire, aucune décision contraire à un arrêt de la cour commune de justice et d'arbitrage ne peut faire l'objet d'une exécution forcée sur le territoire d'un Etat partie »29

Les justifiables sont donc épargné de la procédure classique d'exequatur bien que l'exécution des décisions de la CCJA dans cet Etat. La supériorité de la CCJA sur les juridictions nationales est ainsi clairement affirmée. Lorsque la CCJA est saisie, son président désigne un juge rapporteur qui suivra l'instruction de l'affaire et fera rapport à la cour. Les actes de procédure sont établies en sept exemplaires pour la cour et en autant de copies qu'il ya de partie. En annexe à actes, le dossier des pièces et document invoquées a l'appui.

Toutes les parties a l'instance devant la juridiction nationale reçoivent signification du recours et peuvent présenter un mémoire en réponse dans un délai de trois mois. Des mémoires en réplique et de mémoire en duplique ainsi que tout autre mémoire, peuvent compléter les recours et le mémoire en réponse si le président le juge nécessaire et l'autorise selon les modalités qu'il fixe.30

Lorsqu'elle s'estime manifestement incompétente ou qui le recours lui parait manifestement irrecevable ou non fondé, « elle peut à tout moment rejeter le dit recours par voie d'ordonnance motivée ».31

En vertu de l'article 33 du règlement précité, « la cour peut à tout moment pour cause de connexité, ordonner la jonction de plusieurs affaires

29 Idem. Art, 20 alinéas 2.

30 Idem, Art, 31

31 Article 32, règlement de procédure de la CCJA

28

aux fins de la procédure écrite ou orale, ou de l'arrêt qui met fin à l'instance. Elle peut le disjoindre à nouveau ».32

Bien que la procédure soit essentiellement écrite, la cour peut organiser une procédure orale si l'une de partie le sollicite.33

Le déroulement des audiences obéît aux règles traditionnelles : publicité des débats ; sauf huis clos direction des débats et policer de l'audience par le président, procès-verbaux des audiences. De même en est-il des règles régnant les arrêts de la cour.34

Prononce en audience publique, minute, copies conformes, grosse, force exécutoire.

2.1.4 L'action extrajudiciaire ; CCJA, instance d'appui à l'arbitrage

La CCJA, joue un rôle de promotion et d'encadrement de l'arbitrage dans le système OHADA. Elle ne tranche pas les différends. Mais « nomme ou confirme les arbitres, est informée du déroulement de l'instance et examine les projets de sentences.35

Il convient de préciser que, lorsque les parties s'accordent sur la désignation des arbitres, la CCJA ne fait que confirmer ce choix en nommant les arbitres désignés par les parties. Le traité circonscrit, le champ de l'arbitrage institutionnelle qu'il limite aux litiges d'ordre contractuel et exige que l'une des parties ait son domicile ou sa résidence dans l'un des Etats parties, ou que le

32 Op.cit, Article 33

33 Article 34,1

34 Article 39 à 41, règlement

35 Art 21 alinéa 2 du traité du 17 octobre 1993

contrat soit exécuté ou à exécuter en tout ou partie sur le territoire d'un ou plusieurs Etats parties.36

Entrée en vigueur le 11 juin 1999 l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage institue une réglementation commune de l'arbitrage qui se substitue au droit interne et s'applique pour tout arbitrage dans les Etats parties (lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l'un des Etats parties).

Toutes personne physiques ou morale de droit privée comme de droit publique, peut recourir a l'arbitrage institutionnel ou ad hoc selon les deux mécanismes classiques : la clause compromissoire en vertu de la quelle les parties s'engagent a soumettre, a l'arbitrage tout litige qui surgirait entre elles, le compromis d'arbitrage qui, après la naissance d'un litige, est conclu entre ces parties.

Un différent portant sur une matière arbitrage (en d'autres termes sur des droits dont les parties ont la libre disposition) peut être tranché par un arbitre unique ou par trois arbitres. Les parties ont également la difficulté d'opter pour un organisme arbitral comme la CCJA (pour différents d'ordre contractuel) ou la chambre de commerce internationale.

L'arbitre statue sur sa propre compétence et tranche le litige au fond en appliquant des règles procédurales relativement classiques. Sa sentence n'est pas susceptible de recours, excepté le recours en annulation, la révision et la tierce opposition. Elle a l'autorité de la chose jugé, mais son exécution est subordonner a exécution de juge. En cas de refus d'accorder à l'exécution les parties la plus diligente peut saisir la CCJA d'un recours contre cette décision.

36Idem, Article 21, alinéa 1

30

2.1.5. La cour commune de justice et d'arbitrage : une garantie
pour les investissements en RDC.

La supranationalité des sentences de la CCJA semble être un moyen pour le législateur de l'OHADA ; pour résoudre les problèmes de ses membres qui n'ont pas ratifié la convention de new York sur la reconnaissance Et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10juin 1958. En effet, sept des seize Etats membres n'ont pas ratifié la dite convention. Le Droit de l'arbitrage OHADA de part la supranationalité accordée à la CCJA, marque un grand pas sur la convention de new York dans ces pays membres qui n'ont pas ratifiée la dite convention .En même temps, elle est une bouffée d'oxygène pour les investisseurs qui peuvent dorénavant s'aventurer vers ces pays sans craindre de voire leurs intérêts menacés. Toutes fois, ils seront contrains de se conformer a l'arbitrage de l'espace OHADA pour bénéficier de ce privilège. De même, les sentences rendues dans un Etat tiers à l'OHADA dont l'efficacité est requise dans un Etat de l'OHADA non partie à la convention de new York, relèveront des dispositions de l'acte uniforme. 37

Comme le souligne le professeur MEYER, le droit de l'arbitrage OHADA restreint la portée de la convention de new York car ses dispositions sont plus favorables que celles de la convention de new York38. Les dispositions de l'article 2 de l'AUA de l'OHADA constituent de ce fait une singulière nouveauté du fait qu'elles couvrent un champ beaucoup plus large que les domaines stricts du commerce et de l'industrie.

37 Dongmeza Nawessi C, « l'arbitrage et la portion des investissements dans l'espace ohada » Master en droit des affaires ; 2008 ; p, 45,46

38 Idem .p, 76.

Section 2ème : bilan et perspective de l'Ohada

2.1 Un bilan positif

Le bilan peut s'analyser en termes de progrès du système juridique et de contribution à l'amélioration de l'environnement des affaires dans les Etats parties.

Sur le plan institutionnel, l'OHADA fonctionne avec des institutions opérationnelles des moyens matériels et financiers qui mériterait d'être renforcée et un système judicaire qui donne satisfaction, singulièrement au niveau de la juridiction supranationale qui est la cour commune de justice et d'arbitrage (environ deux cent trente pouvoir en cassation en trois ans).39 En fin la formation de juriste, particulièrement des magistrats, a pris un premiers envol avec plus de mille trois cent personnes formés a ces jours par l'école régionale supérieur de formation des magistrats, au nombre desquels des formateurs ayant déjà amplifié le processus de formation, ce pendant que de multiples séminaire et conférences saisonnent et accompagnant l'action de promotion et de vulgarisation des normes OHADA.40

Site ( www.ohada.com de l'association pour l'unification du droit en Afrique et site officiel de l'organisation.41 ( WWW.ohada.org)

En matière juridique, toute les analyses portant sur l'OHADA relève les avancées réaliser qui sont de cette organisation, un espace à la pointe du progrès et à jour au regard de l'évolution de la pensé juridique moderne. L'effort d'adaptation du droit est également remarqué, encore qu'il faille, l'intensifier pour prendre d'avantage en compte la spécificité et ampleur des

39 Uniforme OHADA,Rev.d'actualité juridique, nov.2001.www.juriscope.org

40 Www. Ohada. com

41 Www. Ohada.org

32

activités de petites dimensions ainsi que le phénomène de l'économie informelle.

IL serait prématuré et présomptueux de dresser un bilan économique pour apprécier l'apport de l'OHADA à l'attractivité des Etats parties et au développement économique. Le système ne fonctionne dans ces Etats que depuis le dépôt de leurs instruments de ratification ou d'adhésion, soit huit à neuf années en moyenne. Des facteurs de nature à fausser l'analyse sont également identifiés dans la plupart de ces pays : instabilité politique et tensions de la décennie quatre vingt-dix.

En outre, la sécurité juridique qui a connu une sensibilité amélioration est un maillon décisif de l'attractivité d'un pays, mais pas le seul. L'observation vaut aussi pour la sécurité judicaires nationales ne connaissent qu'un propres mitige en raison notamment de la conviction et des dysfonctionnements de la justice dont l'engagement relève aussi d'une révolution des mentalités qui ne se réalise pas du jour au lendemain.

En conclusion, la sécurité juridique est acquise, le droit OHADA étant actuellement, le plus perfectionné d'Afrique et mondialement à la pointe du progrès. La sécurité judiciaire est clairement renforcée par l'institution d'une juridiction supranationale ; cependant qu'au premier et deuxième degré l'amélioration de la situation requiert une thérapie globale incluant la lutte contre la corruption.

2.2 Des Perspectives Prometteuses

L'OHADA entend poursuivre sa route en améliorant son fonctionnement et ses normes et en s'ouvrant le plus largement possible en Afrique (sur la vocation africaine de l'OHADA, voir info 4.4)

Des rapports d'évolution révèlent quelques difficultés d'organisation et de fonctionnement, notamment au plan de la ressource humaine spécialisée et en matière de financement. Le rapport du professeur PAUL-Gérard Parquai préconise notamment l'actualisation du manuel de procédure, la stricte observance des dispositions du traité relatives à l'annulation des cotisations et a la certification et approbation des comptes , la promotion de mécanismes générateurs de recettes, la reconstitution du fonds de capitalisation, la renforcement des dispositifs d'appui extérieurs, la rationalisation de l'utilisation des ressources humaines (par exemple une conversion de la direction juridique du secrétariat permanent en cellule de développement du droit OHADA.

En ce qui concerne l'évolution du droit OHADA, une évaluation de l'application des normes en vigueur conduit a envisager, autre l'accélération de la mise conformité des droits nationaux aux normes OHADA, un processus d'amélioration des textes lorsque les difficultés d'interprétation est souhaitée entre Etats membres tant pour les systèmes juridiques internes que pour les structures judiciaires nationales. De même, une sorte d'harmonisation des harmonisations est en germe entre les communautés régionales

d'interprétation africaine. Ce processus aiderait à apaiser les esprits précautionneux qui redoutent quelque télescopage entre l'OHADA, le COMESA est la SADC, alors pourtant que les domaines d'interventions entre les trois organisations sont de loin moins étroits que les sphères qui rapprochent l'OHADA a la CEMAC au a l'UEMOA.

Pour une meilleure participation des Etats parties a l'édification de l'espace juridique OHADA. L'institutionnalisation des commissions nationales et le renforcement de leur rôle est en cours. De même, l'approche de

34

l'élaboration des actes uniformes, qui s'inspire généralement des conventions internationales et des principes universels ainsi que des techniques et normes juridiques les plus avancées au monde est appelée a s'intensifier par souci d'efficacité, mais aussi pour simplifier l'extension de l'espace OHADA, notamment dans la perspective de l'adhésion des pays anglophones.

Chapitre II : CONSEQUENCE DE L'ADHESSION DE LA RDC AU
TRAITE DE L'OHAD~

La mondialisation de l'économie exige l'harmonisation des droits et des pratiques du droit OHADA est à la fois facteur de développement économique et moteur de l'intégration régionale.42 En effet l'expression « climat d'investissement » peut prêter à équivoque et laisser penser que nous étudions dans notre travail des mesures des mesures d'encouragement a l'investissement qui ont trait a l'économie ou a la fiscalité.

Soucieux de rédiger un travail de qualité ; il importe pour nous dès maintenant de balayer par révère de la main ces termes qui peuvent prêter à confusion à confusion.

Affaires : le dictionnaire la rousse ,éd 2010 ,stipule en ce sens ,l'affaire est un terme souvent employé comme synonyme moderne du droit commercial, mais dont l'acceptation est plus large ,c'est aussi une branche du droit englobant au-delà de la distinction de droit public et du droit privé ; la réglementation des différentes composantes de la vie économique .ses cadres juridique (exemple réglementation du crédit de la concurrence etc....) ses agents ,les biens et les services qu'en soit l'objet ,les activités économiques (production ,distribution et consommation (. Tan disque le terme « investissement » lui renvoi à un placement emploi de fond, plus précisément, action d'engager des capitaux dans une entreprise en vue d'en profiter a long terme et résultant de cette action. Bien que n'ayant pas encore eu cette cour, il n'en est nullement question, nous avons voulu apporter notre contribution quant a cette problématique de l'adhésion de la RDC a ce nouvel

42 Issa sayeg « comprendre le droit de l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires »2eme éd. .

36

ordre juridique prôné par l'OHADA, en mettant un trait particulier sur l'amélioration du climat d'affaires en cas d'une éventuelle adhésion.

