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Le dénigrement publicitaire

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par Marjorie Pontoise
Université Panthéon-Assas Paris 2 - Master II recherche Droit de la Communication 2007
  

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I - Le DÉNIGREMENT en PUBLICITÉ, une forme de concurrence DÉLOYALE

La publicité commerciale a pour but de séduire le consommateur et chacun sait les rapports ambigus qu'entretiennent séduction et tromperie. Tant que n'a été admise que la publicité simple, le droit est assez facilement parvenu à tracer la frontière entre les affirmations superlatives, autorisées, et celles qui avaient pour but ou pour effet de tromper le consommateur, puis seulement de l'induire en erreur, ou de dénigrer le ou les concurrents. La règle peut être simplement exprimée : la publicité simple ne doit pas porter atteinte à la transparence naturelle du marché. Les bornes sont fixées par la loyauté à l'égard des concurrents, et par l'art. L. 121-1 c. consom. à l'égard des consommateurs.

Mais quand est apparue, d'abord dans la jurisprudence, puis dans la loi, la possibilité d'une comparaison avec les concurrents, il a bien fallu tirer les conséquences d'un changement de positionnement de l'annonceur vis-à-vis du sujet de ses efforts de séduction. Par la publicité comparative l'annonceur ne se présente plus comme un commerçant essayant de vanter ses produits, avec tout ce que cela peut comporter comme emphase, inévitable, et d'ailleurs assimilée par le droit depuis très longtemps (dolus bonus). Il essaie de tirer avantage de ce qu'il estime être une supériorité de ses produits ou prestations, en procédant à une comparaison, comme s'il était dans la position de son client qui recherche la meilleure satisfaction de ses besoins. On a donc pu estimer que si la publicité simple pouvait se contenter de ne pas porter atteinte à la transparence naturelle du marché, la publicité comparative n'était admissible que si elle améliorait cette transparence.

Le simple fait de se prétendre « numéro un » dans son secteur d'activité n'est pas en soi répréhensible si ce slogan n'et pas inexact, et que l'on peut le démontrer. De même, affirmer que son projet est le meilleur n'est pas en soi illicite, dans la mesure où le rôle dévolu à la publicité est précisément de faire valoir son produit par rapport à celui des concurrents. Mais la publicité ne doit pas chercher à discréditer ses concurrents ; or la limite peut être franchie sans que l'on s'en rende vraiment compte. La publicité comparative ne doit pas être le support d'un dénigrement. Le comportement déloyal, consiste, sous couvert de publicité comparative, à attribuer à ses produits ou service « de façon fallacieuse, des vertus supérieures » à ceux des concurrents (A). Ce comportement répréhensible, doit cependant réunir quelques conditions indispensables : comme l'identification du concurrent, l'existence de propos dénigrants, l'identification de la victime et même la diffusion des propos à la clientèle (B).

A) Le dénigrement : une publicité agressive

1. Notion & définition

Selon la définition donnée par le doyen Roubier, le dénigrement recouvre des agissements qui « tendent à jeter le discrédit sur un concurrent ou sur les produits fabriqués... »2(*). Ce type de publicité dont le message discrédite ou critique (directement ou indirectement) de manière injuste, le nom, les qualités ou la communication d'un produit, d'une marque ou d'une entreprise, est considéré comme déloyale.

Interdit par l'article L.121-9.2 du code de la consommation, le dénigrement est la limite naturelle de la publicité comparative. Dès lors que cette publicité sortira des limites fixées par la loi, elle sera automatiquement considérée comme un dénigrement. Promouvoir un produit ou un service n'autorise pas l'annonceur a outre passer les limites de la loyauté commerciale. Dans le cas contraire, l'annonceur peut voir sa responsabilité engagée sur le fondement de la concurrence déloyale. La doctrine a eu l'occasion de classer les différents comportements jugés déloyaux et le dénigrement en fait partit.

Si la publicité est licite, elle ne peut user de procèdes déloyaux ou excessifs pour détourner la clientèle d'un concurrent ; « Détourner ou tenter de détourner la clientèle, nuire ou tenter de nuire aux intérêts d'un concurrent par des moyens contraires a l'honnêteté professionnelle est interdit. Donc vanter les mérites de ses produits, oui, dénigrer ceux des concurrents, non »3(*). Le dénigrement correspond à des actions qui tendent à jeter le discrédit sur un concurrent ou sur les produits par lui fabriqués, il ne faut donc pas s'étonner qu'il y ait énormément de décisions de condamnations qui s'appuient sur cette infraction.

Les juridictions distinguent d'ailleurs la critique directe, du dénigrement indirect.

- Au titre du dénigrement direct, on peut relever les critiques sur les prix pratiqués par le concurrent, les critiques sur la qualité des produits et services concurrents ou encore les critiques sur la réputation d'un concurrent. L'action en concurrence déloyale sera fondée sur les usages qui permettent de déterminer ce qui est excessif ou tolérable dans l'usage de la liberté civile entre les concurrents. Par exemple constitue un dénigrement la publicité laissant entendre qu'un produit est le seul à s'appeler « apéritif naturel » et le seul inoffensif alors que les autres sont susceptibles d'avoir été l'objet de manipulations chimiques (CA Paris 17 novembre 1972)

- Le dénigrement indirect peut résulter notamment du procédé qui consiste à jeter le discrédit sur les produits du concurrent en faisant état de la moindre qualité ou des dangers que présente leur utilisation (dénigrement par omission). Mais un tel comportement participe également de la publicité trompeuse qui elle également peut fonder l'action en concurrence déloyale, tout comme la publicité parasitaire. Nous pouvons à ce titre faire état du scandale qu'a soulevé la campagne Cristalline, en jetant le discrédit sur la prétendue impureté de l'eau « du robinet », avec un visuel polémique (voir en annexe)4(*).

De même, il existe deux façons de détourner la clientèle, l'une peut être qualifier de positive, elle consiste à persuader les clients du concurrent de se fournir chez l'auteur du détournement, et l'autre, négative, qui consiste à dissuader les clients du concurrent de s'adresser à celui-ci. Tel est le but des manoeuvres consistants en un dénigrement indirect du concurrent.

Le dénigrement peut aussi intervenir dans le cadre de la publicité comparative. Bien souvent, une publicité est dénigrante a l'égard d'un ou de plusieurs concurrents, par la comparaison des qualités majorées des biens ou services de l'annonceur par rapport aux défauts des produits ou services des ses concurrents.

Il est de principe que la publicité comparative ne peut être considérée comme illicite que si elle constitue un dénigrement de concurrents identifiés ou identifiables. Elle est admise si elle se contente de comparer de façon aussi objective que possible et sans référence à quiconque, des concepts et procédés de fabrication ou de mise en oeuvre.

* 2 Le droit de la propriété industrielle, t. 1, p. 206, Sirey 1952

* 3 « La publicité et la loi», Pierre Greffe, Litec 8e édition

* 4 A la demande du BVP, qui a adressé un « avis de cessation de diffusion », plusieurs afficheurs ont décidé de mettre fin à cette campagne.

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