Memoire Online - Mécanisme de paiement par voie électronique comme mode d'extinction d'obligation. à‰tat de lieu en droit congolais.

MECANISME DE PAIEMENT PAR VOIE ELECTRONIQUE COMME MODE D'EXTINCTION D'OBLIGATIONS. ETAT DE LIEU EN DROIT

Mémoire présenté et défendu en vue De l'obtention du titre de Licencié en Droit

EPIGRAPHE

« L'histoire construit les fondations de notre droit. Et lorsque, aujourd'hui, nous pensons innover en « créant » une nouvelle institution juridique, généralement nous nous rendons rapidement compte que cette même institution a existé sous des formes différentes et pour répondre à des besoins différents en des temps plus ou moins anciens. Le droit innove peu mais évolue beaucoup dans la continuité ».¹

¹ Enfin Delmolombe résumait sa pensée sous forme d'une seule phrase qui avait le mérite de la clarté : « Ma devise : le texte avant tout ».

A ma famille pour leur soutient indéfectible, ainsi qu'à la justice congolaise.

AVANT-PROPOS

A la fin de notre deuxième cycle d'études universitaires, nous sommes appelés à présenter aux amis de la science le fruit de tant d'années d'instruction qui est le résultat de beaucoup de volonté, d'assiduité, de savoir être et de savoir-faire. En effet, les matières concernant ce mécanisme qui nous ont préoccupés dans ce travail, sont en réalité assez complexes. C'est-à-dire, pas nécessairement facile à cerner. En droit congolais, très peu d'ouvrages, des travaux scientifiques ont déjà été rédigés sur ces matières. Nous n'avons donc pas renoncé à accumuler les références de doctrine et de jurisprudence. Elles sont rares ou d'accès très difficile, c'est pourquoi, en rédigeant cette esquisse, notre but, comme nous l'avons souligné un peu plus haut, était beaucoup modeste ; celui d'offrir aux amis de la science, ainsi que boosté le législateur congolais pour qu'en matière civile qu'il ait de reforme, avec une grande humilité, en étalant quelques clés leurs permettant une lecture et une connaissance sur la technologie nouvelle, ayant trait au contrat électronique (preuve électronique et contrat en ligne). Nous serions comblés si cet objectif est effectivement atteint.

REMERCIEMENTS

Au moment de terminer ce cycle de licence en droit, c'est avec une émotion que nous voulons manifester notre gratitude à l'endroit de tous ceux qui ont concouru de près ou de loin à sa réussite.

De prime abord, nos sincères remerciements s'adressent à Monsieur le professeur Vincent KANGULUMBA MBAMBI, car ce travail ne serait pas réalisé tel sans son soutien intellectuel et moral qui, a, d'abord, dirigé notre travail de fin de cycle portant sur la réparation du préjudice moral en droit positif congolais. Ensuite, dirige notre recherche et la rédaction de notre mémoire de licence en droit sur le mécanisme de paiement par voie électronique comme mode d'extinction d'obligations. Etat de lieu en droit congolais. C'est aussi sous sa direction que nous souhaiterions rédigé et défendre notre dissertation de fin d'études supérieures, ainsi que pour notre étude doctorale. Nous le remercions d'en avoir accepté la direction de notre travail, à la fois, si proche, dans un large esprit d'ouverture, mais aussi si strict et rigoureux, au point de vue scientifique. Qu'il trouve dans ces quelques mots l'expression de toute notre gratitude.

Nous ne pouvons pas passer aussi, sans remercier nos parents. Nous citons : NTON MUNSISIA Fréderic et MUTUNDELE MUMBA Monique, qui ont accepté de nous faire et voir grandir selon toutes les faces de la vie humaines ; qu'ils trouvent ici le fruit de leur amour parental démesuré. Aux oncles et tantes paternels que maternels, à tous nos soeurs et frères, cousines et cousins, aux amis et connaissances, et ainsi qu'au cabinet d'avocat KIFWABALA, à la personne de maître Marc MABUNDU et maître Jacques, pour le revu, les Analyses Juridiques, nous a offert dans le cadre de la rédaction de cette esquisse. Nous disons main dans le coeur à toutes et à tous, nos remerciements les plus sincères.

PRINCIPALES ABREVIATIONS, SIGLES ET ACRONYMES

DGRAD. : Direction générale de recettes Administratives, Judiciaires, Domaniales et de

Eadem. : Si l'auteur est une femme ça désigne le même auteur que celui qui est cité dans
la note précédente.

I. INTRODUCTION

Avant de livrer nos réflexions sur : « Les mécanismes de paiement par voie électronique comme mode d'extinction d'obligations. Etat des lieux en droit congolais , il est important de souligner que l'économie des comptoirs semble avoir fait preuve de ses limites, sous la pression du développement des échanges, et des nouvelles technologies de l'information et de communication (NTIC). La circulation des personnes et des biens, n'est plus des mythes lorsqu'on analyse de près le commerce électronique.

Les opérations réalisées via internet sont de plus en plus nombreuses. Les échanges des courriers et des documents en temps réel ; les achats en ligne avec une carte bancaire ; les passations des ordres de bourse. Toutefois, cette opération (du paiement électronique), génère des questions juridiques nouvelles liées aussi bien à l'applicabilité des normes, qu'à la compétence juridictionnelle. Le contrat électronique est résolument marqué par trois caractéristiques : il est immatériel, à vocation internationale et s'adresse essentiellement aux consommateurs plutôt qu'aux commerçants. Avec la dématérialisation de l'acte juridique, l'écrit sur le support en papier, l'instrumentum qui jusque là, confère au negotium un caractère formel semble disparaître ou alors réduit à une apparence de photocopie.² L'article 197 du CCCLIII du chapitre VI de la preuve des obligations et du payement dispose : « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ».³

Seront donc envisagés dans les développements qui suivent, la problématique (II), suivi des hypothèses (III), ensuite de l'intérêt du sujet (IV), la méthode d'approche (V), de la délimitation du sujet (VI), et enfin du plan sommaire (VII).

2 M. AMEGEE, La signature électronique fragilise-t-elle le contrat ?, Décembre 2002, Bibliothèque électronique de Droit Africain, p. 1, [en ligne]. Disponible sur http://www.lexana.org/. (Page consultée le 11/06/2016 à 10h24?).

³ Décret du 30 juillet 1888 portant code civil congolais livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n. ° spécial 1888 Article 197.

II. PROBLEMATIQUE

Sous l'angle du droit civil, la problématique de la preuve électronique s'est construite essentiellement autour de la question de la preuve littérale⁴. Or force est de constater sur l'ensemble du continent que, si la préoccupation de la preuve est universelle, le régime de l'échange du document informatisé change d'un pays à un autre. Ce facteur d'hétérogénéité dans les documents informatisés, concerne plus la preuve. Mais un autre concept juridique que les pays de droit romano-germanique et, qui plus est, leurs administrations, au plus haut point ce formalisme juridique⁵ (ici il ne s'agit pas d'ignorer la question de la preuve, mais de lui définir une juste place dans le cadre de l'échange des documents informatisés). Ce pourquoi en droit, le formalisme juridique peut être défini comme l'ensemble des formalités obligatoires selon les textes juridiques dans la formation d'un acte pour obtenir une forme autorisée⁶. Il comporte de nombreux éléments : d'abord l'écrit, puis viennent la signature, le titre, les mentions obligatoires, etc. de sorte que l'absence d'écrit, peut avoir des conséquences tant sur le plan civil, que pénal.

En matière civile, l'écrit (...) s'impose pour prouver un acte juridique dont l'objet dépasse une certaine valeur, (et la preuve est hiérarchisée). Cette règle institue non seulement l'obligation de reconstituer un écrit sur support papier, mais impose sa prééminence sur d'autres modes de preuve comme le témoignage, les présomptions même graves, précises et concordantes⁷. L'article 217 du CCCLIII pose le principe selon lequel : « il doit être passé un acte authentique ou sous signature privée, de toutes choses excédant la somme ou valeur de deux mille francs, même pour dépôts volontaires ; et il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes (...) »⁸. Le principe posé est que, la preuve contra scriptum (à l'encontre d'un écrit) n'est possible qu'au moyen d'un autre écrit.

Les questions que pose la preuve ne se limitent pas seulement aux types de documents, mais également aux problèmes d'archivage des documents orignaux. La

⁴ J. ROCHFELD (dir), Les nouveaux défis du commerce électronique, LGDJ-Montchrestien, L'extenso éditions paris, 2010, p. 71.

⁵ A. BENSOUSSAN : Les télécoms et le droit, 2^eme édition revue et augmente hermès janvier 1996, p. 231

⁷ A. BENSOUSSAN, Informatique, Télécoms, internet, réglementation fiscalité, communication électronique, 4ème Édition, Francis-Lefebvre, 2008, pp. 205-206.

⁸ Décret du 30 juillet 1888 portant code civil congolais livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n. ° spécial 1888 Article 217 et 218.

conservation des documents permet de prouver leur existence, et d'en fournir le contenu ultérieurement.⁹

En effet, cette focalisation des préoccupations a laissé de côté un autre aspect, pourtant important de la sécurité de l'environnement du contrat numérique, que l'on peut désigner sous la terminologie de faits électroniques¹⁰, « outre la question de la preuve qui, permet de poser les bases d'une réflexion juridique sur chaque étape de la vie du paiement électronique, (pour bien présenter l'aspect important de la sécurité susmentionnée) »,

Les télécommunications en elles-mêmes, soulèvent à l'heure actuelle des nouveaux problèmes juridiques ; et le commerce électronique, en soulève encore des plus spécifiques. Déjà dans l'ordre des problèmes des télécommunications, qui ont connu un boom spectaculaire avec la libéralisation du secteur des télécoms dans la décennie 1990-2000 en RDC, figurent en bonne place ceux de l'encadrement juridique des télécoms et de sa régulation. Le chantier du droit congolais des télécommunications reste marqué par la promulgation de la Loi-cadre sur les télécommunications et de la loi créant l'Autorité de régulation des télécommunications. Toutefois, la dernière question de l'efficience même de cet arsenal législatif s'aligne des nombreuses questions sur l'inachèvement du cadre juridique des télécoms ; sur le cadre incomplet de la Loi qui ne couvre pas l'internet et ses suites ; sur les conflits des compétences entre acteurs étatiques et l'incurie légistique que cette législation entretient en son état actuel¹¹.

L'un des derniers problèmes en date soulevée sur ce registre vient de la constitution du 18 février 2006 qui n'a pas inscrit les télécoms dans les matières relevant du domaine de la loi. Ce qui laisse ce secteur important caractérisé par sa contribution à hauteur de 30%¹² au budget de l'Etat sous le régime des actes réglementaires émanant de l'Exécutif.

¹¹ K. NDUKUMA ADJAYI, Cyber droit télécoms, internet, contrats de e-commerce une contribution au droit congolais préface d'Evariste BOSHAB, P.U.C, Kinshasa, 2009, p. 21.

12 La FEC, patronat congolais, a fait savoir à l'opinion publique le mercredi 23 avril 2008 que les recettes Réalisées dans ce domaine ont été perçues à la direction générale des impôts (DGI) à la hauteur de 36.780.371 $ US et que la Direction générale des recettes administratives, judiciaires, domaniales et de Participations (DGRAD) a reçu de trois entreprises de télécommunication Celtel, Vodacom et Tigo la Somme 4.092.234 $ US. A cette occasion, il a été exprimé devant la presse locale, sans contredit par la Suite, que le secteur des télécommunications contribue à hauteur de 30% au budget de l'État congolais. ( www.umoya.org). Cité par K. NDUKUMA ADJAYI, op. Cit, p. 21.

Certes, dans la liste des matières du domaine de la loi, tel que dressé par l'article 122 de la constitution, figure au point 8 : « le commerce, le régime de la propriété des droits des obligations civiles et commerciales » ; il n'y a donc pas de problème pour que le législateur légifère sur le commerce électronique en ajoutant une loi spécifique pour le mode de preuve électronique. Cependant, pour ce qui est des télécoms, la non-énumération de cette matière dans la liste constitutionnelle des matières dévolues au Législateur renvoie à l'article 128 de la constitution : les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire¹³.

Les textes à caractère de loi intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décret si la cour constitutionnelle, à la demande du Gouvernement, a déclaré qu'ils ont un caractère réglementaire.¹⁴ Cela entraîne deux conséquences :

Cependant, les problèmes de la preuve liés à l'emploi de nouvelles techniques sont ainsi circonscrits. Et, le législateur ainsi interpellé pour créer les conditions de la preuve littérale de l'acte électronique, y compris des actes authentiques, ainsi que le règlement pouvant régir les droits de TIC en RDC, dans l'objectif de susciter la confiance en ce niveau, et le champ d'application du régime de la preuve légale n'en demeurera pas moins important.

Ce qui conduit à s'interroger sur la sécurité juridique des ces transactions, en se posant la question comment se déroule le paiement électronique en RD Congo ? Quels en sont les moyens de preuve ? Quel est le juge ou le tribunal compétent ? Qu'en est-il des effets ? Que faire lorsqu'il y a une erreur lors de l'envoi en payant électroniquement ? Quel est le système juridique de cette transaction en République démocratique du Congo ? Comment apprécier l'impossibilité de se procurer une preuve écrite ? Qu'est-ce qu'un écrit ? Comment faire valoir juridiquement l'écrit électronique ? Qu'est-ce qu'une signature électronique ? Ce qui nous conduit à l'analyse de l'hypothèse, de la présente étude.