En effet, dans le souci de redressement de la situation socioéconomique du pays, il faut instaurer un climat qui puisse attirer les investissements étrangers au pays et pour cela il est indispensable qu'un environnement encourageant et protecteur et un mécanisme de redressement de règlement des litiges relatifs aux différends à caractère commercial soit instaurés et mis en oeuvre et de manière efficace.

Section 1 : Diagnostique du droit des affaires en RDC et dans l'espace
Ohada

L'analyse comparative du droit congolais et des normes de l'OHADA relève une nette avancé des secondes, témoigne éloquemment les analyse comparative menée par le professeur MASSAMBA MAKELA Roger43

Certes, bon nombre de règle sont conformes ou compatibles avec le droit OHADA à quelques nuances près : comme nous allons le démontrer dans les lignes qui suivent le droit de l'arbitrage droit comptable, droit du transport. Il est vrai que des différences se désignent clairement à travers les procédures simplifiées de recouvrement des créances totalement inconnues dans notre ordre juridique, et les voies d'exécutions nettement plus moderne et mieux fournies en droit OHADA. Mais il en demeure pas moins que le droit congolais des affaires est bien loin du néant et conserve pieusement l'héritage napoléonien.44

43 Modalités d'adhésion de la RDC au traité de l'ohada rapport final volume 1.

44 Discours,allocutions,op.cit.,p.42

§1ère : L'impact De L'ohada Sur L'amélioration Du Climat
D'investissement En General

Comme nous l'avons signalé ci-haut que, l'investissement se relève être le facteur par excellence de la croissance économique et du développement qui consiste dans l'augmentation des grandeurs, économiques45 la croissance économique suppose elles-mêmes les changements majeurs de structure et d'importantes modification correspondantes dans les conditions institutionnelles et social du pays.46

Après presque deux décennies d'existence du code des investissements, des lacunes importantes sont apparues dans son application. Compte tenue des modifications légales et réglementaires significatives intervenues depuis sa promulgation en 1986, ces lacunes sont au niveau aussi bien de son organisation que de sa philosophie. Le constat est qu'évoluant dans un contexte de répression économique et d'inflation accélérée la performance du secteur privé a été de manière générale insuffisant et celle de l'industrie congolais particulière médiocre.

L'industrie congolais reste dans son ensemble couteuse, peu compétitive, sous capitalisée et soumise à un processus à long terme des dés investissements. Il ne faut pas aller ailleurs pour chercher les multiples causes de cette dégradation du climat d'investissement car cela a été causé notamment par une insécurité juridique et judiciaire. Décriée depuis presque deux décennies. Les autorités congolaises ont envisagés de reformer ce secteur

45 Préambule de la loi n°004/2002 du 21 février 2002

46 Loi n°004-2001 du 20juillet 2001 portant disposition générales applicables aux associations sans but lucratif ( ASBL et aux établissements d'utilités publique) ,journal officiel de la République démocratique du congo,Numero spécial,15 Aout 2001.

38

d'affaire en révisant le code des investissements. Qui du reste était largement dépassé. Au vu de ce qui précède ;

L'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires, quant à elle, apporte un surplus à cet élan déjà amorcé. En vue d'améliorer le climat d'investissement mais aussi de s'inscrire dans une perspective africain de création d'un espace juridique et judiciaire commun devant aller de paire avec, au plan politique la consolidation de l'unité africaine et au plan économique, l'émergence d'un marché commun africain. La RDC a tout intérêt a adhérer a l'OHADA, unique espace juridique et judiciaire commun en Afrique.

§.2ème . Climat D'investissement En RDC, Nouveau Code
D'investissement

Toutes les analyses relatives a l'évaluation du code des investissements de 1986 concluant à son échec et préconisaient une reforme radicale. Nombreuses sont des causes de cet échec, instabilité politique crise institutionnelles, dégradation de l'environnement économico-financier, tensions sociales, insécurité juridique, dysfonctionnement de l'appareil administratif, corruption et tracasseries diverses.47

Cette reforme verra le jour en 2002 avec la loi N°004/2002 du 21 février. Elle ne bouleversera aucunement les droits acquis par les entreprises agrées sous le régime du texte législatif de 1986 (étant étendu que toute nouvelle dispositions plus favorable leur sera de plein droit profitable).

Par ailleurs, il est important de signaler que le code est un instrument de promotion des investissements, un ensemble de mesure

39

incitatives mises en place pour confère aux entreprises un certain nombre d'avantage fiscaux et douaniers.48 Cette loi s'applique en raison du territoire sur l'ensemble de la RDC, en raison de la matière su les investissements des nationaux et des étrangers et en raison du temps jusqu'à ce qu'il y ait une loi qui l'abroge.

Cette nouvelles législation en matière d'investissement a produit de 2002 à 2006, une amélioration du climat des affaires résultat ainsi un retour progressif de la paix et la coopération avec la communauté financière internationale et de retour à une relative orthodoxie monétaire.49

§.3ème .L'impact sur l'attractivité

Les analyses ci-après montre la position peu enviable de la RDC dans l'organisation de la vie des affaires, singulièrement lorsqu'il s'agit de « lancer une affaire » ou de « faire exécuter un contrat ~ l'adhésion a l'ohada contribuera à inverser cette tendance, grâce notamment à un cadre juridique approprié comprenant des règles modernes claires, simples, accessibles, au nombre desquelles les procédures simplifiés de recouvrement la vente commerciale et bientôt les contrats commerciaux. L'existence d'une cour commune de justice et d'arbitrage renforcera le risque de condamnations judiciaires contre les comportements frauduleux et le non respect des engagements contractuels.

§.4ème .Impact sur le développement

L'adhésion de la RDC à L'OHADA, satisfera l'objet d'intégration régionale chère a l'union africaine, mais aussi unanimement reconnu comme

40

une clé essentielle du développement en Afrique, particulièrement dans le contexte de la globalisation de l'économie.50

En effet, parmi les initiatives de l'heure en Afrique se trouve l'intégration régionale, les économies des pays concernés sont appelées à s'interconnecter pour générer les synergies de développement a impacts positifs désirable sur le bien-être des populations respectives. L'intégration et la coopération régionales peuvent aider l'Afrique à résoudre un certain nombre de problèmes. Tout d'abord, les pays africains pouvant élargir leurs marchés au de-là de leurs marchés nationaux et étrangers plus importants. Ces avantages pourront ainsi permettre une amélioration de la productivité et une diversification de la production et des exportations. De même, une coopération régionale peut renforcer leur pouvoir de négociation et améliorer leur image.

En effet, plusieurs pays africains présentent les mêmes similitudes : partagent des mêmes ressources (eau, désert, etc....) ils présentent aussi de grandes différences, notamment au niveau des richesses. Grace à une mise en commun de leurs ressources et a l'exploitation de leurs avantages comparatifs, les pays intégrés sont en mesure de trouver des solutions communes et de faire un usage plus approprié de leurs ressources afin d'obtenir des résultats plus probants.

Ensuite, l'intégration régionale peut permettre a un grand nombre des pays africains de mettre en oeuvre des réformes plus profondes et plus durables. Les mécanismes de cette intégration peuvent offrir le cadre requis pour assurer la coordination des politiques et des réglementations, aider à garantir le respect de celle-ci et joue un rôle moteur.

50 MASSAMBA , M. op,cit.p.79

En outre, l'intégration régionale joue un rôle dans la prévention des conflits (conflits politiques, commerciaux, financières, économiques, etc..) grâce au renforcement des liens économiques et juridiques entre les pays africains et a l'introduction et l'application des lois dans ce domaine. Pour y parvenir, il convient de définir des critères de convergences, qui soient réalistes et dynamiques, en intégrant les ambitions de développement. Il faut élaborer les mécanismes d'intégration adaptés a leurs besoins et à leurs capacités.

Enfin, en rapport avec l'objectif 8, qui prévoit de mettre en place un partenariat mondial pour le développement dans le cadre des OMDH (objectifs du millénaires pour le développement humain), il a été détermine le cible 12 qui consiste à instaurer un système commercial ouvert, fondé sur des règles prévisibles et non déclinatoires pour les financiers et le commerce internationales. Cette cible insinue qu'il faille converge vers les mêmes règles de fonctionnement des échanges.

§.5ème .L'impact sur la gestion des entreprises

L'adhésion au traité de l'OHADA entrainera l'obligation pour les entreprises congolaises l'application de l'acte uniforme sur le droit comptable. Il s'ensuivra donc un passage du plan comptable général congolais de 1976 vers le référentiel unifié qu'est le système comptable OHADA, le SYSCOHADA.

Les entreprises pourront présenter des comptes plus transparents et bénéficier d'une meilleure appréciation du risque par les investisseurs. Cette transparence sera nettement plus accrue notamment avec l'obligation nouvelle de la présentation des comptes consolidés ou des comptes combinés.

42

L'organisation des entreprises s'améliorera certainement grâce à l'obligation faite aux dirigeants de mettre en place une organisation comptable qui pourra être codifié dans un manuel des procédures comptables51

Le passage au référentiel OHADA nécessitera une vraie gestion de projet. Il se pourra en effet que beaucoup d'entreprises puissent considérer un changement de leur système d'information ; par rapport à ceci et à la nécessité de formation du personnel, une période de transition d'environ 2 ans sera nécessaire pour une application correcte de toute les dispositions du droit comptable OHADA en RDC.

§.6ème .L'impact sur la configuration du droit congolais

6.1. Processus d'uniformisation du droit des affaires

l'adhésion à l'OHADA entraine l'applicabilité du droit uniforme des affaires a compter du dépôt des instruments de ratification ou d'adhésion, plus précisément après écoulement du délai de soixante jours prévu par le traité de Port-Louis pour l'applicabilité du droit uniforme des affaires et après l'expiration des délais éventuellement fixés par certaines actes uniformes pour leur mise en oeuvre. En conséquence, certains actes uniformes seront d'application immédiate, sans formulaires légales ou administratives préalables.

(Ainsi, toutes les dispositions du droit interne correspondant aux actes uniformes en vigueur seront ipso facto abrogées. D'une manière générale les normes reprises dans le tableau ci-dessus perdant leur vigueur, encore qu'un travail d'harmonisation puisse ne pas exclure la survie de telle

43

disposition ou partie de disposition (notamment un article/non contraire aux actes uniformes.

Certaines normes juridiques internes relevant du droit des affaires ou, a tout les moins intervenant dans l'organisation des entreprises et dans la vie économiques n'ont pas d'équivalence dans le système OHADA, ce qui signifie qu'ils ne font pas l'objet des actes uniformes en vigueur : ces normes survivent à la réforme qu'imprimera l'OHADA dans notre ordre juridique. Pareille survie pourra être écouté un jour ou l'autre si les actuels projets étaient conçus et adoptés dans les domaines de la matière concernées. Mais cela supposerait l'accord de la RDC en cas de son adhésion a l'OHADA, car en tant que Etat partie elle disposerait implicitement d'un droit de veto puisque les actes uniforme sont adaptés à l'unanimité de suffrage exprime

6.2. Processus d'harmonisation du droit des affaires

L'introduction automatique des actes uniformes dans notre Juridique justifiera progressivement l'adaptation de notre droit : par exemple, lorsque le code des investissements fait allusion à une SARL, il faut remplacer SARL par SA.

Ce processus d'harmonisation globale se réaliserai dans le cadre d'un véritable toilettage de nos lois qui, notamment en matières d'amendes pénales se réfère encore aux anciennes monnaies voire au franc congolais de l'époque qui n'en rien a avoir avec le franc congolais d'aujourd'hui. Autre exemple ; article 446. 1. A 446. 5 du code civil livre III (sociétés)52

52 LUKOMBE NGENDA, Droit Congolais des sociétés, Tom II, P.U.K, Kinshasa, 1999

6.3. Harmonisation sectorielle du droit des affaires

Le droit uniforme issu de l'OHADA renvoi aux droits nationaux les mesures de mise en oeuvre de certaines dispositions des actes uniformes. De même, il se réfère à diverses autorités ou mécanismes par des termes génériques qu'une intervention interne doit préciser enfin, et surtout, en matière de droit pénal le droit OHADA détermine les incriminations mais laisse aux Etats parties le soin de fixer les sanctions pénales.

Toutes ces hypothèses appellent des interventions du législateur national à travers un processus d'harmonisation du droit des affaires.

§.7ème . L'harmonisation externe du droit des sociétés issu de la
Reforme des entreprises publiques transformées (impact de
L'ohada)

7.1. Base légale et réglementaire

En vue de promouvoir le redressement macroéconomique et sectoriel du pays, le législateur a procédé a la reforme du portefeuille de l'Etat par une série de lois du 7 juillet 2008 (singulièrement la loi N°08/007 du 7 juillet 2008 portant disposition générales relatives à la transformation des entreprises publiques) et de décrits du premier ministre datés du 24 avril 2009 et du 28 avril 2010.

7.2. Esprit de la loi

L'esprit de la réforme et les objectifs privilégient la redynamisation des entreprises appartenant a l'Etat et le renforcement du potentiel de production, l'organisation et la facilitation du des engagements de l'Etat du

45

secteur marchant et concurrentiel ainsi que les principes de bonnes gouvernances.

