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L'incrimination du délit d'initié en France. Atouts et faiblesses d'une répression

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par Pierre ROCAMORA
Faculté de droit et science politique, Université Paul Cézanne Aix-Marseille III - Master 2 prévention et répression de la délinquance économique et financière 2007
  

Disponible en mode multipage

Faculté d'Economie Appliquée & Faculté de Droit

Centre d'Etudes des Techniques Financières et d'Ingénierie - CETFI

Centre de Recherche en Matière Pénale Fernand Boulan

Groupe Européen de Recherche sur la Délinquance Financière et la Criminalité Organisée

L'INCRIMINATION DU DELIT D'INITIE EN FRANCE:

ATOUTS ET FAIBLESSES D'UNE REPRESSION

Master II professionnel Economie-Droit, spécialité :

« Prévention & répression de la délinquance financière

et de la criminalité organisée »

Pierre ROCAMORA

SOMMAIRE

Introduction..................................................................................4

I : Un dispositif législatif exhaustif .....................................................8

A : Eléments constitutifs du délit......................................................8

1. Elément matériel...................................................................8

2. Elément moral.....................................................................13

B : Personnes concernées............................................................14

1. Personnes physiques..............................................................14

2. Personnes morales................................................................16

II : L'euphémisation de la répression en matière de délits boursiers..............17

A : La dualité des poursuites...........................................................18

B : Enjeux situationnels................................................................21

Conclusion.................................................................................26

INTRODUCTION

« Is white Collar Crime a Crime? » le crime en col blanc est-il un crime comme les autres ? , s'interrogeait déjà, en 1945 le sociologue Edwin H. Sutherland dans un article publié par l'American Sociological Review1(*). Plus de cinquante ans plus tard, malgré l'accumulation répétée d'affaires exemplaires, cette délinquance économique et financière continue de bénéficier d'une image de moindre gravité, et ceux qui sont poursuivis pour de tels faits campent le plus souvent sur une position de déni. Un début d'explication nous est fourni par l'argumentation de certains spécialistes -juristes et acteurs du monde des affaires- qui consiste à dire que si la délinquance « ordinaire », celle qui porte atteinte aux personnes, aux biens et à l'autorité de l'Etat, constitue une menace réelle, la délinquance économique et financière n'est qu'artificielle. Elle ne reposerait sur aucune intention nuisible, ne révèlerait aucune dangerosité particulière et ne causerait pas de victimes identifiables. Toute action répressive à leur égard serait donc sans objet. Il en ressort ainsi une minimisation systématique de ces comportements, comme si cette forme de délinquance financière n'en était pas vraiment une.

La criminalité économique et financière désigne de manière générale toute forme de criminalité non violente qui a pour conséquence une perte financière2(*).

Cette forme particulière de criminalité couvre ainsi une large gamme d'activités illégales telles que l'abus de biens sociaux, la corruption, la fraude fiscale, le blanchiment, ou encore le délit d'initié. C'est cette dernière incrimination qui retiendra notre attention.

Un des principes directeurs en matière boursière est le principe d'égalité sur le marché entre les investisseurs. L'égalité des investisseurs est essentiellement une égalité d'information. Elle est rompue si certains d'entre eux savent ce que les autres ignorent. Afin que cette égalité soit respectée, et que les différents acteurs financiers accordent leur confiance aux entreprises du marché, le législateur a décidé d'établir des normes qui régissent l'ensemble des transactions boursières. Il existe ainsi en droit français un dispositif complet prévoyant et réprimant les comportements déviants sur les marchés.

C'est suite aux divers scandales politico financier survenus aux Etats-Unis vers la fin des années 1960, que le décideur public est intervenu afin de réglementer les différentes opérations effectuées sur le marché boursier. Intervention qui s'est traduite par la création d'un organe, un « gendarme de la bourse », la Commission des opérations de bourse3(*) (COB), chargée de veiller au bon fonctionnement du marché. Cet organe administratif ayant fait l'objet des critiques les plus acerbes, et ayant démontré son incapacité à exercer ses missions en conformité notamment avec l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme4(*) (CEDH), fut remplacé par l'Autorité des marchés financiers (AMF), en 20035(*). C'est dans ce cadre que la surveillance actuelle des transactions boursières s'effectue, surveillance complétée par des incriminations réprimant des comportements déviants. Au rang de ces incriminations, la plus connue des infractions est le délit d'initié.

La première incrimination connue sous le nom de « délit d'initié » est due à la loi du 22 décembre 1970 (art. 70-1) dont les dispositions ont été insérées dans l'article 10-1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967. Elle sanctionnait l'utilisation illicite d'informations privilégiées par les personnes qui en disposent à titre professionnel. Cette infraction était destinée à punir ceux qui faussent le jeu du marché et l'égalité qui doit régner entre tous ceux qui désirent opérer en bourse. L'actuel règlement général de l'AMF définit le manquement d'initié à travers sont article L.622-1, lequel déclare que « Toute personne mentionnée à l'article 622-2 doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant, (Arrêté du 30 décembre 2005) ou en tentant d'acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés ».

 Ce dispositif est complété par l'article 621-1 du règlement général de l'AMF qui vient préciser ce que l'on doit entendre par la notion d'information privilégiée. Enfin, l'infraction pénale du délit d'initié est prévue par l'article 465-1 du Code monétaire et financier.

Ladite disposition énonce qu' « Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 1 500 000 euros dont le montant peut être porté au-delà de ce chiffre, jusqu'au décuple du montant du profit éventuellement réalisé, sans que l'amende puisse être inférieure à ce même profit, le fait, pour les dirigeants d'une société mentionnée à l'article L.225-109 du Code du commerce, et pour les personnes disposant, à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur le marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d'un instrument financier admis sur un marché réglementé, de réaliser ou de permettre de réaliser, soit directement, soit par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations ». Les alinéas 2 et 3 du même article énonce les autres personnes susceptibles de voir leur responsabilité engagée, avec une variation quant à la peine d'emprisonnement, qui ne peut excéder pour ces personnes, un an ferme.

Une des affaires qui a porté le délit d'initié à la connaissance du public est sans aucun doute l'affaire PECHINEY-TRIANGLE, dont les faits remontent à 19886(*). Malgré la sévérité des réquisitions du procureur de la république Jean-Claude MARIN, qui dénonçait alors « la voyoucratie de l'argent sale7(*) », les peines prononcées à l'encontre des prévenus furent relativement légères.

Avant cette ultime étape du procès, les organes poursuivant vont se heurter à différentes difficultés, notamment en matière de détection de l'infraction, mais également d'établissement de la preuve. Mais au-delà de ces barrières procédurales, se pose d'autres interrogations, dont une en particulier, à laquelle nous nous efforcerons de répondre.

Dans quelle mesure la réponse pénale donnée à l'infraction de délit d'initié, nonobstant un dispositif législatif satisfaisant, n'est pas assurée convenablement ?

