1
EPIGRAPHIE
« L'homme est poussé à
l'espoir et à l'optimisme par une
injonction de sa nature divine et par un instinct
biologique de survie. En cela, l'aspiration
à la Transcendance apparait comme une exigence
vitale de l'espece humaine. »
Extrait de la « positio F.R.C »
(2001).
In memorial
A ma mère KAHOZi FATUMA NGUNGWA, toi
que la vie m'as ravie. À jamais je ne
t'oublierai.
A ma Grand mère SAFiMBOMBO
LIBERATA toi qui as conduit mes
premiers pats à
l'université.
3
DEDICACES
Je dédie cet opus à :
Mes très chers oncles, KAHOZI KAKINGA cos, MUNGANZA
MALUMBI Gislain, NGOIE KATANDA jean Claude, pour leurs dévouement pour
la réussite de moi leurs neveu, et tous les sacrifices consentis pour le
suivi de mes études et mon séjour sur le campus de l'UNIKIN.
Ma mère, constance BEMBELEZA, pour sa tendresse, et son
amour.
Mes cousins, cousines et soeurs ; Carla Kahozi, Henria kahozi,
cherelle kahozi, cosly fatuma kahozi, rosly feza kahozi, christ kahozi, gloire
kahozi, Mwange furahicha Cathy et Merlin.
Ma tante, MALUMBI KAZIMOTO Bénédict qui m'a
beaucoup aidé
Mes amis et frères : MBUYI ILUNGA Célestin, KABEYA
LUKUSA chrisam, DUNIA WELANGILA Patrick, MUTEBA Dominique
Mon amie : MUJINGA TSHIBANDA Christelle, qui m'as soutenue et
surtout motivée dans le choix du sujet de ce tfc.
REMERCIEMENTS
J'adresse mes remerciements :
Au seigneur DIEU tout puissant de m'avoir donné la vie et
l'opportunité d'étudier,
Au Foyer saint Paul, pour m'avoir accueilli dans ses
installations, A Mr l'assistant BINTENE MASOSA prince
Au cabinet, Etude LUKOMBE GENDA
A Mr le professeur MASAMBA MAKELA Roger, professeur de droit
UNIKIN/UPC. Et à tous le Corp. Professoral de L'unikin
A mon directeur du TFC, Monsieur le professeur EBERANDE
KOLONGELE, pour les conseils prodigués afin de réaliser de ce
travail, et aussi pour l'accompagnement tout au long de la rédaction de
cet opus.
A tous ceux qui, de prés ou de loin, ont contribué
à la réalisation
de ce travail
5
SIGLES ET ABREVIATIONS
OHADA : organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des
affaires
GIE : Groupement d'Intérêt Economique
CCJA : Cour Commune de Justice et d'Arbitrage
SADEC :
COMESA :
UA : union Afrique
AL : Alinéa
Art : Article
A.U : Actes uniformes
A.U / DA : Actes Uniforme sur le Droit d'arbitrage
ERSUMA : Ecole Régionale Supérieur de la
Magistrature
J.O : Journal Officiel
FCFA : Franc de la Communauté Financière
Africaine
C.M : Conseil des Ministres
OUA : Organisation de l'Unité Africaine
Rev : Revue
ZLE : Zone de Libre Echange
U.E : Union Européenne
A.U/ DA : Actes Uniformes sur les Droit de l'Arbitrage
AU/DES/GIE : Acte Uniforme Relatif au Droit de
Société Commerciales et du GIE
AU/DCG : Acte Uniforme sur le Droit Commercial
Générale AU/PCAP : Acte Uniforme sur les Procédures
Collectives d'Apurement du Passif
AU/PSR/VE : Acte Uniforme sur les Procédures
Simplifiées de Recouvrement et les Voies d'Exécution
AUCTMR : Acte Uniforme de l'OHADA relatif au aux Contrats de
Transport de Marchandises par route
CIETRMD : Convention Inter-états de Transport Routier de
Marchandises Diverses en vigueur dans les pays membres de la CEMAC
CEDEAO : Communauté Economique des Etats de l'Afrique de
l'Ouest
7
AVANT-PROPOS
Depuis plusieurs déceins, nous assistons non sans
désarroi à la persistance d'une insécurité
juridique et judiciaire au Congo .Tant d'analyses ont été
consacrées à cette crise , de sorte que réfléchir
ou écrire originalement et lucidement sur le sujet relève
actuellement d'une gageur .Et pourtant sous le titre « l'impact de
l'adhésion de la RDC au traité de l'OHADA sur son climat
d'investissements ~ nous essayons d'élargir le champ d'observation de
cette dégradation du climat des affaires en nous livrant de
réflexion aussi fraiche qu'emprunte d'un espoir bien mesuré.
La fraicheur de ma perception sur cette problématique
de l'amélioration du climat des affaires se trouve non moins dans la
gravité des mots qui émaillent cette étude que dans la
pertinence des conclusions épinglées. Sacrifiant rapidement
à la tradition qui appréhende notre marasme. En termes
d'insécurité juridique et judiciaire ; Nous suggérons aux
lecteurs de remonter dans le temps, de prendre la dimension structurelle de la
crise à travers le recul de la formation brute des capitaux fixe et la
désarticulation spatiale et sectorielle des investissements.
Ce faisant ; cet analyse contraste l'importance du rôle
des investissements publics sur la structure de notre économie avec
modicité et l'orientation sectorielle peu heureuse et couteuse des
moyens financiers disponibles. Les conséquences de cette politique des
investissements ont été notamment le recul des exportations
agricoles du pays la dépendance croissante a l'égard des
importations alimentaires et l'alourdissement de l'endettement
extérieur.
Il souligne également la «
décélération évidente »des
investissements privés en dépit de la
précision des options fondamentales de développements et des
avantages alléchant du code des investissements de 1969 à
2002.
En lisant attentivement la politique de l'appareil de l'Etat
on ne peut s'empêcher de constater avec frayeur .La volonté du
pouvoir public a amener le pays a adhérer au traité de l'OHADA
qui constitue d'ailleurs la condition sine qua non pour le décollage
économique de la RDC.
Du reste une crainte demeure, c'est le fait que cette
insécurité et cette dégradation ne soit transformé
en une crise de comportement tant individuel que collectif « la
dégradation du climat d'investissement en RDC résulte
essentiellement du banditisme et des lois sur-mesure ». Loin d'entretenir
indument le découragement qui s'est installé jusqu'ici dans
l'esprit de certains investisseurs Nationaux qu'étrangers cet
étude aidera utilement a repérer quelques boues de sauvetages
d'abord ; dans la logique des mouvements. D'abord, dans la logique des
mouvements cycliques qui ont étés observer avant la
période d'avant 2002.
La RDC est en droit de s'attendre a une nouvelle
période d'expansion car l'adhésion au traité de l'OHADA
augure une ère de reprise
économique.il ne peut
cependant prétendre s'accrocher avec espoir a ces bouées de
sauvetage qu'au prix d'un certain nombre de préalables minimaux.
9
INTRODUCTION
1. Problématique.
L'étude de l'impact de l'adhésion de la
République démocratique du Congo au traité de
l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA),
fait l'objet du présent travail. Dans le profil des records de la RDC,
après avoir gagner le combat de l'authenticité, le moment est
venu de gagner celui de l'humanité commune.
Nous devons désormais nous arrimer aux autres pour nous
laisser « contaminer » par la bonne pratique des autres. La
dégradation du climat d'investissements caractériser notamment
par l'insécurité juridique et judiciaire décriée
depuis plusieurs décennies au moins, a conduit les autorités
congolaises à envisager la réforme du droit des affaires et
à la réhabilitation de la justice.
D'une part, les règles applicables aux affaires sont
éparses, peu accessible, parfois fragmentaire, voire lacunaires, souvent
archaïques, comme peuvent en témoigner le droit des
sociétés par action à responsabilité limitée
(embryonnaire et obsolète ) ou encore le droit de la faillite (
largement dépassées par la pensées juridique moderne qui
privilégie autant que possible le sauvetage des entreprise en
difficulté ), sans oublier le droit des contrats commerciaux ( qui se
réfugie souvent hasardeusement derrière le droit civil des
contrats usuels et des contrats spéciaux ) et le droit commercial
général ( bail commercial non réglementé, registre
de commerce insuffisamment organiser.1
D'autre part, notre droit ignore encore diverses technique
juridique rependues à travers le monde : la société
unipersonnel ( qui
10
contribuerait à structurer le secteur informel ), le
groupement d'intérêt économique, le droit pénal des
sociétés ( apte à réprimer les abus des biens
sociaux ,par exemple ) les procédures d'alerte ( pour renforcer la
prévention des risques dans les sociétés ), l'optimisation
du rôle et de l'autonomie des commissaires aux comptes, les
mécanismes de la lettre des garanties en droit des sureté entre
autre .En outre , le droit processuel des affaires s'illustre par la pratique
des jugement uniques ,à cause des divers maux dont souffre l'appareil
judiciaire ( démotivation des magistrats ,absence des formations
permanente et spécialisation corruption ) ainsi que l'ignorance des
procédures des recouvrements des créances et de la stagnation des
règles organisant les voies d'exécution(dont certains
procédés, comme la saisie-attribution par exemple, sont encore
depuis une vingtaine d'années en vain.
Certes quelque succès ont été enregistres
dans des matières que l'ordre juridique congolais pourra jalousement
conserver et expérimenter personnellement, ce qui pourrait hisser notre
pays au rang de modèle à cet égard : code des
investissements, code douanier en projet, code de l'énergie en projet.
Hormis cette performance, le tableau du droit substantiel et processuel des
affaires est largement sombre en ce vingt-et-unième
siècle.2
Et dans le contexte de mondialisation, la reforme doit autant
que possible se dessiner dans un cadre régional en terme d'harmonisation
des règles juridique, voire d'uniformisation.3 Le
traité de Port-Louis apporte une réponse appropriée
pratique, harmonieusement et africaine à la problématique
ci-dessus. Dotée de la personnalité juridique internationale,
cette organisation comprend quatre institutions ; les conseils des ministres
(législatif votant les actes uniformes à l'unanimité), la
cour commune de la
2 Idem, p.22.
3 Massanba Makela R. op.cit., p.75
justice et d'arbitrage(CCJA) organe judicaire veillant
à l'interprétation et réglant le contentieux de
l'application du traité qui intervient comme une cour suprême
supranationale autant que comme structure d'appui a l'arbitrage. Le
secrétariat permanent (organe exécutif, qui assiste le conseil
des ministres et gère le quotidien) et l'école régionale
supérieure de la magistrature(ERSUMA). L'OHADA vise à promouvoir
l'émergence d'une communauté économique africaine,
à renforcer la sécurité juridique et judicaire pour
favoriser le développement de l'Afrique et contribuer à la
consolidation de l'unité africaine. Elle instaure à cet effet un
espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace
judicaire commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction de
cour suprême).
Elle regroupe des pays culturellement et juridiquement proches
de la RDC (bien que majoritairement anciennes colonies française) :c'est
l'Afrique des codes napoléoniens, dominée par le système
romano-germanique en matière juridique. Le droit en vigueur dans
l'espace OHADA est très semblable au droit congolais mais nettement plus
complet. Son introduction dans notre ordre juridique se réaliserait sans
heurt. en vertu de l'article 2 du traité du 17 octobre 1993, par droit
des affaires, l'OHADA entend, « l'ensemble des règles relatives au
droit des sociétés et au statut juridique des commerçants,
aux recouvrements des créances, aux suretés est aux voies
d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la
liquidation judiciaire au droit de l'arbitrage , au droit du travail ,au droit
comptable, au droit de vente des transports mais aussi toute autre
matière que le conseil des ministres déciderait, a
l'unanimité d'y inclure conformément a l'objet du traité
de l'OHADA »4 .
4 Art 2, du traité de 17 octobre 1993,
instituant l'ohada.
12
Cette conception extensive de droit des affaires s'illustre
déjà par les normes juridiques uniques appelées Actes
Uniformes. en vue d'améliorer le climat d'investissement mais aussi de
s'inscrire dans une perspective africaine de création d'un espace
juridique et judiciaire commun devant aller de pair avec, au plan
économique, et au plan politique, la consolidation de l'unité
africaine et, au plan économique l'émergence d'un marché
commun africain, la RDC a tout intérêt à adhérer
à L'OHADA, unique espace juridique et judiciaire commun en Afrique.
a. Intérêt du Sujet
Le présent travail résulte d'une étude
judicieuse .Car , la république démocratique du Congo n'est au
fait qu'en processus de mise en conformité du droit interne ,comme pour
dire un Etat postulant .D'une part, une harmonisation globale du droit peut
aussi s'avérer utile ,elle consistera a adopter l'ensemble du
système juridique congolais au nouveau système .par exemple,
l'émancipation juridique de la femme mariée en droit civil , des
corrections de forme dans certaines matières pourtant non
concernées par le droit uniforme des affaires (par exemple, lorsque le
droit fiscal évoque la « société par action à
responsabilité limitée »,il faudra remplacer ce vocable par
« société anonyme ».
juridiquement, le droit congolais des affaires est
lacunaire(l'équivalence de la société
anonyme y est régie par trois articles),archaïque
(incapacité juridique de la femme mariée ,autorisation
présidentielle pour la création de la SARL ),désuet et
obsolète (règle relative à l'exercice du commerce par les
étrangers ,ignorance du bail commercial ,inefficacité du commerce
,survivance d'un droit de la faillite répressif ),en
dépit de quelques effort de modernisation (droit minier
,code des investissements).
Quant a l'amélioration du climat des affaires :
l'investissement se révèle être le facteur par excellence
de la croissance économique et du développement qui consiste dans
l'augmentation des grandeurs économiques .l'OHADA apparait comme
l'élément le plus attractif pour les opérateurs
économiques nationaux et étrangers.
b. Sur Le Plan Théorique
D'une façon générale,
l'amélioration du climat des affaires désigne le contexte
légal dans lequel se créent les entreprises et se
développe la production, la qualité de l'infrastructure de
soutien (service financier, énergie, transports, et communications) et
le contexte de la gestion des affaires (applicabilité des contrats,
fiscalités loyales et maitrise de la corruption.
L'investissement lui-même se révèle comme
étant le cout encouru, la consommation différée en faveur
du développement .Il comprend l'ensemble de dépenses sur les
biens et services, les machines, les constructions, la recherche, la formation
et surtout la santé de la population. Tous ces éléments
sont susceptibles d'exercer une influence globale certaine sur le
développement d'un pays5. La République
démocratique du Congo dispose d'une loi sur les investissements qui a
pour objet de fixer les conditions, les avantages, ainsi que les règles
généraux applicables aux investissements directs nationaux et
étrangers réalisés en république
démocratique du Congo dans le secteurs qui ne sont pas exclus par la
liste négative figurant a l'article 3 de cette loi . Il agit de la loi
n°004/2002 du 21
5 Kumba ki Ngimbi, « législation en
matière économique » 2éme éd, Kinshasa,
2009
14
février 2002.Cette loi s'applique en raison du
territoire sur l'ensemble de la RDC, en raison de la matière sur les
investissements des nationaux et des dispositions particulières
applicables aux investissements d'utilité publique ainsi qu'aux P ME et
PMI. Le régime général est l'ensemble de mesures
incitatives contenues dans la loi.
c. Sur Le Plan Pratique
Cette étude permettra à toute personne, et
particulièrement aux juristes en formation que nous sommes,
d'appréhender facilement la problématique de l'adhésion de
la RDC au traité de l'OHADA. Ainsi que son impact sur
l'amélioration du climat d'investissements, et cela sans devoir recourir
à plusieurs documents et de surcroit ce travail se révèle
d'être une source de consultation rapide.
Intervenant a une période ou l'amélioration du
climat des affaires devient une condition sine qua non pour le décollage
économique du pays dans ce contexte, la présente étude
poursuit les objectifs ci-après :
-Stimuler les investissements transfrontaliers, tant
étrangers que nationaux et d'autres initiatives d'intégration
économiques en vue de l'établissement progressif d'un
marché commun africain et à en tirer profit ;
- Promouvoir le développement économique et
social ;
- Améliorer le climat d'investissement par la promotion
de la sécurité juridique et judiciaire ;
- Actualiser et moderniser le droit congolais notamment en
comblant ses lacunes, supprimant ses contradictions et en s'inscrivant dans le
fil de la pensée juridique moderne ;
-Rationaliser et crédibiliser les règlements des
litiges
commerciaux ;
- Apporter notre pierre en identifiant les préalables
éventuels précautions et mesure qu'appellent les processus
d'adhésion (révision constitutionnelle et dispositions pratiques
ainsi que l'uniformisation et l'harmonisation du droit congolais en
générale (adaptation incidente des matières non
uniformiser qui en découleront (étude de préconisation et
d'alerte sur la perspective et la prospective de l'adhésion de la RDC au
traité de l'OHADA. La réforme du droit des affaires apparait en
effet comme une impérieuse nécessité en RDC compte nue
notamment de l'archaïsme et de notre système juridique tant au plan
matériel qu'au plan processuel, en vue d'améliorer le climat
d'investissement et en réponse aux cris d'alarme des milieux d'affaires
le gouvernement a, en plus d'autre efforts, décidé de moderniser
le droit des affaires. Il se trouve cependant devant un dilemme : promulguer
une nouvelle législation nationale applicable aux activités
économiques ou rallier un projet d'intégration régionale
comme l'OHADA
. Cette dernière option a l'avantage d'être moins
couteuse, plus rapide, et plus efficace.
d. Délimitation Du Sujet
L'adhésion de la RDC dans l'espace l'OHADA c'est une
preuve éloquente de la volonté du gouvernant de pouvoir
répondre à l'appel de l'intégration régionale. En
effet la présente étude doit s'appesantir sur les aspects
saillant du développement du pays. Notre dissertation porte sur l'impact
de l'adhésion de la RDC au traité de l'OHADA. Comme il a
été mentionné plus haut, il comportera essentiellement
deux chapitres : l'OHAD~
16
est le fonctionnement des ses institutions Ils agiront en ce
qui concerne ce première chapitre, de nous entendre sur la description
et le fonctionnement de cette institution, ainsi que les opportunités et
les atouts de cette adhésion. Ils nous importent par ailleurs de
signaler qu'étant donner la délimitation du temps d'analyse
répond souvent à un souci de faisabilité de la recherche
pour pouvoir considérer comme valide les connaissances
produites.6
Ainsi que pour des raisons pratiques, il nous apparu opportun
de ne pas évoquer les modalités d'adhésion ainsi que ses
conditions et surtout que ce la se réalise de manière simple. En
fin l'insécurité juridique et judiciaire qui, depuis plus de deux
décennies au fil des ans s'est révèle un obstacle majeur
à l'amélioration du climat des affaires, à la promotion du
secteur privé, à la croissance économique et au
développement du pays. Concernant la seconde partie de notre travail
relative à l'impact de l'OHADA sur le climat d'investissements en RDC.