7.3. Mécanisme d'harmonisation avec le droit L'ohada

Une harmonisation entre le droit national et le droit uniformes s'impose. Fondée sur la suprématie du droit OHADA par rapport aux droits nationaux et l'effet abrogatoire des actes uniformes dès leur entrée en vigueur (soixante jours après le dépôt des instruments d'adhésion), l'harmonisation conserve l'ensemble des règles auxquelles sont assujetties les sujets du droit des affaires en ce compris les sociétés commerciales issues de la transformation.53

7.4. Disposition dérogatoire pour les sociétés relevant d'un statut
particulier

a. Enonce de la dérogation

L'article 916 de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au G.I.E dispose :

« Le présent acte uniforme n'abroge pas les n'abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier des dites sociétés, seront mises en harmonie avec le président acte uniforme dans les conditions privées a l'article 908 du présent acte uniforme »54

53 Massamba Makela R, Optimisation juridique de la reforme des entreprises publiques, article, unikin, p 3,

54 Voir infra, n°95

b. Portée de la dérogation

Le pas devant les règles issues d'un régime particulier. Bénéficient ainsi de ces mécanismes dérogatoires, les banques et les sociétés d'assurances (dans les pays ou le monopole d'Etat n'existe pas). De même en serait-il des entreprises publiques transformées en sociétés commerciales si elles relativisent d'un régime spécial ou en cas de prorogation de la pénale transitoire de la transformation (si cette période n'avait pas encore juridiquement touché à sa fin).55

Cependant, la dérogation assise sur l'AUSCGIE n'en franchit pas la frontière et laisse donc intacte et obligatoire (avec effet abrogatoire a l'égard des dispositions identiques ou certaines) l'application billeté de tous les autres actes uniformes de l'OHADA.

Ce système crée ainsi deux paliers d'application du droit des affaires sur les sociétés à statut spécial :

> En matière des sociétés (1ère palier) : application conjointe du droit issu du régime spécial avec le droit OHADA des sociétés, avec primauté de règles avec le droit uniforme.

> Autres branches du droit des affaires couvertes par la législation OHADA, soixante jours après le dépôt des instruments d'adhésion, avec effet abrogatoire a l'égard de la disposition nationale identique ou contraire. C'est la primauté du droit uniforme sur les lois nationales.

Cas particuliers de l'impact de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives d'apurement du passif (AU PCAP)

55 MASSAMBA MAKELA R,op.cit.,14

47

> Impacte de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives d'apurement du passif sur le moratoire contre les risques de faillite.

L'article 14 de la loi n_08/007 du 7 juillet 2008 institue un moratoire susceptible de mettre les sociétés commerciales issues de la transformation des entreprises publiques a l'abri des menaces de faillite.

« Toutes les entreprises publiques incapables de payer leurs dettes au moment de leur transformation en sociétés commerciales sont dispensées, pour une période de 36 mois, à compter de la promulgation de la présente loi, de l'application du décret du 27 juillet 1934 sur la faillite »

Ce moratoire expire le 7 juillet 1011 les tarentes-six mois sont vite passés pendant que la réforme tardait a prendre son envol. Rien n'exclut donc l'adoption d'un texte décrétant un nouveau moratoire pour une période de deux ou trois ans, sauf à sacrifier les entreprises publiques devenues sociétés commerciales sur l'autel de la faillite(-).

Dans la mesure ou le décret du 27 juillet 1934 n'échappera pas a l'effet abrogatoire des Actes Uniformes, spécialement de l'Acte Uniforme relatif aux procédures collectives d'apurement du passif, et que la loi n_08/007 du 7 juillet2008 ne s'impose pas à la législature communautaire (OHADA), le moratoire (actuel ou futur) cessera de produire effet deux mois après le dépôt des instruments d'adhésion au Sénégal.

c. Pistes De Solution

Pour épargner les entreprises commerciales transformées en sociétés commerciales des risques de mise en faillite, plusieurs pistes de solution peuvent être exploitées.

> Abandonner la réforme des entreprises publiques, cette

option serait contraire à la politique gouvernementale en ce domaine et aurait du mal a s'appliquer a l'égard d'un processus en cours d'accomplissement. Enfin sur le plan pratique, les causes ayant justifiées la reforme entraineraient inévitablement les conséquences catastrophiques qui ont conduit les gouvernants à ranger ce processus dans les propriétés de tous leurs programmes d'actions.

> Soumission des entreprises publiques transformées en

sociétés commerciales a un régime particulier dans le cadre d'une loi (ou ordonnance-loi) instaurant un processus de restructuration desdites entreprises qui échapperait temporairement a l'empire du droit commun.

Section 2 : L'impact Sur Le Commerce General

En matière commercial, des innovations de tailles seront apportés en cas d'adhésion de la RDC à l'OHADA. Il est vrai que l'exercice du commerce dans le monde et au sein de chaque Etats est soumis sans conteste à une réglementation interne et conventionnelle qui en fixe les règles d'usage dominées essentiellement à l'heure actuel dite de la mondialisation par le principe de la liberté.56

Il est ainsi intéressant en certains de ses aspects qui ont retenu notre attention. c'est notamment le cas du statut du commerçant(a) ,de celui du registre du commerce et du crédit mobilier (RCC)(b) du bail commercial(c) ,un peu des intermédiaires de commerce(d) ,aussi de la vente commerciale, accessoirement du fond de commerce(e) ,grâce a l'adaptation des solutions légales aux fonctions non commerciales concernant le fond de commerce

56 KUMBU KINGIMBI « M. Législateur en matière économique » 2ème éd, p, 11, Kinshasa, novembre 2009

49

),concepts tout au moins intéressant au nom de l'internationalisation des litiges et du droit.

a. Le statut du commerçant

A ce niveau, les deux droits le définissent pratiquement de la même manière, en faisant usage des expressions du genre (en font leur profession habituelle 57 et qualificatif « habituel » ; sauf qu'à la différence d'avec le notre, le législateur OHADA définit toutes les notions qu'il envisage ne renvoie pas aux principes généraux du droit comme chez nous. Il est aussi précis lorsqu'il qualifie certains actes de commerce de par leur forme ou par leur objet.58

b. Le registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM)

A travers sa dénomination et ses attributions légales ,le registre de commerce se prédestine à jouer un rôle éminemment économique et sécuritaire en droit OHADA .Comme chez nous, toutes personne physique ayant la qualité de commerçant aux termes de l'Acte Uniforme doit, dans le premier mois d'exploitation de son commerce ,requérir du greffe de la juridiction compétente dans le ressort de laquelle ce commerce est exploité, son immatriculation au Registre .La différence porte sur les fichiers que le droit OHADA a introduits ainsi que des suretés qu'il organise.59

57 Art 2. Acte Uniforme relatif au commerce général du 17avril 1997 entrée en vigueur le 1er janvier 1998 :Ils `applique a tout commerçant, personne physique ou morale, y compris toutes sociétés commerciales, dans lesquelles un Etat ou une personne de droit public est associée, ainsi que tout groupement d'intérêt économique ,dont l'établissement ou siège social est situé sur le territoire de l'un des Etats parties. L'éclairage des avocats spécialistes du cabinet d'avocats CMS Francis Lefebvre.

58 Nsambayi M, « apport du droit ohada au droit congolais »Kinshasa, mars 2009, p, 10

59 Ibid, p. 11

c.

50

Des fichiers

Le registre de commerce et du crédit mobilier en droit ohada affiche sa régionalisation par l'existence d'un fichier territorial, d'un fichier national et d'un fichier sous régional. Le commerçant est ici identifié dans sa juridiction territoriale, sur les pièces déposées au greffe .Le fichier sous régional constitue un écran et une source de renseignements pour toute la sous-région

d. Des suretés

Nous l'avons déjà souligné, l'Acte Uniforme prévoit l'unification du régime de publicité des suretés tels que les droits sociaux, les nantissements, la Vente, le nantissement des stocks, la clause de réserve de propriété.

Des règles spécifiques régissent les variables tels que la durée et la fonction de chaque sureté concernée. Il en est ainsi de leur effet, leur opposabilité aux tiers pendant ce délai, et autres spécificités concernant le nantissement des parts sociales, leur opposabilité à la société et leur signification (art67)

e. Le bail commercial

La législation OHADA est assez intéressante du fait de ses règles détaillées et précises.

Le bail est déconnecté du fonds de commerce, et contrairement à la cession du fonds de commerce qui se réfère au droit de la vente, les dispositions relatives au bail ne se au droits spécial du bail contenu dans le code civil.

51

immeuble compris dans le champ d'application de l'article 69, et toute personne physique ou morale, permettant à cette dernière d'exploiter dans les lieux avec l'accord du propriétaire, toute activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle (art71-72)les dispositions arrêtés demeurent également applicables aux personnes morales de droit public à caractère industriel ou commercial, et aux sociétés a capitaux publics, qu'elles agissent en qualité de bailleur ou de preneur. L'Acte Uniforme réglemente plusieurs dispositions relatives aux obligations du bailleur et du preneur, le loyer, la cession et la sous-location du bail, les conditions et formes du renouvellement, la résiliation judiciaire du bail ainsi que les dispositions d'ordre public.

Certaines des dispositions envisagées sont aussi applicables aux personnes morales de droit public à caractère industriel ou commercial, et aux sociétés a capitaux public, qu'elles agissent en qualité de bailleur ou de preneur (art 70)

Le bail ne prend pas fin par la vente des locaux donnés à bail. En cas de mutation du droit de propriété sur l'immeuble dans lequel se trouvent les locaux donnés a bail, l'acquéreur est de plein droit substitué dans les obligations du bailleur, et doit poursuivre l'exécution du bail (art78)

f. Le fonds de commerce

Le législateur OHADA définit la notion et en fixe les conditions d'applicabilité .Nous pouvons noter sur le plan formel que le législateur n'a pas d'exigence particulière par rapport a l'écrit, qu'il laisse les parties choisir entre acte authentique et celui sous seing privé

52

la clientèle et l'enseigne ou le nom commercial, désignés sous le nom de fonds de commerce (art104).

g. Les intermédiaires de commerce

le grand apport porte pour le législateur OHADA d'être plus actuel que le Congolais, en s'inspirant des de convention plus récentes comme celle de Genève du 11 février1993 sur la représentation en matière de vente Internationale de marchandises et la directive européenne du 18 décembre 1986.

Ainsi il a décidé de rassembler les trois catégories d'intermédiaires que sont le commissionnaire, le courtier et l'agent commercial, par souci de rapprochement pour la présentation du livre et de simplification des dispositions communes. Il a défini l'intermédiaire de commerce, comme celui qui a le pouvoir d'agir, ou entend agir, habituellement et professionnellement pour le compte d'une personne, le représenter, pour conclure avec un tiers un contrat de vente à caractère commercial (art137)

L'intermédiaire de commerce est un commerçant ; il doit remplir les conditions prévues par les articles 6à12 de l'acte uniforme.

Il a désigné les intermédiaires types, tels le commissionnaire (art160), le courtier (art176), les agents commerciaux (art 184).

h. La vente commerciale Le législateur a pris soin de définir la notion, ses caractéristiques et

53

Il en est ainsi de l'offre et de l'acceptation .Il faut signaler seulement que bien de notions définies ici dans un contexte commercial trouvent certes leur place en droit civil congolais.

Mais il importe de souligner que l'accent est mis sur les marchandises, et, expressément ou implicitement, sur la quantité et le prix ou les indications permettant de les déterminer (art.210)

La loi détaille les obligations des parties, celles du vendeur et celles de l'acheteur (art.213à535), les dispositions relatives aux sanctions, les dommages et intérêts, l'exonération de responsabilité, les effets de résolutions, la prescription, etc.

§.1. L'impact Sur Les Sociétés Commerciales Et Les Groupement
D'intérêt Economique(GIE)

L'Acte Uniforme entré en vigueur le 1er janvier 1998, a opéré une retouche profonde du droit positif des Etats Parties au traité .Il a introduit une entité nouvelle dans le circuit des affaires dénommé « groupement d'intérêt économique », en abrégé G.I.E.

1. La constitution de la société : société unipersonnelle

Une nouveauté, c'est la possibilité de créer une société commerciale par une personne, dénommée « associé unique », par un acte écrit.

Le caractère commercial est déterminé par sa forme ou par son objet, les sociétés en nom collectif, en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes. Ce droit est suffisamment détaillé et intéresse par certaines de ses définitions.

a.

54

Des titres sociaux

En contrepartie des apports des apports au capital social, l'apporteur reçoit des titres sociaux pour une valeur égale à celle des apports

Les titres sociaux émis sont des actions pour la société anonyme et des parts sociales pour les autres

Ces deus sortes de titres obéissent à des régimes juridiques différents (article 52à 60)

b. De l'appel public à l'épargne publique.

Cette opération est intéressante a cause d'un document d'intérêt capital dénommé « Document d'information ».

Toute société qui fait publiquement appel a l'épargne pour offrir des titres doit, au préalable ,publier dans l'Etat partie du siège social de l'émetteur et, le cas échéant ,dans les autres Etats partie dont le public est sollicite ,un document destiné a l'information du public et portant sur l'organisation ,la situation financière, l'activité et les perspectives de l'émetteur ainsi que les droits attachés aux titres offerts au public.