¹⁴ Constitution de République Démocratique du Congo telle que modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 (J.O.R.D.C n° spécial 52^ème Année, Kinshasa 5 février 2011). Art. 122, 128.

III. HYPOTHESES

Ces innovations se heurtent principalement au principe de la prééminence de la preuve écrit, et aux conditions requises par le code pour qu'un écrit constitue un acte probatoire au sens plein, acte sous seing privé ou acte authentique. Il tombe sous le sens qu'en matière de preuve, des textes dont l'origine remonte au XVIème siècle ne sont plus adaptés, et que d'importantes réformes sont souhaitables, si ce n'est une fonte complète. Dans un premier temps, on jouera cependant le jeu du droit positif ; les nouvelles techniques seront confrontées aux règles en vigueurs. Celles-ci révèleront qu'elles ne sont pas, sans une certaine souplesse, due tant aux exceptions qu'elles prévoient qu'à la providentielle imprécision des concepts de base¹⁵. La prééminence de la preuve écrite rêvait souvent la source d'importantes difficultés. Même dans les années 1990, en raison de l'utilisation accrue de l'informatique au sein des entreprises, la problématique s'agissant de l'écrit papier à l'écrit électronique¹⁶.

Le système légal n'est cependant pas l'application généralisée. Il connait d'importantes limites, qui circonscrivent les difficultés. La prééminence de la preuve écrite ne concerne pas les actes d'une valeur inférieure à (deux mille) franc. La preuve est libre à l'encontre d'un défendeur commerçant. Le régime légal de la preuve est supplétif, et les conventions contraires sont possibles.¹⁷

Pour la confiance dans l'économie numérique, offrent un cadre juridique approprié aux transactions en ligne en conférant une valeur probante à la signature électronique, à l'écrit sur support papier. Dès lors que les moyens techniques utilisés donnent certaines garanties d'intégrité, une preuve ne peut être écartée légalement au seul motif qu'elle se présente sous forme électronique. Si le juge considère que la force probante d'une telle preuve est suffisante dans la mesure où, sur le plan technique, elle répond aux conditions nécessaires de recevabilité, elle peut alors être admise comme preuve légale. Pour emporter la conviction du juge, elle doit, comme un écrit sur support papier, répondre simultanément à trois critères : l'existence même de l'acte litigieux, l'intégrité de son contenu et identification

¹⁵ M. FONTAINE, La preuve des actes juridiques et les techniques nouvelles, s.l. février 1987, p. 2.

¹⁶ H. BITAN, Droit et expertise des contrats informatiques, contrats de communications électronique vision expertale de la protection de données, éditions Lamy, 2010, p. 386.

de son titulaire. A ce titre, la signature électronique est appelée à jouer un rôle déterminant.¹⁸ Ici nous proposons donc face à ce problème, que le législateur congolais procède à la révision des textes garantissant le droit de la preuve (surtout en matière civile), pouvant ainsi contribuer à la modernisation de nos textes en s'inspirant de la législation française et belge, car nous sommes de la même famille juridique à savoir, romano-germanique ; et surtout que dans les deux pays suscités, des reformes possibles pour adapter leurs modes de preuve légale, en ajoutant à celle-ci la preuve électronique, ont été déjà faites.

Pour ce faire, il nous est maintenant utile d'analyser l'intérêt de la présente

IV. INTERET DU SUJET

La justification de cette recherche, présente une double dimension d'intérêt : sur le plan théorique (A) ; et pratique (B).

A. SUR LE PLAN THEORIQUE

Comme tout phénomène nouveau, celui de la preuve des faits électroniques est de nature à provoquer une réflexion sur la nécessité ou l'opportunité de modifier le cadre juridique préexistant, dans lequel il s'est tout d'abord inscrit. En l'occurrence, le droit commun a montré, comme on l'a vu, une certaine adéquation aux besoins nouveaux. Mais on peut se demander dans quelle mesure cela suffira à l'avenir et ainsi vouloir tenter d'approfondir la réflexion sur les points d'équilibre du système de la preuve judiciaire des faits électroniques. La gestion prévisionnelle de la preuve a toujours constitué une préoccupation majeure des sujets de droit avertis. Elle est à l'origine du célèbre adage selon laquelle¹⁹ : C'est la même chose que de ne pas être ou de ne pas être prouvé (idem est non esse et non probari)²⁰ de même qu'elle alimente, à l'occasion, des dérives comme en témoigne le non moins célèbre adage qui mieux abreuve, mieux preuve. Elle est évidemment et particulièrement opportune, et surtout possible dans le contexte contractuel, où le droit

²⁰ J. Carbonnier, Droit civil : introduction, 27^ème édition, PUF 1955, p. 346.

commun admet qu'elle puisse même être placée sous l'emprise d'un droit conventionnel par l'objet d'une convention de preuve.²¹

Il est encore trop tôt pour savoir si le recours à des circuits technologiques sera suffisamment rentable et sécuritaire, et inciter en outre les banques à cibler une clientèle à faible revenu (tel que dans le milieu rural). On ne dispose d'aucune analyse détaillée de la rentabilité de l'utilisation de téléphones mobiles ou de TPV (terminal point de vente) dans des points de vente par opposition à la prestation de services dans des agences bancaires. L'utilisation des guichets automatiques ou de TPV permettant de sortir les transactions du cadre de l'agence pour les clients existants, permet à la banque de réduire ses coûts ; elle ne l'aide pas à acquérir une clientèle vivant loin des agents. De manière générale, il sera rentable de remplacer une agence par un circuit technologique, que si ce dernier sert une masse critique de clients à chaque point de vente et permet d'assurer la prestation d'une large gamme de service à ces clients²².

Ici, par les écrits de l'auteur, le sentiment qui nous attache à nos avantages qui nous fait rechercher l'agréable ou l'utile de ce mécanisme de paiement sur le plan théorique, c'est la capacité d'attendre les résultats escomptés. Et outre, savoir à qui profite ou profitera ce mécanisme, sans oublier les réglementations spécifiques du droit de la preuve. A ce jour, il est aisé à croire que :

Le système de la carte de paiement est déjà utilisé dans les transactions électroniques, mais sans réelle sécurité puisque ne sont utilisés que le numéro et la durée de validité de la carte. Afin de pouvoir utiliser le code confidentiel de celle-ci, il faut soit bénéficier de moyens de confidentialité parfaitement sûrs, ce qui ne supprime pas le doute quant à la solvabilité du consommateur, soit disposer d'un lecteur de cartes. Or, la sécurisation constitue un élément indispensable au développement du commerce électronique. Pour l'internaute, elle doit permettre de garantir le montant prélevé et la confidentialité des informations bancaires transmises. Pour le site marchand, elle doit garantir l'effectivité du paiement.²³ Sur ce point, nous pensons qu'une loi devrait permettre d'atteindre ces objectifs, pour, comme le disait Christiane une auteure, « harmoniser les conditions de transparence et d'information de

²² Gautam ivatury, Note focus, n°32, janvier 2006, p3. [En ligne]. Disponible sur http:// www.google.fr. (Page consultée le 05/04/2016 à 14h05).

²³ C. FERAL-SCHUHL, Cyber droit : Le Droit A L'épreuve De L'internet, 5^e Edition, Dalloz Paris 2008 mise à jour le 15 octobre, p. 318.

consommateurs »²⁴. (Droits et obligations des utilisateurs et des prestataires de services de paiements), avec pour objectif le développement des systèmes de paiement électronique modernes, pour renforcer la confiance des utilisateurs, et accroître l'efficacité des entreprises sur le marché.

B. SUR LE PLAN PRATIQUE

Le risque de paiement à distance pèse sur le cybermarchand (ou les banques). C'est en effet au site marchand ou promoteur, et/ou au distributeur du réseau (entre autres les banques) de procéder aux vérifications nécessaires, et de s'assurer que les opérations de paiement ne soient réalisées au moyen d'une carte non valide, périmée ou annulée²⁵.

Les conditions générales des cybercommerçants comportent presque systématiquement des clauses relatives à la preuve. Dans certains cas, la clause ne vise que la preuve de la conclusion du contrat²⁶. (C'est comme pour prôner le principe du droit de la preuve énoncé à l'article 197 du CCCLIII susvisé). Ce qui nous conduit à l'analyse, de la méthode d'approche.

V. METHODES D'APPROCHE

Dans le cadre de notre recherche, nous avons veillé à adopter une marche rationnelle de l'esprit, pour arriver à la connaissance et à la démonstration de la réalité du cadre de « la preuve de tous ces faits électroniques, qui conditionne l'efficience du droit des contrats »²⁷. Et nous avons recouru aux méthodes exégétiques, dialectiques et historiques. Nous avons fait usage des approches sociologique et juridique. La méthodologie exégétique, employée pour mener à bien notre étude, a procédé des techniques documentaires. « On est ainsi, dans le premier temps, renvoyé aux deux principes corollaires essentiels comporté par le droit commun en matière de preuve civile des faits juridique : celui de la liberté des moyens et celui de souveraineté de l'appréciation par le juge du fond »²⁸.

Il a été question de réunir la documentation nécessaire se rapportant au sujet sous examen, de les critiquer en vue de la sélection de leurs aspects essentiels, de les analyser et enfin de les restituer dans un cadre logique, ayant pour objet la critique du Droit existant et l'adoption de réformes souhaitables²⁹. Dans cet ordre d'idées, l'approche sociologique a été pour notre recherche des auxiliaires de premier ordre. Qui sont porteurs de sécurité ou d'insécurité juridique. Car, qu'il semblerait qu'en RD Congo « au plan juridique, les activités des technologies de l'information et de la communication se déroulent sur un terrain et dans un contexte d'absence quasi-totale de réglementation »³⁰. Ce qui nous amène à la délimitation de notre champ d'étude.

VI. DELIMITATION DU SUJET

Alors que les hypothèses contentieuses propres à la preuve électronique ne sont encore généralement des virtualités, on peut, pour en appréhender le devenir, s'appuyer sur des éléments de droit positif développés dans d'autres contextes, où la preuve des faits électroniques a déjà clairement été traitée ainsi que sur l'observation d'initiatives des acteurs potentiels, professionnels de la preuve des faits électroniques. Ces éléments confirment, l'un des principes selon lequel : nul ne peut se constituer une preuve à soi même ; dont on ne doit cependant pas exagérer la portée. Seules les questions faisant l'objet d'une réglementation spécifique dans le domaine du droit de la preuve intéressent le présent travail, en laissant de côté l'application ou d'autres développements du droit commun, auquel les opérateurs sont soumis, en matière de concurrence, de commerce traditionnel, etc. Il sera également mis de coté les exploitants de services de radiodiffusion et de télévision.

L'objet spécifique de la présente étude est d'étudier le droit des télécommunications congolais, ainsi que la situation des contrats (conclus par voie électronique et la question de la preuve électronique, qui pose problème en doit civil du fait de son formalisme qu'exige la loi). Ce qui suppose le passage en revue des règles ou sources applicables au commerce électronique et à l'infrastructure des télécommunications sur lequel ce commerce (ou mécanisme) se déroule et/ou se déroulera. Il est de bon aloi, dans une recherche, de circonscrire l'objet de celle-ci dans le temps et dans l'espace. Il est cependant

³⁰ AKELE ADAU e. a. « Problématique et Bilan de la recherche juridique dans le domaine des nouvelles technologies de l'information et de la communication », n°001, Kinshasa, 2005, p. 7.

apparu très vite la difficulté de circonscrire notre sujet sur base de ces deux critères suite à leur relativité dans le cyberespace. Le droit applicable au cyberespace n'est, en effet, plus localisé dans les frontières d'un Etat, mais les télécommunications et le E-commerce sont eux-mêmes des résultantes de la poussée de la mondialisation.

Certes, la limitation de la réflexion au niveau national de la RDC aurait eu le mérite d'intégrer la réalité socioculturelle ainsi que l'état actuel de la législation (forces et faiblesses). Mais la prise en compte de la faiblesse technique de se focaliser sur le Congo a commandé une approche de réflexion universelle. Seulement, il ne s'est pas agi de faire du copier-coller mais plutôt de se servir du cadre des autres Etats et institutions par rapport à la RDC.

S'agissant de la délimitation dans le temps, l'explosion relativement récente des phénomènes des TIC en RDC, cumulée avec l'évolution sans cesse croissante de l'objet de l'étude, a requis une analyse des politiques législatives et des faits juridiques marquant en matière des télécommunications depuis le 24 août 1940 jusqu'à ce jour.³¹ Sous sa forme linéaire ou circulaire de la démarche scientifique, qui déterminera le plan de cette étude. Nous avons repris cette délimitation à son intégralité parce que, celle-ci étale à nu l'esprit de notre étude, car un bon travail scientifique est une quête sincère de vérité. La ramification de notre travail se présente de la manière suivante :

Le chapitre premier évoquera la définition des concepts, le deuxième évoquera l'exécution du contrat électronique, et enfin le troisième évoquera l'administration de la preuve (notion de la preuve en droit civil et exigence légal, et la preuve, la signature, l'archivage électroniques).

Nous privilégierons dans le cadre de cette étude, l'expression « contrat électronique », celle-ci faisant référence à la nature juridique de l'opération tout en mettant l'accent sur le contexte particulier dans lequel cette opération s'inscrit³².

³² K. MEHDAOUI, La formation du contrat électronique international : le formalisme au regard de la convention CNUDCI 2005, mémoire présenté en mars 2010 université du Québec à Montréal, p. 8.

