L'exploitation du monopole conféré par la propriété industrielle et l'exercice des pratiques anticoncurrentielles en zone OAPI ( organisation africaine de la propriété intellectuelle )

Paragraphe II : L'impact des accords incriminés sur la distorsion de la concurrence

Les ententes illicites incriminées doivent effectivement ou potentiellement porter atteinte à la concurrence. En fait, les accords de licences exclusives, de rétrocessions exclusives ou de cartellisations déguisées devront présager un véritable impact nocif pour la structure du marché pour être qualifiés d'anticoncurrentiels. Du coup, ce problème de nocivité pose celui du degré de cette nocivité d'où la question du seuil de sensibilité (A). D'ailleurs, les accords dérivant de l'exploitation des droits de propriété industrielle sont affranchis lorsqu'ils sont de nocivité minime pour la concurrence à comparer à l'efficience qu'ils apportent à l'économie toute entière (B).

A. La question du seuil de sensibilité

En principe, une entente n'est pas illicite si elle n'est pas susceptible d'affecter le commerce sur un marché domestique ou entre Etats membres, et notamment de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence^161(*). Au constat, les accords de licences exclusives, de rétrocessions exclusives ou de cartellisations déguisées, pour être mis en cause, doivent porter atteinte à la concurrence. Mais toute la question qui doit être réglée est celle de savoir s'il y a un degré de nocivité au jeu de la concurrence que devrait atteindre ces accords, pour être considérés comme anticoncurrentiels.

En zone OAPI, les législations s'accordent à disposer que l'entente doit avoir pour effet de restreindre ou de fausser la concurrence tant entre les participants à l'opération, qu'à l'égard des tiers. Mais quant au degré de l'atteinte, les législations semblent ne plus s'accorder. Tandis que certaines législations telles que celle de la CEMAC ou du Cameroun, précisent que l'entente doit avoir pour effet de réduire de manière sensible la concurrence^162(*), d'autres telles que celle de l'UEMOA ou du Burkina Faso, ne font pas allusion à l'adjectif, sensiblement^163(*). A l'étude, l'adjectif « sensible » semble exclure les accords d'importance mineure c'est à dire insignifiants pour le jeu de la concurrence entre les entreprises participantes^164(*). Ainsi, pourrait-on en déduire que tandis qu'une partie des pays de la zone semble partisane d'une mise en cause de tout accord de licence dès lors qu'il fausse la concurrence et ce quelque soit le degré de l'atteinte, une autre partie semble ne tenir en compte que des accords qui faussent sensiblement la concurrence sur le marché.

Toutefois, rappelons qu'il s'agirait là d'une interprétation hâtive. En effet, une analyse plus minutieuse peut interpréter autrement le silence des législateurs sur l'aspect sensible ou pas des accords et cela ne doit pas directement être vu comme une prise en compte extensive des ententes. Il suffit pour s'en convaincre d'avoir à l'esprit que ces législations UEMOA et Burkinabé ont aussi organisé des hypothèses d'exemptions. L'admission des exemptions par celles-ci est montre que malgré le silence sur l'aspect sensibilité, toutes les ententes ne sont pas prohibées de manière automatique.

En droit Français en effet, cette question du seuil de sensibilité des ententes a aussi été débattue. A ce titre, plusieurs décisions se sont succédées autour de la question du seuil de sensibilité. Au départ, la Cour de cassation a précisé qu'une entente ne pouvant porter atteinte de façon sensible au jeu de la concurrence n'est pas répréhensible^165(*). Mais très vite, une approche plutôt différente a été adoptée par le Conseil de la concurrence qui estimait que l'entente est prohibée même si elle n'a aucun effet sur le marché dès lors qu'elle a un objet ou peut avoir un effet anticoncurrentiel^166(*). Au final, la Cour de Cassation a tranché pour la sensibilité de l'effet anticoncurrentiel, en laissant à l'appréciation des juridictions saisies, le soin de vérifier dans chaque cas si l'effet potentiel ou avéré des ententes en cause est de nature à restreindre de façon sensible le jeu de la concurrence sur le marché concerné^167(*).

A la réalité, l'étude du seuil de sensibilité des accords intégrant l'exercice des droits de propriété industrielle susceptibles de fausser le jeu du marché, revêt une importance cardinale. Il est question ici de mesurer l'impact négatif des accords décriés au dessein de le confronter à leur apport positif éventuel. C'est en effet dans cette logique que s'inscrit le régime des exemptions de certains accords de licence potentiellement nocifs pour la concurrence, mais suffisamment nécessaires pour l'essor économique en général. Mais, ces tolérances ne devraient pas occulter l'impact manifestement nocif que sont susceptibles de revêtir certaines clauses ou accords découlant des contrats de licence.

* ¹⁶¹ Voir article 3 du Règlement CEMAC n°1/99 du 25 juin 1999 modifié et aussi article 5 de loi du Burkina Faso de 2001 sur la concurrence.

* ¹⁶² Cf. l'article 2 du Règlement n°1/99 du 25 juin 1999 modifié et article 3 loi camerounaise de 1998 parlent de« toute pratique de nature à faire obstacle au libre jeu de la concurrence et notamment les ententes illicites, les abus de position dominante, les concentrations qui réduisent sensiblement la concurrence ».

* ¹⁶³ Voir ici l'article 3 du Règlement n°2/2002 de l'UEMOA qui ne fait pas allusion au seuil de sensibilité lorsqu'il précise que « sont incompatibles avec le Marché Commun et interdits, tous accords entre entreprises, décisions d'associations d'entreprises et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'Union » ; et aussi, l'article 5 de loi sur la concurrence du Burkina Faso, «toutes les formes d'actions concertées, de conventions, d'ententes expresses ou tacites ou de coalitions ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, sont prohibées »

* ¹⁶⁴ GNIMPIEBA TONNANG (E.), « Recherche sur le nouvel encadrement communautaire des ententes anticoncurrentielles des entreprises en Afrique centrale », JP n°69, Janvier-Février-Mars 2007, p. 102.

* ¹⁶⁵ Cass.com. 4 mai 1993, CCC.1993, p. 110.

* ¹⁶⁶ Voir Conseil de la Concurrence, Déc. des 5 avril 1994 et 21 février 1995, CCC. 1994, n°106.

* ¹⁶⁷ Cass.Com. 12 janvier 1999, CCC. 1999, n°42, obs. MALAURINE-VIGNAL.