Dans le cas ou cette opération concerne un Etat partie autre que celui du siège social, ledit document est soumis au visa de l'organisme de contrôle de la bourse des valeurs de l'Etats au partie dont le public est sollicité ,et il comporte des renseignements spécifiques au marché de cet autre Etat partie.

c. La société en formation

55

Elle est constituée a compter de la signature de ses statuts .c'est a partir de son immatriculation qu'elle est opposable aux tiers. Néanmoins, ceuxci peuvent s'en prévaloir.

d. La société non immatriculée

Les associés peuvent convenir que la société ne sera pas immatriculée ; elle est dénommée alors « société en participation BElle n'a pas de personnalité juridique.

Si le contrat de société ou, le cas échéant, l'Acte unilatéral de volonté n'est pas établi par écrit et que, de ce fait, la société ne peut être immatriculée, la société est dénommée « société de fait » ; elle n'a pas non plus la personnalité juridique.

e. Le fonctionnement de la société

Il importe de remarquer les solutions préconisées par le législateur à propos des litiges entre associés ou entre un ou plusieurs associés et la société.

A cet effet, tout litige entre associés ou entre un ou plusieurs associés et la société relève de la juridiction compétente.

N.B. IL a été jugé que si le litige persiste et qu'il est de nature a paralyser le fonctionnement de la société, le juge peut nommer un administrateur provisoire (Cotonou, n 526/2000,17 aout2000)

Ce litige peut également être soumis a l'arbitrage, soit par une clause compromissoire, statutaire ou non, soit par un compromis.

Si les parties le décident, l'arbitrage ou le tribunal arbitral, selon les cas, peut statuer en amiable compositeur et en dernier ressort.

> La procédure d'alerte : le commissaire aux comptes a la

charge d'alerte les dirigeants lorsqu'il prend conscience d'un risque sérieux de cessation d'exploitation, donc de mise en redressement ou liquidation judiciaires. L'alerte peut être donnée également par les associés.

> L'expression de gestion : un ou plusieurs associés

représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit demander au président de la juridiction compétente du siège social, la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opération.

> La responsabilité : le droit OHADA organise la responsabilité

civile des dirigeants sociaux dans les termes les plus larges .ceux-ci répondent des manquements aux lois, de la violation des statuts et de leurs fautes de gestion.

Chaque dirigeant social est responsable individuellement envers les tiers des fautes qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions, sans préjudice de la responsabilité de la société .l'action individuelle est mue par un tiers ou un associé en vue de réparation de préjudice subi distinct de celui subi par la société.60

La juridiction du ressort du siège de la société est seule compétente.

> La prescription : elle est de trois ans à dater du fait

dommageable, de dix ans pour les crimes.

60 Les codes Larciers,Droit commercial et économique ,Tom III,Vol,Ed.Afrique 2003.

57

> L'action sociale : chaque dirigeant social est responsable

individuellement envers la société des fautes qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions.

Si à plusieurs, ils ont participés aux mêmes faits, le tribunal chargé des affaires commerciales détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage, dans les conditions fixées par l'AU pour chaque forme de société.

L'action sociale est l'action en réparation du dommage du dommage subi par la société du fait de la faute commise par ou les dirigeants dans l'exercice de leurs fonctions. Cette action est intentée par les dirigeants sociaux.

f. Des groupements des sociétés

Un groupe de société est l'ensemble formé par des sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent a l'une d'elles de contrôler les autres .le contrôle d'une société est la détention effective du pouvoir de décision au sein de la société ,par une personne physique ou morale, soit parce qu'elle détient ,directement ou indirectement par personne interposée, plus de la moitié des droits de vote d'une société, soit qu'elle dispose de plus de la moitié des droits de vote d'une société en vertu d'un accord ou des accords conclus avec d'autres associés de cette société .

Une société est société mère d'une autre quand elle possède dans Le seconde plus de la moitié du capital. La seconde société est la filiale de la première.

g.

Transformation

> La transformation de la société est l'opération par laquelle

une société change de forme juridique par décision des associés.

Régulièrement faite, elle n'entraine pas la création d'une personne morale nouvelle .Elle ne constitue qu'une modification des statuts et est soumise aux mêmes conditions de forme et de délai que celle-ci, sous quelque réserve.

Ainsi la transformation d'une société dans laquelle responsabilité des associés est limitée aux apports en une société dans la responsabilité des associés est limitée est décidé a l'unanimité des associés .Toute clause Contraire est réputée non écrite.

h. Fusion et scission

La fusion, la scission et l'apport partiel d'actif sont des procédés juridiques de restructuration des sociétés.

+ La fusion est l'opération par laquelle deux sociétés se

réunissent pour n'en former qu'une seule soit par création d'une société nouvelle soit par absorption de l'une par l'autre .Elle entraine transmission à titre universel. Du patrimoine de la ou des sociétés qui disparaissent du fait de la fusion à la société absorbante ou à la société nouvelle.

+ La scission est l'opération par la quelle le patrimoine d'une

société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. Une société peut transmettre son patrimoine par voie de scission à des sociétés existantes ou nouvelles. Elle entraine transmission à titre universel du patrimoine de la société qui disparait du fait de la scission, aux sociétés existantes ou nouvelles.

59

+ Conséquence : la fusion ou la scission entraine la dissolution

sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'Etat ou il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération .Elle entraine, simultanément, l'acquisition par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires dans d'autres suites concernant une soulte que peuvent recevoir en compensation de leurs apport les associés.

> Dissolution

Il importe de savoir que la société, personne morale ou non a une durée de vie.

Elle survit aux personnes physiques qui l'ont créée, mais la dissolution vient comme un terme de son existence sociale, elle dénoue les liens qui unissent les associés et la personnalité juridique disparait .par conséquent, le patrimoine social n'ayant plus de titulaire, seuls s'imposent alors sa liquidation, le paiement des créanciers et le partage du solde entre associés.

Les effets de la de la dissolution concerne aussi bien les associés que les tiers .concernant ces derniers, la dissolution n'a d'effet qu'à compter de sa publication au RCCM la dissolution de la société, sans qu'il ait liquidation. Notons que les créanciers conservent le droit d'opposition, celui de saisir la juridiction compétente, etc.....

i. Annulation des actes de société

Les actes de société sont annulables à certaines conditions.

1. Principe : en droit OHADA, la nullité d'une société ou de tous
actes, décisions ou délibérations modifiant les statuts ne peut résulter que d'une disposition expresse de l'AU ou des textes régissant la nullité des contrats en général et du contrat de la société en particulier.

2. Spécificité : dans les sociétés à responsabilité limité et dans
les sociétés anonymes, la nullité de la société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni de l'incapacité d'un associe, a moins que celle-ci n'atteigne tous les associés fondateurs.

Dans les sociétés en commandite simple ou en nom collectif, l'accomplissement des formalités de publicité est requit o peine de nullité de la société, de l'acte, de la décision, ou de la délibération, selon le cas, sans que les associés et la société puissent se prévaloir, a l'égard des tiers, de cette cause de nullité.

Toutefois, le tribunal a la faculté de ne pas prononcer la nullité Encourue si aucune fraude n'est constatée.

j. Formalités-Publicité

L'AU insiste sur le respect des formalités lors de la constitution de la société, lors de la modification des statuts, tout comme en cas d'augmentation ou de réduction du capital social, en cas de la transformation de la société et lors de la liquidation.

A la différence de notre législation, la publicité pour les sociétés est assurée à travers des organes de presse, notamment le journal officiel, les journaux habilités à cet effet par les autorités compétences, les quotidiens

61

nationaux de l'Etat partie paraissant depuis plus de six mois et justifiant d'une large diffusion.

§.2. Les Dispositions Particulière Aux Sociétés Commerciales

Le droit OHADA aligne des dispositions communes aux sociétés à coté d'un droit spécial propre à chaque type de société. Les sociétés sont ainsi regroupées en sociétés de personnes composées des sociétés en nom collectifs, et des sociétés en commandite simple, en celles à caractère hybride comme les sociétés par actions à responsabilité limitée (SARL) et en celles des capitaux comme les sociétés anonymes(SA).

1. Société Anonyme

Le SA est une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les Droits des actionnaires sont représentés par des actions. Elle peut ne comprendre qu'un seul actionnaire. Elle est synonyme de la SPRL congolaise.

La constitution progressive de la SA requiert l'accomplissement de bien de formalités. Il faut savoir que l'établissement des statuts est une formalité préalable, mais que la signature n'intervient qu'après la souscription, le dépôt des fonds et la délivrance de la déclaration notariée de souscription et de versement.

2. Cas particulier de la SA unipersonnelle

L'associé unique se soumet aux exigences de la loi concernant la clôture de l'exercice, les rapports de l'administrateur et du commissaire aux Comptes

3.

L'amortissement du capital

L'amortissement du capital est l'opération par la quelle la société rembourse aux actionnaires tout ou partie du montant nominal de leurs actions a titre d'avance sur le produit de la liquidation future de la société. Les actions peuvent être intégralement ou partiellement amorties. Les actions intégralement amorties sont dites actions de jouissance. Il est réalisé par voie de remboursement égal pour chaque d'une même catégorie et n'entraine pas de réduction du capital.

4. Les valeurs mobilières

Les valeurs mobilières sont des titres négociables qui représentent des droits identiques par catégories, acquis par ceux qui ont apporté à la SA des Espèces ou des biens nécessaires à son fonctionnement.

Il existe dans les sociétés anonymes trois sortes de titres : les actions qui représentent des droits d'associés, les obligations qui représentent des droits des créanciers a l'exclusion titulaire de prêts participatifs (art. 882).

5. La société en participation

Ici, chaque société contracte en son nom personnel et est seul engagé a l'égard des tiers, elle est une société dans laquelle les associés conviennent qu'elle ne sera pas immatriculée morale. Elle n'est pas soumise a publicité. Son existence peut être prouvée par tous moyens.

Toutefois, si les associés agissent expressément en leur qualité d'associés auprès des tiers, chacun de ceux qui ont agit est tenu par les engagements des autres.

63

Les obligations souscrites dans ces conditions les engagent indéfiniment et solidairement. Il en est de même de l'associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu'il entendait s'engager a son égard et dont il est prouvé que l'engagement a tourné a son profit.

6. La société de fait

La société de fait est une société crée de fait, même si la société de fait est stricto sensu une société de droit dégénérée, conséquence de L'annulation d'une société.

L'AU les hypothèses des sociétés crées de fait :

a. Société déduite du comportement des parties : c'est lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comporte comme des sociétés sans savoir constitué entre elles l'une de société reconnues (art. 864), ou société constituée sans acte écrit (art. 115).

b. En ce qui concerne les tiers, on peut même admettre qu'ils invoquent la simple apparence d'une société crée de fait. Il leur revient d'établir que les personnes en cause se sont comportées comme des associés de fait au vu et au su des tiers.

L'AU précise que l'existence de la société de fait se prouve par tout moyen, et que lorsque cette existence est reconnue par le juge, les règles des sociétés en nom collectifs sont applicables aux associés (art.867 et 868).

7. Le groupement d'intérêt économique « G.I.E. »

64

Propres a faciliter ou développer l'activité économique des ses membres, a améliorer ou à accroitre les résultats de cette activité.

Son activité doit se rattacher essentiellement a l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci (art.869).

Elle a comme caractéristiques :

c. Sa vocation n'est pas de faire de bénéfices ;

d. Peut être constitué avec ou sans capital ;

e. Sa structure est légère et malléable.

Sur le plan formel, le G.I.E. est essentiellement soumis à la même Règle que la société en nom collectif, a la seule différence qu'il est marqué par son caractère auxiliaire.

8. Dispositions pénales

Le législateur OHADA a, en vue de conforter la sécurité juridique des investissements et la vie des entreprises, envisagé des sanctions pénales pour les personnes physiques chargés de la direction des entités économique créées. Sur ce plan, il a imaginé l'existence de quelques incriminations ou infractions et laissé les Etats décider de certains autres notamment de délit d'initié et de délits relatifs aux voleurs mobilières.

Autres exception, il a laissé la décision de fixer les taux de peines aux Etats partie.

§.3. L'impact Sur L'organisation Des Suretés

Le droit OHADA définit les suretés comme les moyennes accordées au créancier par la loi de chaque Etat partie ou la convention de parties pour garantir l'exécution des obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci.

Tout en faisant la distinction classique entre les suretés personnelles et les suretés réelles, le législateur OHADA consacre aux suretés propres aux droits fluvial, maritime et aérien des législations particulières. (Art.

1ère).

A titre indicatif et pour l'intérêt qu'ils manifestent, disons un mot sur quelques types de suretés du droit OHADA.

1. La lettre de garantie et de contre-garantie

La lettre de garantie est une convention par le quelle, a la requête ou sur instruction du donneur d'ordre, le garant s'engage a payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première d'émende de la part de ce dernier Tandis que la lettre de contre-garantie est une convention par la quelle, à la requêtes ou sur instruction du donneur d'ordre ou du garant, le contré-garant s'engage a payer une somme déterminée au garant, sur première demande de la part de ce dernier.

