La régulation des télécommunications au Congo

Paragraphe 2. La promotion de la concurrence pure et parfaite : condition nécessaire de l'équilibre économique (181).

Le droit de la concurrence regroupe l'ensemble des dispositions législatives et réglementaire visant à garantir le respect du principe de la liberté du commerce et de l'industrie au sein d'une économie de libre marché. Il existe des règles à observer pour garantir la concurrence(A), qui doit être manifesté dans un marché libéralisé(B).

A. Les règles régissant le droit de la concurrence

Le coeur du droit de la concurrence concerne la répression des pratiques anticoncurrentielles, particulièrement la répression des ententes(1), ainsi que de la position dominante(2).

1. L'abus de position dominante automatique

La notion de « d'abus de position dominante automatique » doit faire l'objet de quelques précisions, compte tenu de son utilisation de plus en plus fréquente par le juge de l'excès de pouvoir dans son contrôle des actes normatifs ou mesures d'organisation du service ⁽¹⁸²⁾.^1(*)

En inspirant de la jurisprudence originelle de la Cour de justice des Communautés européennes⁽¹⁸³⁾, le Conseil d'Etat contrôle dorénavant l'existence d'un abus de position dominante automatique selon un raisonnement en plusieurs étapes, mené par exemple dans le contentieux de la Camif contre l'UGAP⁽¹⁸⁴⁾.

Notion de droit communautaire européen, non défini par le traité, la position dominante résulte, d'après la Cour de justice de l'Union européenne, des comportements d'une entreprise en position dominante de nature à influencer la structure d'un marché conduisant ainsi à faire obstacle au maintien d'une concurrence minimale⁽¹⁸⁵⁾.

La première, appelée abus de position dominante proprement dite, consiste pour une entreprise ou un groupe d'entreprises, disposant d'une place prépondérante sur un marché déterminé à profiter de sa situation pour adopter certains comportement nocifs pour la concurrence.

La seconde, appelée abus de l'état de dépendance économique, consiste à se comporter, à l'égard d'un client ou d'un fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente, de manière inacceptable⁽¹⁸⁶⁾.

Le but est d'empêcher les entreprises d'abuser de leur position dominante et d'entraver ainsi la concurrence dans le commerce intra-communautaire.

Les positions dominantes en tant que telles ne sont pas interdites, c'est leur abus qui est prohibé dans la mesure où il est susceptible d'affecter le commerce entre opérateurs⁽¹⁸⁷⁾.

Dans le cadre de l'Union Européenne, cet objectif est une action préventive de la Commission destinée à contrôler les concentrations d'entreprises, dans la mesure où ces dernières risquent d'engendrer des positions dominantes illégales.^1(*)

Les auteurs de tels accords peuvent se voir infliger des amendes représentant jusqu'à 10% de leur chiffre d'affaires mondial. Le montant de ces amendes vient alimenter le budget de l'Union Européenne.

2. L'interdiction des ententes entre entreprises

Fixer les prix, limiter ou contrôler la production, les marchés ou les investissements, se partager des marchés ou des distributeurs, appliquer des conditions différentes à des transactions équivalentes sont autant d'exemples de pratiques anticoncurrentielles ⁽¹⁸⁸⁾.

Une entente est une action collective ayant pour objet ou pour effet de fausser ou d'entraver le jeu de la concurrence, formalisée dans un accord ou résultant seulement ou résultant seulement d'une pratique concertée. Les ententes sont en principe interdites en droit interne et communautaire. Toutefois certaines d'entre elles peuvent être justifiées notamment en démontrant la contribution qu'elles apportent au progrès économique.

Les ententes entre entreprises peuvent revêtir plusieurs formes, parmi lesquelles :

- Les ententes expresses, écrites et formalisées, ou non

- Les ententes secrètes

- Les ententes tacites

- Les ententes bilatérales

- Les ententes multilatérales

- Les conventions

- Les accords

- Les engagements

- Les contrats

- Les actions concertées

- Les coalitions

- Les clauses et les ensembles de clauses

- Les groupements d'entreprises

- Les entreprises communes

- les GIE

- Les groupements d'achat

- Les comptoirs de vente

- Les organisations professionnelles

De même, le principes d'interdiction et d'exemption sont, conceptuellement, la plupart des systèmes en vigueur reposent sur un régime d'interdiction (des ententes anticoncurrentielles) assorti d'un dispositif d'autorisation ou d' « exemption » des ententes normalement restrictives de concurrence l'exemption est une procédure par laquelle l'autorité de concurrence reconnaît implicitement ou explicitement que l'accord, ou la pratique, considéré comme restrictif de concurrence peut être néanmoins autorisé compte tenu du contexte et du caractère nécessaire de l'accord, malgré la restriction de concurrence.

Le droit communautaire, ainsi que les législations qu'il a inspirées, subordonne l'exemption à la réunion de quatre conditions cumulatives : promouvoir le progrès économique ; partager équitablement le profit qui en résulte ; ne pas imposer des restrictions non indispensables ; ne pas éliminer la concurrence ⁽¹⁸⁹⁾.

Il existe deux principales manifestations des ententes horizontales⁽¹⁹⁰⁾.

2.1. Ententes de prix :

Prix imposés, minima ou maxima, accord sur remises ou rabais, augmentation générale coordonnée, prix recommandés, ententes sur les marges, élaboration de barèmes communs entre entreprises concurrentes, mise au point et diffusion de directives et recommandation de prix par des instances professionnelles, échanges d'information sur les prix, observations des prix annoncés.^1(*)

2.2. entente de comportement sur le marché :

Ententes de répartition de marché boycott barrières érigées en commun à l'entrée sur le marché de concurrents échanges de renseignements sur des soumissions à des appels d'offres de marchés publics ou privés.^1(*)

* 194. Du Marais(B), Droit public de la régulation économique, Presses de sciences PO et Dalloz, 2004, p.41.

195. CE, Sect., 8 novembre 1996, FFSA ; CE, 17 décembre 1997, ordre des avocats à la cour d'appel de Paris.

196. CJCE, 23 avril 1991, Hofner, C-41/90.

197. CE, 27 juillet, Camif c/ l'UGAP, note de B. du Marais.

198. Lexique des termes juridiques, 18e éd., 2011, Dalloz, p. 5.

199. Code de commerce français, article L. 420-2.

* 200. Colson (J-P), Droit public économique, Paris, 3e éd., 2001, LGDJ, p. 124.

201. Mescheriakoff (A-S), Droit public économique, Paris, 1996, PUF, p. 87.

* 203. Article 3 du règlement n° 02/2002 CM UEMOA.

204. Marrais(B), Droit public de régulation économique, précité. p. 498.

205. Colson (J-P), Droit public économique, Paris, 3e éd., 2001, LGDJ.