VII. PLAN SOMMAIRE

Chapitre I : Définitions des concepts

Chapitre III : Administration de la Preuve (la preuve en droit civil et exigence légale ; et la

CHAPITRE I : DEFINITIONS DES CONCEPTS

Nous l'avons dit plus tôt, l'encadrement juridique des contrats électroniques constitue une source d'inquiétudes. Les technologies particulières, dites nouvelles, qui ne manquent pas de poindre en pratique sont un phénomène d'exacerbation d'une tendance qui, il est vrai, n'est pas unique aux contrats à distance³³. Ce constat morose se vérifie, contrairement aux écrits de l'auteur, tant à la notion et définition du contrat électronique (section 1), qu'à sa formation et caractéristiques (section 2).

SECTION 1. DEFINITION ET NOTION DU CONTRAT ELECTRONIQUE

Dans cette section nous allons parler de la notion du contrat électronique (§2), et de la définition du contrat électronique (§1).

§1. DEFINITION DU CONTRAT ELECTRONIQUE

A la vérité, il ne s'agit pas d'une révolution dans l'univers juridique contractuel, mais d'une simple évolution, conséquence inéluctable d'une véritable révolution technologique³⁴. Aujourd'hui il est très commun de parler des nouvelles technologies et de l'internet. Mais quand il s'agit de parler d'un point de vue strictement juridique sur l'existence ou validité d'un contrat qui a été passé sous forme électronique, on se pose assez des questions. Il faut rappeler qu'un contrat sous forme électronique est tout d'abord un contrat, comme tout autre contrat (allusion faite au droit commun de contrat). Par conséquent, la formalisation des relations entre les parties suppose le respect des conditions de fond tendant à la formation du contrat. Ce qui nous conduit à conclure que le contrat électronique par sa nature de contrat, celui-ci a comme définition celle donnée par le décret du 30 juillet 1888 à travers son article 1^er qui dispose : « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose »³⁵.

³³ V. GAUTRAIS, Les deux couleurs du contrat électronique, s.l.n.d, p. 244.

³⁴ Mbalanda Kisoka, Informatique et droit au Zaïre : mémoire de 2^ème cycle, UNIKIN faculté de droit, édition Electronique ASYST, septembre 1989, p. 77.

³⁵ Décret du 30 juillet 1888 portant code civil congolais livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n. ° spécial 1888 Article 1er.

Cette interprétation de l'expression « contrat électroniques » est également compatible avec le sens qui lui est donné par la doctrine. De fait, « les contrats électroniques » sont considérés comme « une méthode de formation d'accord et non comme une subdivision fondée sur un sujet spécialisé quelconque »³⁶. Lionel Bochurberg propose lui une vision assez large de la notion de contrat électronique. Il s'agit d'un contrat « par lequel la formation et/ou l'exécution emprunte un moyen de transmission ou de communication »³⁷. On peut présenter la définition proposée par Vincent Gautrais. Pour lui, un contrat électronique est « la situation par laquelle un engagement est conclu entre deux ou plusieurs personnes qui utilisent chacun un ordinateur branché sur un réseau de communication comme moyen de transmettre une offre et une acceptation, éléments constitutifs dudit contrat »³⁸.

Pour Catherine Kessedjian, elle cible encore plus la naissance même de l'entente en excluant expressément d'autres étapes : « nous appelons ?contrats électronique? les contrats ?signés? sous forme électronique, en ligne ou en temps différé, quelle que soit la forme prise par la négociation elle-même ou l'exécution de ce contrat »³⁹. En principe, l'acceptation d'une offre suffit à former le contrat sans qu'aucune forme ne soit nécessaire. A cet effet, il nous parait utile sinon important de définir l'offre d'une part (a) ; et l'acceptation de l'autre (b), dans le cadre du contrat en droit commun et/ou en droit du contrat électronique.

a. l'Offre

L'offre (ou pollicitation) est la proposition de contracter qu'adresse une personne (le pollicitant) soit à un interlocuteur déterminé, soit au public (c'est-à-dire à un nombre a priori indéterminé de personnes). Elle suppose tout d'abord que le pollicitant fasse connaître clairement ses intentions à ceux auxquels il s'adresse. Mais il faut surtout qu'il se montre fermement disposé à contracter sur les bases ainsi définies. Clarté et fermeté sont donc deux conditions essentielles d'existence de l'offre⁴⁰. L'offre se retrouve à la base de tous les contrats soit que celui-ci se forme immédiatement et en présence des deux parties, soit que le

³⁷ L. Bochurberg, Internet et commerce électronique, Paris, Delmas, 1999, p. 112. Citer par Kamel MEHDAOUI, op. Cit, pp. 5-6.

³⁸ V. Gautrais, Le contrat électronique international, Bruxelles, Bruylant Academia/Bruylant, 2002, p. 26.

³⁹ C. Kessedjian, « Internet et règlement des différends », dans F.W. Grosheid et Boele-Woelki, dir.,

Molengrafica 1999-2000, Koninklijde Vermande, Lelystad, 2000, p. 82. Citer par Kamel MEHDAOUI, loc. cit, p. 19.

⁴⁰ A. Sériaux, Droit des obligations, 2^ème éditions mise à jour, Pris-PUF 1992, p. 34.

concours de volonté ne se manifeste qu'en plusieurs stades et ultérieurement ; il y a toujours une offre préalable à la naissance d'un contrat puisque l'existence d'une chose susceptible d'en faire l'objet n'amène pas nécessairement les éventuelles parties à conclure une convention. L'offre est presque toujours suivie d'une réponse à échéance plus lointaine⁴¹. Cependant il convient d'ajouté à ce propos, que l'offre est un document aux exigences légales relativement minimales ; en général, elle doit uniquement être précise, avoir un caractère non équivoque et être claire, comme nous venons de le signaler ci-haut. C'est-à-dire une proposition de conclure un contrat adressé à une ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation⁴².

b. l'Acceptation

L'acceptation peut être définie comme, une manifestation de volonté qui vaut réponse à une offre à fin de conclure un contrat. Il existe deux types de problèmes intimement liés dans la détermination de l'acceptation. Quels sont, en ce qui concerne l'adhésion, les modes d'expression recevables et qu'elle est le contexte de cette expression (moment et lieu d'expression de l'acceptation) ?⁴³ Une déclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce à une offre constitue une acceptation. Le silence ou l'inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation. L'acceptation d'une offre prend effet au moment où l'indication d'acquiescement parvient à l'auteur de l'offre. L'acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas à l'auteur de l'offre dans le délai qu'il a stipulé ou, à défaut d'une telle stipulation, dans un délai raisonnable, compte tenu des circonstances de la transaction et de la rapidité des moyens de communication utilisés par l'auteur de l'offre. Une offre verbale doit être acceptée immédiatement, à moins que les circonstances n'impliquent le contraire. Cependant, si, en vertu de l'offre, des habitudes qui se sont établies entre les parties ou des usages, le destinataire de l'offre peut indiquer qu'il acquiesce en accomplissant un acte

⁴¹ P. ORBAN, Droit civil du Congo belge Tome II contrats et obligations, publié sous la direction d'A. SOHIER, Bruxelles maison Fernand Larcier, S.A. 1956, pp. 73-74.

⁴² Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, conclue à Vienne le 11 avril 1980 approuvée par l'Assemblée fédérale le 6 octobre 1989 instrument d'adhésion déposé par la suisse le 21 février 1990 Entrée en vigueur pour la Suisse le 1^er mars 1991 (Etat le 24 juin 2014), article 14 point 1, cette convention, destinée à remplacer les conventions de la Haye du 1^er juillet 1964 sur la formation des contrats de vente et sur les ventes internationales d'objets mobiliers corporels. Il convient également d'ajouter la convention de New York 14 juin 1974 sur la prescription en matière de vente internationale de marchandise et la convention de Genève du 17 février 1983 sur la représentation en matière de vente internationale de marchandises.

se rapportant, par exemple, à l'expédition des marchandises ou au paiement du prix, sans communication à l'auteur de l'offre, l'acceptation prend effet au moment où cet acte est accompli⁴⁴.

Lorsque le contrat proposé l'intéresse, le destinataire de l'offre a deux attitudes : accepter purement et simplement le contrat offert ou poser à son tour des conditions à son engagement. La première répond sans doute à la plénitude de la notion d'acceptation ; la seconde en montre au contraire les altérations et, partant, les limites.⁴⁵ En droit civil un geste non équivoque ou un comportement actif peut être considéré comme une manifestation expresse de la volonté de l'acceptant « si, d'après la coutume, ils sont normalement destinés à révéler la volonté ». Selon Ghestin, « les manifestations de la volonté expresses et tacites se caractérisent ainsi par l'intention de communiquer, c'est-à-dire par le but poursuivi par leur auteur⁴⁶. Au moment où se réalise l'accord des deux volontés sur toutes les conditions du contrat, les parties ne sont pas toujours en présence l'une de l'autre : en effet, l'acceptation peut parvenir à la connaissance du pollicitant par lettre, par télégramme et même par téléphone⁴⁷. Les contrats électroniques présentent à l'instar de l'offre, quelques spécificités quant aux modalités de l'acceptation. Parmi ces éléments de changements, nous voudrions citer deux situations : la signature et l'automatisation des contrats.

c. Signature

La signature électronique a fait sa première apparition dans le secteur bancaire pour accompagner les paiements par carte, si tant est qu'on puisse, dans ce cas, l'assimiler à une signature au sens juridique de la notion. Aujourd'hui, son utilisation connaît un essor fulgurant dans le contexte de la communication par le biais des réseaux, qui permettent la multiplication des échanges de données en vue de conclure, modifier ou anéantir des actes juridique, envoyer des factures ou effectuer des paiements. Celle-ci se traduit désormais par la transcription d'une marque personnelle utilisée de façon courante par une personne pour manifester son consentement. On constate que les fonctions classiques de la signature, à

savoir l'indentification et la manifestation de la volonté du signataire, sont consacrées par cette définition⁴⁸.

Lorsque la loi exige la signature d'une certaine personne, cette exigence est satisfaite dans le cas d'un message de données. Si une méthode est utilisée pour identifier la personne en question et pour indiquer qu'elle approuve l'information contenue dans le message de données ; et si la fiabilité de cette méthode est suffisante au regard de l'objet pour lequel le message de donnée a créé ou communiqué, compte tenu de toutes les circonstances, y compris de tout accord en la matière. Ainsi, toute méthode ou procédé technologique qui permet de réaliser les fonctions juridiques d'identification de l'auteur et d'approbation du contenu de l'acte, avec un degré de fiabilité suffisante sera reconnu comme remplissant les exigences d'une signature qui pourrait figurer dans une loi. La formulation retenue laisse le pouvoir au juge du for d'apprécier si la méthode utilisée est fiable ou ne l'est pas⁴⁹.

Dans un sens de plus de sécurisation de la manifestation de consentement, Théo Hassler propose que si la signature vient conforter le clic on peut présumer que l'auteur de la signature est bien celui qui a émis le clic. De plus, la signature électronique revêt une supériorité par rapport à la signature manuscrite : elle ne peut être imitée, ce qui supprime, parmi d'autres, un risque possible de fraude Il s'agit d'éviter dans la mesure du possible le risque du consentement réflexe au travers duquel la volonté de l'internaute n'aurait pas été réellement exprimée⁵⁰. Nous allons y revenir fort en thème dans le chapitre trois en son dernier paragraphe. De la définition du contrat électronique ainsi analysée, nous allons à présent, parlé de sa notion.

§2. NOTION DU CONTRAT ELECTRONIQUE

Dans un monde où évoluent des milliers d'êtres humains, il n'est pas choquant de constater qu'il est tout à fait normal que chaque jour naissent des milliers de contrats, les uns s'établissent d'une manière électronique tandis que les autres sont écrits. Cependant, bien que tous les contrats se ressemblent par la présence de plusieurs volontés appartenant à divers

⁴⁸ D. Gobert et Etienne MONTERO, « La signature dans le contrat et les paiements électroniques : l'approche fonctionnelle » in cahiers du CRID, n° 17, Bruxelles, Bruylant, n.d, pp. 53-97.

⁴⁹ E. CAPRIOLI, Le juge et la preuve électronique, [en ligne]. Disponible sur http://www.caprioli-avocats.com. (Page consultée le 02/08/2016 à 18h06?).

signataires, ces contrats ne possèdent pas la même finalité dont les uns et les autres se créent dans un but commercial ou civil⁵¹. Les nouvelles technologies jouent un rôle croissant dans notre société. Le droit s'est interrogé sur la façon de rendre possible l'utilisation du support électronique dans un monde où seule l'utilisation support papier était possible jusqu'à peu. L'objectif était d'éviter que la loi par son attachement au support papier n'entrave l'utilisation des nouvelles technologies et plus largement le développement des échanges en ligne (ce que nous souhaitons à travers cette rédaction, en droit positif congolais). Dans ce contexte, la commission des Nations Unies pour le Développement du commerce international (CNUDI) a développé les principes de neutralité technologique et d'équivalence fonctionnelle aux termes desquels les écrits électroniques sont considérés comme équivalents à ceux papiers s'ils sont en mesure d'endosser les mêmes fonctions que ces derniers⁵².