2. Le droit de rétention

Le créancier qui détient légitimement un bien du débiteur peut le retenir jusqu'à complet paiement de ce qui lui est du, indépendamment de toute autre sureté (art. 41).

Le droit de rétention ne peut s'exercer que :

> Avant toute saisie ;

66

> Si la créance est certaine, liquide et exigible ;

> S'il existe un lien de connexité entre la naissance de la

créance et la chose retenue.

> La connexité est réputée établie si la détention de la chose

et la créance sont la conséquence de relations d'affaires entre le créancier et le débiteur.

Le créancier doit renoncer aux droits de rétention si le débiteur lui fournit une sureté réelle équivalente. (Art. 42).

Si le créancier ne renonce ni paiement ni sureté, il peut, après signification faite au débiteur et au propriétaire de la chose, exercer ses droits de suite et de préférence comme en matière de gage (art. 43).

3. Le gage

En droit OHADA, le gage a connu une mise à jour de ses règles pour permettre la constitution et la réalisation d'une telle sureté sur les créanciers Sans préjudice pour le créancier ni pour le débiteur de la créance donnée en gage.

Le gage y est défini comme le contrat par la quelle un bien meuble est remis au créancier ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement d'une dette.

Le gage peut être constitué pour des dettes antérieures, futures ou éventuelles a la condition qu'elles ne soient pas entachées de nullité. L'annulation de la créance garantie entraine l'annulation du gage.

Tout bien meuble, corporel ou incorporel, est susceptible d'être donné en gage.

Le constituant du gage doit être propriétaire de la chose gagé .S'il ne l'est pas, le créancier gagiste de bonne foi peut s'opposer a la revendication du propriétaire dans les conditions prévues pour le processeur de bonne foi.

Le constituant du gage peut être le débiteur ou un tiers; dans ce dernier cas, le tiers est tenu comme une caution réelle (art 47)

4. Le nantissement sans dépossession

Le droit OHADA classe comme nantissement sans dépossession du

débiteur :

a. Les droits d'associés et valeurs mobilières (art 64à 66)

b. Le fonds de commerce et privilèges du vendeur du fonds de commerce (art.69à 72)

c. Le matériel professionnel ;

d. Les véhicules automobiles ;

e. Les stocks de matières et de marchandises.

5. Les privilèges

Le législateur OHADA distingue les privilèges généraux des privilèges spéciaux. Il a voulu déterminer de façon aussi précise que possible l'assiette et le rang de celles correspondant aux besoins de l'Afrique.

Ils étaient en principe occultes, aussi a-t-il voulu en assurer la publicité, pour les rendre opposables aux créanciers, à travers un registre du crédit mobilier (RCCM).

Nous pouvons citer, parmi ces privilèges généraux, les frais d'inhumation et les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie des biens d'une part, les fournitures de subsistance faites au débiteur

68

pendant la dernières en ayant précédé son décès et la saisie des biens ou la décision judiciaire d'ouverture d'une procédure collective d'autres part (art.107)

Le droit OHADA a également opéré un toilettage des privilèges mobiliers spéciaux (art.109à 116) pour ne retenir que ceux correspondant à la vie moderne, comme par exemple le privilège de l'hôtelier sur les effets apportés par son client, ou réduire l'importance de ceux qui étaient excessifs, par exemple le privilège du bailleur d'immeuble qui ne garantit plus que douze mois après la saisie de loyers impayés.

6. Les hypothèques

Compte tenu du fait que le droit des suretés immobilières était sensiblement organisé de la même Facon dans le pays de la sous-région, l'unification des droits y relatifs dans le cadre du traité n'a pas posé un grand problème.

Il est fait une nette distinction entre les hypothèques conventionnelles et forcées.

Les hypothèques conventionnelles (art.126 à 131) constituent le droit commun des hypothèques, sous réserve des dispositions propres aux hypothèques forcées(118).

Le texte laisse à chaque Etat le soin de décider de la forme authentique ou seing privé de l'hypothèque, sous, dans le second cas, d'utiliser un formulaire agréé par la conservation foncière (128)

S'agissant de la péremption, il a paru nécessaire de supprimer l'ancienne règle selon laquelle les inscriptions d'hypothèques ne se périment pas car elle exposait le débiteur qui s'était acquitté de sa dette a rechercher

69

son créancier (disparu ou décédé) des décennies plus tard pour cela. Désormais, il suffira d'attendre l'expiration de la durée d'inscription pour que celle-ci tombe automatiquement, sauf renouvellement par le créancier (art ; 123).

S'agissant de la publicité foncière, il n'a pas été touché a ses règles, au point que les règles de publicité de la constitution, de la réduction, de la cession, de la mainlevée et de la radiation des hypothèques n'ont pas été unifiées.

§.4. L'impact sur l'organisation des procédures simplifiées de
recouvrement et des voies d'exécution

Le code de procédure civile reste le siège de cette matière le droit Congolais ne connait aucune procédure simplifiée de recouvrement des créances. Certes les créances peuvent privilégier, la voie extra-judicaire en optant pour un règlement amiable ou l'arbitrage, mais encore faut-il accordé des débiteur et leur loyauté.61

En liminaire, l'Acte Uniforme portant organisation des proc »dures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution fait parties de quelques réformes importantes du droit des affaires en Afrique noire. Toutes ses dispositions sont déterminées par le souci d'efficacité qui anime les Etats de l'OHADA, et ont toutes vocations de rassurer les créanciers et favoriser le développement du crédit.

Le droit OHADA a mis en oeuvre la procédure d'injonction a payer, d'injonction de délivrer et celle de restituer dont l'effectivité doit être assurée

70

par de nouvelles saisies telles que la saisie-appréhension et la saisierevendication.

a. Saisie-appréhension

La saisie-appréhension s'entend une procédure destinée a permettre l'exécution forcée de l'obligation de livraison et de l'obligation de restitution. Elle peut être utilisée notamment par l'acquéreur d'un meuble corporel lorsque le vendeur n'a pas livré la chose, ou par le déposant lorsque le dépositaire ne restitue pas la chose déposée5 (effet 219 226)

b. Saisie- revendication

La saisie- revendication s'entend la possibilité qu'a toute personne apparemment fondée a requérir la délivrance ou la restitution d'un bien meuble corporel, en attendant sa remise, de le rendre indisponible au moyen d'une saisie- revendication.

c. Saisie-conservation

De nouvelles saisies conservatoires ont été instituées, celles des droits d'associés et des valeurs mobilières (saisie des biens mobiliers incorporels), la saisie foraine et la saisie conservatoire des créances.

En principe, l'autorisation préalable de la juridiction n'est pas nécessaire lorsque le créancier se prévaut d'un titre exécutoire. Il en est autant en cas de défaut de paiement, dument établie, d'une lettre de change acceptée, d'un billet a ordre, d'un cheque, ou d'un loyer impayé après commandement dés lors que celui-ci est du en vertu d'un contrat de bail d'immeuble écrit (art55).

L'AU instaure la saisie conservatoire des biens mobiliers incorporels, notamment la saisie des créances (valeurs mobilières)et la saisie des droits d'associés.

d. Saisie-attribution

Il ya également la saisie-attribution qui est la nouvelle forme de l'ancienne saisie-arrêt aussi appelée saisie-opposition.

Alors que dans la saisie-arrêt traditionnelle, l'acte de saisie opérait simplement un blocage des fonds entre les mains du tiers tandis que le transfert de propriété ne se produisait qu'avec le jugement ou l'ordonnance de validité, l'article 154 dispose que l'acte de saisie emporte attribution immédiate au profit du créancier saisissant

Des règles spécifiques ont été instituées en matière de saisie des comptes bancaires.les saisies-ventes sont en toutes circonstances, que les biens mobiliers corporels concernés soient entre les mains du débiteur saisie ou d'un tiers détenteur.

Des règles spécifiques ont été instituées également en matière de saisie de véhicules terrestres à moteur.

Il ya là autant d'innovations intéressantes pour tout commerçant désireux de voir ses affaires prospérer des différends y afférents vite résolus.

Notons en passant la priorité donnée à la saisie de créances en plus des règles relatives à la saisie conservatoire des créances, mais aussi le remplacement de la saisie-arrêt classique par la saisie-attribution, procédure moins formaliste et plus rapide.

72

Concernant la saisie immobilière, des solutions classiques sont consacrées tout en prenant soin d'adapter ses solutions au droit foncier de chaque Etat partie.

Concernant la distribution des derniers de la vente, l'AU a adopter des règles simples. Il fait une distinction selon qu'il ya un seul ou plusieurs créanciers. En cas de pluralité de créanciers, une répartition consensuelle du prix de vente est proposé aux créanciers .Un ordre judiciaire n'est imposé qu'en cas d'échec de l'ordre amiable.

Il importe de noter cependant que l'exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d'une immunité d'exécution ou de saisie telles que les personnes morales de droit public interne et les entreprises publiques. Le droit OHADA propose en ce cas la compensation des dettes des personnes morales avec celles des personnes privées.

§.5. L'impact Sur L'organisation Des Procédures Collectives
D'apurement Du Passif

Cette loi est très proche de celle qui traite chez nous concordats et

Faillites.

Seules nous préoccupent la conception et la perception qu'a le droit OHADA du terme redressement judiciaire, terme non usuel chez nos.

Tout en exprimant autrement avec des instruments aussi différents, les deux semblent dire et prescrire la même chose.

73

vue d'apurement collectif de son passif. Le règlement préventif est une procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou la cessation d'activité de l'entreprise et a permettre l'apurement de son passif au moyen d'un concordat de redressement.

La liquidation des biens est une procédure qui a pour objet la réalisation de l'actif du débiteur pour apurer son passif.

5.1. Dispositions particulières applicables aux dirigeants des
personnes morales

Il s'agit des dispositions qui sont applicables en cas de cessation des paiements d'une personne morale, aux dirigeants personnes physiques ou morales, de droit ou de fait, apparents ou occulte, rémunérés ou non et aux personnes physiques représentants permanents des personnes morales dirigeantes. (art.180 à 193).

5.2. Comblement du passif

Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation des biens d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d'actif, la juridiction compétente peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider, a la requête du syndic ou même d'office, que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou certains d'entre eux.

5.3. Extension des procédures collectives aux dirigeants des
personnes morales

Il est prévu que tout dirigeant d'entreprise peut être déclaré personnellement en redressement judiciaire ou en liquidation des biens sous certaines conditions.

5.4. Faillite personnelle

Le droit OHADA détermine les personnes qui peuvent être mises en faillite. Sont ainsi concentrées :

+ Les commerçants personnes physiques ;

+ Les personnes physiques dirigeantes de personnes morales assujetties aux procédures collectives ;

+ Les personnes physiques représentants permanents de personnes

morales dirigeantes des personnes morales visées au 2° ci-dessus.

Les dirigeants des personnes morales visés sont les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, apparent ou occultes.

Toujours associé comme de droit, le représentant du ministère public surveille l'application de ces dispositions et en poursuit l'exécution.

5.5. Procédure collectives internationales

Le droit OHADA donne un exemple de résolution des problèmes que posent généralement des décisions collectives irrévocables prononcées dans un Etat partie par rapport a l'autorité de chose jugé qu'elles auraient sur le territoire des autres. Les dispositions y relatives font l'objet des articles 247 a 256.

75

L'intérêt se trouve dans la recherche de la solution collective au niveau sous-régional, laquelle est plus profitable o tout pays confronté comme actuellement aux travers de commerce mondial et planétaire.

§.6.L'impact Sur L'harmonisation des Comptabilités Des
Entreprises

Le droit OHADA a créé le droit comptable avec cette particularité d'avoir dans son patrimoine juridique des instruments unifiés de comptabilité sous-régionale. Les instruments ainsi que les techniques propres que ce droit comptable renferme concernent plus les experts du domaine que les juristes.

Nous estimons cependant que dès lors qu'il a été procédé a l'uniformisation des règles des droits correspondants des Etats parties, il y a eu recherche de développement et surement enrichissement et donc profit pour tout pays intéressé, conséquemment pour le notre au titre du droit comparé et d'économie sous-régionale.

Nous nous contenterons de souligner l'intérêt de standardisation des nomes comptables dans la sous-région et les facilités que cela pourra procurer aux commissaires aux comptes et autres experts pour leur contrôle.

Le droit comptable de l'OHADA apparait comme l'un de plus modernes du monde selon un auteur.62

JEAN PAILLUSSEAU « l'OHADA une opportunité pour les investissements en RDC ~. L'acte uniforme du 24 mars 2000 régit de la comptabilité des entreprises, qu'ils s'agissent des comptes personnels des entreprises ou des compte consolidés et comptes combinés. Ce système

76

comptable commun, a les pointes du progrès, vise les normes comptables, le plan comptable, la tenue de compte, la présentation des Etats financé et l'informatique financière. Il s'applique qu'au coopérative, mais non aux entités soumises a la comptabilité publique ou a un régime particulier (notamment banque, établissement financières assurances, Les nouveaux droit comptable rend obligatoire la tenue de document commerciaux habituels : livre-journal grand-livre, balance générale, inventaire.

