En plus, la question de révocation de l'offre est
directement liée à la date de l'acceptation : tant que le
contrat n'est pas formé, l'offrant peut retirer son offre qui n'avait
jusque là qu'un caractère unilatéral sans
conséquence juridique.
La révocation du contrat peut être le
résultat de plusieurs incidents tel que la délivrance d'un
produit non commandé par le consommateur ou le nom respect des
délais de livraison.
En ce qui concerne la localisation du contrat dans le temps
il existe deux théories :
- la théorie de l'émission : dans ce cas le
contrat est formé lors de l'expédition de la lettre d'acceptation
de l'acheteur.
- la théorie de réception : dans ce cas le
contrat est formé à la réception de la lettre
d'acceptation de l'acheteur.
? la détermination du lieu du contrat :
Le lieu du contrat revêt une importance plus intense
lorsqu'il s'agit d'un contrat entre deux parties de pays différents.
En effet la détermination du lieu du contrat est
nécessaire, voir même indispensable pour designer la loi
applicable ainsi que la juridiction compétente en cas de litige.
Selon le droit international privé la localisation du
contrat présente un intérêt majeur. En l'absence de mention
par les parties de la loi compétente pour régir le contrat, et en
vertu de la règle « Locus régit actum », le
contrat quant à ces conditions de formes sera soumit à la loi du
lieu où il a été passé.
Mais si on revient à la définition du contrat
électronique, on remarque qu'il a pour support le réseau Internet
et la localisation dans ce cas va être un problème.
L'article 28 de la loi n° : 2000-83 du 9 août
2000 relative aux échanges et au commerce électronique à
régit le problème du lieu et de la date du contrat.
Cet article dispose que :
« Sauf accord contraire entre les parties,
le contrat est conclut à l'adresse du vendeur et à la date de
l'acceptation de la commande par ce dernier par un document signé et
adressé au consommateur ».
II - La preuve :
Le commerce électronique présente comme
déjà mentionné des particularité qui lui sont
propre. La principale, au sens juridique réside dans le fait que les
documents transmis n'ont pas la forme écrite.
Cet élément pose donc la délicate
question de la preuve puisque l'on doit prouver en générale par
écrit.
En effet, la plus part des droits nationaux considèrent
que seul les contrats constatés par écrit ont une valeur
juridique. Ce qui va à l'encontre du développement du commerce
électronique puisque tous les échanges sont
dématérialisés.
Voici un exemple donné par LORENTZ :
« pour les transactions immobilières en Allemagne, les
entreprises ont souvent résolu la question, par le passé, en
envoyant des documents papiers (par courrier postal ) parallèlement
à l'emploi d'instruments du commerce électronique ».
(F.LORENTZ, 1996)
1 - Le consentement :
Le consentement est l'une des conditions essentielles de
validité du contrat.
Dans le commerce électronique la manifestation de la
volonté est automatique, dans le sens que l'ordre de commande ou son
acceptation peut être transmis automatiquement sans qu'une personne
physique confirme à chaque fois manuellement la volonté
d'être lié contractuellement en visualisant les commandes à
l'écran.
Tout le problème réside donc, en cas de
contestation d'une commande, à rapporter la preuve que le consentement
s'est réaliser lors de la formation du contrat.
En droit tunisien les moyens de preuves sont
énoncés par l'article 427 du code des obligations et des
contrats, parmi ces preuves il y'a les « preuves
littérales ou écrites ».
Ces preuves sont normalement écrites sur un support
de papier, le législateur tunisien n'a pas prévu, dans le temps
quand la loi a été faite, qu'un nouveau mode de commerce va
apparaître et que le contrat pourra être électronique. De ce
fait, vu le nouveau contexte que vit le monde entier, le législateur
tunisien a prévu dans l'article 1 de la loi n° : 2000-83 du 9
août 2000 relative aux échanges et aux commerce
électronique ce qui suit :
« Le régime des contrats
écrits s'applique aux contrats électroniques quant à
l'expression de la volonté, à leur effet légal, à
leurs validité et à leur exécution dans la mesure ou il
n'y est pas dérogé par la présente loi ».
Donc la Tunisie a trouvé une solution au
problème de la preuve par le document électronique.
2- La signature
électronique :
La signature électronique est l'équivalent
fonctionnel de la signature manuscrite.
Elle fait en sorte que l'information ne puisse être
répudiée en liant la communication à la personne qui l'a
signé.
En outre, toute modification de l'information, une fois la
signature numérique apposée peut être
décelée.