Le législateur français, s'inspirant des travaux de la CNUDCI, a modifié sa législation pour permettre la reconnaissance de la valeur juridique des actes passés par voie électronique. La reconnaissance de la valeur juridique des actes conclus par voie électronique laisse cependant subsister certaines questions relatives à la protection du consentement de celui qui contracte en ligne. Il a ainsi élaboré des règles formalistes et dérogatoires au droit commun concernant la conclusion des contrats électroniques pour protéger le consommateur en ligne.⁵³ « Nous avons pris le cas de la France, pour preuve, attitre exemplatif (a coup sur) pour de n'est pas utiliser l'expression : le législateur le plus à jour, parce que non seulement nous faisons partir de la même famille du droit, nous citons : roman germanique, en outre, c'est aussi parce qu'elle a déjà adaptée ses lois pour s'est conformée à la NTIC (contrat ; preuve ; commerce électroniques ; et les transactions via mobile) », comme nous l'avons ci-haut mentionné.

On le voit, « les qualificatifs ne manquent pas pour décrire ce phénomène majeur de la fin du XXIème siècle qui a véritablement bouleversé le fonctionnement traditionnel des sociétés contemporaines. L'internet correspond à un ensemble de réseaux informatiques qui sont reliés par le protocole de communication TCP/IP et qui coopèrent dans le but d'offrir une interface unique à leurs utilisateurs. L'internet a ainsi pour objectif de relier

⁵¹J. Richani, Les preuves dans l'arbitrage international, ?thèse multig?, université libanaise, le 14 juin 2013, p. 135.

⁵² M. Lamotte, L'encadrement du contrant électronique : l'exemple français. [En ligne]. Disponible sur http://hdl.handle.net/1866/5223. (Page consultée le 04/08/2016 à 15h30»)

entre eux tous les ordinateurs du monde. Evaluer la taille d'internet à un moment s'avère délicat, pourtant, force est de constater que ce medium a connu une croissance exponentielle depuis la fin des années 1980. Ainsi, en 1991, 300 000 ordinateurs seulement étaient reliés à internet au niveau mondial, ce chiffre, (comme la confirmée l'auteur), dépassait les 580 millions de foyers connectés à l'internet, soit plus d'un foyer (...), sur deux (57,8%) contre 12,7 millions (49,4%) au 4^ème trimestre 2007, soit une progression de 18% un peu plus d'un an »⁵⁴. Ce medium de message permet de communiquer, de s'informer, de s'instruire et aussi de conclure des transactions en un clic, sans qu'il soit nécessaire d'avoir recours à des interlocuteurs physiques et sans avoir à se déplacer pour effectuer ses achats. L'internet constitue donc un nouvel espace décentralisé, qui transcende les frontières, un espace qu'aucun opérateur ni aucun Etat ne maîtrise entièrement, un espace où chacun peut agir, s'exprimer et travailler. Internet constitue en définitive un espace épris de liberté. Les technologies jouent un rôle croissant dans la société et exercent une réelle influence sur celle-ci suscitant des questions tant au plan philosophique que juridique⁵⁵. En ce qui concerne la dénomination donnée à ce type de contrat, certains juristes privilégient l'expression « contrat cyberspatial », plutôt que numérique ou électronique, afin de mettre en relief non pas le type de technique utilisée mais le fait que les relations d'affaire se nouent dans l'espace virtuel. En outre, ils estiment que la référence à l'électronique laisse la porte ouverte à des modes de communication classiques comme le téléphone, la télécopie, qui ses situent tout à fait en dehors du cyberespace. Or, ce qui pose des questions nouvelles, c'est le cyberespace en tant que lieu d'échanges et de communication. Pour d'autres, ils proposent de parler plutôt de « contrats relatifs à l'informatique» puisqu'il s'agit de « contrats ordinaires, soumis au régime des figures juridiques qu'ils utilisent (vente, louage, entreprise, prêt, etc.)⁵⁶. En outre s'agissant de mise à jour, aujourd'hui, face à l'évolution technologique et au développement des activités de diffusion d'information en mode électronique, la terminologie du domaine des télécommunications à évolué au point que le terme télécommunications ne traduit plus suffisamment la réalité des technologies de l'information et de communication. Les spécialistes lui préfèrent désormais celui de communications électroniques. D'ailleurs, pour rattraper cette avancée et intégrer cette évolution terminologique, le projet de loi en cours d'élaboration en RDC, et que le gouvernement congolais a soumis depuis 2012 aux opérateurs de téléphonie pour analyse et consultation via la Fédération des Entreprises du Congo ci-après

FEC, est intitulé loi-cadre sur les communications électroniques, en remplacement de celle en vigueur, et nommée loi-cadre sur les télécommunications en RDC. La raison exprimée dans l'Exposé de motif, étant celle de substituer la notion des télécommunications par celle de communications électroniques, mieux adaptée à un contexte de convergence des réseaux et services. Une autre mise à jour y est annexée, celle de modification de l'ancienne Loi sur l'Autorité de Régulation des Postes et Télécommunications en Loi sur l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes du Congo⁵⁷.

Ce disant, nous allons à présent analyser la section deuxième qui porte sur la conclusion et caractéristiques du contrat, sous sa forme électronique.

SECTION 2. CARACTERISTIQUES ET CONCLUSION DU CONTRAT ELECTRONIQUE

Il ressort de cette section, l'analyse de la conclusion du contrat électronique (§2), ainsi que de son caractéristique (§1), car le passage de l'analogie au numérique annonce l'avènement d'un nouvel âge dont les conséquences juridiques sont multiples.

§1. CARACTERISTIQUES DU CONTRAT ELECTRONIQUE

Il paraît loin le temps où les contrats étaient conclus simplement, entre deux personnes physiques situées en un même lieu et qui apposaient leur signature manuscrite sur un document papier pour valider leur engagement... cela semble presque désuet à notre époque, compte tenu de l'évolution des technologies qui permettent notamment à chacun de conclure des transactions via internet, et à la signature papier. A cela, s'ajoutent des considérations écologiques cherchant à éliminer au maximum les documents papier et à limiter les stocks et les archives⁵⁸. Le contrat électronique est caractérisé par la dépersonnalisation, la dématérialisation, et la délocalisation des échanges par internet. De même, le processus contractuel par voie électronique, et le régime de l'établissement ou de la résidence des opérateurs est empreint d'une grande spécificité par rapport aux conditions dans

⁵⁷ Munkindji Kabundji, « L'inviolabilité du secret des correspondances en droit congolais : cas de courriers électroniques ou e-mails » in Les Analyses juridique revue quadimestrielle n° 30-novembre 2014, pp. 44-45. ⁵⁸V. Déborah COHEN, La spécificité des contrats liés aux technologies issues du numérique. Quelles singularités ces contrats présentent-ils, comparés à ceux du monde analogique ?, tome I, ?thèse multig? université de paris II panthéon-Assas, dirigée par le professeur émérite Francis Balle, le 16 décembre 2011, p. 19.

lesquelles s'effectue le contrat traditionnel⁵⁹. ?Une modification du support de l'échange, en notre avis, n'entraîne ou n'entraînera pas celle de nature juridique qui reste un contrat. « À coup sur » s'agissant d'un contrat lui-même, sauf pour certains d'entre eux spécifiques nécessitant un formalisme particulier, aucune forme particulière n'est requise pour la validité du contrat. De ce point de vue?, « le contrat reste valable mais les parties encoururent seulement une difficulté de preuve »⁶⁰. Ce pendant, la conclusion des contrats électroniques est tout à fait possible pourvu que soit adaptée à l'expression de consentement. Ce qui n'empêche de le mentionné que dans pareil circonstance (du contrat électronique), celui-ci prend plus la forme d'un contrat d'adhésion que d'un contrat ordinaire.

« Le commerce électronique ayant une vocation planétaire, les contrats passés sur les réseaux numériques ont un caractère international très marqué. Néanmoins, ce caractère international n'apparaît dans la plupart des cas que lors de conflits entre les parties, la formation et exécution des contrats pouvant se faire instantanément sans que les parties s'aperçoivent de cette dimension internationale. Les contrats étudiés dans le cadre de ces recherches seront majoritairement issus de la pratique française du commerce électronique. Ces contrats tirés directement de la pratique, évolutive et concurrentielle des réseaux numériques, sont marqués par leur densité ou par leur caractère succinct. Dans la mesure où le réseau internet est regardé comme un champ de liberté, les pratiques contractuelles qui y prennent place sont aussi multiples en nombre qu'en espèce, de sorte qu'aucune étude sérieuse ne peut prétendre à l'exhaustivité. Cependant, cette multiplicité des contrats, qui crée une sorte de maillage contractuel sur le réseau internet et garantit l'effectivité de la régulation contractuelle, n'est pas un obstacle à une présentation catégorielle des pratiques les plus couramment rencontrées »⁶¹.

On n'est peut clore ce chapitre sur la définition des concepts, sans dire quelques mots sur la conclusion du contrat électronique.

⁵⁹ Contrat électronique, [en ligne]. Disponible sur http://www.lexinter.net. (Page consultée le 30 juillet 2016 à 12h02?).

⁶⁰ LUTUMBA WA LUTUMBA et PINDI MBENSA KIFU, Droit civil des obligations, notes destinées aux étudiants de deuxième graduat droit, UNIKIN 2010-2011, p. 42.

⁶¹ H. Mayé ASSOKO, La régulation des réseaux numériques par le contrat, ?thèse multig?, université de Toulouse I-sciences sociales, 26 novembre 2006, p. 31.

§2. CONCLUSION DU CONTRAT ELECTRONIQUE

S'agissant de sa conclusion, le schéma classique de contrat est bâti sur les concepts d'offre acceptation, avec les concepts dualistes d'émission réception. Le contrat d'adhésion a substitué les notions de stipulation. La formation du contrat électronique est également marquée par le fait qu'internet supprime les étapes de l'intermédiation, et permet le rapport direct⁶².

La conclusion d'un contrat électronique est singulière puisque les cocontractants ne se rencontrent pas physiquement, ils n'échangent que par des supports électroniques, des intermédiaires virtuels. Par application d'un principe de droit commun (mentionné en sus) ci-après, la formation du contrat conclu par voie électronique se caractérise par la rencontre d'une offre et d'une acceptation⁶³. Le fait simplement à cliquer sur un élément, cela détermine votre volonté manifesté. Il consiste de cliquer sur j'accepte les termes du contrat, ou en cliquant sur je n'accepte pas les termes du contrat⁶⁴. Certes, cette succession existait dans les contrats papier mais elle prenait habituellement forme dans un même document. Tant la jurisprudence de Common law que celle de droit civil ont étudié l'hypothèse qu'un contrat puisse être considéré comme étant conclu lorsque soit l'offre, soit l'acceptation, soit les deux n'ont pas été précisément formalisées dans un document⁶⁵.

Lorsque la conclusion du contrat se déroule en un seul trait de temps, il n'y a aucun problème. Le concours des volontés se réalisera alors au moment même de cette conclusion du contrat et à ce lieu là. C'est le cas ordinaire des contrats conclus par téléphone entre les deux parties intéressées. Dans ces conditions, le concours des volontés est instantané sauf en ce qui concerne le lieu. Mais la situation change lorsque la manifestation des volontés doit se faire en deux ou plusieurs phases : l'une des parties faisant une offre (ou pollicitation), l'autre partie devant accepter cette offre. C'est le cas des contrats par correspondances ou entre personnes non présentes ou personnes éloignées. Néanmoins, les contrats électroniques présentent aussi la spécificité d'être conclus avec les machines en l'absence de tout contact

⁶² Contrat électronique, [en ligne]. Disponible sur http://www.lexinter.net. (Page consultée le 30 juillet 2016 à 12h02).

⁶³ J. DRAY, « Régime juridique du contrat conclu par voie électronique entre un professionnel et un consommateur », article juridique publié le 05/06/2014.

⁶⁴ V. GAUTRAIS, « La couleur du consentement électronique » in les cahiers de propriété intellectuelle, 2003, p. 161.

⁶⁵ V. GAUTRAIS, Les principes d'unidroit face au contrat électronique, s.l. R.J.T. 2002, p. 500.

physique, direct et simultané⁶⁶. De même, pour établir la réalité de l'engagement souscrit par le consommateur, un processus séquentiel de consentement à la conclusion du contrat électronique à l'ouverture d'un compte au près des opérateurs téléphoniques (pour faciliter le paiement dudit contrat). Tout client abonné du l'un de réseau, peut bénéficier du service via mobile banque. Le client sera tenu de payer pour tous les coûts liés au réseau encourus en utilisant le service (voir infra). Il sera également tenu de payer les Tarifs applicables pour l'utilisation des services, le client pourra souscrire aux services auprès de n'importe quel Agent sur toute l'étendue de la République démocratique du Congo. Après avoir été enregistré comme client, il sera demandé au client de fournir les informations suivantes sur le formulaire d'inscription (« le Formulaire d'enregistrement ») que le client devrait signer. Le numéro d'identification associé au formulaire reprenant une identification acceptable que le client ou consommateur avait fournie le nom complet ; adresse physique ; date de naissance ; nationalité ; le numéro de téléphone mobile. Au cas ou la SIM est abimée perdue ou violée, le client est dans l'obligation d'informer immédiatement les services. La SIM abimée, perdue ou volée sera automatiquement désactivée afin d'empêcher une éventuelle utilisation des services. Jusqu'à ce que cette SIM soit remplacée. Les frais de rechange seront applicables et le client devra payer tous le frais et transaction réalisés. Cas procéder par la plus part de fournisseur de réseau⁶⁷.

Le cybermarchand doit informer l'acheteur sur les étapes à suivre pour conclure le contrat et sur les moyens techniques permettant de corriger les erreurs possibles lors de la saisie des données. Pour être valable, le contrat électronique doit permettre au client de vérifier en ligne le détail de sa commande ainsi que le prix total de la facture, et de corriger d'éventuelles erreurs. Le vendeur doit ensuite accuser réception de la commande rapidement ; en pratique, un courriel de confirmation est envoyé, généralement accompagné d'une adresse électronique permettant de suivre la commande.