L'analyse comparative du droit congolais et des normes de l'OHADA,
révèle une nette avancer des secondes, certes bon nombres de
règles sont conformes ou compatible, soit avec le droit OHADA à
quelque nuances prés : droit de l'arbitrage, droit comptable, droit du
transport. Il est vrai que de différences se dessinent clairement
à travers les procédures simplifiées de recouvrement de
créances totalement inconnu dans notre ordre juridique, et les voies
d'exécution nettement plus modernes et, mieux fournie en droit congolais
des affaires est bien loin du néant et conserve pieusement
l'héritage napoléonien. En droit commercial, des innovations des
tailles seront apportées en cas d'adhésion de la RDC à
l'OHADA, elles concerneront notamment : le registre du commerce et du
crédit mobilier etc. toutefois diverses matières régissant
la vie des affaires repose sur un arsenal juridique récent ou
actualisé dans des domaines qui échappent à l'empire du
droit
6 Kienge Kienge I, initiation à la recherche
scientifique, note de cour, UNIKIN, Kinshasa, 2009-2010 ; pp.47
OHADA ; comme on l'a observé plus haut, ces textes
demeurerons intactes en cas d'adhésion, et leur stricte application
contribuera assurément a l'amélioration du climat des
investissements : code des investissements, code minier, code forestier,
reforme fiscale, reforme douanier.7
L'intérêt ainsi dégager ne saurait
clairement se révéler sans le recours à une
méthodologie permettant de donner à ce travail un
caractère véritablement scientifique
e. Méthodologie De Travail
Roger Pinto et madeleine Grawitz dans leur précis
« méthode des sciences sociales » enseignent entre autres que
« toute recherche scientifique doit comporter l'utilisation des
procéder opératoires rigoureux, bien définies,
transmissibles susceptibles d'être appliqué à nouveau dans
les mêmes conditions, adaptés au genre de problème et au
phénomène en cause »8
Puisant dans cet enseignement nous pensons que la
méthode à l'appui de ce travail sera essentiellement juridique,
comparative et sociologique, elle sera juridique en ce qu'elle s'efforcera de
relever différentes règles consacrées en la matière
et de les analyser. C'est lors de leur confrontation qu'interviendra la
méthode sociologique en vue d'examiner les spécificités
relevées par la pratique
7 Op.cit, 45
8 Pinto R, et Grawitz M, Méthodologie des
sciences sociales, Paris, Dalloz, 2Eme ,1987,p,284
18
f. Plan Sommaire
Notre travail comportera trois chapitres de longueur
inégale.
1. Le premier chapitre parlera de l'OHADA et du fonctionnement
de ses institutions.
2. Le deuxième chapitre est de loin le plus important et
qui constitue l'essentiel de cet opus.les conséquences de cet
adhésion.
Il faudra dès maintenant attirer l'attention du lecteur
sur le fait qu'ils agit ici d'une présentation minimum du sujet que l'on
peut qualifier si nous n'avons pas peur des mots d'actualité et de
l'ère. Car cette adhésion constitue une condition sine qua non
pour le redécollage économique de la RDC.
Chapitre I : L'OHADA ET LE FONCTIONNEMENT DE
SES INSTITUTIONS
Section 1ère : genèse et
originalité du droit Ohada
Le traité relatif a l'harmonisation du droit des
affaires en Afrique, signé à port louis (ile Maurice), le 17
octobre 1993 par un certain nombre de chefs d'Etats africains, est entré
en vigueur en 1995 après avoir été ratifié par
seize Etats9.
Aux termes de ses articles 52 et 53, le traité est,
dès son entrée en vigueur, ouvert a l'adhésion de tout
Etat membre de l'OUA, actuelle UA (Union Africaine) et non signataire du
traité. Il est également ouvert a l'adhésion de tout autre
Etat nom membre de l'UA invité a y adhérer de commun accord de
tous les Etats parties.10 La République Démocratique
du Congo a déjà manifesté son intention d'y
adhérer.
1. Les sources du droit uniforme africain
Le droit uniforme issu de l'OHADA a deux sources : le
traité source originaire et des actes uniformes source
dérivée. On se limitera dans le cadre de notre travail à
examiner l'acte uniforme en tant que source du droit des affaires.
2. La nature de l'acte uniforme
L'adoption de règles communes se réalise par les
actes uniformes véritable source du système OHADA. Ces actes,
précise l'article 2 du traité en son deuxième
alinéa « peuvent inclure des dispositions d'incrimination
9 Traité et actes uniformes commentés et
annotés, juriscope, Pari, 2002 ; p.45
10 Traité du 17 octobre 1993 ;
20
pénale ~ les Etats parties s'engageant « à
déterminer les sanctions pénales encourues
»11.
Ainsi, les actes uniformes constituent l'instrument de
l'harmonisation de droit des affaires. Leur naissance procède d'un
processus original ; les actes sont préparés par le
secrétariat permanent en concertation avec les Etats parties, « ils
sont délibérés et adoptés par le conseil des
ministres après avis de la cour commune de justice et d'arbitrage »
(article 6).
Concrètement le secrétariat permanent qui le
communique aux Etats parties ; ces derniers des disposent d'un détail de
90jour pour formuler leurs observation et les adresser au secrétariat
permanent qui le transmet alors a la cour commune de justice et d'arbitrage.
Cet organe donne son avis dans le les trente jours. Le conseil des ministres
qui, en présence de deux tiers au moins des Etats parties en
délibérer et l'adapte par un vote unanime. Cela signifie que
chaque Etats partie dispose d'un droit de veto.12
Les contours du droit des affaires au sens très large
que retient l'OHADA sont déterminés au fur et à mesure de
l'adoption des actes uniformes. Le traité fixe déjà le
domaine du droit des affaires en y incluant en son article2 « l'ensemble
des règles au droit des sociétés et statut juridique des
commerçants au recouvrement des créances, aux suretés et
voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et
de la liquidation judiciaire au droit de l'arbitrage au droit du travail, au
droit comptable , au droit de la vente et des transports et toute autre
matière que le conseil des élastiques qui transcende les clivages
traditionnel du système juridique.
Bon nombre d'actes uniformes ont déjà
été adoptés et régissent les matières
susvisées. D'autres sont en projet visent : le droit du travail (mise
11 Ibid., p13.
12 J. ISSA-sayegh, p6. Paqué, FM. Sawadogo et
al, paris, juriscope, 2002, p36, note sous article 9
21
en vigueur immense). Le droit bancaire le droit des contrats
le droit de la preuve, le droit des sociétés civiles, le droit de
la propriété intellectuelle de proche en proche, le droit des
affaires absorbe ainsi une large part du droit privée.
3. Entrée en vigueur et efficacité de l'acte
uniforme
Les Actes Uniformes entre en vigueur 90 jours après
leur adoption et sont opposabilité se fait dans trente jours
après leur publication au journal officiel de l'OHADA.
Les actes uniformes opèrent comme les règlements
Européens : ils sont directement applicables. Point n'est donc besoin
d'attendre une quelconque formalité d'intégration dans l'ordre
juridique interne. En d'autre termes « aucun Acte national n'existe
nécessaire pour la mise en application des Actes Uniformes
»13 le législateur de l'OHADA, le conseil des ministres
peut cependant déroger à ce processus de mise en application des
textes dans le corps même des actes uniformes en modifiant les
délais susvisées.
Par exemple, l'entrée en vigueur de l'acte uniforme sur
droit commercial a été postposée (neuf mois ; de
même en à-t-il été d'autres actes uniformes mis en
application plus tard que d'ordinaire : actes uniformes sur les
sociétés et le GIE (deux ans, selon les options de chaque Etats
partie, sur les procédures collectives d'apurement du passif (neuf
mois).
22
4. Les sort des lois nationales
Les Actes Uniformes sont « obligatoires dans les Etats
partis nonobstant toute disposition contraire de droit interne,
antérieure ou Postérieure » (article 10 du
traité).14
Les Actes Uniformes prennent bien soin, dans une clause de
style d'abroger les dispositions du droit interne qui lui sont contraires les
dispositions conforme ou son contraire demeurent, donc intactes. Ainsi le
juriste du système OHADA doit méticuleusement vérifier ce
qui du droit national est applicable à coté des règles
uniformes. Le caractère directe et obligatoire de l'applicabilité
des Actes Uniformes a une double portée d'une part, il consacre la
suprématie du droit supranational de l'OHADA sur le droit national des
Etats parties, comme le souligne notamment l'avis de la CCJA du 30 avril 2001
paralysant la procédure de défense à exécuter face
à la primauté des procédures simplifiées de
recouvrement des créances.15
D'autre part, l'article 10 se présente comme source
fondamentale de l'abrogation des dispositions contraires du droit interne
abrogation spécifiquement rappelée par la clause de style des
différents actes uniformes demeurent exclusivement sous l'empire du
droit interne.
§2. Le règlement judiciaire et extrajudiciaire
des litiges
Les Etats signataires, hautes parties contractantes aux Actes
relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, comme
stipulé dans le préambule du traité du 17 octobre 1993,
dit traité qu'il était nécessaire
14 Traité du 17 octobre 1993 instituant
l'OHADA.
15 J. ISSA-SAYEGH, PG. Pougué, FM. Sawadaga et
al, op.cit, p.37, note sous article 10.
et essentiel que le droit soit appliqué avec
délectés économique, afin de favoriser l'essor de celle-ci
et d'encourager l'investissement.16
Ainsi ils ont désiré de promouvoir l'arbitrage
comme instrument de règlement des différents contractuels en
créant une cour commune de justice et d'arbitrage.
2.1 L'action judicaire : la cour commune de justice et
d'arbitrage (CCJA) instance juridictionnelle supranationale et
consultative.
2.1.1 L'organisation de la CCJ~
La cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA) a son
siège à Abidjan. Elle peut cependant se réunir en d'autres
lieux sur le territoire d'un Etat partie avec l'accord dudit Etat. Cette option
n'entraine aucune implication financière pour l'Etat
partie.17
La CCJA comprend sept juges élus par le conseil des
ministres pour un mandat de sept ans renouvelable une fois. La CCJA est
dirigée par un président élus par ses paire (et
assisté de deux vice-président) pour un mandat de trois ans et
demie non renouvelable. Il préside les séances de la cour, dirige
les travaux, contrôles les services et « exerce tout autre mission
qui lui est confiée par (la CCJA).18
Le greffier en chef (et éventuellement ses adjoints)
est nommés par le président après avis de la cour. Il est
choisi parmi le greffier ayant quinze années d'expérience
professionnelle. Il exerce ses fonctions sous l'autorité du
président. Il s'agit de fonction classique de greffier consistant
à assurer le secrétariat, a assisté la cour. Il exerce un
rôle d'intermédiation pour les
16 Préambule du traité du 17 octobre
1993.
17 Art 19, rédement de procédure de la
cour CJA adopté par le conseil des ministres le 18 avril 1996.
18 Article 7 du règlement de procédure
de la CCJA
24
communications, notifications ou signification émanant
de la cour ou adressées à celle-ci. Il garde les sceaux, veille
aux archives et publications de la cour, assure les travaux administratifs et
la gestion financière, assiste aux audiences fait établir les
procès-verbaux de ses séances et accomplit d'autres taches que
lui confie le président.
2.1.2 La compétence supranationale de la
CCJA
Comme le précise l'article 14 du traité «
la cour commune de justice et d'arbitrage assure dans les Etats parties
l'interprétation et l'application commune du présent
traité, des règlements pris pour son application et des actes
uniformes ».19
Au niveau national ; les juridictions demeurent
compétentes pour connaitre des litiges portant sur les matières
non régies par les actes uniformes ainsi que du contentieux relatif a
l'interprétation et a l'application des Actes Uniformes mais seulement
aux premier et deuxième degrés. Les cours suprêmes ;
perdent ainsi toute compétence dans les matières du
système OHADA. Instance supranationale ; la CCJA devient l'unique cour
des pays membres de l'OHADA en matière de droit uniforme ; des affaires
seules lui échappent les décisions appliquant des sanctions
pénales lorsqu'elle est saisie ; la CCJA tranche une fois pour toute
« en cas de cassation, elle évoque et statue sur le fond)
».20
Souligne l'article en son dernier alinéa. La CCJA peut
donc être saisie de pourvoir en cassation contre les décisions
rendues par les cours d'appel et celle qui ne sont pas susceptible d'appel.
Mais elle peut aussi « être consulté par tout Etat partie ou
par le conseil sur le contentieux relatif à
19 Article 14 du traité du 17 octobre 1993
20 Art 14 alinéa 4
l'application des actes uniformes) sur les questions concernant
l'interprétation et l'application du traité.
Lorsque la compétence de la CCJA est manifestement
contestable une exception d'incompétence peut être soulevée
devant la CCJA par toute partie contre les cours suprêmes nationales qui
méconnaîtraient la compétence de la CCJA. Si l'exception
est fondée, l'arrêt de la CCJA qui sera notifié aux parties
et ç la juridiction en cause aura pour effet de réputer nulle et
non avenue la décision rendue par la dite juridiction (article
18).21
2.1.3. La procédure devant la CCJA
La saisie devant la cour commune de justice et d'arbitrage se
fait par des pouvoirs en cassations, a l'initiative de l'une des actes ;
parties au sur renvoie d'une juridiction ; statue en cassation saisie d'une
affaire soulèvent (des juridictions relatives a l'application des actes
uniformes. Elle produit un effet suspensif a l'égard de « toute
procédure de cassation engagée devant ; une juridiction nationale
contre la décision attaqué ».22
L'effet suspensif disparaît et la procédure
devant les instances nationales reprend son cour si la CCJA se déclare
incompétente pour connaître de l'affaire la suspension des
procédures engagées devant les instances nationales connait une
exception une exception : elle « n'affecte pas les procédures
d'exécutions » (article 16).23
Cette exception est controversée, comme l'indique la
note sous l'article 16.24 Notamment face à la décision
de la CCJA n° 020/2002 du 11
21 Art16, al,3 du traité du 17 octobre 1997
22 Traité du 17 octobre 1997, op, cit.art16
23 Idem, art16 alinéa 2
24 Se reférant a G.Kenfack Douanai, Le
contentieux de l'exécution provisoire dans l'acte uniforme relative
à l'arbitrage, in Revue camerounaise de l'arbitrage,
n°16janv-fév.-mars 2002,p.3
26
octobre 2001 qui considère que l'article 3 de l'acte
uniforme abroge les dispositions nationales relatives aux poursuites
d'exécution.25
« Comment concilier cet arrêt qui semble abroger
les lois nationales relatives a l'exécution des décisions de
justice avec la règle de l'article 16 qui affirme la validité
desdites lois nationales ; voire leur compatibilité avec l'OHADA en
général par ailleurs, si cet arrêt devait être
considéré comme un arrêt de principe, comment appliquer
l'article 28 de l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitre selon lequel le
juge de l'annulation de la sentence est également compétent pour
statuer le contentieux de l'exécution provisoire de la dite sentence
».
L'article 19 du traité qui renvoi a un règlement
la détermination de la procédure, prend sous d'un trait d'en
tracer la trame : « la procédure est contradictoire. Le
ministère d'un avocat est obligatoire. L'audience est publique
».26
Notons que le ministère d'avocat peut être
exercé par toute personne pouvant se présenter comme avocat
devant les juridictions d'un Etats parties).27
Article 23, règlement de procédure de la CCJA la
qualité d'avocat ne suffit pas : il faut produire un mandat
spécial de la partie. La CCJA statue par des arrêts qui ont
l'autorité de la chose jugée et la force exécutoire dit
l'article 20 du traité qui précise.28
« Ils reçoivent sur le territoire de chacun des
Etats partie une exécution forcée dans les mêmes conditions
que les décisions juridiques
25 Se référant à G.ken
26 Art, 23 règlements de procédure de la
CCJA
27 Idem, Art, 23
28Op.cit., Art, 20
nationales. Dans une même affaire, aucune
décision contraire à un arrêt de la cour commune de justice
et d'arbitrage ne peut faire l'objet d'une exécution forcée sur
le territoire d'un Etat partie »29
Les justifiables sont donc épargné de la
procédure classique d'exequatur bien que l'exécution des
décisions de la CCJA dans cet Etat. La supériorité de la
CCJA sur les juridictions nationales est ainsi clairement affirmée.
Lorsque la CCJA est saisie, son président désigne un juge
rapporteur qui suivra l'instruction de l'affaire et fera rapport à la
cour. Les actes de procédure sont établies en sept exemplaires
pour la cour et en autant de copies qu'il ya de partie. En annexe à
actes, le dossier des pièces et document invoquées a l'appui.