Une autre définition a été donnée
par Mohsen Achour, Directeur à la Société tunisienne de
Banque qui voit que la signature électronique ou la signature
informatique est un moyen de preuve permettant l'identification au niveau d'un
terminal, du titulaire des instruments d'accès dans le cadre d'une
opération électronique dématérialisée.
La signature électronique est prévue par le
chapitre II de la loi n 2000-83 du 9 août 2000 relative aux
échanges et au commerce électronique.
Avant l'intervention de cette loi, les contrats conclus
devraient avoir une signature manuscrite pour qu'ils soient valides de point de
vue juridique.
Les différents intervenants impliqués dans
l'opération commerciale doivent pouvoir s'assurer que les messages
qu'ils reçoivent proviennent effectivement de l'auteur
présumé, donc l'utilisation de la signature électronique
s'est imposée comme moyen efficace de l'identification du cocontractant
et elle constitue désormais un aspect essentiel de la
réalité du contrat virtuel.
En Tunisie, la signature électronique doit respecter
des caractéristiques techniques fixés par arrêté du
ministre des télécommunications.
3 - Le tiers certificateur :
L'article 2 de la loi n° 2000/83 du 9 août
2000 relative aux échanges et au commerce électronique
défini le tiers certificateur ou de même le fournisseur de
services de certification électronique comme toute personne physique ou
morale qui émet, délivre, gère les certificats et fournit
d'autres services associés à la signature électronique.
Le rôle du tiers certificateur est primordial pour le
développement des transactions commerciales via Internet.
En effet, il a pour rôle de sécuriser le contenu
des messages et de vérifier l'identité des correspondants, en
outre, il est un témoin de la transaction.
Donc il s'assure de la sécurité de transmission
des messages sur les réseaux utilisant l'Internet et fournit des
preuves irréfutables qui peuvent être acceptés par les
parties en cas de litige.
Le tiers certificateur peut permettre à l'Etat
d'accéder aux données ou aux textes en clair en cas de litige.
Les tiers certificateurs simplifient aussi
énormément le problème de preuve puisqu'ils garantissent
la bonne exécution des transactions électroniques et la
conservation de leurs traces.
En Tunisie, la profession de tiers certificateur est devenu
réglementée par la loi n° 2000/83 du 09/08/2000 relative aux
échanges et au commerce électronique, c'est un avantage certes
pour le développement du commerce électronique en Tunisie.
Le tiers certificateur a pour mission en
général :
? L'authentification visant à garantir que les parties
à la transaction sont bien celles qu'elles prétendent
être.
? La certification de la signature électronique, c'est
à dire l'assurance que les représentations électroniques
de l'identité sont authentiques.
? La certification des payements, c'est à dire la
garantie de la sécurité des systèmes de payements,
fournissant au vendeur l'assurance qu'il sera payé et à
l'acheteur celle qu'il sera bien débite du montant convenu.
L'autorité de certification doit à ce titre
posséder un accord avec un établissement bancaire.
III -Le droit applicable aux contrats
électroniques :
La question du droit applicable aux contrats
électroniques est de loin la plus importante.
Le commerce électronique est par essence
transfrontalier et il est impossible de limiter les transactions commerciales
dans une frontière d'un pays.
Cette caractéristique a changé l'idée des
entreprises et des producteurs car ils ont aujourd'hui la possibilité de
gagner de nouveaux marchés mondiaux et d'augmenter leurs part de
marché.
En effet un entrepreneur tunisien qui produisait seulement
pour le marché tunisien, peut aujourd'hui avoir des clients au Japon,
aux Etats Unis d'Amérique et même en Australie.
Avant l'avènement du commerce électronique cet
entrepreneur n'avait pas de chances réelles de réaliser des
contrats au-delà de l'Europe.
De même si on se place de l'autre côté, un
consommateur qui cherche un produit, peut trouver aujourd'hui des centaines
d'offres à des prix, des qualités et des délais
meilleurs.
Mais le problème qui se pose est celui du droit
applicable. En effet, si par exemple un Français achète d'un
Américain des biens ou des services, en cas de litige on va se demander
sur la nature de la loi applicable car chacun des deux parties au contrat vont
choisir le droit de son pays.
Dans notre analyse, nous allons s'intéresser aux
contrats électroniques internationaux qui retiennent le plus notre
attention, et qui peuvent poser des problèmes plus que les contrats
entre deux personnes du même pays.
Contrairement aux idées reçues le commerce
électronique sur Internet ne souffre pas d'un vide juridique. Bien au
contraire, il souffre de l'abondance des lois à un tel point qu'il est
parfois très difficile de définir le droit applicable.
La difficulté pour les juristes n'est pas de savoir
s'il existe une loi qui s'applique aux problèmes qu'ils rencontrent mais
de trouver laquelle qui sera applicable.