La formation du contrat est gouvernée par le principe de la liberté contractuelle et le principe du consensualisme. A partir du moment où la volonté seule fait le contrat, le législateur doit laisser une initiative maximale aux individus, une liberté totale de contracter ou non et d'aménager le contenu de leur contrat. Le nombre et le genre de contrats qui

⁶⁷ Termes et conditions-m-psa, vodacom RDC [en ligne] sur https://www.Vodacom.cd, page consulté le 2 octobre 2016 à 16 h 30.

⁶⁸ S. DRUFFIN-BRICCA et les autres, Annales corrigées droit civil : Les obligations, édition Gualino, Paris-1999, p. 136.

peuvent être conclus ne sont pas limités par la loi. Les règles légales en matière contractuelle sont pour l'essentiel supplétives de volonté, les règles impératives ne devant être que d'exception. Le législateur ne doit pas non plus imposer de contraintes supplémentaires aux parties. Le formalisme a été abandonné comme principe au profit du consensualisme qui ne subordonne que de façon exceptionnelle la validité du contrat à des formalités. Le principe de l'autonomie de la volonté gouverne également la phase d'exécution du contrat. Puisque le contrat est une manifestation de volonté, cette volonté doit être respectée telle qu'elle existait lors de la formation du contrat. La fidélité à cette volonté emporte plusieurs conséquences : seul celui qui a exprimé sa volonté est tenu par le contrat (principe de l'effet relatif des contrats) ; l'interprétation du contrat ne doit être faite que par référence à ce que les parties ont voulu. Le contrat ne peut être atteint par les tiers, quels qu'ils soient. Pas plus que les autres, le juge et le législateur n'ont le pouvoir d'intervenir dans la vie du contrat qui est intangible. Ainsi les changements législatifs ne doivent pas, par principe affecter les obligations contractuelles, qui ne doivent pas être révisées, même quand les circonstances économiques⁶⁸ ont évolué. Or, de plus en plus de solutions du droit positif ne correspondent plus à cette théorie individuelle idéaliste. Les conceptions sociales du contrat qui les inspirent expliquent ce phénomène. Le contrat n'est pas seulement un accord entre deux individus, c'est aussi un fait social, un événement qui intéresse la société dans son ensemble. La situation créée par le contrat ne peut être indifférent aux autres membres du corps social. Le principe de l'effet relatif des contrats a ainsi été contesté dans sa portée : le contrat peut avoir des effets en dehors du cercle restreint des parties. Aujourd'hui la liberté de l'individu ne peut plus être totale. Dès lors que la société est organisée, elle est source de contraintes. On ne peut laisser les individus libres de tout, c'est la condition de toute vie en société où l'intérêt individuel est confronté non seulement à l'intérêt des autres mais aussi à l'intérêt collectif. La liberté contractuelle trouve alors ses limites. Tous les hommes ne sont pas égaux en fait, il faut éviter que certains profitent de leur puissance pour imposer leur volonté aux plus faibles. Il faut aussi orienter la vie contractuelle dans un sens favorable à l'utilité du groupe social dans son ensemble. Ces conceptions sociales du contrat préconisent un plus grand rôle pour le législateur et pour le juge. Alors que la théorie individualiste leur interdisait de s'immiscer dans l'accord des parties, les théories sociales leurs reconnaissent ce pouvoir dans la

recherche de l'équilibre du contrat. Désormais, et dans la logique de leur fonction respective, le législateur a la possibilité de diriger le contrat, et le juge d'en garantir l'exécution⁶⁹.

CHAPITRE II : EXECUTION DU CONTRAT ELECTRONIQUE

Pour une bonne compréhension du présent chapitre, nous allons commencer par l'analyse de la notion du paiement en droit d'obligations contractuelles, et du paiement par voie électronique qui est une notion en pleine émergence (section 1) et enfin, les régimes juridiques particuliers au paiement et à la preuve électronique en droit congolais (section 2).

SECTION 1 : NOTION DE PAIEMENT EN MATIERE D'OBLIGATIONS CONTRACTUELLES ET DU PAIEMENT ELECTRONIQUE

§1. NOTION DE PAIEMENT EN MATIERE D'OBLIGATION CONTRACTUELLE

Le paiement est défini comme étant, le règlement d'une obligation au moyen d'une somme d'argent en contrepartie d'un bien ou d'un service acquis, exécuté soit en espèce, soit aux guichets d'un établissement de crédit par virement bancaire (national ou international) à un bénéficiaire ou par remise de fonds en espèces au bénéficiaire⁷⁰.

Le paiement, mode naturel d'extinction de toute obligation, n'est autre chose que l'exécution de celle-ci. Le terme a donc, dans la langue juridique, un sens plus général que dans le langage courant. Pour l'homme de la rue, payer, c'est d'abord remettre au créancier la somme d'argent qui lui est due. Un sens plus large n'est cependant pas ignoré de la langue commune : ne dit-on pas du condamné subissant sa peine qu'il paye sa dette envers la société ?⁷¹ Il est à noter que certains auteurs étudient ce problème dans la rubrique exécution des obligations, tandis que d'autres l'étudient comme mode d'extinction du rapport d'obligation⁷². En d'autres termes, le paiement est l'exécution de son obligation par le débiteur. Comme dispose l'article 133 alinéa 1^er du code civil, livre III, tout paiement suppose une dette ou une obligation. La prestation faite par le débiteur a donc pour cause et pour but d'éteindre son obligation. Ainsi, le paiement apparaît en droit comme le mode le plus normal d'extinction des obligations⁷³. Il est évident, écrit Pothier, que celui qui a accompli son

⁷⁰ Loi sur la réglementation du change en République démocratique du Congo, journal officiel-Banque des données juridiques-2014 (J.O.R.D.C. 55^ème Années Numéro spéciale 28 mars 2014), à la page 11.

⁷¹ François terré, Philippe Simler, et Yves LEQUETTE, Droit civil les obligations, paris Dalloz- 2002, 8^ème édition, p.1223.

⁷² KALONGO MBIKAYI, Droit civil tome 1 les obligations, éditions universitaires africaines 2012, p. 325.

obligation en est quitte et libéré ; d'où il suit que le paiement réel, qui n'est autre chose que l'accomplissement de l'obligation, est la manière la plus naturelle dont les obligations peuvent s'étendre. Le droit romain n'était pas arrivé immédiatement à une conception aussi simple, qui est toujours la nôtre. A l'origine, le seul paiement ne suffisait pas à libérer le débiteur pas plus que la seule volonté n'avait suffi à l'engager. Il y fallait des formes, tant pour lier que pour délier. La solennité libératrice, selon le principe du contractus actus, devrait être symétrique, mais inverse de la solennité créatrice. Le débiteur était-il lié per aes et libram ? Il ne pouvait être libéré que par la solutio per aes et libram ; s'était-il engagé verbis, par la stipulation ? Seul le dialogue de sens contraire de l'acceptilatio pouvait le délier : Quod ergo tibi promisi habersne acceptum ? Habeo. Ce n'est que dans le courant de l'époque républicaine que l'exécution de la prestation à elle seule, sans plus de recours à la solennité, devint libératoire, mettant fin du même coup, à suivre les civilistes allemands, tant à la Schuld qu'à la Haftung. On posa alors que satisfaction vaut solution et ulpien a déjà le langage moderne quand il écrit « solvere dicimus eun qui fait fecit quod facere » promis de faires. Le paiement, comme le rappelle Pothier, est le mode normal d'extinction de l'obligation : le rapport obligatoire se dénoue par la satisfaction donnée au créancier. Au sens technique, le terme paiement est synonyme d'exécution et s'applique à toutes les prestations quel qu'en soit l'objet ; ce peut être la livraison de marchandises, la réalisation d'un portrait, la restitution d'une chose prêtée... au sens ordinaire, le paiement ne désigne que la seule prestation pécuniaire et, comme la plupart des obligations ont pour objet une somme d'argent, on comprend que, dans le langage courant, la signification de « payer » se trouve limitée aux règlements monétaires : versement d'espèces, remise de chèques, virement de compte à compte, acceptation d'une lettre de change, utilisation de carte bancaires⁷⁴. Le paiement est une opération juridique qui n'est valable que si elle est exécutée dans les conditions que postule le rapport d'obligation qu'il s'agit d'exécuter. Le paiement intervient entre deux personnes, celui qui l'accomplit, dénommé solvens ; et celui qui le reçoit qu'il est classique d'appeler accipiens. La personne qui paye n'est pas nécessairement celle qui était partie à l'obligation comme débiteur. C'est évidemment le débiteur lui-même qui a qualité de solvens. Le mandateur lui est assimilé par exemple en cas de paiement par mandat-carte, c'est l'administration des postes, mandataire, qui fait figure de solvens ; de même en cas de paiement par chèque, le créancier reçoit directement les fonds du banquier solvens. L'obligation peut, en outre, être acquittée par toute personne qui y est intéressée, tel un

⁷⁴ Henri Rolant, Boris Starck, et Laurent Boyer, Obligations 3. Régime général, quatrième édition Litec, Paris 1992, pp. 69-70.

codébiteur solidaire tenu avec le débiteur, une caution tenue pour lui, ou le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué qui, en désintéressant le créancier poursuivant, pourra conserver la disposition de l'immeuble le code civil va même plus loin et admet qu'un tiers quel conque peut effectuer le paiement à la place de l'obligé, alors même qu'il n'aurait aucun intérêt à l'extinction de l'obligation, pourvu que ce tiers agisse au nom et en l'acquit du débiteur⁷⁵. Ce qui revient d'analyser aussi, à présent, la notion du paiement électronique.

§2. NOTION DE PAIEMENT ELECTRONIQUE

Pour se faire, nous allons dans ce paragraphe analyser le paiement effectué via des Banques mobiles (b) et le paiement effectué via des Banques ou établissement de crédit (a).

a. Le Paiement effectué Via des Banques ou Etablissement de Crédit

Le paiement électronique est un moyen permettant d'effectuer des transactions commerciales pour l'échange de biens ou de services sur l'internet. Les moyens de paiement traditionnels n'étaient pas adaptés à ce type de commerce, plusieurs mécanismes ont été mis en place pour permettre le paiement en ligne. Dans le commerce électronique, les contrats peuvent se former par voie électronique et s'exécuter par le même media informatique dans le cyberespace ou alors s'exécuter totalement ou entièrement hors du cyberespace. L'hypothèse la plus intéressante dans le cadre du présent chapitre est celui qui se réfère au contrat purement électronique : contrat en ligne qui se conclut et s'exécute en ligne. Mais mieux encore, nous avons retenu pour le besoin d'illustration, le contrat en ligne qui se forme dans le cyberespace et qui s'exécute en partie dans le cyberespace et en partie dans l'espace géographique naturel⁷⁶. Dans le contrat électronique les possibilités de paiement libératoire, le recours aux cartes de crédit a été très fréquent. Malheureusement, les cartes de crédit ne sont pas parfaites. Toutes pratiques qu'elles soient, elles ont quand même des inconvénients. Heureusement la nécessité stimule l'invention. Presque même avant que le problème ne se produise, des entrepreneures ont commencé à chercher des alternatives à la carte de crédit. Ils ont été couronnés de succès jusqu'à ce jour, des dizaines d'entreprises ingénieuses ont créé des méthodes alternatives de paiement en ligne. (Ce qui n'entre pas dans le cadre de notre

sujet). Aucune n'est parfaite, mais chacune a des avantages spécifiques.⁷⁷ Concernant les relations entre professionnels et particuliers, les principaux modes de paiement sont :

Valeur monétaire qui est chargée sous une forme électronique, représentant une créance sur l'émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d'opérations de paiement et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l'émetteur de monnaie électronique⁷⁹.

Historiquement, les systèmes de gestion des risques n'ont fonctionné que dans la mesure où un moyen d'échange (une monnaie) a été disponible. La monnaie fournit le moyen grâce auquel les contrats de gestion des risques sont négociés. Plus la monnaie est fluide et ajustable. Plus les possibilités pour couvrir une plus large gamme de risque sont importantes. La monnaie manuelle a été une institution fondamentale pour la société humaine pendant plus de deux mille ans, mais elle est dorénavant progressivement remplacée par

78 J.-P. BUYLE, « La carte de paiement électronique », in La banque dans la vie quotidienne, Bruxelles, Ed. Du Jeune Barreau, 1986, p. 471.

⁷⁹ Loi sur la réglementation du change en République Démocratique du Congo, journal officiel-Banque des données juridiques-2014 (J.O.R.D.C. 55^ème Années Numéro spéciale 28 mars 2014), à la page 11.

diverses formes de monnaie électronique comme les cartes de crédit ou de débit. Les systèmes de paiement automatiques nécessitent peu d'intervention humaine une fois effectué le paiement de l'article ou du service. Par exemple de certains minibars d'hôtels, extraire simplement l'objet que l'on convoite de la case il se trouve envoie automatiquement un signal électronique qui fait que le prix de l'objet est inscrit sur la facture de la chambre de l'hôtel⁸⁰.