Toutes les parties a l'instance devant la juridiction
nationale reçoivent signification du recours et peuvent présenter
un mémoire en réponse dans un délai de trois mois. Des
mémoires en réplique et de mémoire en duplique ainsi que
tout autre mémoire, peuvent compléter les recours et le
mémoire en réponse si le président le juge
nécessaire et l'autorise selon les modalités qu'il
fixe.30
Lorsqu'elle s'estime manifestement incompétente ou qui
le recours lui parait manifestement irrecevable ou non fondé, «
elle peut à tout moment rejeter le dit recours par voie d'ordonnance
motivée ».31
En vertu de l'article 33 du règlement
précité, « la cour peut à tout moment pour cause de
connexité, ordonner la jonction de plusieurs affaires
29 Idem. Art, 20 alinéas 2.
30 Idem, Art, 31
31 Article 32, règlement de procédure de
la CCJA
28
aux fins de la procédure écrite ou orale, ou de
l'arrêt qui met fin à l'instance. Elle peut le disjoindre à
nouveau ».32
Bien que la procédure soit essentiellement écrite,
la cour peut organiser une procédure orale si l'une de partie le
sollicite.33
Le déroulement des audiences obéît aux
règles traditionnelles : publicité des débats ; sauf huis
clos direction des débats et policer de l'audience par le
président, procès-verbaux des audiences. De même en est-il
des règles régnant les arrêts de la cour.34
Prononce en audience publique, minute, copies conformes, grosse,
force exécutoire.
2.1.4 L'action extrajudiciaire ; CCJA, instance
d'appui à l'arbitrage
La CCJA, joue un rôle de promotion et d'encadrement de
l'arbitrage dans le système OHADA. Elle ne tranche pas les
différends. Mais « nomme ou confirme les arbitres, est
informée du déroulement de l'instance et examine les projets de
sentences.35
Il convient de préciser que, lorsque les parties
s'accordent sur la désignation des arbitres, la CCJA ne fait que
confirmer ce choix en nommant les arbitres désignés par les
parties. Le traité circonscrit, le champ de l'arbitrage institutionnelle
qu'il limite aux litiges d'ordre contractuel et exige que l'une des parties ait
son domicile ou sa résidence dans l'un des Etats parties, ou que le
32 Op.cit, Article 33
33 Article 34,1
34 Article 39 à 41, règlement
35 Art 21 alinéa 2 du traité du 17
octobre 1993
contrat soit exécuté ou à exécuter en
tout ou partie sur le territoire d'un ou plusieurs Etats
parties.36
Entrée en vigueur le 11 juin 1999 l'acte uniforme
relatif au droit de l'arbitrage institue une réglementation commune de
l'arbitrage qui se substitue au droit interne et s'applique pour tout arbitrage
dans les Etats parties (lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve
dans l'un des Etats parties).
Toutes personne physiques ou morale de droit privée
comme de droit publique, peut recourir a l'arbitrage institutionnel ou ad hoc
selon les deux mécanismes classiques : la clause compromissoire en vertu
de la quelle les parties s'engagent a soumettre, a l'arbitrage tout litige qui
surgirait entre elles, le compromis d'arbitrage qui, après la naissance
d'un litige, est conclu entre ces parties.
Un différent portant sur une matière arbitrage
(en d'autres termes sur des droits dont les parties ont la libre disposition)
peut être tranché par un arbitre unique ou par trois arbitres. Les
parties ont également la difficulté d'opter pour un organisme
arbitral comme la CCJA (pour différents d'ordre contractuel) ou la
chambre de commerce internationale.
L'arbitre statue sur sa propre compétence et tranche le
litige au fond en appliquant des règles procédurales relativement
classiques. Sa sentence n'est pas susceptible de recours, excepté le
recours en annulation, la révision et la tierce opposition. Elle a
l'autorité de la chose jugé, mais son exécution est
subordonner a exécution de juge. En cas de refus d'accorder à
l'exécution les parties la plus diligente peut saisir la CCJA d'un
recours contre cette décision.
36Idem, Article 21, alinéa 1
30
2.1.5. La cour commune de justice et
d'arbitrage : une garantie pour les investissements en RDC.
La supranationalité des sentences de la CCJA semble
être un moyen pour le législateur de l'OHADA ; pour
résoudre les problèmes de ses membres qui n'ont pas
ratifié la convention de new York sur la reconnaissance Et
l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10juin
1958. En effet, sept des seize Etats membres n'ont pas ratifié la dite
convention. Le Droit de l'arbitrage OHADA de part la supranationalité
accordée à la CCJA, marque un grand pas sur la convention de new
York dans ces pays membres qui n'ont pas ratifiée la dite convention .En
même temps, elle est une bouffée d'oxygène pour les
investisseurs qui peuvent dorénavant s'aventurer vers ces pays sans
craindre de voire leurs intérêts menacés. Toutes fois, ils
seront contrains de se conformer a l'arbitrage de l'espace OHADA pour
bénéficier de ce privilège. De même, les sentences
rendues dans un Etat tiers à l'OHADA dont l'efficacité est
requise dans un Etat de l'OHADA non partie à la convention de new York,
relèveront des dispositions de l'acte uniforme. 37
Comme le souligne le professeur MEYER, le droit de l'arbitrage
OHADA restreint la portée de la convention de new York car ses
dispositions sont plus favorables que celles de la convention de new
York38. Les dispositions de l'article 2 de l'AUA de l'OHADA
constituent de ce fait une singulière nouveauté du fait qu'elles
couvrent un champ beaucoup plus large que les domaines stricts du commerce et
de l'industrie.
37 Dongmeza Nawessi C, « l'arbitrage et la
portion des investissements dans l'espace ohada » Master en droit des
affaires ; 2008 ; p, 45,46
38 Idem .p, 76.
Section 2ème : bilan et perspective de l'Ohada
2.1 Un bilan positif
Le bilan peut s'analyser en termes de progrès du
système juridique et de contribution à l'amélioration de
l'environnement des affaires dans les Etats parties.
Sur le plan institutionnel, l'OHADA fonctionne avec des
institutions opérationnelles des moyens matériels et financiers
qui mériterait d'être renforcée et un système
judicaire qui donne satisfaction, singulièrement au niveau de la
juridiction supranationale qui est la cour commune de justice et d'arbitrage
(environ deux cent trente pouvoir en cassation en trois ans).39 En
fin la formation de juriste, particulièrement des magistrats, a pris un
premiers envol avec plus de mille trois cent personnes formés a ces
jours par l'école régionale supérieur de formation des
magistrats, au nombre desquels des formateurs ayant déjà
amplifié le processus de formation, ce pendant que de multiples
séminaire et conférences saisonnent et accompagnant l'action de
promotion et de vulgarisation des normes OHADA.40
Site (
www.ohada.com de
l'association pour l'unification du droit en Afrique et site officiel de
l'organisation.41 (
WWW.ohada.org)
En matière juridique, toute les analyses portant sur
l'OHADA relève les avancées réaliser qui sont de cette
organisation, un espace à la pointe du progrès et à jour
au regard de l'évolution de la pensé juridique moderne. L'effort
d'adaptation du droit est également remarqué, encore qu'il
faille, l'intensifier pour prendre d'avantage en compte la
spécificité et ampleur des
39 Uniforme OHADA,Rev.d'actualité juridique,
nov.2001.www.juriscope.org
40
Www. Ohada. com
41
Www. Ohada.org
32
activités de petites dimensions ainsi que le
phénomène de l'économie informelle.
IL serait prématuré et présomptueux de
dresser un bilan économique pour apprécier l'apport de l'OHADA
à l'attractivité des Etats parties et au développement
économique. Le système ne fonctionne dans ces Etats que depuis le
dépôt de leurs instruments de ratification ou d'adhésion,
soit huit à neuf années en moyenne. Des facteurs de nature
à fausser l'analyse sont également identifiés dans la
plupart de ces pays : instabilité politique et tensions de la
décennie quatre vingt-dix.
En outre, la sécurité juridique qui a connu une
sensibilité amélioration est un maillon décisif de
l'attractivité d'un pays, mais pas le seul. L'observation vaut aussi
pour la sécurité judicaires nationales ne connaissent qu'un
propres mitige en raison notamment de la conviction et des dysfonctionnements
de la justice dont l'engagement relève aussi d'une révolution des
mentalités qui ne se réalise pas du jour au lendemain.
En conclusion, la sécurité juridique est
acquise, le droit OHADA étant actuellement, le plus perfectionné
d'Afrique et mondialement à la pointe du progrès. La
sécurité judiciaire est clairement renforcée par
l'institution d'une juridiction supranationale ; cependant qu'au premier et
deuxième degré l'amélioration de la situation requiert une
thérapie globale incluant la lutte contre la corruption.
2.2 Des Perspectives Prometteuses
L'OHADA entend poursuivre sa route en améliorant son
fonctionnement et ses normes et en s'ouvrant le plus largement possible en
Afrique (sur la vocation africaine de l'OHADA, voir info 4.4)
Des rapports d'évolution révèlent
quelques difficultés d'organisation et de fonctionnement, notamment au
plan de la ressource humaine spécialisée et en matière de
financement. Le rapport du professeur PAUL-Gérard Parquai
préconise notamment l'actualisation du manuel de procédure, la
stricte observance des dispositions du traité relatives à
l'annulation des cotisations et a la certification et approbation des comptes ,
la promotion de mécanismes générateurs de recettes, la
reconstitution du fonds de capitalisation, la renforcement des dispositifs
d'appui extérieurs, la rationalisation de l'utilisation des ressources
humaines (par exemple une conversion de la direction juridique du
secrétariat permanent en cellule de développement du droit
OHADA.
En ce qui concerne l'évolution du droit OHADA, une
évaluation de l'application des normes en vigueur conduit a envisager,
autre l'accélération de la mise conformité des droits
nationaux aux normes OHADA, un processus d'amélioration des textes
lorsque les difficultés d'interprétation est souhaitée
entre Etats membres tant pour les systèmes juridiques internes que pour
les structures judiciaires nationales. De même, une sorte d'harmonisation
des harmonisations est en germe entre les communautés
régionales
d'interprétation africaine. Ce processus aiderait
à apaiser les esprits précautionneux qui redoutent quelque
télescopage entre l'OHADA, le COMESA est la SADC, alors pourtant que les
domaines d'interventions entre les trois organisations sont de loin moins
étroits que les sphères qui rapprochent l'OHADA a la CEMAC au a
l'UEMOA.
Pour une meilleure participation des Etats parties a
l'édification de l'espace juridique OHADA. L'institutionnalisation des
commissions nationales et le renforcement de leur rôle est en cours. De
même, l'approche de
34
l'élaboration des actes uniformes, qui s'inspire
généralement des conventions internationales et des principes
universels ainsi que des techniques et normes juridiques les plus
avancées au monde est appelée a s'intensifier par souci
d'efficacité, mais aussi pour simplifier l'extension de l'espace OHADA,
notamment dans la perspective de l'adhésion des pays anglophones.
Chapitre II : CONSEQUENCE DE L'ADHESSION DE LA RDC
AU TRAITE DE L'OHAD~
La mondialisation de l'économie exige l'harmonisation
des droits et des pratiques du droit OHADA est à la fois facteur de
développement économique et moteur de l'intégration
régionale.42 En effet l'expression « climat
d'investissement » peut prêter à équivoque et laisser
penser que nous étudions dans notre travail des mesures des mesures
d'encouragement a l'investissement qui ont trait a l'économie ou a la
fiscalité.
Soucieux de rédiger un travail de qualité ; il
importe pour nous dès maintenant de balayer par révère de
la main ces termes qui peuvent prêter à confusion à
confusion.
Affaires : le dictionnaire la rousse ,éd 2010 ,stipule
en ce sens ,l'affaire est un terme souvent employé comme synonyme
moderne du droit commercial, mais dont l'acceptation est plus large ,c'est
aussi une branche du droit englobant au-delà de la distinction de droit
public et du droit privé ; la réglementation des
différentes composantes de la vie économique .ses cadres
juridique (exemple réglementation du crédit de la concurrence
etc....) ses agents ,les biens et les services qu'en soit l'objet ,les
activités économiques (production ,distribution et consommation
(. Tan disque le terme « investissement » lui renvoi à un
placement emploi de fond, plus précisément, action d'engager des
capitaux dans une entreprise en vue d'en profiter a long terme et
résultant de cette action. Bien que n'ayant pas encore eu cette cour, il
n'en est nullement question, nous avons voulu apporter notre contribution quant
a cette problématique de l'adhésion de la RDC a ce nouvel
42 Issa sayeg « comprendre le droit de
l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires »2eme
éd. .
36
ordre juridique prôné par l'OHADA, en mettant un
trait particulier sur l'amélioration du climat d'affaires en cas d'une
éventuelle adhésion.
En effet, dans le souci de redressement de la situation
socioéconomique du pays, il faut instaurer un climat qui puisse attirer
les investissements étrangers au pays et pour cela il est indispensable
qu'un environnement encourageant et protecteur et un mécanisme de
redressement de règlement des litiges relatifs aux différends
à caractère commercial soit instaurés et mis en oeuvre et
de manière efficace.
Section 1 : Diagnostique du droit des affaires en RDC
et dans l'espace Ohada
L'analyse comparative du droit congolais et des normes de
l'OHADA relève une nette avancé des secondes, témoigne
éloquemment les analyse comparative menée par le professeur
MASSAMBA MAKELA Roger43
Certes, bon nombre de règle sont conformes ou
compatibles avec le droit OHADA à quelques nuances près : comme
nous allons le démontrer dans les lignes qui suivent le droit de
l'arbitrage droit comptable, droit du transport. Il est vrai que des
différences se désignent clairement à travers les
procédures simplifiées de recouvrement des créances
totalement inconnues dans notre ordre juridique, et les voies
d'exécutions nettement plus moderne et mieux fournies en droit OHADA.
Mais il en demeure pas moins que le droit congolais des affaires est bien loin
du néant et conserve pieusement l'héritage
napoléonien.44
43 Modalités d'adhésion de la RDC au
traité de l'ohada rapport final volume 1.
44 Discours,allocutions,op.cit.,p.42
§1ère : L'impact De L'ohada Sur
L'amélioration Du Climat D'investissement En General
Comme nous l'avons signalé ci-haut que,
l'investissement se relève être le facteur par excellence de la
croissance économique et du développement qui consiste dans
l'augmentation des grandeurs, économiques45 la croissance
économique suppose elles-mêmes les changements majeurs de
structure et d'importantes modification correspondantes dans les conditions
institutionnelles et social du pays.46
Après presque deux décennies d'existence du code
des investissements, des lacunes importantes sont apparues dans son
application. Compte tenue des modifications légales et
réglementaires significatives intervenues depuis sa promulgation en
1986, ces lacunes sont au niveau aussi bien de son organisation que de sa
philosophie. Le constat est qu'évoluant dans un contexte de
répression économique et d'inflation
accélérée la performance du secteur privé a
été de manière générale insuffisant et celle
de l'industrie congolais particulière médiocre.
L'industrie congolais reste dans son ensemble couteuse, peu
compétitive, sous capitalisée et soumise à un processus
à long terme des dés investissements. Il ne faut pas aller
ailleurs pour chercher les multiples causes de cette dégradation du
climat d'investissement car cela a été causé notamment par
une insécurité juridique et judiciaire. Décriée
depuis presque deux décennies. Les autorités congolaises ont
envisagés de reformer ce secteur
45 Préambule de la loi n°004/2002 du 21
février 2002
46 Loi n°004-2001 du 20juillet 2001 portant
disposition générales applicables aux associations sans but
lucratif ( ASBL et aux établissements d'utilités publique)
,journal officiel de la République démocratique du congo,Numero
spécial,15 Aout 2001.
38
d'affaire en révisant le code des investissements. Qui du
reste était largement dépassé. Au vu de ce qui
précède ;
L'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des
affaires, quant à elle, apporte un surplus à cet élan
déjà amorcé. En vue d'améliorer le climat
d'investissement mais aussi de s'inscrire dans une perspective africain de
création d'un espace juridique et judiciaire commun devant aller de
paire avec, au plan politique la consolidation de l'unité africaine et
au plan économique, l'émergence d'un marché commun
africain. La RDC a tout intérêt a adhérer a l'OHADA, unique
espace juridique et judiciaire commun en Afrique.
§.2ème . Climat D'investissement En RDC,
Nouveau Code D'investissement
Toutes les analyses relatives a l'évaluation du code
des investissements de 1986 concluant à son échec et
préconisaient une reforme radicale. Nombreuses sont des causes de cet
échec, instabilité politique crise institutionnelles,
dégradation de l'environnement économico-financier, tensions
sociales, insécurité juridique, dysfonctionnement de l'appareil
administratif, corruption et tracasseries diverses.47
Cette reforme verra le jour en 2002 avec la loi
N°004/2002 du 21 février. Elle ne bouleversera aucunement les
droits acquis par les entreprises agrées sous le régime du texte
législatif de 1986 (étant étendu que toute nouvelle
dispositions plus favorable leur sera de plein droit profitable).
Par ailleurs, il est important de signaler que le code est un
instrument de promotion des investissements, un ensemble de mesure
39
incitatives mises en place pour confère aux entreprises
un certain nombre d'avantage fiscaux et douaniers.48 Cette loi
s'applique en raison du territoire sur l'ensemble de la RDC, en raison de la
matière su les investissements des nationaux et des étrangers et
en raison du temps jusqu'à ce qu'il y ait une loi qui l'abroge.
Cette nouvelles législation en matière
d'investissement a produit de 2002 à 2006, une amélioration du
climat des affaires résultat ainsi un retour progressif de la paix et la
coopération avec la communauté financière internationale
et de retour à une relative orthodoxie monétaire.49
§.3ème .L'impact sur l'attractivité
Les analyses ci-après montre la position peu enviable
de la RDC dans l'organisation de la vie des affaires, singulièrement
lorsqu'il s'agit de « lancer une affaire » ou de « faire
exécuter un contrat ~ l'adhésion a l'ohada contribuera à
inverser cette tendance, grâce notamment à un cadre juridique
approprié comprenant des règles modernes claires, simples,
accessibles, au nombre desquelles les procédures simplifiés de
recouvrement la vente commerciale et bientôt les contrats commerciaux.
L'existence d'une cour commune de justice et d'arbitrage renforcera le risque
de condamnations judiciaires contre les comportements frauduleux et le non
respect des engagements contractuels.