Un manuel de la procédure comptable est ainsi requis. Il exige enfin des Etats financiers comprenant le bilan, le compte de résultat le tableau financiers des ressources et d'emplois et l'Etats annexé. Il comporte trois régimes spécifiques : le système minimal, (plan de compte codifié.) pour les petites entreprises dont les chiffres d'affaire est inferieur a 30 million de franc CFA ( commerce) ou 10 millions de francs CFA (artisan) ; le système allégé (bilan, compte de résultat et Etat annexé simplifiée), pour les entreprises dont le chiffre d'affaire est inferieur a 100 millions de francs CFA ; le système normal pour les grands entreprises (bilan, compte de résultat, Etats annexé et Etat supplémentaire statistique.

Le système comptable de l'OHADA organise l'établissement des comptes consolidés (intégration déballe, proportionnelle ou mise en équivalence, selon le degré de contrôle) et les comptes combinés. Le système comptable OHADA, le système OHADA exigé de la direction de chaque entreprise la mise en place d'un manuel d'organisation pour assurer la transparence de l'opération reflétée en comptabilité. Le système OHADA préconise la primauté de la réalité sur l'apparence soit du fond sur la forme. Le les principes comptables comprennent des dispositions précisent applicables a

certaines opérations particuliers qui auraient pu faire l'objet de traitement divergent entre les entreprises.

§.7. L'impact sur le contrat de transport de marchandises par
route.

L'acte uniforme sur le transport reste intéressant pour certains détails qu'on peut y trouver .L'on peut citer la distinction qu'il porte entre le transport territorial et le transport international, son application à tout contrat de transport de marchandises par route, pourvu que les lieux de la prise en charge et de la livraison se situent sur le territoire d'un Etat membre de l'OHADA, ou qu'un au moins des territoires concernes se trouvent dans l'espace OHADA.

Il exclut de son empire certains transports tels que ceux des marchandises dangereuses, des transports de déménagement, des transports soumis à une convention postale internationale et des transports à titre gratuit.

Il définit le contrat de transport de marchandise comme tout contrat par lequel une personne physique ou morale, le transporteur s'engage principalement et moyennant rémunération ; à déplacer par route, d'un lieu à un autre et par le moyen d'un véhicule, la marchandise qui lui est remise par une autre personne appelée l'expéditeur63.

Au sujet de l'exécution du contrat de contrat de transport, spécialement de l'emballage des marchandises, le droit OHADA, pris en certaines de ses dispositions particulières, parait d'un apport certain si l'on s'en tient aux obligations qu'il prescrit en matière d'emballage des marchandises,

63 NSAMBAYI M, apport du droit OHADA au droit congolais, op.cit., n°29

78

notamment a de l'expéditeur, ainsi qu'une double obligation a charge du transporteur.

Le législateur traite avec minutie d'autres éléments également nécessaire tels que les déclarations de responsabilité de l'expéditeur :la période de transport :la prise en charge de la marchandise, le droit de disposer de la marchandise en cours de route ,l'empêchement au transporteur à la livraison ;la livraison de la marchandise, l'état de la marchandise et le retard a la livraison, enfin le paiement des créances résultant de la lettre de voiture.

Ainsi par exemple, le retard dans la livraison est assimilé au défaut de livraison dans le chef du transporteur, lequel dispose d'un délai de grâce pour livrer la marchandise, délai de trente 30 jours à dater du délai convenu pour la livraison ,et de 60 jours après la prise en charge de la marchandise ,s'il n'avait pas été convenu un délai de livraison.

A défaut de livraison dans ce délai, l'on est en droit de penser que la marchandise est perdue.

§.8. Analyse comparative : lacune et archaïsme appellent audace et
modernisme

Certaines matière du droit congolais des affaires ne sont pas dans le domaine de d'innervation actuel du droit OHADA : droit des investissements droit mines, droit pétrolier, droit fiscal, droit douanier, droit agricole, droit forestier, droit des télécommunications ; sédimentation du petit commerce. Les dispositions y relatives ne sont ni contraire, ni incompatibles avec les normes de L'OHADA.

A ce titre l'adhésion de la RDC au traité de l'OHADA ne les affectera aucunement. Les lois congolaises portant sur ces matières

demeureront donc intactes et complètement ainsi le nouveau droit uniforme des affaires. Et, si un jour l'OHADA se décidait à régir ces matières, encore lui faudra et compléter avec l'assentiment de la RDC qui, en tant que Etats partie aura un véritable droit de véto, puisque les actes uniformes s'adoptent a l'unanimité.

Des membres présents. Dans cet élan, la RDC pourrait partager ses progrès lorsqu'il parait qu'elle est en avance sur les autres membres de l'OHADA dans tel ou tel domaine spécifique (droit minier, par exemple).

Observons également que dans bon nombre des cas, et a quelques nuances prés, les règles du droit congolais des affaires sont similaires a celles du droit de l'OHADA, ce qui s'explique par l'influence des codes napoléoniens ; mais l'effort de modernisation du droit des affaires opère par l'OHAD~ contracte avec la stagnation de notre système juridique qui peut cependant se mettre en conformité sans difficulté en raison de la similitude des principes de base. D'une manière générale, l'avance de l'OHADA s'illustre notamment par les règles régissant ;

Les commerçants dont la définition est plus complète et reflète mieux la réalité sociologue « (accomplissement d'acte de commerce a titre de profession »habituelle ».

> L'acte de commerce dont l'énumération est plus complète

et plus moderne car elle inclut notamment l'exploitation minière et les opérations de télécommunication, par exemple ;

> l'exercice des commerces parle femme manière, frappée

d'une capacité juridique en droit congolais, placées sur un même pied d'égalité avec l'homme selon les normes de L'OHADA.

> La vente commerciale, ignorée en droit congaïs, sauf par

emprunt aux dispositions du droit civil

80

8.1. Contraintes et opportunités

8.1.1. Contraintes et risques de l'adhésion 8.1.2. Formalités et cout de l'adhésion

L'adhésion à l'OHADA n'est pas automatique. Des lors qu'un pays est membre de l'union africaine la porte de l'OHADA lui est ouverte. Mais encore faudra t-il qu'il manifeste sa volonté d'adhésion par une lettre d'intégration et qu'il concrétise sa décision par un acte uniforme d'adhésion et dépôt de l'instrument d'adhésion.

( A l'instar de toute organisation internationale l'OHADA attend des ces membres une participation financière a ces activités : l'adhésion emporte le devoir de payer une somme de trois cent soixante-quinze millions de franc CFA au titre de fond de capitalisation de l'OHADA qui vise a couvrir le fonctionnement des institutions communautaires. Elle implique aussi l'obligation de payer une colonisation annuelle dont le montant est fixé par le conseil des ministres (en pratique le fond de capitalisation couvrirait des années des coalisations).

L'inaccomplissement des ces obligation ne remet en cause l'adhésion ou la qualité d'Etats partie, mais n'honore guère les contrevenants. Enfin, une taxe de 0.5 sur les importations et exportations hors zone OHADA est destinée à générer les ressources de l'organisation, étant donner que les soutiens extérieurs ne sont pas éternels

A. Suprématie du droit uniforme et mise en conformité du droit
interne

81

dispositions nationales, antérieures ou postérieures, contraires aux actes uniformes sont abrogées en vertu de l'article 10 du traité de port louis et des actes uniformes qui les rappellent systématiquement. Seules les dispositions non contraires ainsi que la disposition intervenant dans des domaines non ciblés par l'OHADA subsistent. Un processus de mise en conformité s'imposera nécessairement pour répondre aux renvoie des actes uniformes et édicter des sanctions pénales.64

Il peut facultativement, mais utilement, s'accompagner d'une harmonisation globale pour adapter l'ordre juridique interne et a l'établissement de tableau de concordance pour clarifier, l'Etats du droit des affaires en épinglant ce qui est abroger, ce qui est modifier et ce qui demeure intacte. L'adaptation des termes génériques au droit interne sera aussi nécessaire, de même que diverses mises au point (par exemple le référence au franc CFA appelle conversion a la monnaie nationale, notamment lorsqu'il agira de fixé le capitale social d'une société).

Enfin dans des délais éventuellement fixé par les actes uniformes les entreprissent devant se mettre au pas en modifiants, leurs conséquences leurs statuts et leurs systèmes comptables intégrer, l'OHADA implique enfin la reconnaissance de la cour commune de justice et d'arbitrage comme instance de cassation supranationale rendant les recours suprêmes nationales incompétentes en droit des affaires.

B. vulgarisation et formation en droit Ohada

durant le processus d'adhésion et après l'adhésion effective de la RDC a l'OHADA, une mise à niveau des juristes s'avéra indispensable, ce qui du reste les amènera non seulement à approches et progressivement maitrise le

64 Art 10 du traité de l'ohada

droit uniformes mais aussi à sortir des senteur battus et à découvrir ou approfondir l'évolution et la modernisation des idées en droit des affaires, la mise à niveau sera procédée par une formation de formateur, et suivi d'une série de formation valorisation à travers les entreprises qu'en direction de la population a grande échelle, tant en direction des entreprises qu'en direction de la population ainsi que d'une adaptation des programmes d'enseignement dont il faudra cependant relativiser l'ampleur( seule une partie estimée à environ 15 à 20 du programme des facultés de droit est concernée)

C. Cohabitation De Communautés D'intégration Régionale

(CAS PARTICULIER DU COMESA ET DE LA SADEC)

L'appartenance de la RDC au COMESA et à la SADEC a parfois été présentée comme un obstacle a l'adhésion de notre pays au traité de l'OHADA compte tenu a-t-on souvent, d'une similitude d'objet et de risque de télescopage entre ces organisation régionales. La même argumentation pourrait du reste surgir au sujet des deux autres organisations économiques dont la RDC est membre : CEEAC et CEPGC.65

Encore qu'il faille d'avantage rechercher les risques de

télescopage entre ces quatre organisations économiques qu'entre l'une au l'autre d'entre elle et l'OHADA.

L'analyse sui vante met en exergue la différence entre les objectifs de l'OHADA, d'une part et ceux du CAMESA et de la SADEC, d'autres part.

Il faut toutefois souligner que la coexistence de multiples

organisations sous régionales ou régionales avec souvent des membres de
retrouvant da ns plusieurs d'entre elles comporte inévitablement quelques

65 A ce sujet il faut lire utilement massamba makela R « modalité d'adhésion de la RDC au traité de l'ohada » kin, 2005, p.69

83

Risques de télescopages qui appellent concertation et harmonisations, non pas nécessairement limitation du champ d'action des unes ou des autres, ou encore fusion ou suppression de certaines organisations.

D. Cohabitation Comesa/Ohada

L'a na lyse de la compatibilité entre ces deux organisations se fait à deux niveaux :

v' Les objets respectifs de l'OHADA et du COMESA

v' Un éventuel conflit de compétence entre la cour commune de justice et

d'arbitrage et la cour de justice instituée par le traité de COMESA.

E. Conflits De Compétence Entre La Cour Commune De Justice Et D'arbitrage Et La Cour De Justice Du Traite Du Comesa

Dans sa compétence juridictionnelle, la cour commune de justice et d'arbitrage est en matière contentieuse, une juridiction de cassation en Matière non contentieuse, la CCJA est une juridiction consultative vis-à-vis des Etats parties, du conseil des ministres ou toute juridiction d'un Etat membre.

Ainsi les différents entre particuliers qui portent sur le droit des affaires sont portés devant la CCJA qui, entant que tel est une juridiction judiciaire. La cour de justice instituée par le traité du COMESA n'a pas ce caractère judiciaire pour les litiges de droit privé. Elle a aux termes des articles 24,25 et 26 du traité du COMESA compétence de connaitre des requêtes contre la violation des dispositions du traité par un Etat membres ou par le conseil des ministres.

Ainsi, cette cour a l'apparence d'une juridiction administrative chargée de contrôler la légalité des actes des Etats membres et du conseil des ministres au regard du traité. Il n'y a donc par de risque de télescopage entre les deux cours.

F. Cohabitation Sadec /Ohada

Il n'existe aucune incompatibilité entre l'adhésion a l'OHADA et le fait pour la RDC d'être membres de la SADC. En effet aux termes de l'article 24 de l'acte constitutif de la communauté pour le développement des Etats d'Afrique Australe (SADC), les Etats membres peuvent conclure de bonnes relations de travail et toute autre forme de coopération peuvent conclure des accords compatibles avec ceux de la SADC.66

Les objectifs de la SADC sont fixés a l'article 5 du même acte :

, développement économique, croissance et élimination de la

pauvreté ;

, Réalisation de la complémentarité entre les stratégies nationales et les stratégies régionales ;

, Promotion de l'emploi productif et utilisation rationnelle des ressources de la région ;

Au regard de ces objectifs, l'harmonisation du droit des affaires telle que conçue par le traité de l'OHADA n'a rien d'incompatibilité avec la SADC .Certes ,le traité de la SADC institue un tribunal ,mais cette instance a simplement pour but « d'assurer la conformité aux dispositions du traité de la SADC « et des instruments subsidiaires ,pour but « d' assurer la conformité

66 Art 24 du traité de la sadec

85

aux dispositions du(traite de la SADEC) et des instruments subsidiaires, pour en assurer la juste interprétation, et pour statuer sur tous litiges dont il sera éventuellement saisie » en rapport avec son objet bien évidement. Rien avoir avec la cour commune de justice et d'arbitrage.