La carte de paiement ou de crédit est une carte délivrée par un établissement financier ou par une banque portant au verso la signature du client, dit adhérent, et au recto un certain nombre d'indication. Le titulaire de la carte, lorsqu'il procède à un achat auprès d'un fournisseur qui accepte ce mode de règlement, n'a pas besoin de régler en espèces ou de remettre un chèque ; suffit de présenter sa carte et de signer la facture sur laquelle les mentions de la carte sont reproduites par empreinte. Le fournisseur adresse la facture à l'établissement émetteur qui lui en paie le montant ; après quoi, celui-ci se fait rembourse par son client en débitant son compte des sommes qu'il a avancées pour lui.

L'acheteur se connecte au site du vendeur et sélectionne les articles qu'il souhaite acheter. Une fois que ce choix est fait, il remplit un formulaire de commande dans lequel il donne ses coordonnées complètes. Pour valider cette commande, il devra entrer le numéro apparent à seize chiffres qui figure sur la carte bancaire ainsi que la date d'expiration. Lors du paiement par carte bancaire, la transaction peut se faire de deux façons : sans ou avec un intermédiaire financier. Lorsque le marchand n'a pas d'intermédiaire financier, il traite directement les numéros des cartes de ses clients et les conserve dans sa base de données,

⁸¹ P. STORRER, Droit de la monnaie électronique, édition-Paris-RB, n.d, p. 83.

pour une durée qui est souvent longue, voire infinie, évitant ainsi aux clients de ressaisir les chiffres de la carte à chaque commande. Ce site est donc vulnérable, ce qui impose que le marchand se protège en conséquence contres des attaques.

Si le marchand passe par un intermédiaire financier, il s'affranchit des aspects liés au paiement en louant les services de sociétés spécialisées (grandes banques ou plates-formes de commerce électronique ou du contrat électronique tout cour). En pratique, cela signifie qu'au moment du paiement, le navigateur de l'utilisateur est dirigé vers le site web de l'intermédiaire. Celui-ci demande la saisie du numéro de la carte et de sa date d'expiration. Après vérification auprès de l'organisme ayant délivré la carte (validité de la carte, compte créateur, carte non perdue ou volée), l'intermédiaire transmet un retour positif au site marchand, en lui indiquant que le paiement s'est effectué correctement. Ce système présente deux avantages : les numéros de la carte bancaire ne sont conservés que pendant la durée de la transaction, et le vendeur n'a jamais connaissances de ces données⁸².

b. Paiement via Banque Mobile (Mobile-Banking).

Le « paiement mobile » (ou m-paiement) correspond aux paiements pour lesquels le mobile est utilisé pour initier ou confirmer le paiement. Il trouve aujourd'hui son actualité dans de nombreux usages de paiement (transfert d'argent, règlement de factures, paiement en magasin, paiement à distance, ...) maintenant techniquement réalisables avec son téléphone mobile. Les différents moyens de paiement de détail existants, que sont les espèces, les chèques, les virements, les prélèvements et la carte de paiement, sont utilisés en fonction des montants, des lieux géographiques et des contextes économiques et culturels des agents économiques.⁸³ Par exemple, l'utilisation des espèces virtuelles dans les échanges quotidiens est largement privilégiée au Congo, précisément dans la ville de Kinshasa.

L'utilisation du service est facile pour toute personne qui sait manipuler un téléphone portable. La souscription d'un abonnement est gratuite. Une fois abonné, l'utilisateur obtient un e-compte qui lui permet de recevoir et d'envoyer de l'argent à n'importe quel moment. (Ce qui nous pousse à se poser la question, celle de savoir comment devrait-on se comporter ?). Le client concernait peut bénéficier du service. Il sera tenu de

⁸³ K. Salmon, Mobile paiement... Une révolution venue « du sud » ! Enjeux et perspectives du développement du m-paiement, n.d.s.l, p. 6.

payer pour tous les coûts liés au réseau encourus en utilisant le Service. Chaque opérateur a ses tarifs, selon que l'abonné est un utilisateur du service M-Pesa de Vodacom, Airtel Money ou encore Tigo Cash et tant d'autres, le client ne paye pas la même chose. S'il s'agit d'un retrait d'argent d'une valeur équivalente à 5000 francs, le client Airtel paye 250 francs de frais de transaction. Pour la même opération et le montant, un client Vodacom déboursera 400 francs de frais de transaction et 600 francs pour un abonné Tigo. Lorsqu'il s'agit de transfert d'argent entre abonnés d'un même réseau, l'opérateur fait payer de frais de transaction. Chez Airtel Money, pour tout transfert d'argent inférieur à 50 000 francs, le client ne paiera aucun frais. C'est seulement à partir d'un montant supérieur à cette somme que les frais sont exigés et ils s'élèvent à 300 francs pour 70 000 transférés. Vodacom facture tout tansfert d'argent entre abonnés à partir d'une somme comprise entre 1000 et 10 000 francs. L'abonné paye 100 francs. Pour une somme en dessous de 20 000 francs, il faut payer 150 francs et 200 pour un montant supérieur à 20 000 francs et inférieur à 50 000 francs⁸⁴.

Pour ce qui concerne la commission de l'argent revendeur des service M-Pesa et M-Falanga d'Airtel, le revendeur explique : « je touche une commission sur chaque opération que le client effectue que ce soit un dépôt, un retrait ou un jeton cash (transfert d'argent de vodacom vers un autre opérateur) qui varie entre 75 et 930 francs pour un dépôt et entre 140 et 1 850 francs pour un retrait. Cette commission, je le reçois automatiquement après la transaction et elle s'ajoute au solde disponible dans mon téléphone. Avec Airtel Money, la commission est payée à la fin du mois »⁸⁵.

L'introduction d'un nouveau moyen de paiement ne remplace pas nécessairement ceux déjà existants (des cartes physiques). L'histoire montre plutôt que chaque utilisation d'un nouveau moyen de paiement s'est inscrite en complément de ceux déjà existants. La carte bancaire n'a par exemple pas remplacé les paiements en espèces. En parallèle des moyens de paiement traditionnels que le m-paiement va être capable de compléter, ce nouveau support permettra de répondre à de nouveaux besoins et usages jusqu'alors non adressés par les moyens de paiement traditionnels. Parmi ces nouveaux besoins on peut retenir par exemple : le rechargement de comptes, le paiement en P2P (Person to Person)⁸⁶, ci-après :

⁸⁴ Explique une propriétaire d'un point de vente à Binza-Delveaux, dans la commune de Ngaliema. ⁸⁵Idem.

Usages

Description

Exemples d'Initiatives

Transfert de fonds/ Paiement P2P

(Person to Person)

« Une personne ne disposant pas de compte bancaire, peut réaliser un transfert d'argent ». Ce service permet de transférer un montant d'argent en

P2P sans que le client soit
bancarisé. C'est-à-dire avoir le compte M-Pesa ou autre, en

ayant tout simplement le
numéro de la personne pour qui ont veut réaliser le transfert.

M-PESA, Orange-money,

Airtel money, Tigo cash.

Retrait d'espèces

« Le client retire des espèces chez un distributeur».

Le téléphone sert à gérer la transaction.

Lier son téléphone à sa carte bancaire. Le service est ensuite accessible par plusieurs canaux

(SVI, SMS, Internet
fixe/mobile) et son mobile sert d'interface de paiement, pour un montant débité sur la carte bancaire.

Tigo; Vodacom; Airtel; Orange; Rawbank; acces bank...

Rechargement de compte prépayé

Ce service permet de recharger les minutes de communication

prépayées. Il est largement
promu

par les opérateurs qui visent une

réduction des commissions
versées aux distributeurs.

Opérateurs (M-Pesa, Tigo cash,

Airtel money, Orange-
Money...)

Paiement de facture

Ce service permet de payer ses

factures administratives

(électricité, téléphonie...) via
son terminal mobile.

Ce type de service, très

populaire dans les pays en

développement, permet
notamment d'éviter les longues files d'attente en boutique.

Ces nouveaux besoins et usages peuvent être segmentés selon le montant des règlements et le niveau d'éloignement du créancier. Ces usages sont adressés par des initiatives ciblées qui ont fait leur apparition sur le marché. Les exemples ci-dessous ont vocation à montrer la diversité des usages associés au m-paiement. D'autres usages sont encore surement à définir et concevoir⁸⁷.

Aujourd'hui, les banques sont présentes dans le mobile banking essentiellement en partenariat avec les opérateurs télécoms. Ainsi, toute la masse monétaire

qui transite à travers les plateformes de mobile-money et qui est associée aux utilisateurs, a une contrepartie bancaire ; le mobile baking en soi n'en crée pas de monnaie, il utilise le système bancaire habituel. En ayant été précurseur sur ce marché, ce sont les Télécoms qui mènent la danse. Les banques, jusqu'ici réduites bien souvent au rôle de partenaires techniques, tentes désormais de réduire leur retard. Elles ont donc de plus en plus tendance à signer des accords avec ceux-ci pour le lancement de leurs produits mobil money. Le groupe bancaire panafricain Ecobank et l'opérateur télécoms Orange ont ainsi annoncé le lancement d'un service de transfert d'argent. En RDC, seul Ecobank a jusque là manifesté son intérêt sur ce marché. Un accord avec Airtel a déjà permis le lancement en 2012 d'Ecobank Mobile Baking. Ce service permet à tout abonné d'Airtel de disposer d'un compte bancaire dans son téléphone portable, d'effectuer des transactions (transfert d'argent, paiement de factures, achat) et de bénéficier d'autre services financiers. La banque TMB, déjà présent dans le transfert d'argent avec son produit Pepele, mais hélas sans réel succès faute de communication, compte lancer Pepele mobile ; un service de transfert d'argent lié à son compte et interconnectée avec M-Pesa, Airtel Money et Tigo cash⁸⁸.

Les principales technologies afférentes aux usages du m-paiement sont le SMS (Short Message Service) et le NFC (« Near Field Communication » ou « champ proche »). Elles permettent un échange de données entre le téléphone et une borne de paiement. Toutefois, ces technologies présentent des limites propres qui impactent directement les offres :

Technologies	Avantages	Contraintes	Types d'Usages Favorables
SMS	- Disponible sur tous les	- Le service de paiement	- Cette technologie est
	terminaux	peut être retardé ou non	utilisable
	- Utilisation simple et	réalisé en raison de	pour tous types d'usages :
	courante	l'encombrement de l'opérateur, la réception réseau dégradée, ou la défaillance du téléphone (ex : batterie faible). - Un manque d'encryptage est redouté	transfert de fonds, paiements distants,... (ex : rechargement de places de parking, paiement en P2P).
		- Des coûts additionnels au SMS sont intégrés
		(ex : pour fournir une preuve de la facture ou

⁸⁸ Stele, rélexions sur « Mobile-banking : que font les banques congolais ? », [en ligne]. Disponible sur https:// www.franscisaci.wc, article publé le 11 février 2015 à 19 h 44".

		de la livraison) qui rendent cette solution peu économique pour des petits montants.
NFC	- Rapidité et praticité : par exemple, le temps de vente est optimisé : selon Visa, le paiement en espèces dure en moyenne 34 sec, par carte à piste 24 sec et par carte NFC 15 secondes9. - Sécurité	- La palette des terminaux composant l'offre NFC (mobile, puces, TPE) est peu étoffée jusqu'a présent. - Le niveau d'acceptabilité par les clients des téléphones est à valider. - Le déploiement sur le réseau marchand est en devenir. - Un coût additionnel des composants est à intégrer. - Le client doit nécessairement être physiquement en point de vente.	- Cette technologie utilisée pour les paiements en point de vente
WAP/ Web	- Disponible sur tous les terminaux ayant un accès Web - Utilisation familière identique à celle réalisée sur un ordinateur connecté au Web	- La solution est encore très peu utilisée et représente seulement 5% des transactions réalisées pour le m-paiement. - Les utilisateurs doivent avoir un abonnement leur permettant de se connecter à un réseau téléphonique de données (Edge au minimum).	Cette technologie est utilisée pour : - Paiement online - Transfert de fonds
USSD	- Disponible sur tous les terminaux - Utilisation simple et courante - USSD 2.0 : menu interactif - Nécessite des sessions SMS, USSD, WAP, ...	- Le service de paiement peut être retardé ou non réalisé en raison de l'encombrement de l'opérateur, la réception réseau dégradée, ou la défaillance du téléphone (ex : batterie faible). - La sécurité doit être bien vérifiée.	- Cette technologie est principalement utilisée dans les pays où le parc de téléphone mobile est vieux ou bas de gamme. Elle est aussi utilisée en complément d'autres technologies pour les interactions rapides et peu sécurisées. Son coût comparatif est faible.

En somme, Nous sommes aujourd'hui à un virage clé du développement du m-paiement. S'il est normal que ce sujet ait connu des soubresauts depuis de nombreuses années, et comment peut il en être autrement sur des sujets aussi lourds que l'introduction

d'un moyen de paiement, une dynamique semble bel et bien amorcée aujourd'hui pour ancrer durablement cet usage dans notre quotidien. Le m-paiement doit s'inscrire dans une révolution de l'usage et appelle un vent de créativité pour structurer des services à valeur ajoutée. Le décollage du m-paiement ne peut s'appuyer sur un remplacement pur et simple d'un autre moyen de paiement, mais c'est la mise en avant d'un univers plus large de services qui va remporter l'adhésion des utilisateurs. Le paiement distant, bien moins médiatisé que le paiement NFC, va connaître une croissance certaine et encourage l'innovation dans les usages à promouvoir. Les usages de m-paiement distant ne nécessitent pas de technologie NFC, et n'ont donc aujourd'hui pas de frein particulier quant à leur adoption (les paiements sur facture se réalisent d'ores et déjà, les paiements par m-wallet n'ont pas de freins technique à une utilisation massive). Le m-paiement ne peut s'inscrire que dans une dynamique de masse parce qu'il ne peut fonctionner sans une taille critique de marché. Pour ce faire, la coordination et la concertation entre les acteurs est un enjeu essentiel : notamment, l'implication des autorités publiques et de régulation⁸⁹.