§.4ème .Impact sur le développement
L'adhésion de la RDC à L'OHADA, satisfera l'objet
d'intégration régionale chère a l'union africaine, mais
aussi unanimement reconnu comme
40
une clé essentielle du développement en Afrique,
particulièrement dans le contexte de la globalisation de
l'économie.50
En effet, parmi les initiatives de l'heure en Afrique se
trouve l'intégration régionale, les économies des pays
concernés sont appelées à s'interconnecter pour
générer les synergies de développement a impacts positifs
désirable sur le bien-être des populations respectives.
L'intégration et la coopération régionales peuvent aider
l'Afrique à résoudre un certain nombre de problèmes. Tout
d'abord, les pays africains pouvant élargir leurs marchés au
de-là de leurs marchés nationaux et étrangers plus
importants. Ces avantages pourront ainsi permettre une amélioration de
la productivité et une diversification de la production et des
exportations. De même, une coopération régionale peut
renforcer leur pouvoir de négociation et améliorer leur image.
En effet, plusieurs pays africains présentent les
mêmes similitudes : partagent des mêmes ressources (eau,
désert, etc....) ils présentent aussi de grandes
différences, notamment au niveau des richesses. Grace à une mise
en commun de leurs ressources et a l'exploitation de leurs avantages
comparatifs, les pays intégrés sont en mesure de trouver des
solutions communes et de faire un usage plus approprié de leurs
ressources afin d'obtenir des résultats plus probants.
Ensuite, l'intégration régionale peut permettre
a un grand nombre des pays africains de mettre en oeuvre des réformes
plus profondes et plus durables. Les mécanismes de cette
intégration peuvent offrir le cadre requis pour assurer la coordination
des politiques et des réglementations, aider à garantir le
respect de celle-ci et joue un rôle moteur.
50 MASSAMBA , M. op,cit.p.79
En outre, l'intégration régionale joue un
rôle dans la prévention des conflits (conflits politiques,
commerciaux, financières, économiques, etc..) grâce au
renforcement des liens économiques et juridiques entre les pays
africains et a l'introduction et l'application des lois dans ce domaine. Pour y
parvenir, il convient de définir des critères de convergences,
qui soient réalistes et dynamiques, en intégrant les ambitions de
développement. Il faut élaborer les mécanismes
d'intégration adaptés a leurs besoins et à leurs
capacités.
Enfin, en rapport avec l'objectif 8, qui prévoit de
mettre en place un partenariat mondial pour le développement dans le
cadre des OMDH (objectifs du millénaires pour le développement
humain), il a été détermine le cible 12 qui consiste
à instaurer un système commercial ouvert, fondé sur des
règles prévisibles et non déclinatoires pour les
financiers et le commerce internationales. Cette cible insinue qu'il faille
converge vers les mêmes règles de fonctionnement des
échanges.
§.5ème .L'impact sur la gestion des
entreprises
L'adhésion au traité de l'OHADA entrainera
l'obligation pour les entreprises congolaises l'application de
l'acte uniforme sur le droit comptable. Il s'ensuivra donc un passage du plan
comptable général congolais de 1976 vers le
référentiel unifié qu'est le système comptable
OHADA, le SYSCOHADA.
Les entreprises pourront présenter des comptes plus
transparents et bénéficier d'une meilleure appréciation du
risque par les investisseurs. Cette transparence sera nettement plus accrue
notamment avec l'obligation nouvelle de la présentation des comptes
consolidés ou des comptes combinés.
42
L'organisation des entreprises s'améliorera
certainement grâce à l'obligation faite aux dirigeants de mettre
en place une organisation comptable qui pourra être codifié dans
un manuel des procédures comptables51
Le passage au référentiel OHADA
nécessitera une vraie gestion de projet. Il se pourra en effet que
beaucoup d'entreprises puissent considérer un changement de leur
système d'information ; par rapport à ceci et à la
nécessité de formation du personnel, une période de
transition d'environ 2 ans sera nécessaire pour une application correcte
de toute les dispositions du droit comptable OHADA en RDC.
§.6ème .L'impact sur la configuration du droit
congolais
6.1. Processus d'uniformisation du droit des
affaires
l'adhésion à l'OHADA entraine
l'applicabilité du droit uniforme des affaires a compter du
dépôt des instruments de ratification ou d'adhésion, plus
précisément après écoulement du délai de
soixante jours prévu par le traité de Port-Louis pour
l'applicabilité du droit uniforme des affaires et après
l'expiration des délais éventuellement fixés par certaines
actes uniformes pour leur mise en oeuvre. En conséquence, certains actes
uniformes seront d'application immédiate, sans formulaires
légales ou administratives préalables.
(Ainsi, toutes les dispositions du droit interne correspondant
aux actes uniformes en vigueur seront ipso facto abrogées. D'une
manière générale les normes reprises dans le tableau
ci-dessus perdant leur vigueur, encore qu'un travail d'harmonisation puisse ne
pas exclure la survie de telle
43
disposition ou partie de disposition (notamment un article/non
contraire aux actes uniformes.
Certaines normes juridiques internes relevant du droit des
affaires ou, a tout les moins intervenant dans l'organisation des entreprises
et dans la vie économiques n'ont pas d'équivalence dans le
système OHADA, ce qui signifie qu'ils ne font pas l'objet des actes
uniformes en vigueur : ces normes survivent à la réforme
qu'imprimera l'OHADA dans notre ordre juridique. Pareille survie pourra
être écouté un jour ou l'autre si les actuels projets
étaient conçus et adoptés dans les domaines de la
matière concernées. Mais cela supposerait l'accord de la RDC en
cas de son adhésion a l'OHADA, car en tant que Etat partie elle
disposerait implicitement d'un droit de veto puisque les actes uniforme sont
adaptés à l'unanimité de suffrage exprime
6.2. Processus d'harmonisation du droit des
affaires
L'introduction automatique des actes uniformes dans notre
Juridique justifiera progressivement l'adaptation de notre droit : par exemple,
lorsque le code des investissements fait allusion à une SARL, il faut
remplacer SARL par SA.
Ce processus d'harmonisation globale se réaliserai dans
le cadre d'un véritable toilettage de nos lois qui, notamment en
matières d'amendes pénales se réfère encore aux
anciennes monnaies voire au franc congolais de l'époque qui n'en rien a
avoir avec le franc congolais d'aujourd'hui. Autre exemple ; article 446. 1. A
446. 5 du code civil livre III
(sociétés)52
52 LUKOMBE NGENDA, Droit Congolais des
sociétés, Tom II, P.U.K, Kinshasa, 1999
6.3. Harmonisation sectorielle du droit des
affaires
Le droit uniforme issu de l'OHADA renvoi aux droits nationaux
les mesures de mise en oeuvre de certaines dispositions des actes uniformes. De
même, il se réfère à diverses autorités ou
mécanismes par des termes génériques qu'une intervention
interne doit préciser enfin, et surtout, en matière de droit
pénal le droit OHADA détermine les incriminations mais laisse aux
Etats parties le soin de fixer les sanctions pénales.
Toutes ces hypothèses appellent des interventions du
législateur national à travers un processus d'harmonisation du
droit des affaires.
§.7ème . L'harmonisation externe du droit des
sociétés issu de la Reforme des entreprises publiques
transformées (impact de L'ohada)
7.1. Base légale et réglementaire
En vue de promouvoir le redressement macroéconomique et
sectoriel du pays, le législateur a procédé a la reforme
du portefeuille de l'Etat par une série de lois du 7 juillet 2008
(singulièrement la loi N°08/007 du 7 juillet 2008 portant
disposition générales relatives à la transformation des
entreprises publiques) et de décrits du premier ministre datés du
24 avril 2009 et du 28 avril 2010.
7.2. Esprit de la loi
L'esprit de la réforme et les objectifs
privilégient la redynamisation des entreprises appartenant a l'Etat et
le renforcement du potentiel de production, l'organisation et la facilitation
du des engagements de l'Etat du
45
secteur marchant et concurrentiel ainsi que les principes de
bonnes gouvernances.
7.3. Mécanisme d'harmonisation avec le droit
L'ohada
Une harmonisation entre le droit national et le droit
uniformes s'impose. Fondée sur la suprématie du droit OHADA par
rapport aux droits nationaux et l'effet abrogatoire des actes uniformes
dès leur entrée en vigueur (soixante jours après le
dépôt des instruments d'adhésion), l'harmonisation conserve
l'ensemble des règles auxquelles sont assujetties les sujets du droit
des affaires en ce compris les sociétés commerciales issues de la
transformation.53
7.4. Disposition dérogatoire pour les
sociétés relevant d'un statut particulier
a. Enonce de la dérogation
L'article 916 de l'acte uniforme relatif aux
sociétés commerciales et au G.I.E dispose :
« Le présent acte uniforme n'abroge pas les
n'abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties
les sociétés soumises à un régime particulier des
dites sociétés, seront mises en harmonie avec le président
acte uniforme dans les conditions privées a l'article 908 du
présent acte uniforme »54
53 Massamba Makela R, Optimisation juridique de la
reforme des entreprises publiques, article, unikin, p 3,
54 Voir infra, n°95
b. Portée de la dérogation
Le pas devant les règles issues d'un régime
particulier. Bénéficient ainsi de ces mécanismes
dérogatoires, les banques et les sociétés d'assurances
(dans les pays ou le monopole d'Etat n'existe pas). De même en serait-il
des entreprises publiques transformées en sociétés
commerciales si elles relativisent d'un régime spécial ou en cas
de prorogation de la pénale transitoire de la transformation (si cette
période n'avait pas encore juridiquement touché à sa
fin).55
Cependant, la dérogation assise sur l'AUSCGIE n'en
franchit pas la frontière et laisse donc intacte et obligatoire (avec
effet abrogatoire a l'égard des dispositions identiques ou certaines)
l'application billeté de tous les autres actes uniformes de l'OHADA.
Ce système crée ainsi deux paliers d'application du
droit des affaires sur les sociétés à statut
spécial :
> En matière des sociétés
(1ère palier) : application conjointe du droit issu du
régime spécial avec le droit OHADA des sociétés,
avec primauté de règles avec le droit uniforme.
> Autres branches du droit des affaires couvertes par la
législation OHADA, soixante jours après le dépôt des
instruments d'adhésion, avec effet abrogatoire a l'égard de la
disposition nationale identique ou contraire. C'est la primauté du droit
uniforme sur les lois nationales.
Cas particuliers de l'impact de l'acte uniforme relatif aux
procédures collectives d'apurement du passif (AU PCAP)
55 MASSAMBA MAKELA R,op.cit.,14
47
> Impacte de l'acte uniforme relatif aux procédures
collectives d'apurement du passif sur le moratoire contre les risques de
faillite.
L'article 14 de la loi n_08/007 du 7 juillet 2008 institue un
moratoire susceptible de mettre les sociétés commerciales issues
de la transformation des entreprises publiques a l'abri des menaces de
faillite.
« Toutes les entreprises publiques incapables de payer
leurs dettes au moment de leur transformation en sociétés
commerciales sont dispensées, pour une période de 36 mois,
à compter de la promulgation de la présente loi, de l'application
du décret du 27 juillet 1934 sur la faillite »
Ce moratoire expire le 7 juillet 1011 les tarentes-six mois
sont vite passés pendant que la réforme tardait a prendre son
envol. Rien n'exclut donc l'adoption d'un texte décrétant un
nouveau moratoire pour une période de deux ou trois ans, sauf à
sacrifier les entreprises publiques devenues sociétés
commerciales sur l'autel de la faillite(-).
Dans la mesure ou le décret du 27 juillet 1934
n'échappera pas a l'effet abrogatoire des Actes Uniformes,
spécialement de l'Acte Uniforme relatif aux procédures
collectives d'apurement du passif, et que la loi n_08/007 du 7 juillet2008 ne
s'impose pas à la législature communautaire (OHADA), le moratoire
(actuel ou futur) cessera de produire effet deux mois après le
dépôt des instruments d'adhésion au
Sénégal.
c. Pistes De Solution
Pour épargner les entreprises commerciales
transformées en sociétés commerciales des risques de mise
en faillite, plusieurs pistes de solution peuvent être
exploitées.
> Abandonner la réforme des entreprises publiques,
cette
option serait contraire à la politique gouvernementale
en ce domaine et aurait du mal a s'appliquer a l'égard d'un processus en
cours d'accomplissement. Enfin sur le plan pratique, les causes ayant
justifiées la reforme entraineraient inévitablement les
conséquences catastrophiques qui ont conduit les gouvernants à
ranger ce processus dans les propriétés de tous leurs programmes
d'actions.
> Soumission des entreprises publiques transformées
en
sociétés commerciales a un régime
particulier dans le cadre d'une loi (ou ordonnance-loi) instaurant un processus
de restructuration desdites entreprises qui échapperait temporairement a
l'empire du droit commun.
Section 2 : L'impact Sur Le Commerce General
En matière commercial, des innovations de tailles
seront apportés en cas d'adhésion de la RDC à l'OHADA. Il
est vrai que l'exercice du commerce dans le monde et au sein de chaque Etats
est soumis sans conteste à une réglementation interne et
conventionnelle qui en fixe les règles d'usage dominées
essentiellement à l'heure actuel dite de la mondialisation par le
principe de la liberté.56
Il est ainsi intéressant en certains de ses aspects qui
ont retenu notre attention. c'est notamment le cas du statut du
commerçant(a) ,de celui du registre du commerce et du crédit
mobilier (RCC)(b) du bail commercial(c) ,un peu des intermédiaires de
commerce(d) ,aussi de la vente commerciale, accessoirement du fond de
commerce(e) ,grâce a l'adaptation des solutions légales aux
fonctions non commerciales concernant le fond de commerce
56 KUMBU KINGIMBI « M. Législateur en
matière économique » 2ème éd, p,
11, Kinshasa, novembre 2009
49
),concepts tout au moins intéressant au nom de
l'internationalisation des litiges et du droit.
a. Le statut du commerçant
A ce niveau, les deux droits le définissent
pratiquement de la même manière, en faisant usage des expressions
du genre (en font leur profession habituelle 57 et qualificatif
« habituel » ; sauf qu'à la différence d'avec le notre,
le législateur OHADA définit toutes les notions qu'il envisage ne
renvoie pas aux principes généraux du droit comme chez nous. Il
est aussi précis lorsqu'il qualifie certains actes de commerce de par
leur forme ou par leur objet.58
b. Le registre du commerce et du crédit mobilier
(RCCM)
A travers sa dénomination et ses attributions
légales ,le registre de commerce se prédestine à jouer un
rôle éminemment économique et sécuritaire en droit
OHADA .Comme chez nous, toutes personne physique ayant la qualité de
commerçant aux termes de l'Acte Uniforme doit, dans le premier mois
d'exploitation de son commerce ,requérir du greffe de la juridiction
compétente dans le ressort de laquelle ce commerce est exploité,
son immatriculation au Registre .La différence porte sur les fichiers
que le droit OHADA a introduits ainsi que des suretés qu'il
organise.59
57 Art 2. Acte Uniforme relatif au commerce
général du 17avril 1997 entrée en vigueur le
1er janvier 1998 :Ils `applique a tout commerçant, personne
physique ou morale, y compris toutes sociétés commerciales, dans
lesquelles un Etat ou une personne de droit public est associée, ainsi
que tout groupement d'intérêt économique ,dont
l'établissement ou siège social est situé sur le
territoire de l'un des Etats parties. L'éclairage des avocats
spécialistes du cabinet d'avocats CMS Francis Lefebvre.
58 Nsambayi M, « apport du droit ohada au droit
congolais »Kinshasa, mars 2009, p, 10
59 Ibid, p. 11
c.
50
Des fichiers
Le registre de commerce et du crédit mobilier en droit
ohada affiche sa régionalisation par l'existence d'un fichier
territorial, d'un fichier national et d'un fichier sous régional. Le
commerçant est ici identifié dans sa juridiction territoriale,
sur les pièces déposées au greffe .Le fichier sous
régional constitue un écran et une source de renseignements pour
toute la sous-région
d. Des suretés
Nous l'avons déjà souligné, l'Acte
Uniforme prévoit l'unification du régime de publicité des
suretés tels que les droits sociaux, les nantissements, la Vente, le
nantissement des stocks, la clause de réserve de
propriété.
Des règles spécifiques régissent les
variables tels que la durée et la fonction de chaque sureté
concernée. Il en est ainsi de leur effet, leur opposabilité aux
tiers pendant ce délai, et autres spécificités concernant
le nantissement des parts sociales, leur opposabilité à la
société et leur signification (art67)
e. Le bail commercial
La législation OHADA est assez intéressante du fait
de ses règles détaillées et précises.
Le bail est déconnecté du fonds de commerce, et
contrairement à la cession du fonds de commerce qui se
réfère au droit de la vente, les dispositions relatives au bail
ne se au droits spécial du bail contenu dans le code civil.
51
immeuble compris dans le champ d'application de l'article 69,
et toute personne physique ou morale, permettant à cette dernière
d'exploiter dans les lieux avec l'accord du propriétaire, toute
activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle
(art71-72)les dispositions arrêtés demeurent également
applicables aux personnes morales de droit public à caractère
industriel ou commercial, et aux sociétés a capitaux publics,
qu'elles agissent en qualité de bailleur ou de preneur. L'Acte Uniforme
réglemente plusieurs dispositions relatives aux obligations du bailleur
et du preneur, le loyer, la cession et la sous-location du bail, les conditions
et formes du renouvellement, la résiliation judiciaire du bail ainsi que
les dispositions d'ordre public.
Certaines des dispositions envisagées sont aussi
applicables aux personnes morales de droit public à caractère
industriel ou commercial, et aux sociétés a capitaux public,
qu'elles agissent en qualité de bailleur ou de preneur (art 70)
Le bail ne prend pas fin par la vente des locaux donnés
à bail. En cas de mutation du droit de propriété sur
l'immeuble dans lequel se trouvent les locaux donnés a bail,
l'acquéreur est de plein droit substitué dans les obligations du
bailleur, et doit poursuivre l'exécution du bail (art78)
f. Le fonds de commerce
Le législateur OHADA définit la notion et en
fixe les conditions d'applicabilité .Nous pouvons noter sur le plan
formel que le législateur n'a pas d'exigence particulière par
rapport a l'écrit, qu'il laisse les parties choisir entre acte
authentique et celui sous seing privé
52
la clientèle et l'enseigne ou le nom commercial,
désignés sous le nom de fonds de commerce (art104).
g. Les intermédiaires de commerce
le grand apport porte pour le législateur OHADA
d'être plus actuel que le Congolais, en s'inspirant des de convention
plus récentes comme celle de Genève du 11 février1993 sur
la représentation en matière de vente Internationale de
marchandises et la directive européenne du 18 décembre 1986.