Par conséquent, il conviendra dans un premier temps, d'étudier le dispositif législatif encadrant cette incrimination (I), dans le but d'en apprécier l'étendue et la portée. Ensuite, nous nous questionnerons sur les raisons qui entraînent un adoucissement de la répression en matière de délit d'initié (II), notamment en ce qui concerne la dualité des poursuites et les enjeux situationnels gravitant autour de l'infraction.

I : UN DISPOSITIF LEGISLATIF EXHAUSTIF

A l'instar de toutes les autres incriminations, le délit d'initié doit regrouper plusieurs éléments dits « constitutifs », afin d'être établi. Ce n'est que lorsque tous les éléments légalement exigés seront remplis, que « l'initié » pourra être poursuivi. Nous étudierons dans cette partie les éléments constitutifs d'un tel délit, et les personnes susceptibles d'être inquiétées.

A : ELEMENTS CONSTITUTIFS DU DELIT

1. ELEMENT MATERIEL

1.1 Elément matériel préalable : une information privilégiée

Il existe en matière de délit d'initié, diverses dispositions législatives qui viennent définir ce que l'on doit entendre par la notion d'information privilégiée.

Le règlement général de l'AMF8(*), à travers son article 621-1, donne une définition très précise de cette notion d'information privilégiée au titre du manquement d'initié. Ledit article énonce qu' « une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers qui leur sont liés ».

Sur le critère de précision, l'information sera précise lorsqu`elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire, et si il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet probable de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés. Quant aux termes « avoir une influence sensible », ils signifient que l'investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser cette information comme l'un des fondements de ses décisions d'investissements.

En parallèle à cette définition exhaustive du règlement général de l'AMF, l'article L.465-1 du Code monétaire et financier ne précise quant à lui, aucun des caractères requis pour une telle information, condition préalable de l'élément matériel du délit d'initié. C'est donc principalement à la jurisprudence et à la doctrine qu'est revenu le soin de combler cette absence de définition légale de l'information privilégiée. Selon une jurisprudence constante, il doit s'agir d'une information confidentielle, précise, de nature à influer sur les cours et déterminante des opérations réalisées.

- En premier lieu, l'information doit être confidentielle, en d'autres termes secrète et non connue du public. Cette confidentialité de l'information est justifiée par la théorie économique. Si certains agents utilisent une information boursière inconnue du grand public pour en tirer profit, alors d'autres opérateurs peuvent perdre confiance dans le marché et diriger leur capacité de financement vers d'autres placements. De plus, les organes de direction et de surveillance d'une société étant nécessairement collégiaux, la détention d'une information par plusieurs initiés ne lui fait pas perdre son caractère confidentiel. Dans la mesure où la diffusion d'une information est caractérisée par une publication selon les modalités propres au droit d'information des actionnaires, la jurisprudence l'entend de façon restrictive. Ainsi, l'information ne perd son caractère confidentiel que lorsqu'elle est communiquée par un canal officiel : un communiqué, une publicité légale ou encore une lettre aux associés.

- En second lieu, l'information doit être précise. Cette condition permet d'écarter les renseignements vagues ou les simples rumeurs. Sont par exemple des informations précises selon la jurisprudence, des opérations régies par le droit des marchés financiers telles qu'un projet de prise de participation significative dans le capital d'une société, la préparation d'une offre publique d'achat. Dans l'affaire Pechiney-Triangle la Cour de cassation dans son arrêt du 26 octobre 1995 énonce que l'information privilégiée porte sur « des renseignements suffisamment précis pour être immédiatement exploités sur le marché 9(*)». Cette précision de l'information constitue la deuxième pierre d'échoppe de l'information privilégiée, de vagues rumeurs ne remplissant pas l'exigence prétorienne.

- L'information doit également être « de nature à influer sur le cours de la valeur ». Ce critère jurisprudentiel est largement inspiré des différentes directives européennes10(*), selon lesquelles l'information se doit d'être « susceptible d'influencer de façon sensible le cours des instruments financiers concernés si elle était rendue publique », ou encore une information qu « un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser en tant que faisant partie des fondements de ses décisions d'investissements ».

- Enfin, l'information doit être déterminante. Cette dernière condition posée par la jurisprudence11(*) doit permettre à un initié d'invoquer des faits justificatifs lorsqu'il a poursuivi un intérêt autre que personnel. Selon les pénalistes, un fait justificatif est une cause légitime d'impunité qui fait disparaître la qualification pénale de l'acte par neutralisation de l'élément légal de l'infraction. Ce caractère déterminant permet ainsi au prévenu d'échapper à toute condamnation s'il prouve simplement que son intervention sur le marché financier n'était pas dictée par la connaissance de l'information privilégiée mais par une stratégie financière préalablement définie12(*). Cette condition peut engendrer une confusion, en faisant de la prise en compte du mobile une cause justificative du délit d'initié. Le mobile, qui par principe est indifférent en droit pénal, sauf lorsque la loi l'érige en dol aggravé ou en dol spécial, est pris en compte en matière de délit d'initié. Ainsi, l'exigence d'un intérêt personnel de l'initié s'inscrit en porte à faux de la ratio legis du délit d'initié qui a vocation à protéger l'égalité des opérateurs sur le marché financier. La rupture de cette égalité informationnelle via l'utilisation d'une information confidentielle, précise et sensible, devrait suffire à qualifier l'information de privilégiée.

1.2 Elément matériel à proprement dit : L'utilisation d'une information privilégiée

L'article L.465-1 punit l'initié qui aura réalisé ou sciemment permis de réaliser sur le marché, soit directement, soit par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations. La loi incrimine donc aussi bien les opérations effectuées par les initiés directement que celles réalisées, pour leur compte, par personne interposée. Dans les deux cas, l'initié est l'auteur du délit. Mais la loi sanctionne également les initiés pour les opérations effectuées par des tiers qu'ils auront « sciemment » fait bénéficier d'informations privilégiées13(*).

Concernant la date des opérations et donc de l'utilisation de l'information, le texte n'incrimine que les opérations réalisées avant que le public ait connaissance des informations. Le délit suppose en effet que soit rapportée la preuve de l'antériorité des opérations boursières sur la divulgation dans le public d'informations jusqu'alors confidentielles. Le juge répressif doit donc établir la chronologie des événements, certains juges ont même été amenés à vérifier minutieusement la chronologie « à la minute près ».14(*) Ce travail qui rend la détection du délit plus complexe est cependant absolument nécessaire car, être initié, c'est savoir ce que les autres ne savent pas ou, plus exactement, savoir avant les autres.

Les comportements interdits portent donc sur l'utilisation d'une information privilégiée par un initié qui souhaiterait réaliser des opérations sur les titres d'une société cotée ou tout autre instrument financier dans le but d'en dégager un profit. Il est ainsi interdit à un initié d'exploiter une information privilégiée en sa possession avant que celle-ci n'ait été rendue publique.