Concernant la définition des modèles économiques, la question se pose de savoir si le m-paiement doit être appréhendé comme une convergence des métiers télécom et bancaire ? Autrement dit, les opérateurs ont-ils vocation à faire du métier bancaire et inversement ? Ou comment considérer les différents paiements ? L'orientation des acteurs sur cette problématique plaide pour une délimitation partagée des responsabilités et des enjeux sur les marchés respectifs. Les acteurs télécom et bancaire sont nécessairement volontaires pour porter le développement de ces usages mais préfèrent un recentrage sur leur métier. En effet, la banque apporte la licence bancaire et est l'émetteur réglementaire du moyen de paiements. Elle apporte également ses compétences en matière de gestion des paiements, gestion du risque et de la fraude ainsi que la mise à disposition de son back-office monétique. Les opérateurs télécom se focalisent sur la distribution, la communication marketing et la gestion des plates-formes de paiement distant. Plusieurs raisons peuvent expliquer ce découpage de périmètre : les acteurs n'ont pas vocation à gérer un métier qui n'est pas le leur, même si certains s'y aventurent.

Ce qui nous pousse à se poser la question sur la problématique fiscale, une préoccupation des intérêts financiers de l'Etat face aux transactions en ligne.

Nous l'avons dit au cours de cette recherche que le contrôle de l'Etat sur les transactions qui se déroulent dans l'espace numérique est à l'antipode du monopole de contrôle et de la contrainte publique qu'il exerce sur le territoire national. Certes, les biens commandés sur Internet et qui sont livrés d'un pays à un autre ne sauront échapper aux douaniers nationaux, mais il demeure que les transactions en ligne ne permettent qu'un contrôle quasi nul à l'Etat sur les produits de vente en ligne. Cela constitue un manque à gagner et un danger pour le Trésor public, toutes les minutes où les transactions financières ou commerciales s'accroissent mais que le fossé du contrôle par l'Etat des activités en ligne se creuse davantage. L'éthique professionnelle actuelle des grands opérateurs des télécommunications permet de croire à 99% que leurs déclarations sont sincères et que la crainte pour eux de perdre leur crédit sur des marchés boursiers ou auprès des structures multinationales (banques, corporations professionnelles internationales) les empêchent de

bonne foi de se jouer du système purement déclaratif de la fiscalité étatique. Par contre, plusieurs autres opérateurs, moins astreints à ce risque de discrédit, se livrent aux demi-déclarations sachant qu'il est difficile pour l'Etat congolais de contrôler le volume réel de trafic passé dans leurs réseaux numériques ou encore le volume de transactions sur leurs sites marchands. Le développement du commerce électronique, induit par les progrès technologiques, a en effet bouleversé les conditions de contrôle des opérations commerciales. Tout est digitalisé : les pièces de facturations et livres des comptes numériques sont plus facilement manipulables que les reçus et autres pièces comptables sur support papier qui constituent la base de contrôle du fisc⁹¹.

Au regard des expériences plus avancées en Europe et de la situation en RDC, les axes suivants de réflexion sont intéressants dans le cadre de la sécurisation des intérêts fiscaux de l'Etat congolais :

La définition harmonisée de la notion de livraisons de biens numérisés (consensualisme avec les contribuables) ;

Le champ d'application des mécanismes légaux strictement limités aux biens dématérialisés (spécialisation des artifices fiscaux) ;

La non-imposition d'obligations plus lourdes pour la majorité des opérations qui appartiennent au commerce électronique entre entreprises (traitement du risque d'évasion fiscale face à la pression fiscale) ;

La création d'une branche spéciale au sein de la DGI et de la DGRAD avec les moyens informatiques nécessaires disposant ainsi de l'outil technique et des pouvoirs légaux pour entrer au coeur des systèmes informatiques des contribuables et obtenir des données à la source (compatibilité des outils de contrôles de l'Etat avec les moyens de production des contribuables) ;

La création d'une synergie entre le fisc et les consommateurs des produits numériques et des services électroniques en vue de se doter d'une autre source de recoupement d'informations (atout de disposer d'un allié) ;

L'existence d'une franchise en base substantielle pour les cybermarchands déclarés et fortes pénalités pour les non déclarés volontaires (mesures fiscales incitatives pour les cybermarchands nouvellement installés).

Cependant, de nombreux obstacles pratiques restent à surmonter. Il convient de préciser : Comment distinguer en temps réel si la personne qui soumet la commande est ou non un assujetti ? Comment déterminer où elle réside ? Comment seront respectées les obligations ?

Un texte est indispensable pour des règles de saine concurrence entre les différentes formes de commerce et éviter que la charge fiscale ne se reporte sur des bases immobiles.

3. Etat des Lieux de la Fiscalité du Secteur des Télécommunications - Catégories des droits dus à l'Etat

Le secteur des télécoms fait partie du cyberspace et sert de passerelle aux ressources de l'économie numérique (communication, information, biens et services numériques). Les droits dus à l'Etat dans ce secteur se déclinent en impôts, droits de douanes, taxes et autres redevances qui s'appuient sur des textes législatifs et réglementaires différents⁹².

La DGI et l'OFIDA recouvrent, auprès des acteurs déclarés des télécoms, les mêmes impôts et droits de douanes qu'auprès d'autres commerçants. Les opérateurs économiques des télécoms ne présentent pas de particularité au régime des impôts. Ils doivent payer tous les impôts prévus dans le Code général des Impôts au même titre que tout commerçant. Cela n'appelle pas d'autres commentaires, si ce n'est les avantages liés au Code des Investissements (loi 004-2002 du 21 février 2002) et octroyés par l'Etat aux opérateurs économiques. Ces avantages consistent en des incitatifs fiscaux sous forme d'exonérations fiscales et douanières en vue de permettre des apports en capitaux dans les secteurs industriels

naissants, porteurs ou en proie au besoin d'appui. En ce qui concerne les impôts, il s'agit principalement de l'impôt foncier, de l'impôt sur le chiffre d'affaires, des impôts sur les bénéfices des sociétés (précompte BIC, y compris), de l'impôt mobilier, de l'impôt professionnel sur les rémunérations, de l'impôt exceptionnel sur la rémunération des expatriés⁹³.

La DGRAD s'appuie sur la loi 04/015 du 16 juillet 2004 (telle que modifiée par la loi 05/005 du 31 mars 2005) portant nomenclature des actes générateurs des recettes administratives, judiciaires, domaniales et de participation ainsi que leurs modalités de perception.

Pour ce faire, la DGRAD travaille avec les services taxateurs qui constatent et déterminent la hauteur de la taxe (liquidation) au préalable. La loi 04/015 fait obligation aux différents Ministères concernés en tant que services d'assiette de signer des arrêtés interministériels avec le Ministre des finances en vue de déterminer le taux des taxes à percevoir sous l'encadrement des services taxateurs et de la DGRAD. Ci-dessous la liste des taxes auxquelles sont soumis les opérateurs de réseaux ouverts au public.

Ministères concernés	Nomenclature des taxes
Ministère des PTT	1. Homologation des équipements de télécommunication à fabriquer, importer ou à commercialiser sur le territoire national ; 2. Autorisation de détention, d'installation et d'exploitation des faisceaux hertziens (1 à 12, 13 à 24, plus de 24 voies) ; 3. Autorisation d'exploitation des concessions de cabines publiques ; 4. Autorisation de concession ou contrat d'exploitation de service public des télécommunications (Licence) ; 5. Déclaration de détention, d'installation et d'exploitation des commutateurs (PABX, serveurs) ; 6. Autorisation de concession de gestion du country code (CC 243) ; 7. Redevances annuelles sur les concessions (a. Sur fréquences, b. sur le chiffre d'affaires).	Ministère du commerce extérieur
8. Autorisation présidentielle pour exercer le commerce (personne physique/personne morale) 9. Taxe sur le numéro Import-export 10. Taxes sur les opérations d'importation	Ministère de la culture et des Arts
11. Droit sur la décoration des immeubles publics et privés 12. Taxe sur la réalisation d'une oeuvre publicitaire 13. Autorisation de dépôts des panneaux et affiches publicitaires dans les lieux publics...

- Des redevances et frais à payer spécifiquement par les opérateurs de télécommunications

Ces obligations résultent de leurs licences respectives et de leurs cahiers des charges définis par l'Arrêté ministériel n° CAB/MIN/PTT/0027/31/93 fixant les conditions d'exercice dans le secteur des Télécommunications. Les différentes obligations des opérateurs congolais de téléphonie GSM peuvent de prime abord être répertoriées sous la forme du tableau suivant⁹⁴.

Nomenclature	Taux
Redevance de la licence	2% sur les résultats nets d'exploitation, calculés sur le chiffre d'affaire, pour : - Gestion numérotation ; - Fonds de Service Universel - Recherche, formation, normalisation.
Redevance des spectres de fréquences GSM	5.000$/Mhz l'an sous réserve de modification actuelle par Arrêté du ministre des PTT publié en 2009 majorant le taux à 52.000$/Mhz.
Numérotation	Sous réserve de l'application du nouvel Arrêté du 26 février 2009 déjà cité.
Homologation des équipements	Non encore mis en application en dépit de la Directive de l'ARPTC déjà citée (taxe de régulation).
Taxe de régulation	0,05$/minute international entrant

« Compte tenu de l'importance de la base d'utilisateurs potentielle et de la faible pénétration des services financiers, la République démocratique du Congo ci-après RDC, semble offrir une opportunité commerciale significative pour l'argent mobile. A 17, 5%, le taux de pénétration de la téléphonie mobile dépasse celui des services financiers, avec seulement 4% de la population titulaire d'un compte auprès d'une institution financière formelle. Toutefois, le marché de la RDC souffre de problèmes de l sécurité, d'une instabilité économique et politique, d'infrastructures minimales et d'une population dispersée. »⁹⁵. L'étude ajoute qu' « à la différence d'autres marchés de l'argent mobile, la RDC possède un solide réseau de sociétés de transferts de fonds locales et internationales avec des frais abordables et une clientèle satisfaite ».

- Méthode de détermination des redevances télécoms ; - Homologation des équipements ;

La taxe y relative est fonction des prestations rendues par l'Etat en rapport avec le contrôle des équipements. Ce contrôle porte sur :

⁹⁵ En 2013, InterMedia, un groupe de conseil spécialisé en évaluation et recherches appliquées, a réalisé pour le compte de GSMA (une association créée en 1995 qui représente les intérêts d'environ 800 opérateurs de la téléphonie mobile et quelque 250 sociétés ainsi que les entreprises qui se consacrent à soutenir le déploiement et la promotion du système de téléphonie mobile GSM) une enquête à Kinshasa, dans le Bas-Congo (Congo central), le Katanga et le Nord-Kivu) intitulée `' L'argent mobile dans la République démocratique du Congo : étude de marché sur les besoins des clients et l'opportunités dans le domaine des paiements et services financiers».

Généralement, ce sont des laboratoires qui procèdent aux testes de conformité sur base des standards adoptés par les organes de régulation en fonction des normes internationales des télécommunications. Pour s'assurer l'application en RDC des standards reconnus tels que ceux de l'Union Européenne, il est recommandable de doter le pays d'un bureau de standardisation disposant d'un laboratoire avec des équipements modernes pour procéder aux homologations requises par la loi. Cette taxe frappe le plus souvent le fabricant et à défaut l'importateur des équipements. Toutefois, en République démocratique du Congo ci-après RDC, il demeure encore une question de mise en oeuvre des procédures y afférentes⁹⁶.

? annuellement avec une base fixe ou avec une base variable en pourcentage perçu sur le

chiffre d'affaire ; cette dernière méthode présente l'avantage d'avoir un lien direct

Ailleurs, il est constaté que la redevance relative au spectre de fréquences GSM peut être déterminée selon une procédure aux enchères, pour autant qu'elle soit organisée par la loi, au cours de laquelle le spectre de fréquences est octroyé au plus offrant ou encore par une décision administrative moyennant une rémunération sur une base annuelle pouvant comporter une partie fixe et une autre variable. Il est entendu que la redevance est toujours liée au nombre de MHz utilisé par l'opérateur.

La taxe de régulation est assise de manière exceptionnelle en RDC sur le trafic international entrant. Des efforts étaient déjà en cours en 2003-2004 pour la migration de

Généralement les fréquences hertziennes sont payables annuellement, alors qu'en RDC elles ne sont taxées qu'au moment de leur attribution.

Les obligations incombant aux opérateurs pouvant varier en fonction de leurs licences respectives, il importe de citer quelques unes de ces obligations en vigueur en RDC, notamment :

? celle d'installer et de maintenir des téléphones publics dans les zones habitées présentant certaines caractéristiques telles que le nombre d'habitants (obligation généralement réalisée dans le cadre de l'obligation de couverture), etc. ;

Certaines réglementations vont jusqu'à imposer aux détenteurs de la licence des obligations plus contraignantes comme par exemple l'installation des matériels d'écoute et l'identification des abonnés.

La numérotation est également une ressource limitée et reçoit un traitement basé sur certains principes. Le critère d'imposition peut être fixe ou variable et prend en compte le nombre de digits du numéro. Certains pays n'imposent aucune taxe au titre de numérotation.

l'assiette de la taxe de régulation pour une assise sur l'interconnexion ou sur les résultats nets d'exploitation (en anglais : NOI, net operating incomes).