Le traité de l'OHADA qui entend promouvoir l'intégration juridique des Etats membres rencontre parfaitement, l'objectif du développement économique, de la croissance et de la lutte contre la pauvreté que le traité de la SADEC met en exergue.

(Ainsi loin de toute incompatibilité, l'OHADA et la SADEC se rapprochent, par la complémentarité de leurs missions respectives et le souci commun de promouvoir l'unité, le développement et le progrès en Afrique

G. Vocation Africaine De L'ohada

Les concepteurs de l'OHADA ont été inspirés par la « détermination a accomplirai de nouveaux progrès sur le voie de l'unité africaine » (extrait du préambule du traité du 17 octobre 1993) et ont, entre autres objectifs, assigner a cette organisation la mission de favoriser l'institution d'une communauté économique africaine. En plus de considérations purement internes (besoins de sécurités juridique et judiciaire pour l'attractivité de l'investissement) les pays qui ont adhéré à l'OHADA ont généralement été motivé par un idéal africain.67

C'est à ce titre que les débats sur la constitutionalité de l'adhésion à l'OHADA ont été balayés d'un revers de la main. Pionnière en tant que principale espace juridique intégrer en Afrique, l'OHADA a historiquement une mission continentale qui dépassent les frontières des ses Etats membres :

67 Extrait du préambule du traité de 17 octobre 1993.

l'unification du droit en Afrique. Certes la taches n'est pas aisée, vu les écarts entres les systèmes juridiques en présences dans notre continent, d'inspiration romano-germanique pour les uns et relèvent de la commun pour les autres. Il est possible qu'il faille envisager un processus a deux (niveaux) dimensions : l'unification de matière unifiables ou universalisables comme la propriété intellectuelle ou le droit des nouvelles ou technologies, par exemple, voire une partie du droit des sociétés ( peut-être la création d'une société africaine a l'instar de la société européenne instituée en 2004), l'harmonisation de ce qui est harmonisable en termes de suppression ou de réduction des disparités, en s'orientant vers les techniques de la directive européen ou du règlement européen selon les cas.

En tout Etats de cause, le cas du Cameroun montre qu'un pays bilingue (a la fois francophone, donc a double tradition juridique) peut opter pour un seul et même système juridique et l'OHADA offre un cadre

Section3 : Analyse d'ordre politique, institutionnel et
communautaire

§.1. Problématique de la constitutionnalité du processus
d'adhésion de la RDC au traité de L'ohada.

La constitution de la république démocratique du Congo habilite le Président de la République à ratifier ou à approuver les traités et accords internationaux et le Gouvernement à conclure les accords internationaux non soumis à ratification (et d'en informer l'assemblée nationale)68

En se conformant à certaines formalités (autorisation de la ratification ou de l'approbation par la loi pour certains accords ainsi que les accords ayant un impact financier ou modifiant des dispositions législatives

68 Article 213 de la constitution du 26 février 2006.

87

«Elle reconnait aux traités et accords internationaux régulièrement conclus une autorité supérieure aux lois dès leur publication.69

L'adhésion de la RDC au traité de l'OHADA requiert-elle une modification une modification préalable de la constitution au motif qu'elle serait attentatoire aux dispositions constitutionnelles relative a l'exercice du pouvoir judiciaire70

Et à la compétence de la cour suprême de justice. Il est vraie que la CCJA est seule compétente en matière de droit des affaires dans tout l'espace OHADA, ce qui rend la cour Suprême de justice incompétente à cet égard alors même que la constitution lui octroie le pouvoir de connaitre des pourvois en cassation formés contre les arrêts et jugements rendus en dernier ressort par les cours et tribunaux. La question se pose également de savoir si la sphère du droit des affaires qui échappe au pouvoir législatif interne ne limite pas les pouvoirs constitutionnels du parlement. Cette seconde question appelle peu de commentaires. D'une part, l'élaboration des Actes uniformes n'échappe pas totalement à une intervention interne : la commission nationale de l'OHADA y participe en formulant des observations et les représentants du pays au conseil des Ministres de l'OHADA jouent un rôle décisif en votant les actes uniformes avec un droit de veto.71

Mais, surtout, l'argumentation qui sera développée pour répondre à la première question, est transposable ici même, car en intégrant une communauté, chaque Etat admet une limitation parti » l e de compétences ,faute de quoi la logique communautaire serait dépourvue de sens .Tel est du reste le sens du principe posé par l'article 215 de la constitution : « les traités et accords internationaux régulièrement conclus ont, dés leur publication, une

69 Idem, .215

70 Ibidem, .216

71 Masamba Makela R. « modalité d'adhésion de la RDC au traité de l'ohada »Copier, Kinshasa, février, 2005, p, 66

88

autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque traité ou accord ,de son application par l'autre partie »72.qui consacre en même temps la conception Moniste de notre droit international.

La première question, qui porte sur la constitutionnalité du processus d'adhésion a L'OHADA, est plus épineuse. Elle s'est posée dans les Etats membres de l'OHADA et a parfois suscité d'acerbes controverses doctrinales, avec notamment de remarquables échanges d'opinions au Sénégal et une jurisprudence qui fait autorité en la matière, mais qui en réalité s'ajoute à des analyses doctrinales et jurisprudentielles comparées constantes justifiant éloquemment la limitation de compétence et l'abandon partiel de souveraineté dans une logique communautaire, plus exactement dans le cadre de la conclusion des traités internationaux. En d'autres termes, par le fait qu'un Etat opte pour la conception moniste en matière internationale (ce qui est le cas de la RDC). La conclusion d'une convention internationale peut justifier des limitations de compétences sans nécessairement requérir une modification préalable de la constitution si le texte fondamental autorise l'abandon partiel de souveraineté et si les conditions auxquelles il subordonne pareil abandon sont réunies. En droit congolais la référence appropriée est l'article 215 de la constitution, du reste semblable à la disposition constitutionnelle équivalente dans bon nombres d'autres Etats africains : « la république démocratique du Congo peut conclure des traités ou des accords d'associations ou de communauté comportant un abandon partiel de souveraineté en vue de réaliser l'union africaine »

89

1.1 Analyse juridique

En encadré, un extrait de la décision de la cour constitutionnelle du Sénégal sur la constitutionnalité de l'adhésion a l'OHADA.

1.2. Décision de la cour Constitutionnelle du Sénégal du 16

décembre 1993

(( Le conseil constitutionnel sénégalais après avoir reconnu qu'en conférant compétence à la CCJA, les articles 14, 15 et 16 du traité réduisent d'autant les attributions de la cour de cassation telles qu'elles sont définies par l'article 82 alinéa 3 de la constitution, affirme que `le dessaisissement de certaines de ses institutions, n'est ni total ni unilatéral, qu'il s'agit donc, en l'espèce, non pas un abandon de souveraineté, mais d'une limitation de compétences qu'implique tout engagement international et qui, en tant que telle, ne saurait constituer une violation de la constitution dans la mesure ou celle-ci, en prévoyant la possibilité de conclure des traités, autorises, par cela même, une telle limitation de compétences. De cet entendu, l'on peut déduire que le conseil constitutionnel affirme ainsi que la souveraineté n'est pas seulement le pouvoir de dire (( non », mais également celui de dire (( oui », c'est-à-dire qu'elle peut être une liberté assumée dans une perspective constructive, un pouvoir de détermination.

Et la volonté politique de bâtir l'unité africaine est si forte que le conseil constitutionnel sénégalais a poursuivi sa décision en affirmant que : (( même si les articles soumis a l'examen du conseil constitutionnel avaient prescrit un véritable abandon de souveraineté, ils ne serait pas inconstitutionnels pour la raison que l paragraphe 3 du préambule de la constitution dispose que : le peuple sénégalais, soucieux de préparer l'unité des Etats de L'Afrique et d'assurer les perspectives que comporte cette unité,

90

conscient de la nécessité d'une unité politique, culturelle, économique et sociale, indispensable a l'affirmation de la personnalité africaine, conscient des impératifs historiques, moraux et matériels qui unissent les Etats de l'ouest africain, décide que la république du Sénégal ne ménagera aucun effort pour la réalisation de l'unité africaine... il s'ensuit que L'OHADA , engagement international en vue de l'unité africaine, serait conforme a la constitution ».73

1.3. La cour suprême de justice doit-elle se prononcer sur

cette question ?

En vertu de l'article 215 de la constitution, la cour suprême de Justice peut être amenée à se prononcer sur certaines questions de constitutionnalité74

« Si la cour suprême de justice, consultée par le gouvernement, l'assemblée nationale ou le sénat, déclare qu'un traité ou accord international comporte une clause contraire à la présente constitution, la ratification ou l'approbation ne peut intervenir qu'après la révision de la constitution ».art 216 de la constitution du 18 février 2006.

Comme l'indique le texte, la haute juridiction ne se saisit pas d'office, il faut que l'initiative de son intervention provienne du gouvernement ou de l'une de deux chambres du parlement.

Dans le contexte actuel, l'opportunité de saisir la cour suprême n'est pas certaine. D'une part, l'analyse ci-dessus montre que, de toute évidence, une révision constitutionnelle n'est pas requise. De même, les enseignements tirés de l'espérance des autres, a travers le monde et surtout dans l'espace OHADA ou dans un contexte indique au notre aucune modification de la constitution n'a été jugé nécessaire, invitent à faire

73 http://www.brises.org/notion.

74 Art 215, de la constitution du 18 février 2006.

91

l'économie d'indéterminables débats. D'autre part, le gouvernement s'est engager à accélérer l'adhésion de notre pays a L'OHADA, multiplier les débats ferait figure d'atermoiements et de réticences. Enfin, ce qui est capital, et audelà même du fait que la haute juridiction serait inconfortablement juge et partie d'un débat concernant sa propre compétence, l'adhésion de l'OHADA étant une option prise en Sun City, la cour suprême de justice n'a pas compétence pour y revenir.

CONCLUSION GENERALE

Au terme de notre travail de recherche, nous pouvons dire qu'après plus de dix-neuf ans d'existence de l'OHADA, l'idée quelque peu révolutionnaire ou utopique est devenue une réalité incontournable, et cette Organisation poursuit inlassablement sa tache.

Après avoir parcouru attentivement le livre vert ; ainsi le nomme-ton habituellement, c'est-à-dire, cet opus qui contient les Actes Uniformes nous n'avons pas un seul instant hésité de nous livrer à cet exercice de lecture, de tri et de comparaison de ce qui nous a paru scientifiquement essentiel parmi des notions similaires, anciennes ou nouvelles ,ainsi que celles différentes dans les droits OHADA et congolais .

Ainsi comme l'avait dit, l'ancien Président Français jacques CHIRAC.75 « L'aide publique au développement, si importante et si indispensable elle, ne saurait suffire, à elle seule, à résoudre les problèmes du développement en Afrique. Ce sont les investisseurs privés qui créent la richesse, les emplois durables et la croissance ». Pour attirer au Congo énergies talents et capitaux au profit du développement, il faut un environnement juridique et économique sur et stable .C'est précisément le but poursuivie par l'OHADA, dont les missions d'uniformisations de l'interprétation et de l'application des Actes Uniformes confiées a la cour commune de justice et d'arbitrage sont déterminantes pour que les investisseurs internationaux s'engagent plus nombreux au Congo et favorisent enfin le développement.

75 Chirac j ; lors de la xxii ème conférence des chefs d'Etat d'Afrique et de France.

93

On en dira jamais assez, la dégradation du climat des affaires en RDC qui est du à une insécurité juridique et judiciaire. Reste un combat pour les autorités congolaises. L'inadaptation de pans entiers de notre droit face aux réalités du monde moderne. Particulièrement la globalisation de l'économie, et aux besoins des opérateurs économiques.