Concrètement l'initié sera sanctionné s'il effectue un acte positif, c'est-à-dire s'il acquiert ou cède des valeurs mobilières pour son compte ou pour le compte d'autrui en utilisant directement ou indirectement une information privilégiée.

Par conséquent, tout initié voit peser sur lui une obligation d'abstention, mais également de discrétion. D'abstention, car l'initié ne doit commettre aucun acte lorsqu'il est en possession d'une information privilégiée tant que cette information n'est pas connue du public. De discrétion, ce qui implique ici que l'initié ne doit en aucun cas communiquer une information qu'il sait privilégiée à un tiers, avant que cette information, là encore, soit connue du public.

L'information et le modèle cybernétique

L'information qui est au coeur du délit d'initié, et qui constitue dans nos sociétés modernes un élément essentiel, a fait l'objet de plusieurs études ayant pour but d'analyser et de comprendre ses origines, sa destination et ses effets. Ainsi, les hommes ont pu définir le concept de la communication, en se basant sur trois modèles : Le modèle systémique, le modèle linguistique et le modèle cybernétique. C'est sur ce dernier modèle, qui renvoi directement à la théorie de l'information, en mettant l'accent sur la formalisation des processus de transmission que nous nous pencherons.

La cybernétique peut être définit comme la prise de conscience du processus vital qui maintient en équilibre l'ensemble des phénomènes. C'est la science de l'efficacité et du gouvernement par le contrôle organisé de toutes les informations y compris celles qui concernent les perturbations de toute nature, en vue de leur traitement, pour parvenir à la régulation optimale de tout phénomène organique, physique ou esthétique. Cette théorie de la communication, voit le jour à la fin de la seconde guerre mondiale, et l'on en attribue la paternité au mathématicien Norbert WIENER15(*). Selon lui, la cybernétique doit être perçue comme une science qui étudie exclusivement les communications et leurs régulations dans les systèmes naturels et artificiels. Par conséquent, la cybernétique désigne d'abord un moyen de connaissance, qui étudie l' information au sens de la physique, dans la définition qu'en donne Norbert Wiener: « De même que l' entropie est une mesure de désorganisation, l'information fournie par une série de messages est une mesure d'organisation16(*) ». 

Ce modèle cybernétique suit un déroulement logique qui peut être résumé en cinq étapes :

- Un émetteur qui transforme l'information en la codant

- Un canal d'information, c'est-à-dire un système physique dans lequel circule le message

- Un récepteur, qui recueille l'information en la transformant

- Un répertoire de signes dans lequel les protagonistes, le récepteur et l'émetteur puisent pour construire le message, côté émetteur, et pour l'identifier côté récepteur.

- Le feedback, qui couvre le processus d'information en retour.

La transmission de l'information n'est pas qu'un transfert par flux codé canalisé voire traduit par transcodage ou transcription pour des besoins de commandement, d'ordre ou d'uniformisation (classe d'équivalence), mais bien un processus de l'information faisant intervenir de la diffusion, de la dispersion, de la diffraction avec interférences multiples, où tout phénomène de transformation, d'induction, de mutuelle, de transduction, d'influence voir d'inertie et même de percolation ou d'interaction et d'inter-réaction, est possible.

L'information qui par nature, a pour fonction de servir aux intérêts des hommes, peut donc être employée et déformée, dans le but, pour ceux qui en font un tel usage, d'en tirer quelconque bénéfice. Ce modèle cybernétique peut ainsi être approché de l'incrimination du délit d'initié, de par le fait que l'information dans un tel système joue un rôle primordial et aura des conséquences selon l'utilisation que certains en font.

2. ELEMENT MORAL

En matière de Droit pénal des affaires, l'élément moral tend à s'atténuer en considération de la responsabilité de fonction des délinquants. L'élément intentionnel du délit est suffisamment établi dès lors que l'auteur de l'acte "sait" qu'il bénéficie d'une information privilégiée17(*), et que dès lors, il doit s'abstenir. Ainsi, l'article L.465 du CMF sanctionne un délit intentionnel, mais la preuve de cette intention ne soulève guère de problème. Certaines personnes sont présumées initiées de façon irréfragable. Quant aux autres, il suffira d'établir qu'elles ont agi volontairement en ayant conscience de détenir des informations privilégiées, conscience qui provenait des fonctions exercées. En réalité, le délit d'initié apparaît très proche d'un simple délit matériel imposant aux initiés une abstention totale. Dans l'affaire PECHINEY18(*), la cour d'appel de Paris le 6 juillet 1994, a ainsi pu condamner pour délit d'initié l'un des prévenus en raison des opérations réalisées par un autre prévenu en affirmant : « qu'il suffit en effet que l'initié ait eu conscience, au préalable, de ce que les informations privilégiées qu'il livrait étaient destinées à être utilisées par les opérateurs sur le marché ». Dans l'arrêt de cassation de la même affaire, en date du 26 octobre 1995, la Cour ajoute qu'il n'est même pas nécessaire que celui qui permet sciemment à des tiers de réaliser des opérations sur le marché « connaisse l'identité des opérateurs, ni les modalités des opérations réalisées ». Par conséquent, du fait du particularisme du droit pénal des affaires au regard de la procédure pénale19(*), la caractérisation de l'élément moral du délit d'initié, ne soulèvera pas de difficultés pour le juge.

B : PERSONNES CONCERNEES

· Les personnes physiques

L'article L.465-1, alinéa 1 du C.M.F désigne « les dirigeants d'une société mentionnée à l'article L.225-109 du Code de commerce et les personnes disposant à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions d'informations privilégiées ». Le législateur distingue donc deux catégories de personnes physiques :

- Les dirigeants de société cotée: L'article L.465-1 dans sa rédaction actuelle, vise les « dirigeants d'une société mentionnée à l'article L.225-109 du Code de commerce ». Il s'agit du président, des membres du directoire d'une société, des personnes physiques exerçant dans cette société les fonctions d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance et des représentants permanents des personnes morales qui exercent ces fonctions.

Ces initiés de droit ou initiés « primaires » sont frappés d'une intervention absolue d'opérer. En effet, ces personnes sont réputées initiées en raison des fonctions qu'elles exercent et la présomption qui pèse sur elles est considérée comme irréfragable.

- En deuxième lieu, il faut évoquer les initiés externes : Aux termes de l'article L.465-1, toute personne peut aussi être réputée initiée dès lors qu'elle dispose d'informations privilégiées, non pas seulement dans l'exercice de sa profession ou de ses fonctions, mais aussi « à l'occasion » de cet exercice, ce qui étend considérablement le champ de l'incrimination. Cette catégorie de personne ne voit peser sur elle aucune présomption, ni irréfragable ni même simple, d'initié. Tel est le cas du directeur financier ou administratif, d'un employé ayant accès à des dossiers confidentiels, d'un trader d'une société de bourse...