Pour déterminer le cadre juridique applicable il y a
plusieurs moyens existants :
? Le recours au principe de l'autonomie de volonté.
? Le recours aux conventions internationales.
1 - Le recours au principe de l'autonomie de
volonté :
Le réseau Internet est un réseau
décentralisé et universel qui échappe à l'emprise
de toute souveraineté législative.
« C'est grâce au principe de l'autonomie de
volonté que les parties à un contrat international sont libres de
désigner, d'un commun accord, le droit auquel seront soumises la
formation et l'exécution de ce contrat... ».13(*)
Le principe de l'autonomie de volonté, ainsi
présenté par Noureddine Terki, est universellement reconnu. Il
permet aux parties liées par un contrat international de faire un choix
libre de la loi applicable en cas de litige.
En effet, elles peuvent placer leur relation conventionnelle
internationale sous l'empire du droit qu'elles choisissent.
Le principe de l'autonomie de volonté est
appliqué partiellement pour les contrats
réalisés sur le web.
L'entreprise vendeuse de biens ou de services sur Internet
choisit unilatéralement le droit applicable au contrat et ne laisse pas
le choix à l'éventuel acheteur.
Procédons par un exemple pour mieux comprendre
:
Un vendeur de services touristiques résidant en Tunisie
peut choisir d'appliquer en cas de litige le droit tunisien, le droit
français ou le droit de n'importe quel autre pays.
L'acheteur de ces services n'exerce donc aucune influence dans
la désignation de ce droit. Dés qu'il donne son consentement pour
contracter, il n'y a pas d'alternative que celle d'adhérer au choix
effectué par le vendeur quant au droit applicable.
Les parties au contrat international peuvent toutefois faire
le choix du droit applicable ensemble. Ils ont la possibilité de faire
recours à un droit d'origine nationale ou étrangère.
a - Droit d'origine
nationale :
La liberté du choix du droit applicable offert par
le principe de l'autonomie de volonté permet aux parties de choisir le
droit applicable aux contrats.
Chaque partie va choisir le droit du pays dont elle est
ressortissante.
Dans plusieurs cas, et vu le milieu économique qui est
de plus en plus concurrentiel le vendeur va être incité à
écarter son choix pour ne pas perdre son client.
Toutefois, lorsque le contrat est qualifié de
national ; c'est à dire que les parties sont du même pays, la
question du conflit de loi ne se pose plus car en fait, il n'y a pas
d'éléments d'extranéité qui se posent pour
qualifier le contrat d'international.
b -Droit étranger :
Les cocontractants peuvent choisir dans ce cas une loi
étrangère. Par exemple, un vendeur allemand fait un contrat avec
un Français en indiquant que la loi applicable est la loi
américaine.
Ce choix peut paraître à certains illogique
puisque normalement chaque personne a intérêt de choisir la loi
applicable de son pays vu qu'il connaît tous ses détails.
Dans certains cas, il est préférable que la
relation contractuelle soit sous l'empire d'une loi d'un pays étranger
pour que la sauvegarde des intérêts des cocontractants soit
d'avantage assurée notamment par le fait que le droit étranger
serait probablement plus développé et que l'environnement
juridique du web serait plus développé.
2 - Les conventions
internationales :
Il existe plusieurs conventions internationales qui
régissent les échanges commerciales entre pays.
La majorité des conventions internationales
existantes dans le domaine des contrats internationaux semblent se pencher en
faveur de l'application de la loi du vendeur.
On va s'intéresser aux conventions les plus
importantes :
? La convention de Rome sur la loi applicable aux
obligations contractuelles : Cette convention date
du 19/06/1980, elle milite pour sa part en faveur de la protection du
consommateur et considère que ce dernier a droit à la protection
de sa loi nationale.
Selon cette convention, la loi d'un Etat peut être
désignée bien que cet Etat ne soit pas signataire, il n'y a pas
d'obligation de réciprocité.
La convention de Rome est donc très
générale, elle s'applique dans les situations comportant un
conflit de loi aux obligations contractuelles, c'est à dire à
tous les contrats quel que soit leur objet ou leur forme hormis quelques
exceptions comme le contrat d'assurances.
La convention de Rome privilégie dans son article 3 le
principe de l'autonomie de volonté en matière de droit
international privé des contrats. Cet article stipule :
« Le contrat est régi par la loi
choisie par les parties, ce choix doit être exprès ou
résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des
circonstances de la cause.. ».
A défaut de choix par les parties d'une loi ayant
vocation à régir leurs relations contractuelles, l'article 4 de
la convention de Rome prévoit que le contrat est régi par la loi
du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits.
? La convention de La Haye :