Les lacunes de notre droit des sociétés, spectaculairement fragmentaire voire lacunaire en matière de SARL, muet au sujet des valeurs mobilières, des sociétés créées de fait (dont la théorie peut favoriser la structure de l'économie informelle)76.

v' La désuétude de notre droit de la faillite viscéralement en marge de l'évaluation de ma pensée qui privilège opportun émet la prévention des difficultés des entreprises. (procédures d'alerte) et le sauvetage des entreprises par des mécanismes appropriés (règlement préventif et redressement judiciaire) tout en nationalisant la liquidation des entreprises irrécupérables et en préconisant des sanctions civiles et pénales adéquates et dissuasives a l'encontre des dirigeant sociaux peu scrupuleux.77

v' Le vieillissement et l'isolement de notre droit comptable par rapport aux normes internationales et à la percée remarquable du système OHADA en cette matière.

v' Le réfraction aux progrès de la science juridique par exemple en matière de droit de concurrence, de droit des sociétés civiles, de droit des assurances ou encore en matière de voies d'exécution et de droit des suretés ignorance de la technique de la garantie à première demande ou de celle de la clause de réserve de propriété dans la vente commerciale78

76 MASSAMBA MAKELA R, Op.Cit.,245

77 Idem, p.22

78 Ibidem, p.24

D'une manière générale, l'insécurité juridique te judiciaire constitue un obstacle majeur a l'amélioration du climat d'investissement, a la promotion du secteur privé, à la croissance économique et au développement du pays. L'OHADA apparait comme le remède efficace qu'appelle triste diagnostic de notre droit des affaires.79

D'une part, l'ordre juridique uniforme n'affecterait aucunement les récents mesures ou les projets et stratégies visant la promotion et la sécurisation des affaires en RDC ainsi que la lutte contre la pauvreté et l'optimisation de la croissance économique : code des investissements, code minier, code forestier, code douanier en projet, code de l'eau et de l'énergie en projet, reforme fiscale, mises en place par les tribunaux de commerce et de tribunaux du travail, reformer législative portant sur les P.T.T, organisation des structures de régulation économique (comme de régulation des PTT par

exemple). Restructuration bancaire (qui aura toute fois à se conformer au futur droit bancaire).

*D'autres parts, l'OHADA met en place un système juridique uniforme régissant le droit des affaires au sens large dans un espace territorial et regroupant la quasi-totalité des pays africains qui partagent avec notre pays un même patrimoine juridique et culturel.

Enfin, la perspective d'intégration économique en Afrique implique naturellement une intégration juridique dont la RDC ne peut s'écarter sans froisser la perspective africaine : par voie d'uniformisation du droit tant que faire, se peut, et par voie d'harmonisation. Faute de mieux-mais en tout état de cause en bannissant l'isolement ou la solitude juridique de tel ou tel autre Etat membre de l'union africaine.80

79 NSAMBAYI M,op.,Cit .,p.3

80 MASSAMBA MAKELA R, cité par NSAMBAYI M,Op.Cit.,2

95

Le séminaire d'évaluation du système OHADA (Dakar, décembre 2003) est arrivé au constat que le droit uniforme des affaires reste perfectible, mais donne déjà sensiblement satisfaction dans les Etats parties de cette organisation et sécurise les investissements. La rencontre panafricaine des juristes (Abuja, février 2003) avait également apprécié et recommandé la promotion de l'intégration juridique. Tous les partenaires bilatéraux et multilatéraux de la RDC soutiennent le processus d'adhésion de notre pays a L'OHADA. Cette dernière, elle-même perçoit ce processus comme une « grande nouvelle pour l'Afrique » selon ses courriers électroniques des 9 et 10 février 2004.81

Il est heureux que le gouvernement de la RDC ait, non seulement rendu publique sa détermination à rejoindre l'espace juridique uniforme le plus avancé au regard des progrès de la science juridique et le plus efficient, moderne et adapte de notre continent, mais surtout qu'il ait symboliquement amorcé l'exécution des engagements pris a travers deux lettres d'initiation adressées au fonds monétaire international (juillet et décembre 2003), dont les annexes évoquent fort adroitement l'accélération du processus d'adhésion a l'OHADA en vue de l'amélioration du climat d'investissement et de la promotion du secteur privé.82

In fine, nous dirions que le germe d'intégration juridique planté dans l'espace OHADA il ya plus de 20 ans a pris racine et c'est la volonté des Etats membres qui permettra à une réussite de cette innovation en Afrique.

81 Jean Martin-Martin MBEMBA, OHADA, quel avenir, 2004.WWW.xiti.Com

82 SUMATA Claude, l'économie parallèle de la RD.C., éd.l'harmattan, Paris, 2001

OPUS CITATUM

I.TEXTES OFFICIELS

II. TRAITES ET INSTRUMENTS INTERNATIONAUX

v' Acte Uniforme Sur L' arbitrage. www.ohada.com

v' Acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des suretés.www.ohada.com

v' Actes uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique du 17 avril 1997.www.ohada.com

V' Traité OHADA.www.ohada.com

III. TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES

? Loi n°004-2001 du 20 juillet 2001 portant dispositions générales

applicables aux associations sans but lucratifs (ASBL et aux établissements d'utilité publique), journal officiel de la république démocratique du Congo, numéro spécial, 15 aout 2001.

v' Les codes Lanciers, droit commercial et économique, tom III, vol1, Ed. Afrique 2003

IV. OUVRAGES

v' EASTON. P, l'Education des adultes en Afrique noire-manuel d'autoévaluation, Tom I, Edition

Karthala et ACCT, paris, 1984.

v' BAKANDEJA WA MPUNGU, droit du commerce international, coll. Economie/Droit,

Afrique édition, Kinshasa, 2001

97

v' GRAWITZ M., méthodes des sciences sociales, 10ème Edition Dalloz, paris, 1996

v' LUKOMBE NGHENDA, droits congolais des sociétés, tomme II, P.U.K, Kinshasa, 1999

v' MASAMBA MAKELA, droits des affaires, cadre juridique de la vie des affaires au Zaïre, éd. CADICEC Kinshasa, 1995

v' Ripert G. ; les aspects juridiques du capitalisme moderne : 2ème éd, n°30 et S, paris 1951

v' SUMATA Claude, l'économie parallèle de la RDC., éd. L'harmattan ? PARIS, 2001

v' Ph. Simler et ph. Del becque, droit civil, les suretés-la publicité foncière, Dalloz 3ème éd., paris, 2000, n°3

V. REVUES ET ARTICLES

Club OHADA/RDC, « plaidoyer en faveur de l'adhésion de la république démocratique du Congo a l'OHADA », Kinshasa, oct. 2001

VI. WEBOGRAPHIE

v' Brises : banques des ressources interactive ab sciences Economiques et sociales

htp:// www.brises.org/notion

v' Schmidt, la responsabilité civile dans les relations de groupes de sociétés : rev. Soc. 1981 p.175 : www.ohada.com

v' Forum francophone des affaires 2004, www.ffa-nt.org

v' Jacqueline lohoues, l'apparition d'un nouveau droit international des affaires en Afrique, revue

« Le droit des affaires » n°03 et 04 octobre 2000 à mars 2001 UEMOA, OHADA www.justicemali.org

V' Jean- martin MBEMA, OHADA, quel avenir, 2004. www.xiti.com v' Le groupement d'intérêt Economique : se développer en restant indépendant. www.placedesreseaux.com juin 2007

v' LOMAMI SHOMBA, Economie informelle en RDC www.thebestlomamishomba.cd

v' MWAYILA TSHIYEMBE, difficile gestation de l'union Africain in manière de voir 79, le monde diplomatique février-mars 2005, p.26 www.lemonde-diplomatique.fr

V' MODIKOKO B, «le tribunal compétent pour l'ouverture des procédures collectives du droit uniforme OHADA», revu. D'actualité juridique, nov. 2001, www.juriscope.org

v' OLIVIER MINKO, l'uniformisation du droit des affaires en Afrique par le traité OHADA, 2000. www.lexana.org

v' TSHIYOMBO K., R réflexion sur la capitalisation de l'adhésion

99

TABLE DES MATIERES

EPIGRAPHIE 1

In memorial 2

DEDICACES 3

REMERCIEMENTS 4

SIGLES ET ABREVIATIONS 5

AVANT-PROPOS 7

INTRODUCTION 9

1. Problématique. 9

a. Intérêt du Sujet 12

b. Sur Le Plan Théorique 13

c. Sur Le Plan Pratique 14

d. Délimitation Du Sujet 15

e. Méthodologie De Travail 17

f. Plan Sommaire 18

Chapitre I : L'OHADA ET LE FONCTIONNEMENT DE SES INSTITUTIONS 19

Section 1ère : genèse et originalité du droit Ohada 19

1. Les sources du droit uniforme africain 19

2. La nature de l'acte uniforme 19

3. Entrée en vigueur et efficacité de l'acte uniforme 21

4. Les sort des lois nationales 22

§2. Le règlement judiciaire et extrajudiciaire des litiges 22

2.1.3. La procédure devant la CCJA 25

2.1.5. La cour commune de justice et d'arbitrage : une garantie pour les investissements en RDC. 30

Section 2ème : bilan et perspective de l'Ohada 31

2.1 Un bilan positif 31

2.2 Des Perspectives Prometteuses 32

Chapitre II : CONSEQUENCE DE L'ADHESSION DE LA RDC AU TRAITE DE L'OHADA 35

Section 1 : Diagnostique du droit des affaires en RDC et dans l'espace Ohada 36

§1ère : L'impact De L'ohada Sur L'amélioration Du Climat D'investissement En General 37

§.2ème . Climat D'investissement En RDC, Nouveau Code D'investissement 38

100

§.3ème .L'impact sur l'attractivité 39

§.4ème .Impact sur le développement 39

§.5ème .L'impact sur la gestion des entreprises 41

§.6ème .L'impact sur la configuration du droit congolais 42

6.1. Processus d'uniformisation du droit des affaires 42

6.2. Processus d'harmonisation du droit des affaires 43

6.3. Harmonisation sectorielle du droit des affaires 44

§.7ème . L'harmonisation externe du droit des sociétés issu de la Reforme des entreprises publiques

transformées (impact de L'ohada) 44

7.1. Base légale et réglementaire 44

7.2. Esprit de la loi 44

7.3. Mécanisme d'harmonisation avec le droit L'ohada 45

7.4. Disposition dérogatoire pour les sociétés relevant d'un statut particulier 45

a. Enonce de la dérogation 45

b. Portée de la dérogation 46

c. Pistes De Solution 47

Section 2 : L'impact Sur Le Commerce General 48

a. Le statut du commerçant 49

b. Le registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) 49

c. Des fichiers 50

d. Des suretés 50

e. Le bail commercial 50

f. Le fonds de commerce 51

g. Les intermédiaires de commerce 52

h. La vente commerciale 52

§.1. L'impact Sur Les Sociétés Commerciales Et Les Groupement D'intérêt Economique(GIE) 53

1. La constitution de la société : société unipersonnelle 53

a. Des titres sociaux 54

b. De l'appel public a l'épargne publique. 54

c. La société en formation 54

d. La société non immatriculée 55

e. Le fonctionnement de la société 55

f. Des groupements des sociétés 57

g. Transformation 58

h.

Fusion et scission 58

i. Annulation des actes de société 60

§.2. Les Dispositions Particulière Aux Sociétés Commerciales 61

1. Société Anonyme 61

2. Cas particulier de la SA unipersonnelle 61

3. L'amortissement du capital 62

4. Les valeurs mobilières 62

5. La société en participation 62

6. La société de fait 63

7. Le groupement d'intérêt économique « G.I.E. » 63

8. Dispositions pénales 64

§.3. L'impact Sur L'organisation Des Suretés 65

1. La lettre de garantie et de contre-garantie 65

2. Le droit de rétention 65

3. Le gage 66

4. Le nantissement sans dépossession 67

5. Les privilèges 67

6. Les hypothèques 68

§.4. L'impact sur l'organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies

d'exécution 69

a. Saisie-appréhension 70

b. Saisie- revendication 70

c. Saisie-conservation 70

d. Saisie-attribution 71

§.5. L'impact Sur L'organisation Des Procédures Collectives D'apurement Du Passif 72

5.1. Dispositions particulières applicables aux dirigeants des personnes morales 73

5.2. Comblement du passif 73

5.3. Extension des procédures collectives aux dirigeants des personnes morales 74

5.4. Faillite personnelle 74

5.5. Procédure collectives internationales 74

§.6.L'impact Sur L'harmonisation des Comptabilités Des Entreprises 75

§.7. L'impact sur le contrat de transport de marchandises par route. 77

§.8. Analyse comparative : lacune et archaïsme appellent audace et modernisme 78

8.1. Contraintes et opportunités 80

102

8.1.1. Contraintes et risques de l'adhésion 80

8.1.2. Formalités et cout de l'adhésion 80

A. Suprématie du droit uniforme et mise en conformité du droit interne 80

B. vulgarisation et formation en droit Ohada 81

C. Cohabitation De Communautés D'intégration Régionale 82

D. Cohabitation Comesa/Ohada 83

E. Conflits De Compétence Entre La Cour Commune De Justice Et D'arbitrage Et La Cour De Justice

Du Traite Du Comesa 83

F. Cohabitation Sadec /Ohada 84

G. Vocation Africaine De L'ohada 85

Section3 : Analyse d'ordre politique, institutionnel et communautaire 86

§.1. Problématique de la constitutionnalité du processus d'adhésion de la RDC au traité de L'ohada.

86

1.1 Analyse juridique 89

1.2. Décision de la cour Constitutionnelle du Sénégal du 16 décembre 1993 89

1.3. La cour suprême de justice doit-elle se prononcer sur cette question ? 90

CONCLUSION GENERALE 92

OPUS CITATUM 96

I.TEXTES OFFICIELS 96

II. TRAITES ET INSTRUMENTS INTERNATIONAUX 96

III. TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES 96

IV. OUVRAGES 96

V. REVUES ET ARTICLES 97

VI. WEBOGRAPHIE 97

TABLE DES MATIERES 99