- En troisième lieu, la loi du 15 novembre 2001 a allongé la liste des initiés externes en insérant à l'article L.465-1 du CMF, un alinéa 3, qui vise « toute personne » possédant une information privilégiée, ce qui permet d'atteindre tous ceux qui n'entrent pas dans les prévisions des deux alinéas précédents. Dans tous les cas l'initié est punissable, qu'il agisse directement, indirectement ou par personne interposée, et cela aussi bien lorsqu'il exploite personnellement l'information privilégiée que lorsqu'il permet à un tiers de le faire.

De plus, le règlement de l'AMF du 12 novembre 2004 semble aller au-delà dans l'énumération des personnes susceptibles de commettre un « manquement d'initié ». Son article 622-2 vise toute personne détenant une information privilégiée et qui sait ou aurait dù savoir qu'il s'agit d'une information privilégiée sans faire référence aux circonstances dans lesquelles cette information lui est parvenue. Il s'agit des membres des organes d'administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l'émetteur, ou encore de personnes ayant une participation dans le capital de l'émetteur...

Cet ensemble de dispositions démontre que le législateur a voulu doter les organes répressifs de moyens convenables pour qualifier et poursuivre de telles infractions. Le champ d'application du délit s'est ainsi considérablement élargi, et toute personne visée se voit dans l'obligation de s'abstenir d'agir, tant que l'information n'est pas connue du public. Le décideur public est même allé plus loin dans cette inflation législative, avec la loi du 20 juillet 200520(*). Cette loi entraîne l'obligation pour chaque émetteur de créer et mettre à jour une liste21(*) de personnes -travaillant en son sein- ayant accès à des informations privilégiées concernant l'émetteur et une liste de tiers ayant accès à ces informations dans le cadre de leurs relations professionnelles.

Cette disposition démontre encore une fois la volonté du décideur public d'encadrer strictement ce genre de comportement qui porte atteinte à l'égalité des investisseurs.

Encadrement trop ferme aux yeux de certains spécialistes, qui s'interrogent sur la portée d'une telle obligation. Cette procédure consistant à établir une liste d'initié « crée-t-elle une présomption de culpabilité ou de quasi-culpabilité 22(*)». Selon l'avocat Pierre CLERMONTEL, ces dispositions traduisent une « obsession normophile » qui « frappe particulièrement le droit financier et le transforme en outil de communication destiné à convaincre que l'Etat protecteur contrôle la puissance capitaliste et son cortège de méfaits ».

Me CLERMONTEL dénonce ainsi « une défiance tenace à l'égard du monde économique et de l'entreprise », transformant chaque acteur en « délinquant virtuel ». Ce dernier allant même jusqu'à comparer cet inflation à une période noire de la France en déclarant que « ...tout comme au temps de la Terreur, doivent être établies des listes de suspects sur qui pèsera une suspicion de malversations ».

Il est donc important de souligner qu'une certaine volonté apparente du législateur se traduit par son intervention constante dans la vie des affaires. Cette intervention permet de délimiter et réprimer en apparence les comportements qualifiables de délit boursier. Comme nous venons de le voir avec la théorie de M.CLERMONTEL, ces mesures législatives excessives peuvent engendrer des conséquences néfastes pour les professionnels en relation avec ce monde des affaires. Cependant, ces dispositions apparaissent comme un mal nécessaire à la survie des relations financières, permettant de réglementer un domaine ou la transparence et la clarté doivent être de principe.

Or, nonobstant l'adoption de toutes ces mesures, qui peuvent entraîner un risque de confusion et des conséquences nuisibles pour les professionnels du monde des affaires, il reste néanmoins des zones d'ombre. On peut ainsi s'apercevoir que l'inflation législative destinée à lutter contre les comportements d'initiés, ne s'accompagnent pas de la répression optimale qu'il serait souhaitable d'appliquer dans ces cas là. Par conséquent, nous pouvons nous questionner sur l'utilité de telles mesures législatives23(*) -pourtant nécessaire- qui en théorie, encadrent de façon satisfaisante le délit d'initié, mais qui n'emporte pas les mêmes conséquences en pratique sur le plan répressif.

· Les personnes morales

Jusqu'à la loi du 2 juillet 1996, l'ordonnance de 1967 ne retenait pas le principe de la responsabilité pénale des personnes morales. Ce texte disposait que dans le cas où les opérations auront été réalisées par une personne morale, les dirigeants de droit ou de fait de celle-ci seront pénalement responsables des infractions commises.

Désormais, les dispositions de la loi du 2 juillet 1996, reprises dans l'article L.465-3, prévoient que les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables de toutes les infractions définies aux articles L.465-1 et L.465-2. Il est donc nécessaire d'établir - conformément aux dispositions de l'article 121-224(*) du Code pénal- que les faits ont été commis par les organes ou représentants de la personne morale agissant pour son compte. En outre, la responsabilité de la personne morale n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits.

Le principe de spécialité qui s'appliquait alors, n'a plus lieu d'être aujourd'hui, et il en résulte qu'il n'est plus nécessaire qu'un texte particulier prévoit la responsabilité des personnes morales en cas d'infraction. Ce principe de généralité de la responsabilité des personnes morales, vient ainsi faciliter les possibles actions répressives contre les sociétés.

Ce dispositif peut cependant s'avérer néfaste pour l'entreprise, particulièrement pour son personnel. Condamner la société à une peine d'amende, équivaut à mettre en péril toute la structure financière et le fonctionnement de celle-ci.

II / L'EUPHEMISATION25(*) DE LA REPRESSION EN MATIERE DE DELITS BOURSIERS

La réponse pénale face aux actes de délinquance économique et financière reste bien souvent en deçà de ce qu'elle devrait être. Il apparaît en effet que la répression des individus poursuivis pour de tels actes, s'avère moindre, voire nulle, parallèlement à la tendance fortement répressive ou punitive des pouvoirs publics envers des actes de délinquance de proximité. D'après M.Pierre LASCOUMES, il existe une « euphémisation sociale des transgressions de la criminalité économique » qui «  contraste avec la dramatisation d'autres formes de délinquance ». Nous pouvons dès lors nous interroger sur les raisons pour lesquelles il existe cet adoucissement répressif en matière de criminalité financière, notamment pour le délit d'initié. Deux possibilités seront envisagées dans cette partie, tout d'abord sur la dualité des sanctions pouvant être prononcées à l'égard des initiés, mais également sur les enjeux situationnels gravitant autour de ce délit.

A/ LA DUALITE DES POURSUITES

La répression des infractions boursières, notamment en matière de délit d'initié, connaît une particularité, quant à la dualité des poursuites. Il est possible en effet de poursuivre et de condamner un individu qui a commis un tel délit, deux fois pour le même acte : l'AMF en tant qu'organe administratif pourra condamner la personne à une peine d'amende, tout comme le juge pénal qui pourra, outre la condamner à une amende, prononcer une peine d'emprisonnement ferme.