Ainsi il a décidé de rassembler les trois
catégories d'intermédiaires que sont le commissionnaire, le
courtier et l'agent commercial, par souci de rapprochement pour la
présentation du livre et de simplification des dispositions communes. Il
a défini l'intermédiaire de commerce, comme celui qui a le
pouvoir d'agir, ou entend agir, habituellement et professionnellement pour le
compte d'une personne, le représenter, pour conclure avec un tiers un
contrat de vente à caractère commercial (art137)
L'intermédiaire de commerce est un commerçant ; il
doit remplir les conditions prévues par les articles 6à12 de
l'acte uniforme.
Il a désigné les intermédiaires types, tels
le commissionnaire (art160), le courtier (art176), les agents commerciaux (art
184).
h. La vente commerciale Le législateur a
pris soin de définir la notion, ses caractéristiques et
53
Il en est ainsi de l'offre et de l'acceptation .Il faut
signaler seulement que bien de notions définies ici dans un contexte
commercial trouvent certes leur place en droit civil congolais.
Mais il importe de souligner que l'accent est mis sur les
marchandises, et, expressément ou implicitement, sur la quantité
et le prix ou les indications permettant de les déterminer (art.210)
La loi détaille les obligations des parties, celles du
vendeur et celles de l'acheteur (art.213à535), les dispositions
relatives aux sanctions, les dommages et intérêts,
l'exonération de responsabilité, les effets de
résolutions, la prescription, etc.
§.1. L'impact Sur Les Sociétés
Commerciales Et Les Groupement D'intérêt Economique(GIE)
L'Acte Uniforme entré en vigueur le 1er
janvier 1998, a opéré une retouche profonde du droit positif des
Etats Parties au traité .Il a introduit une entité nouvelle dans
le circuit des affaires dénommé « groupement
d'intérêt économique », en abrégé
G.I.E.
1. La constitution de la société :
société unipersonnelle
Une nouveauté, c'est la possibilité de
créer une société commerciale par une personne,
dénommée « associé unique », par un acte
écrit.
Le caractère commercial est déterminé par
sa forme ou par son objet, les sociétés en nom collectif, en
commandite simple, les sociétés à responsabilité
limitée et les sociétés anonymes. Ce droit est
suffisamment détaillé et intéresse par certaines de ses
définitions.
a.
54
Des titres sociaux
En contrepartie des apports des apports au capital social,
l'apporteur reçoit des titres sociaux pour une valeur égale
à celle des apports
Les titres sociaux émis sont des actions pour la
société anonyme et des parts sociales pour les autres
Ces deus sortes de titres obéissent à des
régimes juridiques différents (article 52à 60)
b. De l'appel public à l'épargne
publique.
Cette opération est intéressante a cause d'un
document d'intérêt capital dénommé « Document
d'information ».
Toute société qui fait publiquement appel a
l'épargne pour offrir des titres doit, au préalable ,publier dans
l'Etat partie du siège social de l'émetteur et, le cas
échéant ,dans les autres Etats partie dont le public est
sollicite ,un document destiné a l'information du public et portant sur
l'organisation ,la situation financière, l'activité et les
perspectives de l'émetteur ainsi que les droits attachés aux
titres offerts au public.
Dans le cas ou cette opération concerne un Etat partie
autre que celui du siège social, ledit document est soumis au visa de
l'organisme de contrôle de la bourse des valeurs de l'Etats au partie
dont le public est sollicité ,et il comporte des renseignements
spécifiques au marché de cet autre Etat partie.
c. La société en formation
55
Elle est constituée a compter de la signature de ses
statuts .c'est a partir de son immatriculation qu'elle est opposable aux tiers.
Néanmoins, ceuxci peuvent s'en prévaloir.
d. La société non
immatriculée
Les associés peuvent convenir que la
société ne sera pas immatriculée ; elle est
dénommée alors « société en participation
BElle n'a pas de personnalité juridique.
Si le contrat de société ou, le cas
échéant, l'Acte unilatéral de volonté n'est pas
établi par écrit et que, de ce fait, la société ne
peut être immatriculée, la société est
dénommée « société de fait » ; elle n'a
pas non plus la personnalité juridique.
e. Le fonctionnement de la
société
Il importe de remarquer les solutions
préconisées par le législateur à propos des litiges
entre associés ou entre un ou plusieurs associés et la
société.
A cet effet, tout litige entre associés ou entre un ou
plusieurs associés et la société relève de la
juridiction compétente.
N.B. IL a été jugé que si le litige
persiste et qu'il est de nature a paralyser le fonctionnement de la
société, le juge peut nommer un administrateur provisoire
(Cotonou, n 526/2000,17 aout2000)
Ce litige peut également être soumis a l'arbitrage,
soit par une clause compromissoire, statutaire ou non, soit par un
compromis.
Si les parties le décident, l'arbitrage ou le tribunal
arbitral, selon les cas, peut statuer en amiable compositeur et en dernier
ressort.
> La procédure d'alerte : le
commissaire aux comptes a la
charge d'alerte les dirigeants lorsqu'il prend conscience d'un
risque sérieux de cessation d'exploitation, donc de mise en redressement
ou liquidation judiciaires. L'alerte peut être donnée
également par les associés.
> L'expression de gestion : un ou plusieurs
associés
représentant au moins le cinquième du capital
social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme
que ce soit demander au président de la juridiction compétente du
siège social, la désignation d'un ou plusieurs experts
chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs
opération.
> La responsabilité : le droit OHADA
organise la responsabilité
civile des dirigeants sociaux dans les termes les plus larges
.ceux-ci répondent des manquements aux lois, de la violation des statuts
et de leurs fautes de gestion.
Chaque dirigeant social est responsable individuellement
envers les tiers des fautes qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions, sans
préjudice de la responsabilité de la société
.l'action individuelle est mue par un tiers ou un associé en vue de
réparation de préjudice subi distinct de celui subi par la
société.60
La juridiction du ressort du siège de la
société est seule compétente.
> La prescription : elle est de trois ans
à dater du fait
dommageable, de dix ans pour les crimes.
60 Les codes Larciers,Droit commercial et
économique ,Tom III,Vol,Ed.Afrique 2003.
57
> L'action sociale : chaque dirigeant social
est responsable
individuellement envers la société des fautes qu'il
commet dans l'exercice de ses fonctions.
Si à plusieurs, ils ont participés aux
mêmes faits, le tribunal chargé des affaires commerciales
détermine la part contributive de chacun dans la réparation du
dommage, dans les conditions fixées par l'AU pour chaque forme de
société.
L'action sociale est l'action en réparation du dommage
du dommage subi par la société du fait de la faute commise par ou
les dirigeants dans l'exercice de leurs fonctions. Cette action est
intentée par les dirigeants sociaux.
f. Des groupements des sociétés
Un groupe de société est l'ensemble formé
par des sociétés unies entre elles par des liens divers qui
permettent a l'une d'elles de contrôler les autres .le contrôle
d'une société est la détention effective du pouvoir de
décision au sein de la société ,par une personne physique
ou morale, soit parce qu'elle détient ,directement ou indirectement par
personne interposée, plus de la moitié des droits de vote d'une
société, soit qu'elle dispose de plus de la moitié des
droits de vote d'une société en vertu d'un accord ou des accords
conclus avec d'autres associés de cette société .
Une société est société
mère d'une autre quand elle possède dans Le seconde plus de la
moitié du capital. La seconde société est la filiale de la
première.
g.
Transformation
> La transformation de la
société est l'opération par laquelle
une société change de forme juridique par
décision des associés.
Régulièrement faite, elle n'entraine pas la
création d'une personne morale nouvelle .Elle ne constitue qu'une
modification des statuts et est soumise aux mêmes conditions de forme et
de délai que celle-ci, sous quelque réserve.
Ainsi la transformation d'une société dans
laquelle responsabilité des associés est limitée aux
apports en une société dans la responsabilité des
associés est limitée est décidé a
l'unanimité des associés .Toute clause Contraire est
réputée non écrite.
h. Fusion et scission
La fusion, la scission et l'apport partiel d'actif sont des
procédés juridiques de restructuration des
sociétés.
+ La fusion est l'opération par laquelle deux
sociétés se
réunissent pour n'en former qu'une seule soit par
création d'une société nouvelle soit par absorption de
l'une par l'autre .Elle entraine transmission à titre universel. Du
patrimoine de la ou des sociétés qui disparaissent du fait de la
fusion à la société absorbante ou à la
société nouvelle.
+ La scission est l'opération par la quelle le patrimoine
d'une
société est partagé entre plusieurs
sociétés existantes ou nouvelles. Une société peut
transmettre son patrimoine par voie de scission à des
sociétés existantes ou nouvelles. Elle entraine transmission
à titre universel du patrimoine de la société qui
disparait du fait de la scission, aux sociétés existantes ou
nouvelles.
59
+ Conséquence : la fusion ou la scission entraine la
dissolution
sans liquidation des sociétés qui disparaissent
et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés
bénéficiaires, dans l'Etat ou il se trouve à la date de
réalisation définitive de l'opération .Elle entraine,
simultanément, l'acquisition par les associés des
sociétés qui disparaissent, de la qualité
d'associés des sociétés bénéficiaires dans
d'autres suites concernant une soulte que peuvent recevoir en compensation de
leurs apport les associés.
> Dissolution
Il importe de savoir que la société, personne
morale ou non a une durée de vie.
Elle survit aux personnes physiques qui l'ont
créée, mais la dissolution vient comme un terme de son existence
sociale, elle dénoue les liens qui unissent les associés et la
personnalité juridique disparait .par conséquent, le patrimoine
social n'ayant plus de titulaire, seuls s'imposent alors sa liquidation, le
paiement des créanciers et le partage du solde entre associés.
Les effets de la de la dissolution concerne aussi bien les
associés que les tiers .concernant ces derniers, la dissolution n'a
d'effet qu'à compter de sa publication au RCCM la dissolution de la
société, sans qu'il ait liquidation. Notons que les
créanciers conservent le droit d'opposition, celui de saisir la
juridiction compétente, etc.....
i. Annulation des actes de
société
Les actes de société sont annulables à
certaines conditions.
1. Principe : en droit OHADA, la
nullité d'une société ou de tous actes,
décisions ou délibérations modifiant les statuts ne peut
résulter que d'une disposition expresse de l'AU ou des textes
régissant la nullité des contrats en général et du
contrat de la société en particulier.
2. Spécificité : dans
les sociétés à responsabilité limité et
dans les sociétés anonymes, la nullité de la
société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni
de l'incapacité d'un associe, a moins que celle-ci n'atteigne tous les
associés fondateurs.
Dans les sociétés en commandite simple ou en nom
collectif, l'accomplissement des formalités de publicité est
requit o peine de nullité de la société, de l'acte, de la
décision, ou de la délibération, selon le cas, sans que
les associés et la société puissent se prévaloir, a
l'égard des tiers, de cette cause de nullité.
Toutefois, le tribunal a la faculté de ne pas prononcer la
nullité Encourue si aucune fraude n'est constatée.
j. Formalités-Publicité
L'AU insiste sur le respect des formalités lors de la
constitution de la société, lors de la modification des statuts,
tout comme en cas d'augmentation ou de réduction du capital social, en
cas de la transformation de la société et lors de la
liquidation.
A la différence de notre législation, la
publicité pour les sociétés est assurée à
travers des organes de presse, notamment le journal officiel, les journaux
habilités à cet effet par les autorités
compétences, les quotidiens
61
nationaux de l'Etat partie paraissant depuis plus de six mois et
justifiant d'une large diffusion.
§.2. Les Dispositions Particulière Aux
Sociétés Commerciales
Le droit OHADA aligne des dispositions communes aux
sociétés à coté d'un droit spécial propre
à chaque type de société. Les sociétés sont
ainsi regroupées en sociétés de personnes composées
des sociétés en nom collectifs, et des sociétés en
commandite simple, en celles à caractère hybride comme les
sociétés par actions à responsabilité
limitée (SARL) et en celles des capitaux comme les
sociétés anonymes(SA).
1. Société Anonyme
Le SA est une société dans laquelle les
actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence
de leurs apports et dont les Droits des actionnaires sont
représentés par des actions. Elle peut ne comprendre qu'un seul
actionnaire. Elle est synonyme de la SPRL congolaise.
La constitution progressive de la SA requiert
l'accomplissement de bien de formalités. Il faut savoir que
l'établissement des statuts est une formalité préalable,
mais que la signature n'intervient qu'après la souscription, le
dépôt des fonds et la délivrance de la déclaration
notariée de souscription et de versement.
2. Cas particulier de la SA unipersonnelle
L'associé unique se soumet aux exigences de la loi
concernant la clôture de l'exercice, les rapports de l'administrateur et
du commissaire aux Comptes
3.
L'amortissement du capital
L'amortissement du capital est l'opération par la
quelle la société rembourse aux actionnaires tout ou partie du
montant nominal de leurs actions a titre d'avance sur le produit de la
liquidation future de la société. Les actions peuvent être
intégralement ou partiellement amorties. Les actions
intégralement amorties sont dites actions de jouissance. Il est
réalisé par voie de remboursement égal pour chaque d'une
même catégorie et n'entraine pas de réduction du
capital.
4. Les valeurs mobilières
Les valeurs mobilières sont des titres
négociables qui représentent des droits identiques par
catégories, acquis par ceux qui ont apporté à la SA des
Espèces ou des biens nécessaires à son fonctionnement.
Il existe dans les sociétés anonymes trois
sortes de titres : les actions qui représentent des droits
d'associés, les obligations qui représentent des droits des
créanciers a l'exclusion titulaire de prêts participatifs (art.
882).
5. La société en participation
Ici, chaque société contracte en son nom
personnel et est seul engagé a l'égard des tiers, elle est une
société dans laquelle les associés conviennent qu'elle ne
sera pas immatriculée morale. Elle n'est pas soumise a publicité.
Son existence peut être prouvée par tous moyens.
Toutefois, si les associés agissent expressément
en leur qualité d'associés auprès des tiers, chacun de
ceux qui ont agit est tenu par les engagements des autres.
63
Les obligations souscrites dans ces conditions les engagent
indéfiniment et solidairement. Il en est de même de
l'associé qui, par son immixtion, a laissé croire au
cocontractant qu'il entendait s'engager a son égard et dont il est
prouvé que l'engagement a tourné a son profit.
6. La société de fait
La société de fait est une société
crée de fait, même si la société de fait est stricto
sensu une société de droit dégénérée,
conséquence de L'annulation d'une société.
L'AU les hypothèses des sociétés
crées de fait :
a. Société déduite du comportement des
parties : c'est lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se
comporte comme des sociétés sans savoir constitué entre
elles l'une de société reconnues (art. 864), ou
société constituée sans acte écrit (art. 115).
b. En ce qui concerne les tiers, on peut même admettre
qu'ils invoquent la simple apparence d'une société crée de
fait. Il leur revient d'établir que les personnes en cause se sont
comportées comme des associés de fait au vu et au su des
tiers.
L'AU précise que l'existence de la
société de fait se prouve par tout moyen, et que lorsque cette
existence est reconnue par le juge, les règles des
sociétés en nom collectifs sont applicables aux associés
(art.867 et 868).
7. Le groupement d'intérêt économique
« G.I.E. »
64
Propres a faciliter ou développer l'activité
économique des ses membres, a améliorer ou à accroitre les
résultats de cette activité.
Son activité doit se rattacher essentiellement a
l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un
caractère auxiliaire par rapport à celle-ci (art.869).
Elle a comme caractéristiques :
c. Sa vocation n'est pas de faire de bénéfices
;
d. Peut être constitué avec ou sans capital ;
e. Sa structure est légère et malléable.
Sur le plan formel, le G.I.E. est essentiellement soumis
à la même Règle que la société en nom
collectif, a la seule différence qu'il est marqué par son
caractère auxiliaire.
8. Dispositions pénales
Le législateur OHADA a, en vue de conforter la
sécurité juridique des investissements et la vie des entreprises,
envisagé des sanctions pénales pour les personnes physiques
chargés de la direction des entités économique
créées. Sur ce plan, il a imaginé l'existence de quelques
incriminations ou infractions et laissé les Etats décider de
certains autres notamment de délit d'initié et de délits
relatifs aux voleurs mobilières.
Autres exception, il a laissé la décision de fixer
les taux de peines aux Etats partie.
§.3. L'impact Sur L'organisation Des
Suretés
Le droit OHADA définit les suretés comme les
moyennes accordées au créancier par la loi de chaque Etat partie
ou la convention de parties pour garantir l'exécution des obligations,
quelle que soit la nature juridique de celles-ci.
Tout en faisant la distinction classique entre les
suretés personnelles et les suretés réelles, le
législateur OHADA consacre aux suretés propres aux droits
fluvial, maritime et aérien des législations
particulières. (Art.
1ère).
A titre indicatif et pour l'intérêt qu'ils
manifestent, disons un mot sur quelques types de suretés du droit
OHADA.
1. La lettre de garantie et de
contre-garantie
La lettre de garantie est une convention par le quelle, a la
requête ou sur instruction du donneur d'ordre, le garant s'engage a payer
une somme déterminée au bénéficiaire, sur
première d'émende de la part de ce dernier Tandis que la lettre
de contre-garantie est une convention par la quelle, à la requêtes
ou sur instruction du donneur d'ordre ou du garant, le contré-garant
s'engage a payer une somme déterminée au garant, sur
première demande de la part de ce dernier.
2. Le droit de rétention
Le créancier qui détient légitimement un
bien du débiteur peut le retenir jusqu'à complet paiement de ce
qui lui est du, indépendamment de toute autre sureté (art.
