L'incrimination du délit d'initié en France. Atouts et faiblesses d'une répression

1.2 Elément matériel à proprement dit : L'utilisation d'une information privilégiée

L'article L.465-1 punit l'initié qui aura réalisé ou sciemment permis de réaliser sur le marché, soit directement, soit par personne interposée, une ou plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations. La loi incrimine donc aussi bien les opérations effectuées par les initiés directement que celles réalisées, pour leur compte, par personne interposée. Dans les deux cas, l'initié est l'auteur du délit. Mais la loi sanctionne également les initiés pour les opérations effectuées par des tiers qu'ils auront « sciemment » fait bénéficier d'informations privilégiées^13(*).

Concernant la date des opérations et donc de l'utilisation de l'information, le texte n'incrimine que les opérations réalisées avant que le public ait connaissance des informations. Le délit suppose en effet que soit rapportée la preuve de l'antériorité des opérations boursières sur la divulgation dans le public d'informations jusqu'alors confidentielles. Le juge répressif doit donc établir la chronologie des événements, certains juges ont même été amenés à vérifier minutieusement la chronologie « à la minute près ».^14(*) Ce travail qui rend la détection du délit plus complexe est cependant absolument nécessaire car, être initié, c'est savoir ce que les autres ne savent pas ou, plus exactement, savoir avant les autres.

Les comportements interdits portent donc sur l'utilisation d'une information privilégiée par un initié qui souhaiterait réaliser des opérations sur les titres d'une société cotée ou tout autre instrument financier dans le but d'en dégager un profit. Il est ainsi interdit à un initié d'exploiter une information privilégiée en sa possession avant que celle-ci n'ait été rendue publique.

Concrètement l'initié sera sanctionné s'il effectue un acte positif, c'est-à-dire s'il acquiert ou cède des valeurs mobilières pour son compte ou pour le compte d'autrui en utilisant directement ou indirectement une information privilégiée.

Par conséquent, tout initié voit peser sur lui une obligation d'abstention, mais également de discrétion. D'abstention, car l'initié ne doit commettre aucun acte lorsqu'il est en possession d'une information privilégiée tant que cette information n'est pas connue du public. De discrétion, ce qui implique ici que l'initié ne doit en aucun cas communiquer une information qu'il sait privilégiée à un tiers, avant que cette information, là encore, soit connue du public.

L'information et le modèle cybernétique

L'information qui est au coeur du délit d'initié, et qui constitue dans nos sociétés modernes un élément essentiel, a fait l'objet de plusieurs études ayant pour but d'analyser et de comprendre ses origines, sa destination et ses effets. Ainsi, les hommes ont pu définir le concept de la communication, en se basant sur trois modèles : Le modèle systémique, le modèle linguistique et le modèle cybernétique. C'est sur ce dernier modèle, qui renvoi directement à la théorie de l'information, en mettant l'accent sur la formalisation des processus de transmission que nous nous pencherons.

La cybernétique peut être définit comme la prise de conscience du processus vital qui maintient en équilibre l'ensemble des phénomènes. C'est la science de l'efficacité et du gouvernement par le contrôle organisé de toutes les informations y compris celles qui concernent les perturbations de toute nature, en vue de leur traitement, pour parvenir à la régulation optimale de tout phénomène organique, physique ou esthétique. Cette théorie de la communication, voit le jour à la fin de la seconde guerre mondiale, et l'on en attribue la paternité au mathématicien Norbert WIENER^15(*). Selon lui, la cybernétique doit être perçue comme une science qui étudie exclusivement les communications et leurs régulations dans les systèmes naturels et artificiels. Par conséquent, la cybernétique désigne d'abord un moyen de connaissance, qui étudie l' information au sens de la physique, dans la définition qu'en donne Norbert Wiener: « De même que l' entropie est une mesure de désorganisation, l'information fournie par une série de messages est une mesure d'organisation^16(*) ». 

Ce modèle cybernétique suit un déroulement logique qui peut être résumé en cinq étapes :

- Un émetteur qui transforme l'information en la codant

- Un canal d'information, c'est-à-dire un système physique dans lequel circule le message

- Un récepteur, qui recueille l'information en la transformant

- Un répertoire de signes dans lequel les protagonistes, le récepteur et l'émetteur puisent pour construire le message, côté émetteur, et pour l'identifier côté récepteur.

- Le feedback, qui couvre le processus d'information en retour.

La transmission de l'information n'est pas qu'un transfert par flux codé canalisé voire traduit par transcodage ou transcription pour des besoins de commandement, d'ordre ou d'uniformisation (classe d'équivalence), mais bien un processus de l'information faisant intervenir de la diffusion, de la dispersion, de la diffraction avec interférences multiples, où tout phénomène de transformation, d'induction, de mutuelle, de transduction, d'influence voir d'inertie et même de percolation ou d'interaction et d'inter-réaction, est possible.

L'information qui par nature, a pour fonction de servir aux intérêts des hommes, peut donc être employée et déformée, dans le but, pour ceux qui en font un tel usage, d'en tirer quelconque bénéfice. Ce modèle cybernétique peut ainsi être approché de l'incrimination du délit d'initié, de par le fait que l'information dans un tel système joue un rôle primordial et aura des conséquences selon l'utilisation que certains en font.

* ¹³ M.Michel VERON, Droit pénal des affaires, 6^ème édition ; Armand COLIN, p.298

* ¹⁴ Ibid.

* ¹⁵ Autre pionnier en matière de cybernétique, Louis COUFFINGNAL définit pour sa part cette théorie comme « L'art de rendre efficace l'action ».

* ¹⁶ Norbert WIENER : Cybernétique et société, 1950.