Or, il existe un principe en droit, le principe de « non bis in idem ». Cet adage latin est un principe classique de la procédure pénale, déjà connu du droit romain, selon lequel nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement deux fois en raison des mêmes faits. Ce principe entraîne ainsi l'impossibilité pour une personne de se voir infliger deux sanctions pour un même acte délictueux. Cette règle qui répond à une double exigence d'équité et de sécurité juridique, est reconnue par la plupart des systèmes juridiques. En France, elle figure notamment à l'article 368 du Code de procédure pénale et le Conseil d'Etat considère qu'elle fait partie des principes à valeur constitutionnelle. Elle est également consacrée au niveau international, notamment par le protocole n° 7 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, en date du 22 novembre 1984. Elle figure enfin dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

Pourtant, l'ordonnance du 28 septembre 196726(*) dans sa rédaction du 2 août 1989, prévoit un cumul des sanctions pénales et administratives, pour les mêmes comportements.

Le comportement punissable pénalement par l'article 10-1 de l'ordonnance de 1967 -qui constitue un délit correctionnel- pour une infraction à une disposition de celle-ci, peut également être puni par une sanction administrative de l'AMF, pour violation -manquement- à l'un de ses règlements.

Ce cumul de sanctions est incompatible avec le principe non bis in idem, lequel s'oppose à un cumul des sanctions de différentes poursuites concernant la même infraction. Le fondement de ce principe réside dans l'intérêt de l'accusé de connaître qu'il ne sera pas à nouveau poursuivi pour le même fait. De cette manière sont garantis, comme vu précédemment, l'exigence générale d'équité, la sécurité juridique et les droits de la défense avant le procès.

De plus, nous relèverons que la sanction administrative remplit une fonction distincte de la fonction pénale. L'AMF utilise son pouvoir répressif comme moyen de régulation. Le but de l'amende étant de respecter le bon équilibre des marchés financiers et non pas de maintenir l'ordre public. Saisi, le conseil constitutionnel a précisé dans sa décision du 28 juillet 198927(*) que «  si l'éventualité d'une double procédure peut effectivement conduire à un cumul de sanctions, le principe implique qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevée de l'une des sanctions encourues » et qu « il appartiendra aux autorités administratives et judiciaires compétentes de veiller au respect de cette exigence ».

Ainsi, le conseil est parvenu en fait, à des résultats équivalents à ceux qu'engendraient une application du principe non bis in idem, entre sanctions de nature différente, venant sanctionner le même acte.

C'est pour répondre à ces questions, que le législateur, sept ans après la décision du conseil constitutionnel, a prévu la possibilité de non cumul entre sanctions pénales et administratives de même type (pécuniaire). En effet, la loi du 2 juillet 1996, modifiant l'ordonnance du 28 septembre 1967, en admettant en même temps qu'une sanction pénale et une sanction administrative peuvent être appelées à réprimer les mêmes faits, ou des faits connexes, prévoit dans l'art. 9-3 que « lorsque la COB a prononcé une sanction pécuniaire devenue définitive avant que le juge pénal ait statué définitivement sur les mêmes faits ou des faits connexes, celui-ci peut ordonner que la sanction pécuniaire s'impute sur l'amende qu'il prononce ».

Par ce moyen, le législateur a exclu indirectement une partie de la sanction pénale, puisqu'il a laissé la faculté au juge, le soin d'imputer ou pas la sanction administrative sur la sanction pénale.

Par conséquent, ce cumul des poursuites pour des faits identiques porte en germe un risque de confusion et de contradiction quant aux décisions prises par la justice pénale et l'AMF, les deux instances risquant de se prononcer en même temps en rendant deux décisions contradictoires et ce, même si les incriminations pénales et administratives se sont rapprochées notamment quant à la définition du délit d'initié.

Par ailleurs, ce cumul risque de ne pas être admis par la Cour européenne des droits de l'homme. En effet, dans l'arrêt « GRADINGER c/ Autriche du 23 octobre 1995, relatif à un accident de la route, la Cour déclare qu'elle « n'ignore pas que les dispositions en cause se distinguent non seulement sur le plan de l'appellation des infractions mais aussi sur celui, plus fondamental de leur nature et de leur but. «  Elle relève en outre que l'infraction punie » par le code de la route « ne représente qu'un aspect du délit sanctionné » par le Code pénal. « Néanmoins, les deux décisions litigieuses se fondent sur le même comportement. Partant, il y a eu violation de l'art. 4 du protocole n°7 28(*)». Ainsi, comme la loi prévoit un cumul des sanctions pécuniaires, d'une part pénales, d'autre part administratives, la question qui se pose est, quel est l'intérêt de cette double procédure, notamment quand elle aboutit à des sanctions de même type ?

Dans un arrêt récent du 9 mars 2006, la Cour de justice des Communautés européennes est venue confirmer cette conception. Cette affaire concernait un ressortissant belge, qui avait été condamné en Norvège pour importation illégale de stupéfiants à une peine de cinq ans d'emprisonnement. Après avoir purgé sa peine, il était retourné dans son pays, où il a été poursuivi pour exportation illégale de stupéfiants. La Cour de Justice a estimé que le principe « non bis in idem » était applicable en l'espèce, étant donné que l'importation et l'exportation des mêmes stupéfiants constituaient des faits identiques, indépendamment de leur qualification juridique. Par cet arrêt, la Cour de justice a donc estimé que la notion de « mêmes faits » « vise la seule matérialité des faits en cause, à l'exclusion de leur qualification juridique ».

Cette non application du principe non bis in idem, entraîne des conséquences préjudiciables quant à la répression du délit d'initié. Il apparaît en effet, que cette possibilité de condamner deux fois pour le même acte délictueux une personne soupçonnée d'avoir commis un délit d'initié, crée, au contraire de ce que l'on pourrait croire, un adoucissement de la répression. La raison de cet adoucissement est simple : la sanction prononcée par l'AMF intervient le plus souvent avant la décision du juge pénal ; il ne restera dans la plupart des cas, que la possibilité pour le juge répressif d'aligner sa répression sur celle de l'AMF, et d'imputer l'amende sur le montant fixé par l'AMF. D'où une exclusion quasi-systématique de la répression pénale, face aux décisions de l'organe administratif. Rares sont les cas ou le jugement du tribunal correctionnel intervient avant la décision de l'AMF, mais même dans un tel cas, la tendance répressive est légère. La sanction privilégiée restera donc l'amende ; une amende qui peut aller jusqu'au décuple du profit engendré. Mais une telle sanction, lourde en apparence pour le commun des mortels, ne dissuade pas ces délinquants en « col blanc » - qui brassent des millions d'euros quotidiennement- de commettre ce délit.