41).
Le droit de rétention ne peut s'exercer que :
> Avant toute saisie ;
66
> Si la créance est certaine, liquide et exigible ;
> S'il existe un lien de connexité entre la naissance
de la
créance et la chose retenue.
> La connexité est réputée établie
si la détention de la chose
et la créance sont la conséquence de relations
d'affaires entre le créancier et le débiteur.
Le créancier doit renoncer aux droits de rétention
si le débiteur lui fournit une sureté réelle
équivalente. (Art. 42).
Si le créancier ne renonce ni paiement ni
sureté, il peut, après signification faite au débiteur et
au propriétaire de la chose, exercer ses droits de suite et de
préférence comme en matière de gage (art. 43).
3. Le gage
En droit OHADA, le gage a connu une mise à jour de ses
règles pour permettre la constitution et la réalisation d'une
telle sureté sur les créanciers Sans préjudice pour le
créancier ni pour le débiteur de la créance donnée
en gage.
Le gage y est défini comme le contrat par la quelle un
bien meuble est remis au créancier ou à un tiers convenu entre
les parties pour garantir le paiement d'une dette.
Le gage peut être constitué pour des dettes
antérieures, futures ou éventuelles a la condition qu'elles ne
soient pas entachées de nullité. L'annulation de la
créance garantie entraine l'annulation du gage.
Tout bien meuble, corporel ou incorporel, est susceptible
d'être donné en gage.
Le constituant du gage doit être propriétaire de
la chose gagé .S'il ne l'est pas, le créancier gagiste de bonne
foi peut s'opposer a la revendication du propriétaire dans les
conditions prévues pour le processeur de bonne foi.
Le constituant du gage peut être le débiteur ou un
tiers; dans ce dernier cas, le tiers est tenu comme une caution réelle
(art 47)
4. Le nantissement sans dépossession
Le droit OHADA classe comme nantissement sans
dépossession du
débiteur :
a. Les droits d'associés et valeurs mobilières
(art 64à 66)
b. Le fonds de commerce et privilèges du vendeur du fonds
de commerce (art.69à 72)
c. Le matériel professionnel ;
d. Les véhicules automobiles ;
e. Les stocks de matières et de marchandises.
5. Les privilèges
Le législateur OHADA distingue les privilèges
généraux des privilèges spéciaux. Il a voulu
déterminer de façon aussi précise que possible l'assiette
et le rang de celles correspondant aux besoins de l'Afrique.
Ils étaient en principe occultes, aussi a-t-il voulu en
assurer la publicité, pour les rendre opposables aux créanciers,
à travers un registre du crédit mobilier (RCCM).
Nous pouvons citer, parmi ces privilèges
généraux, les frais d'inhumation et les frais de la
dernière maladie du débiteur ayant précédé
la saisie des biens d'une part, les fournitures de subsistance faites au
débiteur
68
pendant la dernières en ayant
précédé son décès et la saisie des biens ou
la décision judiciaire d'ouverture d'une procédure collective
d'autres part (art.107)
Le droit OHADA a également opéré un
toilettage des privilèges mobiliers spéciaux (art.109à
116) pour ne retenir que ceux correspondant à la vie moderne, comme par
exemple le privilège de l'hôtelier sur les effets apportés
par son client, ou réduire l'importance de ceux qui étaient
excessifs, par exemple le privilège du bailleur d'immeuble qui ne
garantit plus que douze mois après la saisie de loyers
impayés.
6. Les hypothèques
Compte tenu du fait que le droit des suretés
immobilières était sensiblement organisé de la même
Facon dans le pays de la sous-région, l'unification des droits y
relatifs dans le cadre du traité n'a pas posé un grand
problème.
Il est fait une nette distinction entre les hypothèques
conventionnelles et forcées.
Les hypothèques conventionnelles (art.126 à 131)
constituent le droit commun des hypothèques, sous réserve des
dispositions propres aux hypothèques forcées(118).
Le texte laisse à chaque Etat le soin de décider
de la forme authentique ou seing privé de l'hypothèque, sous,
dans le second cas, d'utiliser un formulaire agréé par la
conservation foncière (128)
S'agissant de la péremption, il a paru
nécessaire de supprimer l'ancienne règle selon laquelle les
inscriptions d'hypothèques ne se périment pas car elle exposait
le débiteur qui s'était acquitté de sa dette a
rechercher
69
son créancier (disparu ou décédé)
des décennies plus tard pour cela. Désormais, il suffira
d'attendre l'expiration de la durée d'inscription pour que celle-ci
tombe automatiquement, sauf renouvellement par le créancier (art ;
123).
S'agissant de la publicité foncière, il n'a pas
été touché a ses règles, au point que les
règles de publicité de la constitution, de la réduction,
de la cession, de la mainlevée et de la radiation des hypothèques
n'ont pas été unifiées.
§.4. L'impact sur l'organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution
Le code de procédure civile reste le
siège de cette matière le droit Congolais ne connait aucune
procédure simplifiée de recouvrement des créances. Certes
les créances peuvent privilégier, la voie extra-judicaire en
optant pour un règlement amiable ou l'arbitrage, mais encore faut-il
accordé des débiteur et leur loyauté.61
En liminaire, l'Acte Uniforme portant organisation des proc
»dures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution
fait parties de quelques réformes importantes du droit des affaires en
Afrique noire. Toutes ses dispositions sont déterminées par le
souci d'efficacité qui anime les Etats de l'OHADA, et ont toutes
vocations de rassurer les créanciers et favoriser le
développement du crédit.
Le droit OHADA a mis en oeuvre la procédure
d'injonction a payer, d'injonction de délivrer et celle de restituer
dont l'effectivité doit être assurée
70
par de nouvelles saisies telles que la saisie-appréhension
et la saisierevendication.
a. Saisie-appréhension
La saisie-appréhension s'entend une procédure
destinée a permettre l'exécution forcée de l'obligation de
livraison et de l'obligation de restitution. Elle peut être
utilisée notamment par l'acquéreur d'un meuble corporel lorsque
le vendeur n'a pas livré la chose, ou par le déposant lorsque le
dépositaire ne restitue pas la chose déposée5 (effet 219
226)
b. Saisie- revendication
La saisie- revendication s'entend la possibilité qu'a
toute personne apparemment fondée a requérir la délivrance
ou la restitution d'un bien meuble corporel, en attendant sa remise, de le
rendre indisponible au moyen d'une saisie- revendication.
c. Saisie-conservation
De nouvelles saisies conservatoires ont été
instituées, celles des droits d'associés et des valeurs
mobilières (saisie des biens mobiliers incorporels), la saisie foraine
et la saisie conservatoire des créances.
En principe, l'autorisation préalable de la juridiction
n'est pas nécessaire lorsque le créancier se prévaut d'un
titre exécutoire. Il en est autant en cas de défaut de paiement,
dument établie, d'une lettre de change acceptée, d'un billet a
ordre, d'un cheque, ou d'un loyer impayé après commandement
dés lors que celui-ci est du en vertu d'un contrat de bail d'immeuble
écrit (art55).
L'AU instaure la saisie conservatoire des biens mobiliers
incorporels, notamment la saisie des créances (valeurs
mobilières)et la saisie des droits d'associés.
d. Saisie-attribution
Il ya également la saisie-attribution qui est la nouvelle
forme de l'ancienne saisie-arrêt aussi appelée
saisie-opposition.
Alors que dans la saisie-arrêt traditionnelle, l'acte de
saisie opérait simplement un blocage des fonds entre les mains du tiers
tandis que le transfert de propriété ne se produisait qu'avec le
jugement ou l'ordonnance de validité, l'article 154 dispose que l'acte
de saisie emporte attribution immédiate au profit du créancier
saisissant
Des règles spécifiques ont été
instituées en matière de saisie des comptes bancaires.les
saisies-ventes sont en toutes circonstances, que les biens mobiliers corporels
concernés soient entre les mains du débiteur saisie ou d'un tiers
détenteur.
Des règles spécifiques ont été
instituées également en matière de saisie de
véhicules terrestres à moteur.
Il ya là autant d'innovations intéressantes pour
tout commerçant désireux de voir ses affaires prospérer
des différends y afférents vite résolus.
Notons en passant la priorité donnée à la
saisie de créances en plus des règles relatives à la
saisie conservatoire des créances, mais aussi le remplacement de la
saisie-arrêt classique par la saisie-attribution, procédure moins
formaliste et plus rapide.
72
Concernant la saisie immobilière, des solutions
classiques sont consacrées tout en prenant soin d'adapter ses solutions
au droit foncier de chaque Etat partie.
Concernant la distribution des derniers de la vente, l'AU a
adopter des règles simples. Il fait une distinction selon qu'il ya un
seul ou plusieurs créanciers. En cas de pluralité de
créanciers, une répartition consensuelle du prix de vente est
proposé aux créanciers .Un ordre judiciaire n'est imposé
qu'en cas d'échec de l'ordre amiable.
Il importe de noter cependant que l'exécution
forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux
personnes qui bénéficient d'une immunité
d'exécution ou de saisie telles que les personnes morales de droit
public interne et les entreprises publiques. Le droit OHADA propose en ce cas
la compensation des dettes des personnes morales avec celles des personnes
privées.
§.5. L'impact Sur L'organisation Des Procédures
Collectives D'apurement Du Passif
Cette loi est très proche de celle qui traite chez nous
concordats et
Faillites.
Seules nous préoccupent la conception et la perception
qu'a le droit OHADA du terme redressement judiciaire, terme non usuel chez
nos.
Tout en exprimant autrement avec des instruments aussi
différents, les deux semblent dire et prescrire la même chose.
73
vue d'apurement collectif de son passif. Le règlement
préventif est une procédure destinée à
éviter la cessation des paiements ou la cessation d'activité de
l'entreprise et a permettre l'apurement de son passif au moyen d'un concordat
de redressement.
La liquidation des biens est une procédure qui a pour
objet la réalisation de l'actif du débiteur pour apurer son
passif.
5.1. Dispositions particulières applicables aux
dirigeants des personnes morales
Il s'agit des dispositions qui sont applicables en cas de
cessation des paiements d'une personne morale, aux dirigeants personnes
physiques ou morales, de droit ou de fait, apparents ou occulte,
rémunérés ou non et aux personnes physiques
représentants permanents des personnes morales dirigeantes. (art.180
à 193).
5.2. Comblement du passif
Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation des biens
d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d'actif, la juridiction
compétente peut, en cas de faute de gestion ayant contribué
à cette insuffisance d'actif, décider, a la requête du
syndic ou même d'office, que les dettes de la personne morale seront
supportées en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par
tous les dirigeants ou certains d'entre eux.
5.3. Extension des procédures collectives aux
dirigeants des personnes morales
Il est prévu que tout dirigeant d'entreprise peut
être déclaré personnellement en redressement judiciaire ou
en liquidation des biens sous certaines conditions.
5.4. Faillite personnelle
Le droit OHADA détermine les personnes qui peuvent
être mises en faillite. Sont ainsi concentrées :
+ Les commerçants personnes physiques ;
+ Les personnes physiques dirigeantes de personnes morales
assujetties aux procédures collectives ;
+ Les personnes physiques représentants permanents de
personnes
morales dirigeantes des personnes morales visées au
2° ci-dessus.
Les dirigeants des personnes morales visés sont les
dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, apparent
ou occultes.
Toujours associé comme de droit, le représentant du
ministère public surveille l'application de ces dispositions et en
poursuit l'exécution.
5.5. Procédure collectives
internationales
Le droit OHADA donne un exemple de résolution des
problèmes que posent généralement des décisions
collectives irrévocables prononcées dans un Etat partie par
rapport a l'autorité de chose jugé qu'elles auraient sur le
territoire des autres. Les dispositions y relatives font l'objet des articles
247 a 256.
75
L'intérêt se trouve dans la recherche de la
solution collective au niveau sous-régional, laquelle est plus
profitable o tout pays confronté comme actuellement aux travers de
commerce mondial et planétaire.
§.6.L'impact Sur L'harmonisation des
Comptabilités Des Entreprises
Le droit OHADA a créé le droit comptable avec
cette particularité d'avoir dans son patrimoine juridique des
instruments unifiés de comptabilité sous-régionale. Les
instruments ainsi que les techniques propres que ce droit comptable renferme
concernent plus les experts du domaine que les juristes.
Nous estimons cependant que dès lors qu'il a
été procédé a l'uniformisation des règles
des droits correspondants des Etats parties, il y a eu recherche de
développement et surement enrichissement et donc profit pour tout pays
intéressé, conséquemment pour le notre au titre du droit
comparé et d'économie sous-régionale.
Nous nous contenterons de souligner l'intérêt de
standardisation des nomes comptables dans la sous-région et les
facilités que cela pourra procurer aux commissaires aux comptes et
autres experts pour leur contrôle.
Le droit comptable de l'OHADA apparait comme l'un de plus
modernes du monde selon un auteur.62
JEAN PAILLUSSEAU « l'OHADA une opportunité pour
les investissements en RDC ~. L'acte uniforme du 24 mars 2000 régit de
la comptabilité des entreprises, qu'ils s'agissent des comptes
personnels des entreprises ou des compte consolidés et comptes
combinés. Ce système
76
comptable commun, a les pointes du progrès, vise les
normes comptables, le plan comptable, la tenue de compte, la
présentation des Etats financé et l'informatique
financière. Il s'applique qu'au coopérative, mais non aux
entités soumises a la comptabilité publique ou a un régime
particulier (notamment banque, établissement financières
assurances, Les nouveaux droit comptable rend obligatoire la tenue de document
commerciaux habituels : livre-journal grand-livre, balance
générale, inventaire.
Un manuel de la procédure comptable est ainsi requis.
Il exige enfin des Etats financiers comprenant le bilan, le compte de
résultat le tableau financiers des ressources et d'emplois et l'Etats
annexé. Il comporte trois régimes spécifiques : le
système minimal, (plan de compte codifié.) pour les petites
entreprises dont les chiffres d'affaire est inferieur a 30 million de franc CFA
( commerce) ou 10 millions de francs CFA (artisan) ; le système
allégé (bilan, compte de résultat et Etat annexé
simplifiée), pour les entreprises dont le chiffre d'affaire est
inferieur a 100 millions de francs CFA ; le système normal pour les
grands entreprises (bilan, compte de résultat, Etats annexé et
Etat supplémentaire statistique.
Le système comptable de l'OHADA organise
l'établissement des comptes consolidés (intégration
déballe, proportionnelle ou mise en équivalence, selon le
degré de contrôle) et les comptes combinés. Le
système comptable OHADA, le système OHADA exigé de la
direction de chaque entreprise la mise en place d'un manuel d'organisation pour
assurer la transparence de l'opération reflétée en
comptabilité. Le système OHADA préconise la
primauté de la réalité sur l'apparence soit du fond sur la
forme. Le les principes comptables comprennent des dispositions
précisent applicables a
certaines opérations particuliers qui auraient pu faire
l'objet de traitement divergent entre les entreprises.
§.7. L'impact sur le contrat de transport de
marchandises par route.
L'acte uniforme sur le transport reste intéressant pour
certains détails qu'on peut y trouver .L'on peut citer la distinction
qu'il porte entre le transport territorial et le transport international, son
application à tout contrat de transport de marchandises par route,
pourvu que les lieux de la prise en charge et de la livraison se situent sur le
territoire d'un Etat membre de l'OHADA, ou qu'un au moins des territoires
concernes se trouvent dans l'espace OHADA.
Il exclut de son empire certains transports tels que ceux des
marchandises dangereuses, des transports de déménagement, des
transports soumis à une convention postale internationale et des
transports à titre gratuit.
Il définit le contrat de transport de marchandise comme
tout contrat par lequel une personne physique ou morale, le transporteur
s'engage principalement et moyennant rémunération ; à
déplacer par route, d'un lieu à un autre et par le moyen d'un
véhicule, la marchandise qui lui est remise par une autre personne
appelée l'expéditeur63.
Au sujet de l'exécution du contrat de contrat de
transport, spécialement de l'emballage des marchandises, le droit OHADA,
pris en certaines de ses dispositions particulières, parait d'un apport
certain si l'on s'en tient aux obligations qu'il prescrit en matière
d'emballage des marchandises,
63 NSAMBAYI M, apport du droit OHADA au droit
congolais, op.cit., n°29
78
notamment a de l'expéditeur, ainsi qu'une double
obligation a charge du transporteur.
Le législateur traite avec minutie d'autres
éléments également nécessaire tels que les
déclarations de responsabilité de l'expéditeur :la
période de transport :la prise en charge de la marchandise, le droit de
disposer de la marchandise en cours de route ,l'empêchement au
transporteur à la livraison ;la livraison de la marchandise,
l'état de la marchandise et le retard a la livraison, enfin le paiement
des créances résultant de la lettre de voiture.
Ainsi par exemple, le retard dans la livraison est
assimilé au défaut de livraison dans le chef du transporteur,
lequel dispose d'un délai de grâce pour livrer la marchandise,
délai de trente 30 jours à dater du délai convenu pour la
livraison ,et de 60 jours après la prise en charge de la marchandise
,s'il n'avait pas été convenu un délai de livraison.
A défaut de livraison dans ce délai, l'on est en
droit de penser que la marchandise est perdue.
§.8. Analyse comparative : lacune et archaïsme
appellent audace et modernisme
Certaines matière du droit congolais des affaires ne
sont pas dans le domaine de d'innervation actuel du droit OHADA : droit des
investissements droit mines, droit pétrolier, droit fiscal, droit
douanier, droit agricole, droit forestier, droit des
télécommunications ; sédimentation du petit commerce. Les
dispositions y relatives ne sont ni contraire, ni incompatibles avec les normes
de L'OHADA.
A ce titre l'adhésion de la RDC au traité de
l'OHADA ne les affectera aucunement. Les lois congolaises portant sur ces
matières
demeureront donc intactes et complètement ainsi le
nouveau droit uniforme des affaires. Et, si un jour l'OHADA se décidait
à régir ces matières, encore lui faudra et
compléter avec l'assentiment de la RDC qui, en tant que Etats partie
aura un véritable droit de véto, puisque les actes uniformes
s'adoptent a l'unanimité.