La nécessité de l'organe administratif, spécialisé dans la détection des fraudes dans le domaine boursier ne doit pas être remis en cause. Cependant, afin d'apporter une réponse ferme à ces comportements délictueux, il apparaît opportun de se questionner sur la légitimité du pouvoir de sanction de l'AMF. Ne vaudrait-il pas mieux laisser la répression au juge pénal29(*), tout en gardant l'organe administratif en tant qu'enquêteur spécialisé dans un domaine particulièrement complexe ?

Il ressort donc de l'étude de la jurisprudence en matière de délit d'initié, que les personnes poursuivies pour de tels actes, se voient infliger dans la majorité des cas, des sanctions pécuniaires. Or, pour que la dissuasion de commettre un délit -objectif de la politique pénale de chaque Etat- soit effective, il apparaît nécessaire de punir des individus en appliquant à leur égard des peines d'emprisonnement ferme. Une telle sanction devrait mettre un frein à l'attrait toujours plus poussé de ces délinquants d'affaire pour l'argent ; des délinquants qui, pour satisfaire leur appétit d'argent facile, usent et abusent des privilèges que leur procure leur fonction.

B/ ENJEUX SITUATIONNELS

A L'instar d'autres infractions telles que le trafic de stupéfiants, la contrebande de cigarettes, ou le proxénétisme, le délit d'initié s'avère être un délit véritablement profitable pour les délinquants qui le commettent. Dans un premier temps, il faut souligner qu'un tel délit ne peut être effectué que par une certaine catégorie de personnes, des « initiés », qui connaissent et maîtrisent parfaitement les instruments financiers. Cette sphère de financiers, qui disposent d'informations privilégiées, a ainsi une marge de manoeuvre totalement libre pour utiliser ces informations afin de générer un maximum de bénéfice. D'autre part, ces initiés qui bénéficient de la confidentialité de l'information, savent pertinemment que la répression à leur égard sera légère. Encore faut-il pour qu'il y ait répression, que le délit soit détecté et que l'autorité poursuivante arrive à constituer l'infraction dans tous ses éléments. Par conséquent, un initié commet une manoeuvre illicite qui lui rapporte énormément, sans être en contrepartie inquiété outre mesure par la justice. Il est donc nécessaire d'agir afin que ce délit soit moins attractif pour les initiés qui le commettent, action qui ne peut passer que par une refonte du système répressif en matière de délit boursier.

Selon M.Pierre KOPP30(*), la population qui enfreint ces lois du marché « n'a pas forte appétence pour le risque ». Pour ce dernier, la répression des actes commis par les individus constitue le premier vecteur d'action de la politique criminelle. Il suppose dès lors « qu'un individu décidé à s'engager dans une telle activité pèse le bien-fondé de son attitude en fonction du gain qu'il espère obtenir, de la probabilité qu'il a d'être arrêté, de l'amende et de la durée de prison qu'il encourt, de la durée de l'emprisonnement et de la valeur négative qu'il attribue au temps passé en prison ». Pour cet auteur, la politique criminelle permet de recalibrer les choix des criminels en leur imposant des sanctions qui rendent le crime moins attractif. Dans le cadre du délit d'initié, la personne qui commet le délit engendre des bénéfices colossaux, pour un minimum de risques pénaux. Il y a donc minimisation des risques pour une maximisation des profits.

Concernant la répression du délit d'initié, les chiffres communiqués par l'AMF sur ce point sont éloquents. D'après cette autorité, il y a eu pour 200531(*), 27 procédures ayant abouti à une décision de sanction. En matière de délit d'initié, seulement deux procédures ont abouti à des décisions de sanctions. Quant aux suites judiciaires données aux dossiers transmis par l'AMF à la justice, le constat s'avère également mitigé. C'est ce que nous tenterons de démontrer à travers le tableau de synthèse32(*) suivant, réalisé à partir des données de l'AMF.

DATE DE TRANSMISSION

NOM DE L'AFFAIRE

SUITES DONNEES

Paris, le 31 juillet 1989

Marché du titre SOCIETE GENERAL

Jugement du TC de Paris du 20/12/02 condamnant l'un des trois prévenus à 2,2 millions d'euros d'amende et relaxant les deux autres.

Besançon, le 4 novembre 1993

Marché du titre et information financière diffusée par la société CENTREST

Ordonnance de non-lieu33(*) du 4 octobre 2001

Paris, le 12 mai 1995

Marché du titre et information financière diffusée par la société COMPAGNIE IMMOBILIERE PHENIX

Ordonnance de non-lieu du 23 mars 2001

Paris, le 2 février 1999

Marché des titres SALOMON et ADIDAS et de leurs dérivés

Ordonnance de non-lieu du 5 mars 2004

Saint-Denis de La Réunion,

le 22 juin 1999

Marché du titre PRIMISTERES-REYNOIRD

Classement sans suite34(*)

Paris, le 28 juin 1999

Marché du titre EUROPEENNE DE CASINOS

Ordonnance de non-lieu du 5 novembre 2004

Paris, le 11 octobre 1999

Activités de marché de Monsieur Claude LEONI

Ordonnance de non-lieu du 2 septembre 2003

Paris, le 2 juin 2000

Marché du titre et information financière diffusée par la société COMPAGNIE EUROP.DE TELESECURITE

Ordonnance de non-lieu du 2 septembre 2003

Paris, le 9 novembre 2000

Marché du titre DEXIA FRANCE

Ordonnance de non-lieu du 15 décembre 2004

Paris, le 15 novembre 2001

Marché du titre LABINAL

Ordonnance de non-lieu du 10 septembre 2004

De ce tableau synthétique, il ressort principalement que les poursuites entamées suite à la transmission des dossiers de l'AMF aux parquets, aboutissent le plus souvent à des ordonnances de non-lieu, ou à des classements sans suite. Il n'est donc apporté aucune réponse pénale satisfaisante à ces comportements délictueux, qui rompent l'égalité entre investisseurs, et nuisent à l'ensemble du monde financier. De plus, force est de constater que les peines d'emprisonnement prévues par le législateur restent lettre morte, et ne sont dans la majorité des cas, jamais appliquées. Preuve en est, dans toute l'histoire du délit, une seule personne a été condamnée à une peine d'emprisonnement ferme, Alain BOUBLIL35(*), dans le cadre de l'affaire PECHINEY-TRIANGLE.

Le législateur a certes prévu des peines d'amendes pour réprimer ce comportement. Il est ainsi possible de condamner un initié à une amende de 1 500 000 euros, dont le montant peut être porté au-delà de ce chiffre, jusqu'au décuple du montant du profit éventuellement réalisé. Ces sommes qui semblent énormes en apparence, sont toutefois relatives pour ces financiers, qui jonglent quotidiennement avec des millions d'euros36(*). Dissuasive en apparence, cette sanction pécuniaire, si elle n'est accompagnée d'aucune peine d'emprisonnement s'avère inefficace. Ainsi, pour qu'un niveau optimal de répression soit atteint en matière de délit d'initié, il semble nécessaire de coupler la sanction administrative, avec une peine d'emprisonnement ferme. Sans faire de la prison l'alpha et l'oméga de toute répression, l'incarcération reste la seule sanction effective qui assure une certaine égalité devant la loi.

Contrairement aux délinquants de « droit commun », dont le parcours criminel est fait de violence et de rixes diverses, les délinquants d'affaires sont bien souvent issus de hautes écoles, possèdent une bonne éducation...Condamnées ces derniers à des peines de prison ferme, constituerait un véritable frein à leurs ardeurs effrénées de bénéfices. Une politique d'avantage répressive serait souhaitable pour de tels agissements, afin de mettre un terme à l'attractivité qu'engendre ce délit. Serait ainsi assuré l'égalité de traitement des infractions pénales, tout individu transgressant la loi quelque soit son statut, pourrait être condamné à de la prison ferme.

CONCLUSION

La volonté du décideur public d'intervenir dans la vie des affaires, a permis d'encadrer de façon satisfaisante tous comportements d'initiés rompant avec le principe d'égalité des investisseurs. Il existe une palette de mesures qui donne la possibilité de réprimer toute action illicite de la sorte. Cette intervention a essentiellement pour but d'instaurer une certaine éthique dans cette vie des affaires, à travers des règles à ne pas franchir. Cependant, la réponse pénale apportée à ces actes de délinquance financière est pratiquement inexistante. Les initiés condamnés se voient infliger dans la plupart des cas des peines d'amende, qui n'ont pas, malgré leur lourdeur, l'effet dissuasif escompté. Objectivement, l'amende ne sanctionne que les délinquants moyens. Les délinquants d'affaire savent parfaitement organiser leur insolvabilité, et n'ont que faire de cette sanction pécuniaire qui n'égratigne que légèrement leur patrimoine. Ainsi, limiter la répression de cette délinquance en col blanc à l'amende, c'est accepter qu'une partie de la « grande délinquance financière » reste en réalité impunie.

Le coeur du problème semble venir de la dualité des sanctions qui peuvent être prononcées à l'encontre de ces individus. Le pouvoir de sanction de l'AMF apparaît tout à fait inapproprié, et entraîne forcément un adoucissement de la répression. Le juge pénal s'érige en simple spectateur, et greffera sa décision sur celle de l'organe administratif. Le tribunal correctionnel, une fois la décision de l'AMF rendue, imputera son amende sur celle de l'organe administratif, et ne prononcera pas de peine d'emprisonnement. En ce sens, d'après M.François Roche37(*), laisser à l'organe administratif la possibilité de sanctionner de tel comportement, revient à laisser « à l'appréciation de l'AMF, donc à la communauté des affaires, un petit monde où la plupart se côtoient depuis longtemps », le choix de sanctionner ou non leur pair. Il apparaît donc nécessaire de laisser à l'appréciation unique du juge pénal, le choix d'une sanction appropriée à ces actes répréhensibles. Pour cela, il conviendrait de supprimer le pouvoir de sanction de l'AMF, laissant à cet organe administratif un rôle de détection et d'investigation. Cette réforme du système répressif boursier n'est cependant pas à l'ordre du jour.

Enfin, l'acceptation par notre droit français des « actions de groupe » semble être une solution opportune pour parer à ces comportements délictueux. Cette procédure collective, que l'on désigne parfois sous son nom anglais « class action38(*) », est une action en justice, intentée par un grand nombre de personnes, afin de faire reconnaître leurs droits. Les avantages de cette procédure sont liés au fait que le recours collectif fusionne un grand nombre de plaintes individuelles dans un procès unique. Autrement dit, un recours collectif assure que le défendeur qui a commis des actes préjudiciables à une grande échelle -mais de faible importance pour chaque plaignant individuel- dédommage les individus pour les préjudices subis39(*). Dans le cas du délit d'initié, les pertes subies par des milliers d'actionnaires d'une société cotée en bourse, peuvent être trop faibles pour justifier des requêtes individuelles séparées, tandis qu'un recours collectif peut être effectué de manière efficace au nom de tous les actionnaires. Une menace supplémentaire pèserait ainsi sur la tête de l'initié, menace qui pourrait faire hésiter ce dernier à transgresser la norme.

Cela étant dit, la nécessité d'instaurer constamment des règles censées réprimer ces comportements déviants, n'intervient-elle pas dans le but de masquer le bafouement constant de ces délinquants en « col blanc », des règles fondamentales d'éthiques et de morales, fondements de notre société démocratique ?

BIBLIOGRAPHIE

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· Michel CABIROL et Martine ORANGE : « Les six mois qui ont fait chanceler EADS », La Tribune, 29 mai 2007.

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Travaux de recherches et Mémoires

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· Marianne LEBLANC-MARTIN : La criminalité économique et financière, 2004.

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· Pierre KOPP : Analyse de la délinquance économique et financière, 2001.

· Igor REITZMAN : Délinquances. (Mémoire)

· Gatien-Hugo RIPOSSEAU : « Pénalisation et dépénalisation en droit des affaires 1970-2005 ». (Mémoire)

· Colloque du 23 mars 2001, à la Sorbonne, consacré aux « Sciences juridiques de l'économie ? Un défi pour les économistes et juristes européens ! », animé par Bruno DEFFAINS et Frédéric STASIAK.

· Bruno DEFFAINS et Frédéric STASIAK : SYNTHESE : « Organisation des dipositifs de lutte contre la criminalité économique et financière en Europe : droits nationaux, droit comparé et droit international ». 2001 ;.

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· http://www.diploweb.com

· www.journaldunet.com

· www.lhumanité.fr

Codes et Règlements

· Code monétaire et financier

· Code des sociétés et des marchés financiers

· Règlement général de l'Autorité des marchés financiers

* 1 M. Pierre LASCOUMES, « Les privilèges de la délinquance économique et financière », Alternatives économiques n° 65 -Hors série- Le capitalisme-2005, p48.

* 2 Définition de la criminalité économique et financière proposée lors du onzième congrès des Nations Unies pour la prévention du crime et la justice pénale des 18-25 avril 2005, Bangkok (Thaïlande).

www.11uncongress.org

* 3 La C.O.B a été instituée par l'ordonnance n°67-833 du 28 septembre 1967 sur le modèle de la sécurities exchange commission (SEC), née en 1933. Autorité de régulation des marchés financiers, crée pour encadrer de manière satisfaisante les rapports économiques, et donner des solutions pertinentes à des situations nouvelles auxquelles les administrations traditionnelles ne sont pas bien adaptées.

* 4 La jurisprudence de la CEDH a condamné à plusieurs reprises les procédures de sanctions émanant de la COB, car ne respectant pas les exigences du procès équitable, exigences aux rangs desquelles figurent le principe du respect des droits de la défense.