Des membres présents. Dans cet élan, la RDC
pourrait partager ses progrès lorsqu'il parait qu'elle est en avance sur
les autres membres de l'OHADA dans tel ou tel domaine spécifique (droit
minier, par exemple).
Observons également que dans bon nombre des cas, et a
quelques nuances prés, les règles du droit congolais des affaires
sont similaires a celles du droit de l'OHADA, ce qui s'explique par l'influence
des codes napoléoniens ; mais l'effort de modernisation du droit des
affaires opère par l'OHAD~ contracte avec la stagnation de notre
système juridique qui peut cependant se mettre en conformité sans
difficulté en raison de la similitude des principes de base. D'une
manière générale, l'avance de l'OHADA s'illustre notamment
par les règles régissant ;
Les commerçants dont la définition est plus
complète et reflète mieux la réalité sociologue
« (accomplissement d'acte de commerce a titre de profession
»habituelle ».
> L'acte de commerce dont l'énumération est plus
complète
et plus moderne car elle inclut notamment l'exploitation
minière et les opérations de télécommunication, par
exemple ;
> l'exercice des commerces parle femme manière,
frappée
d'une capacité juridique en droit congolais,
placées sur un même pied d'égalité avec l'homme
selon les normes de L'OHADA.
> La vente commerciale, ignorée en droit congaïs,
sauf par
emprunt aux dispositions du droit civil
80
8.1. Contraintes et opportunités
8.1.1. Contraintes et risques de l'adhésion 8.1.2.
Formalités et cout de l'adhésion
L'adhésion à l'OHADA n'est pas automatique. Des
lors qu'un pays est membre de l'union africaine la porte de l'OHADA lui est
ouverte. Mais encore faudra t-il qu'il manifeste sa volonté
d'adhésion par une lettre d'intégration et qu'il
concrétise sa décision par un acte uniforme d'adhésion et
dépôt de l'instrument d'adhésion.
( A l'instar de toute organisation internationale l'OHADA
attend des ces membres une participation financière a ces
activités : l'adhésion emporte le devoir de payer une somme de
trois cent soixante-quinze millions de franc CFA au titre de fond de
capitalisation de l'OHADA qui vise a couvrir le fonctionnement des institutions
communautaires. Elle implique aussi l'obligation de payer une colonisation
annuelle dont le montant est fixé par le conseil des ministres (en
pratique le fond de capitalisation couvrirait des années des
coalisations).
L'inaccomplissement des ces obligation ne remet en cause
l'adhésion ou la qualité d'Etats partie, mais n'honore
guère les contrevenants. Enfin, une taxe de 0.5 sur les importations et
exportations hors zone OHADA est destinée à générer
les ressources de l'organisation, étant donner que les soutiens
extérieurs ne sont pas éternels
A. Suprématie du droit uniforme et mise en
conformité du droit interne
81
dispositions nationales, antérieures ou
postérieures, contraires aux actes uniformes sont abrogées en
vertu de l'article 10 du traité de port louis et des actes uniformes qui
les rappellent systématiquement. Seules les dispositions non contraires
ainsi que la disposition intervenant dans des domaines non ciblés par
l'OHADA subsistent. Un processus de mise en conformité s'imposera
nécessairement pour répondre aux renvoie des actes uniformes et
édicter des sanctions pénales.64
Il peut facultativement, mais utilement, s'accompagner d'une
harmonisation globale pour adapter l'ordre juridique interne et a
l'établissement de tableau de concordance pour clarifier, l'Etats du
droit des affaires en épinglant ce qui est abroger, ce qui est modifier
et ce qui demeure intacte. L'adaptation des termes génériques au
droit interne sera aussi nécessaire, de même que diverses mises au
point (par exemple le référence au franc CFA appelle conversion a
la monnaie nationale, notamment lorsqu'il agira de fixé le capitale
social d'une société).
Enfin dans des délais éventuellement fixé
par les actes uniformes les entreprissent devant se mettre au pas en
modifiants, leurs conséquences leurs statuts et leurs systèmes
comptables intégrer, l'OHADA implique enfin la reconnaissance de la cour
commune de justice et d'arbitrage comme instance de cassation supranationale
rendant les recours suprêmes nationales incompétentes en droit des
affaires.
B. vulgarisation et formation en droit
Ohada
durant le processus d'adhésion et après
l'adhésion effective de la RDC a l'OHADA, une mise à niveau des
juristes s'avéra indispensable, ce qui du reste les amènera non
seulement à approches et progressivement maitrise le
64 Art 10 du traité de l'ohada
droit uniformes mais aussi à sortir des senteur battus
et à découvrir ou approfondir l'évolution et la
modernisation des idées en droit des affaires, la mise à niveau
sera procédée par une formation de formateur, et suivi d'une
série de formation valorisation à travers les entreprises qu'en
direction de la population a grande échelle, tant en direction des
entreprises qu'en direction de la population ainsi que d'une adaptation des
programmes d'enseignement dont il faudra cependant relativiser l'ampleur( seule
une partie estimée à environ 15 à 20 du programme des
facultés de droit est concernée)
C. Cohabitation De Communautés
D'intégration Régionale
(CAS PARTICULIER DU COMESA ET DE LA
SADEC)
L'appartenance de la RDC au COMESA et à la SADEC a
parfois été présentée comme un obstacle a
l'adhésion de notre pays au traité de l'OHADA compte tenu a-t-on
souvent, d'une similitude d'objet et de risque de télescopage entre ces
organisation régionales. La même argumentation pourrait du reste
surgir au sujet des deux autres organisations économiques dont la RDC
est membre : CEEAC et CEPGC.65
Encore qu'il faille d'avantage rechercher les risques de
télescopage entre ces quatre organisations
économiques qu'entre l'une au l'autre d'entre elle et l'OHADA.
L'analyse sui vante met en exergue la différence entre
les objectifs de l'OHADA, d'une part et ceux du CAMESA et de la SADEC, d'autres
part.
Il faut toutefois souligner que la coexistence de multiples
organisations sous régionales ou régionales avec
souvent des membres de retrouvant da ns plusieurs d'entre elles comporte
inévitablement quelques
65 A ce sujet il faut lire utilement massamba makela R
« modalité d'adhésion de la RDC au traité de l'ohada
» kin, 2005, p.69
83
Risques de télescopages qui appellent concertation et
harmonisations, non pas nécessairement limitation du champ d'action des
unes ou des autres, ou encore fusion ou suppression de certaines
organisations.
D. Cohabitation Comesa/Ohada
L'a na lyse de la compatibilité entre ces deux
organisations se fait à deux niveaux :
v' Les objets respectifs de l'OHADA et du COMESA
v' Un éventuel conflit de compétence entre la
cour commune de justice et
d'arbitrage et la cour de justice instituée par le
traité de COMESA.
E. Conflits De Compétence Entre La Cour
Commune De Justice Et D'arbitrage Et La Cour De Justice Du Traite Du
Comesa
Dans sa compétence juridictionnelle, la cour commune de
justice et d'arbitrage est en matière contentieuse, une juridiction de
cassation en Matière non contentieuse, la CCJA est une juridiction
consultative vis-à-vis des Etats parties, du conseil des ministres ou
toute juridiction d'un Etat membre.
Ainsi les différents entre particuliers qui portent sur
le droit des affaires sont portés devant la CCJA qui, entant que tel est
une juridiction judiciaire. La cour de justice instituée par le
traité du COMESA n'a pas ce caractère judiciaire pour les litiges
de droit privé. Elle a aux termes des articles 24,25 et 26 du
traité du COMESA compétence de connaitre des requêtes
contre la violation des dispositions du traité par un Etat membres ou
par le conseil des ministres.
Ainsi, cette cour a l'apparence d'une juridiction
administrative chargée de contrôler la légalité des
actes des Etats membres et du conseil des ministres au regard du traité.
Il n'y a donc par de risque de télescopage entre les deux cours.
F. Cohabitation Sadec /Ohada
Il n'existe aucune incompatibilité entre
l'adhésion a l'OHADA et le fait pour la RDC d'être membres de la
SADC. En effet aux termes de l'article 24 de l'acte constitutif de la
communauté pour le développement des Etats d'Afrique Australe
(SADC), les Etats membres peuvent conclure de bonnes relations de travail et
toute autre forme de coopération peuvent conclure des accords
compatibles avec ceux de la SADC.66
Les objectifs de la SADC sont fixés a l'article 5 du
même acte :
, développement économique, croissance et
élimination de la
pauvreté ;
, Réalisation de la complémentarité entre
les stratégies nationales et les stratégies régionales
;
, Promotion de l'emploi productif et utilisation rationnelle des
ressources de la région ;
Au regard de ces objectifs, l'harmonisation du droit des
affaires telle que conçue par le traité de l'OHADA n'a rien
d'incompatibilité avec la SADC .Certes ,le traité de la SADC
institue un tribunal ,mais cette instance a simplement pour but «
d'assurer la conformité aux dispositions du traité de la SADC
« et des instruments subsidiaires ,pour but « d' assurer la
conformité
66 Art 24 du traité de la sadec
85
aux dispositions du(traite de la SADEC) et des instruments
subsidiaires, pour en assurer la juste interprétation, et pour statuer
sur tous litiges dont il sera éventuellement saisie » en rapport
avec son objet bien évidement. Rien avoir avec la cour commune de
justice et d'arbitrage.
Le traité de l'OHADA qui entend promouvoir
l'intégration juridique des Etats membres rencontre parfaitement,
l'objectif du développement économique, de la croissance et de la
lutte contre la pauvreté que le traité de la SADEC met en
exergue.
(Ainsi loin de toute incompatibilité, l'OHADA et la
SADEC se rapprochent, par la complémentarité de leurs missions
respectives et le souci commun de promouvoir l'unité, le
développement et le progrès en Afrique
G. Vocation Africaine De L'ohada
Les concepteurs de l'OHADA ont été
inspirés par la « détermination a accomplirai de nouveaux
progrès sur le voie de l'unité africaine » (extrait du
préambule du traité du 17 octobre 1993) et ont, entre autres
objectifs, assigner a cette organisation la mission de favoriser l'institution
d'une communauté économique africaine. En plus de
considérations purement internes (besoins de sécurités
juridique et judiciaire pour l'attractivité de l'investissement) les
pays qui ont adhéré à l'OHADA ont
généralement été motivé par un idéal
africain.67
C'est à ce titre que les débats sur la
constitutionalité de l'adhésion à l'OHADA ont
été balayés d'un revers de la main. Pionnière en
tant que principale espace juridique intégrer en Afrique, l'OHADA a
historiquement une mission continentale qui dépassent les
frontières des ses Etats membres :
67 Extrait du préambule du traité de 17
octobre 1993.
l'unification du droit en Afrique. Certes la taches n'est pas
aisée, vu les écarts entres les systèmes juridiques en
présences dans notre continent, d'inspiration romano-germanique pour les
uns et relèvent de la commun pour les autres. Il est possible qu'il
faille envisager un processus a deux (niveaux) dimensions : l'unification de
matière unifiables ou universalisables comme la propriété
intellectuelle ou le droit des nouvelles ou technologies, par exemple, voire
une partie du droit des sociétés ( peut-être la
création d'une société africaine a l'instar de la
société européenne instituée en 2004),
l'harmonisation de ce qui est harmonisable en termes de suppression ou de
réduction des disparités, en s'orientant vers les techniques de
la directive européen ou du règlement européen selon les
cas.
En tout Etats de cause, le cas du Cameroun montre qu'un pays
bilingue (a la fois francophone, donc a double tradition juridique) peut opter
pour un seul et même système juridique et l'OHADA offre un
cadre
Section3 : Analyse d'ordre politique, institutionnel
et communautaire
§.1. Problématique de la
constitutionnalité du processus d'adhésion de la RDC au
traité de L'ohada.
La constitution de la république démocratique du
Congo habilite le Président de la République à ratifier ou
à approuver les traités et accords internationaux et le
Gouvernement à conclure les accords internationaux non soumis à
ratification (et d'en informer l'assemblée nationale)68
En se conformant à certaines formalités
(autorisation de la ratification ou de l'approbation par la loi pour certains
accords ainsi que les accords ayant un impact financier ou modifiant des
dispositions législatives
68 Article 213 de la constitution du 26 février
2006.
87
«Elle reconnait aux traités et accords internationaux
régulièrement conclus une autorité supérieure aux
lois dès leur publication.69
L'adhésion de la RDC au traité de l'OHADA
requiert-elle une modification une modification préalable de la
constitution au motif qu'elle serait attentatoire aux dispositions
constitutionnelles relative a l'exercice du pouvoir judiciaire70
Et à la compétence de la cour suprême de
justice. Il est vraie que la CCJA est seule compétente en matière
de droit des affaires dans tout l'espace OHADA, ce qui rend la cour
Suprême de justice incompétente à cet égard alors
même que la constitution lui octroie le pouvoir de connaitre des pourvois
en cassation formés contre les arrêts et jugements rendus en
dernier ressort par les cours et tribunaux. La question se pose
également de savoir si la sphère du droit des affaires qui
échappe au pouvoir législatif interne ne limite pas les pouvoirs
constitutionnels du parlement. Cette seconde question appelle peu de
commentaires. D'une part, l'élaboration des Actes uniformes
n'échappe pas totalement à une intervention interne : la
commission nationale de l'OHADA y participe en formulant des observations et
les représentants du pays au conseil des Ministres de l'OHADA jouent un
rôle décisif en votant les actes uniformes avec un droit de
veto.71
Mais, surtout, l'argumentation qui sera
développée pour répondre à la première
question, est transposable ici même, car en intégrant une
communauté, chaque Etat admet une limitation parti » l e de
compétences ,faute de quoi la logique communautaire serait
dépourvue de sens .Tel est du reste le sens du principe posé par
l'article 215 de la constitution : « les traités et accords
internationaux régulièrement conclus ont, dés leur
publication, une
69 Idem, .215
70 Ibidem, .216
71 Masamba Makela R. « modalité
d'adhésion de la RDC au traité de l'ohada »Copier, Kinshasa,
février, 2005, p, 66
88
autorité supérieure à celle des lois,
sous réserve pour chaque traité ou accord ,de son application par
l'autre partie »72.qui consacre en même temps la
conception Moniste de notre droit international.
La première question, qui porte sur la
constitutionnalité du processus d'adhésion a L'OHADA, est plus
épineuse. Elle s'est posée dans les Etats membres de l'OHADA et a
parfois suscité d'acerbes controverses doctrinales, avec notamment de
remarquables échanges d'opinions au Sénégal et une
jurisprudence qui fait autorité en la matière, mais qui en
réalité s'ajoute à des analyses doctrinales et
jurisprudentielles comparées constantes justifiant éloquemment la
limitation de compétence et l'abandon partiel de souveraineté
dans une logique communautaire, plus exactement dans le cadre de la conclusion
des traités internationaux. En d'autres termes, par le fait qu'un Etat
opte pour la conception moniste en matière internationale (ce qui est le
cas de la RDC). La conclusion d'une convention internationale peut justifier
des limitations de compétences sans nécessairement
requérir une modification préalable de la constitution si le
texte fondamental autorise l'abandon partiel de souveraineté et si les
conditions auxquelles il subordonne pareil abandon sont réunies. En
droit congolais la référence appropriée est l'article 215
de la constitution, du reste semblable à la disposition
constitutionnelle équivalente dans bon nombres d'autres Etats africains
: « la république démocratique du Congo peut conclure des
traités ou des accords d'associations ou de communauté comportant
un abandon partiel de souveraineté en vue de réaliser l'union
africaine »
89
1.1 Analyse juridique
En encadré, un extrait de la décision de la cour
constitutionnelle du Sénégal sur la constitutionnalité de
l'adhésion a l'OHADA.
1.2. Décision de la cour Constitutionnelle du
Sénégal du 16
décembre 1993
(( Le conseil constitutionnel sénégalais
après avoir reconnu qu'en conférant compétence à la
CCJA, les articles 14, 15 et 16 du traité réduisent d'autant les
attributions de la cour de cassation telles qu'elles sont définies par
l'article 82 alinéa 3 de la constitution, affirme que `le
dessaisissement de certaines de ses institutions, n'est ni total ni
unilatéral, qu'il s'agit donc, en l'espèce, non pas un abandon de
souveraineté, mais d'une limitation de compétences qu'implique
tout engagement international et qui, en tant que telle, ne saurait constituer
une violation de la constitution dans la mesure ou celle-ci, en
prévoyant la possibilité de conclure des traités,
autorises, par cela même, une telle limitation de compétences. De
cet entendu, l'on peut déduire que le conseil constitutionnel affirme
ainsi que la souveraineté n'est pas seulement le pouvoir de dire (( non
», mais également celui de dire (( oui », c'est-à-dire
qu'elle peut être une liberté assumée dans une perspective
constructive, un pouvoir de détermination.
Et la volonté politique de bâtir l'unité
africaine est si forte que le conseil constitutionnel sénégalais
a poursuivi sa décision en affirmant que : (( même si les articles
soumis a l'examen du conseil constitutionnel avaient prescrit un
véritable abandon de souveraineté, ils ne serait pas
inconstitutionnels pour la raison que l paragraphe 3 du préambule de la
constitution dispose que : le peuple sénégalais, soucieux de
préparer l'unité des Etats de L'Afrique et d'assurer les
perspectives que comporte cette unité,
90
conscient de la nécessité d'une unité
politique, culturelle, économique et sociale, indispensable a
l'affirmation de la personnalité africaine, conscient des
impératifs historiques, moraux et matériels qui unissent les
Etats de l'ouest africain, décide que la république du
Sénégal ne ménagera aucun effort pour la
réalisation de l'unité africaine... il s'ensuit que L'OHADA ,
engagement international en vue de l'unité africaine, serait conforme a
la constitution ».73
1.3. La cour suprême de justice doit-elle se
prononcer sur
cette question ?
En vertu de l'article 215 de la constitution, la cour
suprême de Justice peut être amenée à se prononcer
sur certaines questions de constitutionnalité74
« Si la cour suprême de justice, consultée
par le gouvernement, l'assemblée nationale ou le sénat,
déclare qu'un traité ou accord international comporte une clause
contraire à la présente constitution, la ratification ou
l'approbation ne peut intervenir qu'après la révision de la
constitution ».art 216 de la constitution du 18 février 2006.
Comme l'indique le texte, la haute juridiction ne se saisit
pas d'office, il faut que l'initiative de son intervention provienne du
gouvernement ou de l'une de deux chambres du parlement.
Dans le contexte actuel, l'opportunité de saisir la
cour suprême n'est pas certaine. D'une part, l'analyse ci-dessus montre
que, de toute évidence, une révision constitutionnelle n'est pas
requise. De même, les enseignements tirés de l'espérance
des autres, a travers le monde et surtout dans l'espace OHADA ou dans un
contexte indique au notre aucune modification de la constitution n'a
été jugé nécessaire, invitent à faire
73
http://www.brises.org/notion.
74 Art 215, de la constitution du 18 février
2006.
91
l'économie d'indéterminables débats.
D'autre part, le gouvernement s'est engager à accélérer
l'adhésion de notre pays a L'OHADA, multiplier les débats ferait
figure d'atermoiements et de réticences. Enfin, ce qui est capital, et
audelà même du fait que la haute juridiction serait
inconfortablement juge et partie d'un débat concernant sa propre
compétence, l'adhésion de l'OHADA étant une option prise
en Sun City, la cour suprême de justice n'a pas compétence pour y
revenir.
CONCLUSION GENERALE
Au terme de notre travail de recherche, nous pouvons dire
qu'après plus de dix-neuf ans d'existence de l'OHADA, l'idée
quelque peu révolutionnaire ou utopique est devenue une
réalité incontournable, et cette Organisation poursuit
inlassablement sa tache.
Après avoir parcouru attentivement le livre vert ;
ainsi le nomme-ton habituellement, c'est-à-dire, cet opus qui contient
les Actes Uniformes nous n'avons pas un seul instant hésité de
nous livrer à cet exercice de lecture, de tri et de comparaison de ce
qui nous a paru scientifiquement essentiel parmi des notions similaires,
anciennes ou nouvelles ,ainsi que celles différentes dans les droits
OHADA et congolais .
Ainsi comme l'avait dit, l'ancien Président
Français jacques CHIRAC.75 « L'aide publique au
développement, si importante et si indispensable elle, ne saurait
suffire, à elle seule, à résoudre les problèmes du
développement en Afrique. Ce sont les investisseurs privés qui
créent la richesse, les emplois durables et la croissance ». Pour
attirer au Congo énergies talents et capitaux au profit du
développement, il faut un environnement juridique et économique
sur et stable .C'est précisément le but poursuivie par l'OHADA,
dont les missions d'uniformisations de l'interprétation et de
l'application des Actes Uniformes confiées a la cour commune de justice
et d'arbitrage sont déterminantes pour que les investisseurs
internationaux s'engagent plus nombreux au Congo et favorisent enfin le
développement.
75 Chirac j ; lors de la xxii ème
conférence des chefs d'Etat d'Afrique et de France.
93
On en dira jamais assez, la dégradation du climat des
affaires en RDC qui est du à une insécurité juridique et
judiciaire. Reste un combat pour les autorités congolaises.
L'inadaptation de pans entiers de notre droit face aux réalités
du monde moderne. Particulièrement la globalisation de
l'économie, et aux besoins des opérateurs économiques.
Les lacunes de notre droit des sociétés,
spectaculairement fragmentaire voire lacunaire en matière de SARL, muet
au sujet des valeurs mobilières, des sociétés
créées de fait (dont la théorie peut favoriser la
structure de l'économie informelle)76.
v' La désuétude de notre droit de la faillite
viscéralement en marge de l'évaluation de ma pensée qui
privilège opportun émet la prévention des
difficultés des entreprises. (procédures d'alerte) et le
sauvetage des entreprises par des mécanismes appropriés
(règlement préventif et redressement judiciaire) tout en
nationalisant la liquidation des entreprises irrécupérables et en
préconisant des sanctions civiles et pénales adéquates et
dissuasives a l'encontre des dirigeant sociaux peu scrupuleux.77
v' Le vieillissement et l'isolement de notre droit comptable
par rapport aux normes internationales et à la percée remarquable
du système OHADA en cette matière.
v' Le réfraction aux progrès de la science
juridique par exemple en matière de droit de concurrence, de droit des
sociétés civiles, de droit des assurances ou encore en
matière de voies d'exécution et de droit des suretés
ignorance de la technique de la garantie à première demande ou de
celle de la clause de réserve de propriété dans la vente
commerciale78
76 MASSAMBA MAKELA R, Op.Cit.,245
77 Idem, p.22
78 Ibidem, p.24
D'une manière générale,
l'insécurité juridique te judiciaire constitue un obstacle majeur
a l'amélioration du climat d'investissement, a la promotion du secteur
privé, à la croissance économique et au
développement du pays. L'OHADA apparait comme le remède efficace
qu'appelle triste diagnostic de notre droit des affaires.79
D'une part, l'ordre juridique uniforme n'affecterait
aucunement les récents mesures ou les projets et stratégies
visant la promotion et la sécurisation des affaires en RDC ainsi que la
lutte contre la pauvreté et l'optimisation de la croissance
économique : code des investissements, code minier, code forestier, code
douanier en projet, code de l'eau et de l'énergie en projet, reforme
fiscale, mises en place par les tribunaux de commerce et de tribunaux du
travail, reformer législative portant sur les P.T.T, organisation des
structures de régulation économique (comme de régulation
des PTT par
exemple). Restructuration bancaire (qui aura toute fois
à se conformer au futur droit bancaire).
*D'autres parts, l'OHADA met en place un système
juridique uniforme régissant le droit des affaires au sens large dans un
espace territorial et regroupant la quasi-totalité des pays africains
qui partagent avec notre pays un même patrimoine juridique et
culturel.
Enfin, la perspective d'intégration économique
en Afrique implique naturellement une intégration juridique dont la RDC
ne peut s'écarter sans froisser la perspective africaine : par voie
d'uniformisation du droit tant que faire, se peut, et par voie d'harmonisation.
Faute de mieux-mais en tout état de cause en bannissant l'isolement ou
la solitude juridique de tel ou tel autre Etat membre de l'union
africaine.80
79 NSAMBAYI M,op.,Cit .,p.3
80 MASSAMBA MAKELA R, cité par NSAMBAYI
M,Op.Cit.,2
95
Le séminaire d'évaluation du système
OHADA (Dakar, décembre 2003) est arrivé au constat que le droit
uniforme des affaires reste perfectible, mais donne déjà
sensiblement satisfaction dans les Etats parties de cette organisation et
sécurise les investissements. La rencontre panafricaine des juristes
(Abuja, février 2003) avait également apprécié et
recommandé la promotion de l'intégration juridique. Tous les
partenaires bilatéraux et multilatéraux de la RDC soutiennent le
processus d'adhésion de notre pays a L'OHADA. Cette dernière,
elle-même perçoit ce processus comme une « grande nouvelle
pour l'Afrique » selon ses courriers électroniques des 9 et 10
février 2004.81
Il est heureux que le gouvernement de la RDC ait, non
seulement rendu publique sa détermination à rejoindre l'espace
juridique uniforme le plus avancé au regard des progrès de la
science juridique et le plus efficient, moderne et adapte de notre continent,
mais surtout qu'il ait symboliquement amorcé l'exécution des
engagements pris a travers deux lettres d'initiation adressées au fonds
monétaire international (juillet et décembre 2003), dont les
annexes évoquent fort adroitement l'accélération du
processus d'adhésion a l'OHADA en vue de l'amélioration du climat
d'investissement et de la promotion du secteur privé.82
In fine, nous dirions que le germe d'intégration
juridique planté dans l'espace OHADA il ya plus de 20 ans a pris racine
et c'est la volonté des Etats membres qui permettra à une
réussite de cette innovation en Afrique.
81 Jean Martin-Martin MBEMBA, OHADA, quel avenir,
2004.WWW.xiti.Com
82 SUMATA Claude, l'économie parallèle
de la RD.C., éd.l'harmattan, Paris, 2001
OPUS CITATUM
I.TEXTES OFFICIELS
II. TRAITES ET INSTRUMENTS
INTERNATIONAUX
v' Acte Uniforme Sur L'
arbitrage. www.ohada.com
v' Acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des
suretés.www.ohada.com
v' Actes uniforme sur le droit des sociétés
commerciales et du groupement d'intérêt économique du 17
avril
1997.www.ohada.com
V' Traité
OHADA.www.ohada.com
III. TEXTES LEGISLATIFS ET
REGLEMENTAIRES
? Loi n°004-2001 du 20 juillet 2001 portant dispositions
générales
applicables aux associations sans but lucratifs (ASBL et aux
établissements d'utilité publique), journal officiel de la
république démocratique du Congo, numéro spécial,
15 aout 2001.
v' Les codes Lanciers, droit commercial et économique,
tom III, vol1, Ed. Afrique 2003
IV. OUVRAGES
v' EASTON. P, l'Education des adultes en Afrique noire-manuel
d'autoévaluation, Tom I, Edition
Karthala et ACCT, paris, 1984.
v' BAKANDEJA WA MPUNGU, droit du commerce international, coll.
Economie/Droit,
Afrique édition, Kinshasa, 2001
97
v' GRAWITZ M., méthodes des sciences sociales,
10ème Edition Dalloz, paris, 1996
v' LUKOMBE NGHENDA, droits congolais des sociétés,
tomme II, P.U.K, Kinshasa, 1999
v' MASAMBA MAKELA, droits des affaires, cadre juridique de la vie
des affaires au Zaïre, éd. CADICEC Kinshasa, 1995
v' Ripert G. ; les aspects juridiques du capitalisme moderne :
2ème éd, n°30 et S, paris 1951
v' SUMATA Claude, l'économie parallèle de la RDC.,
éd. L'harmattan ? PARIS, 2001
v' Ph. Simler et ph. Del becque, droit civil, les
suretés-la publicité foncière, Dalloz
3ème éd., paris, 2000, n°3
V. REVUES ET ARTICLES
Club OHADA/RDC, « plaidoyer en faveur de l'adhésion
de la république démocratique du Congo a l'OHADA »,
Kinshasa, oct. 2001
VI. WEBOGRAPHIE
v' Brises : banques des ressources interactive ab sciences
Economiques et sociales
htp://
www.brises.org/notion
v' Schmidt, la responsabilité civile dans les relations de
groupes de sociétés : rev. Soc. 1981 p.175 :
www.ohada.com
v' Forum francophone des affaires 2004,
www.ffa-nt.org
v' Jacqueline lohoues, l'apparition d'un nouveau droit
international des affaires en Afrique, revue
« Le droit des affaires » n°03 et 04 octobre 2000
à mars 2001 UEMOA, OHADA
www.justicemali.org
V' Jean- martin MBEMA, OHADA, quel avenir,
2004. www.xiti.com v' Le
groupement d'intérêt Economique : se développer en restant
indépendant.
www.placedesreseaux.com juin 2007
v' LOMAMI SHOMBA, Economie informelle en RDC
www.thebestlomamishomba.cd
v' MWAYILA TSHIYEMBE, difficile gestation de l'union Africain in
manière de voir 79, le monde diplomatique février-mars 2005, p.26
www.lemonde-diplomatique.fr
V' MODIKOKO B, «le tribunal compétent pour
l'ouverture des procédures collectives du droit uniforme OHADA»,
revu. D'actualité juridique, nov. 2001,
www.juriscope.org
v' OLIVIER MINKO, l'uniformisation du droit des affaires en
Afrique par le traité OHADA,
2000. www.lexana.org
v' TSHIYOMBO K., R réflexion sur la capitalisation de
l'adhésion
99
TABLE DES MATIERES
EPIGRAPHIE 1
In memorial 2
DEDICACES 3
REMERCIEMENTS 4
SIGLES ET ABREVIATIONS 5
AVANT-PROPOS 7
INTRODUCTION 9
1. Problématique. 9
a. Intérêt du Sujet 12
b. Sur Le Plan Théorique 13
c. Sur Le Plan Pratique 14
d. Délimitation Du Sujet 15
e. Méthodologie De Travail 17
f. Plan Sommaire 18
Chapitre I : L'OHADA ET LE FONCTIONNEMENT DE SES INSTITUTIONS
19
Section 1ère : genèse et
originalité du droit Ohada 19
1. Les sources du droit uniforme africain 19
2. La nature de l'acte uniforme 19
3. Entrée en vigueur et efficacité de l'acte
uniforme 21
4. Les sort des lois nationales 22
§2. Le règlement judiciaire et extrajudiciaire des
litiges 22
2.1.3. La procédure devant la CCJA 25
2.1.5. La cour commune de justice et d'arbitrage : une garantie
pour les investissements en RDC. 30
Section 2ème : bilan et perspective de l'Ohada
31
2.1 Un bilan positif 31
2.2 Des Perspectives Prometteuses 32
Chapitre II : CONSEQUENCE DE L'ADHESSION DE LA RDC AU TRAITE DE
L'OHADA 35
Section 1 : Diagnostique du droit des affaires en RDC et dans
l'espace Ohada 36
§1ère : L'impact De L'ohada Sur
L'amélioration Du Climat D'investissement En General 37
§.2ème . Climat D'investissement En RDC,
Nouveau Code D'investissement 38
100
§.3ème .L'impact sur l'attractivité
39
§.4ème .Impact sur le développement
39
§.5ème .L'impact sur la gestion des
entreprises 41
§.6ème .L'impact sur la configuration du
droit congolais 42
6.1. Processus d'uniformisation du droit des affaires 42
6.2. Processus d'harmonisation du droit des affaires 43
6.3. Harmonisation sectorielle du droit des affaires 44
§.7ème . L'harmonisation externe du droit
des sociétés issu de la Reforme des entreprises publiques
transformées (impact de L'ohada) 44
7.1. Base légale et réglementaire 44
7.2. Esprit de la loi 44
7.3. Mécanisme d'harmonisation avec le droit L'ohada 45
7.4. Disposition dérogatoire pour les
sociétés relevant d'un statut particulier 45
a. Enonce de la dérogation 45
b. Portée de la dérogation 46
c. Pistes De Solution 47
Section 2 : L'impact Sur Le Commerce General 48
a. Le statut du commerçant 49
b. Le registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM)
49
c. Des fichiers 50
d. Des suretés 50
e. Le bail commercial 50
f. Le fonds de commerce 51
g. Les intermédiaires de commerce 52
h. La vente commerciale 52
§.1. L'impact Sur Les Sociétés
Commerciales Et Les Groupement D'intérêt Economique(GIE)
53
1. La constitution de la société :
société unipersonnelle 53
a. Des titres sociaux 54
b. De l'appel public a l'épargne publique. 54
c. La société en formation 54
d. La société non immatriculée 55
e. Le fonctionnement de la société 55
f. Des groupements des sociétés 57
g. Transformation 58
h.
Fusion et scission 58
i. Annulation des actes de société 60
§.2. Les Dispositions Particulière Aux
Sociétés Commerciales 61
1. Société Anonyme 61
2. Cas particulier de la SA unipersonnelle 61
3. L'amortissement du capital 62
4. Les valeurs mobilières 62
5. La société en participation 62
6. La société de fait 63
7. Le groupement d'intérêt économique «
G.I.E. » 63
8. Dispositions pénales 64
§.3. L'impact Sur L'organisation Des Suretés
65
1. La lettre de garantie et de contre-garantie 65
2. Le droit de rétention 65
3. Le gage 66
4. Le nantissement sans dépossession 67
5. Les privilèges 67
6. Les hypothèques 68
§.4. L'impact sur l'organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies
d'exécution 69
a. Saisie-appréhension 70
b. Saisie- revendication 70
c. Saisie-conservation 70
d. Saisie-attribution 71
§.5. L'impact Sur L'organisation Des Procédures
Collectives D'apurement Du Passif 72
5.1. Dispositions particulières applicables aux dirigeants
des personnes morales 73
5.2. Comblement du passif 73
5.3. Extension des procédures collectives aux dirigeants
des personnes morales 74
5.4. Faillite personnelle 74
5.5. Procédure collectives internationales 74
§.6.L'impact Sur L'harmonisation des
Comptabilités Des Entreprises 75
§.7. L'impact sur le contrat de transport de
marchandises par route. 77
§.8. Analyse comparative : lacune et archaïsme
appellent audace et modernisme 78
8.1. Contraintes et opportunités 80
102
8.1.1. Contraintes et risques de l'adhésion 80
8.1.2. Formalités et cout de l'adhésion 80
A. Suprématie du droit uniforme et mise en
conformité du droit interne 80
B. vulgarisation et formation en droit Ohada 81
C. Cohabitation De Communautés D'intégration
Régionale 82
D. Cohabitation Comesa/Ohada 83
E. Conflits De Compétence Entre La Cour Commune De
Justice Et D'arbitrage Et La Cour De Justice
Du Traite Du Comesa 83
F. Cohabitation Sadec /Ohada 84
G. Vocation Africaine De L'ohada 85
Section3 : Analyse d'ordre politique, institutionnel et
communautaire 86
§.1. Problématique de la
constitutionnalité du processus d'adhésion de la RDC au
traité de L'ohada.
86
1.1 Analyse juridique 89
1.2. Décision de la cour Constitutionnelle du
Sénégal du 16 décembre 1993 89
1.3. La cour suprême de justice doit-elle se prononcer sur
cette question ? 90
CONCLUSION GENERALE 92
OPUS CITATUM 96
I.TEXTES OFFICIELS 96
II. TRAITES ET INSTRUMENTS INTERNATIONAUX 96
III. TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES 96
IV. OUVRAGES 96
V. REVUES ET ARTICLES 97
VI. WEBOGRAPHIE 97
TABLE DES MATIERES 99
|