* 5 L'autorité des marchés financiers a été crée par la loi n°2003-706 dite de sécurité financière du 1er août 2003, et installée le 24 novembre de la même année. L'AMF résulte de la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés financiers (CMF) et le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF).

* 6 Il s'agissait dans cette affaire du rachat de la firme américaine TRIANGLE par le géant français de l'aluminium PECHINEY. Plusieurs financiers et hommes politiques étaient suspectés d'avoir communiqué ou reçu des informations privilégiées sur cette opération. Les actions de TRIANGLE sont passées de 8 à 52 dollars à l'occasion du rachat. C'est suite à cette affaire que l'ancienne COB sera investie du pouvoir de sanction.

* 7 Bruno PEUCHAMIEL, L'humanité, 27 avril 1994.

* 8 www.amf-france.org

* 9 M.Michel VERON, Droit pénal des affaires, 6ème édition, Armand COLIN, p.296

* 10 Directives Européennes du Parlement Européen et du Conseil de l'Union européenne : n°2003/6/CE art.1er du 28 janvier 2003 et n°2003/124/CE art.1er du 22 décembre 2003

* 11 Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 26 juin 1995 ; Affaire PECHINEY

* 12 La jurisprudence a considéré que l'intérêt social pouvait justifier une opération d'initié ; Cour d'appel de Paris, 11 septembre 2001, Caisse centrale de crédit coopératif contre Commission des opérations de bourse.

* 13 M.Michel VERON, Droit pénal des affaires, 6ème édition ; Armand COLIN, p.298

* 14 Ibid.

* 15 Autre pionnier en matière de cybernétique, Louis COUFFINGNAL définit pour sa part cette théorie comme « L'art de rendre efficace l'action ».

* 16 Norbert WIENER : Cybernétique et société, 1950.

* 17 Décision du Tribunal de grande instance de Paris du 18 avril 1979 : www.legifrance.fr

* 18 Signalons que c'est au cours de cette affaire qu'a été consacrée l'incrimination de « recel » de délit d'initié.

* 19 Ce particularisme du droit pénal des affaires (DPA) se manifeste tout d'abord dans le domaine du droit de la preuve, et des investigations. Les infractions du DPA sont généralement portées à la connaissance du procureur de la République après détection par des professionnels et acteurs du monde des affaires, et non pas suite à une plainte de témoins, victimes...

Ce particularisme se traduit également par des spécificités dans le domaine de l'action civile et publique.

* 20 Loi DDAC (Diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire) n° 2005-811 du 20 juillet 2005.

* 21 Ces listes doivent être communiquées à l'AMF dès qu'elle en fait la demande, et doivent être conservées pendant cinq ans à compter de leur création ou de leur mise à jour.

* 22 M.Pierre CLERMONTEL, « Chasse aux suspects dans la finance » ; Les Echos du 19 décembre 2005,

N° 19564, p.15.

M.Pierre CLERMONTEL est avocat, associé du cabinet Delevoise &Plimpton LLP.

* 23 D'autant plus qu'au terme d'une procédure de concertation avec l'AMF et plusieurs organisations professionnelles, la CNIL a adopté, le 6 juillet 2006, une délibération dispensant de toute déclaration les traitements automatisés relatifs aux listes d'initiés, mis en oeuvre par les sociétés émettrices d'instruments financiers négociés sur un marché réglementé et leurs prestataires disposant également d'informations privilégiées ; www.cnil.fr

* 24 L'article 121-1 du Code pénal énonce : « Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement, selon les disctinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ».

* 25 Terme employé par M.Pierre LASCOUMES, directeur de recherche au CNRS, Cevipof, Sciences Po, dans un article paru dans le magazine Alternatives Economiques n°65 -Hors-série- Le capitalisme ; 3ème trim.2005

* 26 L'ordonnance du 28 septembre 1967 a institué la COB.

* 27 Décision n°89-260 DC du 28 juillet 1989

www.legifrance.gouv.fr

* 28 L'art. 4 du protocole n°7 §1 énonce : « Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat ». Ce principe est également prévu par l'art.6 dans le cadre d'une interprétation extensive de celui-ci. L'art. 6 contient une règle assez générale sur le procès équitable dans le sens qu'il serait interdit de punir une personne deux fois pour le même acte.

* 29 Une certaine doctrine pense au contraire qu'il vaut mieux confier au droit pénal le domaine des infractions troublant l'ordre social, composée de valeurs de haute protection, et laisser les infractions économiques à la compétence de l'AMF.

* 30 Pierre KOPP, Analyse économique de la délinquance financière (rapport), p.33

http://www.pierrekopp.com/contenu/publications/Gip%20crim%20fin.pdf

* 31 Bilan de l'AMF 2005 : Annexe 5, enquêtes et sanctions ; www.amf-france.org

* 32 Tableau élaboré par l'étudiant représentant une synthèse des poursuites judiciaires données aux infractions de délit d'initié à partir du bilan 2005 de l'AMF

NB : Selon l'AMF, les chiffres communiqués ne font pas état de l'ensemble des dossiers qui ont été adressés aux parquets, et en particulier, il ne reprend pas tous ceux, souvent les plus importants, encore en cours d'instruction.

* 33 Une ordonnance de non-lieu est une décision par laquelle une juridiction d'instruction, se fondant sur un motif de droit ou une insuffisance des charges, ne donne aucune suite à l'action publique.

* 34 Un classement sans suite est une décision prise par le ministère public en vertu du principe de l'opportunité des poursuites, écartant momentanément la mise en mouvement de l'action publique.

* 35 M.Alain BOULIL alors ancien directeur de cabinet de M.Pierre BEREGOVOY au ministère des finances, a été condamné à deux ans d'emprisonnement dont un avec sursis et 2,5millions de francs d'amende le 6 juillet 1994, par la 9éme chambre de la Cour d'Appel de Paris. Décision qui sera confirmée par la Cour de cassation dans son arrêt du 26 juin 1995.

* 36 A titre d'exemple, dans l'affaire « EADS » en cours d'instruction, les juges soupçonnent Arnaud LAGARDERE, d'avoir effectué une plus value d'environ deux milliards d'euros, en vendant les 7,5% de sa participation dans le capital de la société : La Tribune du 29 mai 2007, p.9 et Le Canard enchaîné du 30 mai 2007.

* 37 M.François ROCHE, Le bal des initiés, radioscopie de la planète finance, p.222. Edition DUNOD 2004

* 38 Notons que cette procédure est déjà admise aux Etats-Unis et au Canada.

* 39 Une décision de la 11ème chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris du 12 septembre 2006, a admis la recevabilité d'une action de masse (« class action »), dans le cadre de poursuites des chefs de diffusions d'informations inexactes et mensongères et délit d'initié. En l'espèce, deux associations de défense des petits porteurs actifs solliciter réparation des moins-values latentes ayant affectées les titres achetés ou conservés par les actionnaires. Le tribunal correctionnel à donc poser une première pierre à l'acception de cette procédure d'action de masse.