- Prescrit de la loi portant création de l'ARPTC Il conviendrait de s'appesantir sur les intentions qui sous-tendent la démarche de l'ARPTC pour avoir un jugement clair. En effet, la loi n°014/2002 du 16 octobre 2002 portant création de l'Autorité de Régulation de la Poste et des Télécommunications prévoit, en son article 21, les ressources ordinaires et extraordinaires de l'ARPTC. Ses ressources ordinaires comprennent notamment :

D'octroi ou de renouvellement des licences... et d'agrément des équipements terminaux et plus généralement le produit de redevance en relation avec sa mission.

- Réalités contraires à la loi n°014/2002 portant création de l'ARPTC La loi 04/015 du 16 juillet 2004 (telle que modifiée par la loi 05/005 du 31 mars 2005) et des Arrêtés interministériels ainsi que sont venus « interférer » sur deux matières devant revenir intégralement à l'ARPTC au titre des ressources précitées lui dévolues pour son fonctionnement par la loi portant sa création.

- la taxe de numérotation (dont seulement 20% sont remis à l'ARPTC tandis que le reste est partagé entre l'OCPT/RENATELSAT, le Ministère des PTT, etc. sur base de la clé de répartition fixée par le Ministre des Finances) et

- la taxe de régulation (qui devrait faire l'objet d'un acte présidentiel au profit de l'ARPTC et non d'un Arrêté interministériel à appliquer par la DGRAD).

Par ailleurs, au regard de lourdes missions lui dévolues par l'article 3 de la loi portant sa création, le législateur avait judicieusement opté de lui confier différentes sources de revenus, l'ARPTC entend naturellement maximiser ses ressources. A cet effet, elle devrait

travailler en profondeur sur plusieurs projets de textes à soumettre aux autorités législatives et réglementaires⁹⁷. Cette situation appelle réflexion et correction.

Le caractère immatériel de la transaction conduit à des interrogations sur la nature du contrat électronique, sur l'identité de l'entreprise co-contractante avec laquelle l'internaute ou le consommateur a conclu, sur les éléments de preuve en cas de litige. Il existe des modalités qui y répondent, par exemple :

- le fait de rendre obligatoires l'indication de l'identité et des références du consommateur, (voir supra) et

- l'enregistrement automatique par le commerçant des communications échangées avec le consommateur, susceptible d'apporter des éléments de preuve du contenu du contrat et de sa date de conclusion.

Toutefois, l'existence des enregistrements réalisés par le commerçant et par le consommateur pose la question de leur conservation et leur archivage (voir infra) sur un support fiable et non altérable. Il y a ici une différence avec les systèmes utilisés par les Banques, qui pour pouvoir utiliser comme preuve les transactions réalisées par voie électroniques, ont recours à des supports d'une très grande fiabilité. A cet égard, le recours à des services de certification pourrait être imaginé pour pallier le déficit de fiabilité dans les relations entre fournisseurs et consommateurs⁹⁸. Ce pour quoi, en pratique certains fournisseurs ne garanti pas la fourniture continue du service à 100%. Si, toutefois, pour des raisons techniques ou force majeure (foudre, orage, et tous autres évènements de force majeure ou cas fortuit au sens de l'article 46 du code Civil congolais livre III).

Ce qui nous amène à l'analyse du régime juridique particulier au paiement et à la preuve électronique en droit congolais.

⁹⁸ Contrat électronique, [en ligne], sur http://www.lexinter.net, consulté le 03 octobres 2016 à 15h00.

SECTION 2 : REGIMES JURIDIQUES PARTICULIERS AU PAIEMENT ET A LA PREUVE ELECTRONIQUE EN DROIT CONGOLAIS

§1. REGIME JURIDIQUE PARTICULIERS AU PAIEMMENT ELECTRONIQUE EN DROIT CONGOLAIS

En droit congolais, le secteur bancaire et, partant le transfert des fonds (par voie électronique) est sous le régime de droit commun, à savoir : l'ordonnance loi n°72/004 du 14 janvier 1972 relative à la protection de l'épargne et au contrôle des intermédiaires financiers, le Décret-loi n°004/2001 du 31 janvier 2001 relatif au régime des opérations en monnaies nationale et étrangères en République démocratique du Congo ci-après RDC, la réglementation de change, l'instruction administrative n°3006 du Gouverneur de Banque centrale portant règlementation de l'activité des messageries financières⁹⁹. Les programmes informatiques, utilisant l'information procurée électroniquement par les bases de données, peuvent faciliter la mise en place de contrats et de ces instruments ainsi que l'environnement dans lequel ils interviennent et leur composition peuvent être toilettés par ces techniques et être alors utilisés de manière plus simple. Il devient possible d'offrir toute les innovations financières à un prix plus faible. Il est primordial de poursuivre une telle transformation¹⁰⁰.

C'est dans cet ordre d'idées qu'il faut situer la compétence dévolue à la Banque centrale du Congo d'attribuer à certains opérateurs évoluant dans ce secteur d'activités la qualité de messagerie financière selon certaines conditions. Pour l'essentiel, la réglementation congolaise se limite à définir les habilitations de cette catégorie d'opérateurs, mais au-delà il n'existe pas de législation spécifique sur les paiements électroniques en RDC. Une reforme est engagée par la banque centrale du Congo comme rappelé supra. Il existe trois sortes de cartes bancaires : carte de retrait, carte de paiement et carte de crédit. Toutes ces cartes ne connaissent aucune réglementation en droit congolais que certaines banques de la

⁹⁹Que nous citons, parce que la banque centrale est la messagerie ou l'autorité morale de tous les Banques oeuvrant sur ce point (opération bancaire), ici en République démocratique du Congo ci-après RDC, en vertu de la loi n° 005/2002 du 7 mais 2002 relative à l'organisation et au fonctionnement de la banque centrale du Congo. L'article 1 al. 2 de la loi n°003/2002 du 2 Février 2002 énumère les transactions qui caractérise la profession et activité bancaire, dépôt de fonds, gestion de moyen de payement et octroi de crédit sont également autoriser. Le 31 décembre de chaque année la loi sus indiqué oblige à la banque centrale de dresser et de tenir à jours la liste des établissements de crédit agréé.

place ont lancée depuis peu cet instrument de paiement d'une importance incontestable. Mais en France, la loi n°91-1382 du 30/12/1991, ayant ajouté deux dispositions propres aux cartes dans le décret-loi du 30/10/1935, qui fait la distinction entre deux catégories de cartes : la carte de retrait et la carte de paiement. A ces deux catégories, la pratique ajoute une troisième, dénommée carte de crédit. Les différentes catégories de cartes ne peuvent être émises que par des établissements bancaires. Il est de même à la question de la preuve électronique.¹⁰¹ Ce qui nous conduit à l'analyse du régime juridique particulier à la preuve électronique en droit congolais.

§2. REGIME JURIDIQUES PARTICULIERS A LA PREUVE ELECTRONIQUE EN DROIT CONGOLAIS

Réfléchir sur l'encadrement par le droit civil des technologies de l'information, c'est tenter de concilier évolution du droit et révolution des faits. Relativement au premier, il est possible de croire que le droit en général, et le droit civil en particulier, sont le fruit d'une longue et lente tradition qui incite peu aux bouleversements des concepts. La réalité des technologies de l'information, en revanche, est en rupture suffisamment consommée avec l'avant pour qu'il soit possible de croire qu'internet et sa réalisation du moment, le web 2.0, exigent de le reconsidérer en profondeur. Il n'est pas toujours besoin de réinventer le droit, ce droit qui de tous temps a été capable d'évoluer. Il est même grandement conseillé de le modifier le moins possible. Il emporte toutefois d'interpréter les faits pour tenir compte de ces changements « révolutionnaires ». Mais cette correspondance entre droit « vieux » et faits « neufs », parfois, va devoir amener les civilistes à considérer si cette interaction mérite un traitement législatif particulier. Elle devrait préalablement nous amener à s'interroger aussi tant sur la définition que sur la pertinence de la notion (...), ceux qui s'y intéressent ont sans doute raison de croire quelle ne constitue pas le principe miraculeux à l'encadrement juridique de la technologie. Cette confrontation du droit aux faits va nous amener à considérer un point unique qui constitue un des motifs d'inquiétude que nous voudrions traiter même s'il n'est pas exclusif aux technologie. Plus exactement, les pratiques contractuelles que l'on trouve dans le cyberespace sont en train d'amplifier le phénomène croissant quant au hiatus existant entre le principe de la volonté et tant la théorie que la pratique.¹⁰²

102 V. GAUTRAIS, Les deux couleurs du contrat électronique, s.l.n.d, p. 244-246.

103 Valérie LADEGAILLERIE, Lexique de termes juridiques, v° adage, Anaxagora collection numérique, n.d, p. 162.

Au niveau jurisprudentiel (pratique), en R.D Congo, on peut noter une réelle volonté d'assimiler le document électronique à la preuve écrite, mais en tout cas pour une carence manifeste de la loi congolaise en cette matière (la preuve électronique), celle-ci constitue une épée de Damoclès à l'endroit de praticien du droit, car en matière civile la preuve est légale. Outre il est de maxime : « ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (il n'y a pas lieu de distinguer lorsque la loi ne distingue pas) »¹⁰³. Car, la loi positive congolaise est muette quand à cette notion. Mais en ce qui concerne le transfert effectué par les banques mobiles, il ressort de la pratique courante, une fois l'opération du transfert exécuté, la personne qui va le serait notifier par SMS.

« Il est hors de propos de reprendre ici tous les éléments du débat actuel relatif à l'adaptation du droit de la preuve aux technologies modernes de l'information. Les suggestions émises par la doctrine visent toutes, d'une manière ou d'une autre, à accorder aux documents signés par un moyen électronique une valeur probatoire analogue aux documents signés manuscritement. Sur le plan de la technique juridique, elles s'orientent principalement dans trois directions : les voies conventionnelle, législative et interprétative.

La voie conventionnelle s'est imposée naturellement à la faveur de l'incontestable caractère supplétif des dispositions légales relatives à la preuve : les contractants ne se privent pas de fixer leurs propres règles probatoires, s'accordant d'ordinaire pour assimiler la signature électronique à la signature manuscrite. Cependant, cette solution, qui exige des rapports préalables et suivis entre parties, cesse d'être une panacée dans les environnements ouverts, tel Internet, où chacun peut nouer des contacts et conclure des actes juridiques avec des partenaires occasionnels.

Selon une autre opinion, le droit de la preuve doit nécessairement être réformé par la voie législative. Diverses propositions ont été formulées en ce sens. La plus radicale consiste à supprimer la prééminence de la preuve littérale en instaurant un régime généralisé de preuve libre : en ce cas, tous les modes de preuve se trouveraient placés sur le même pied quant à leur recevabilité et à leur force probante. Si pareille solution a le mérite de la simplicité, force est d'admettre qu'elle ne résout rien : côté pile, elle revient à confier au juge le pouvoir largement discrétionnaire de reconnaître ou non, selon sa réceptivité aux nouvelles

technologies, une valeur probante aux procédés électroniques de signature ; côté face, elle met à charge de la partie qui invoque une inscription informatique de démontrer la fiabilité du procédé utilisé de manière à emporter la conviction du juge. Moins radicales sont les propositions visant à accueillir la signature électronique dans les textes, soit en introduisant une définition large de la signature, susceptible de couvrir les signatures informatiques, soit en définissant ce qu'il faut entendre par ces dernières et en précisant leur force probante. Nous aurons l'occasion de revenir sur ces hypothèses.

Plus confiante dans la souplesse des règles de preuve en vigueur, une partie de la doctrine suggère, enfin, que le Code civil ménage, d'ores et déjà, une large place aux preuves informatiques, pourvu que les notions singulièrement celles, heureusement imprécises et ouvertes, d'écrit et de signature soient correctement interprétées. Pour l'essentiel, deux points de vue ont été développés par les tenants de la voie interprétative. Certains auteurs plaident pour une admission des moyens électroniques de preuve par le biais des exceptions au principe de la prééminence de l'écrit signé, ces trous de souris par lesquels on parvient Parfois à faire passer des éléphants. À leurs yeux, les contrats et paiements électroniques seraient un terrain d'élection pour l'admissibilité de la preuve par toutes voies de droit, justifiée par une impossibilité pratique résultant des usages, de se procurer une preuve littérale »¹⁰⁴.

Sous l'angle purement répressif, le professeur NYABIRUNGU enseigne que si, après sa mise en vigueur, des faits se manifestent qui entrent dans sa formule, la loi les punira, alors même qu'au moment de son élaboration, le législateur ne pouvait se les représenter. Il s'agit là en effet de l'interprétation évolutive de la loi pénale, celle qui a permis à certaines juridictions ingénieuses d'étendre de dispositions pénales existantes à des faits de vol d'électricité, des fichiers informatiques, des codes électroniques etc. alors que ces faits ne pouvaient littéralement pas être cernés par les libellés des dispositions pénales applicables au moment de leur survenance. L'interprétation évolutive est donc celle qui reçoit une certaine forme d'interprétation par analogie lorsqu'elle se pare du manteau de l'évolution de la science des techniques ou de la conscience sociale¹⁰⁵. Ce qui nous conduit à l'analyse de notre dernier chapitre, portant sur l'administration de la preuve.

CHAPITRE III : ADMINISTRATION DE LA PREUVE (LA PREUVE EN DROIT CIVIL, EXIGENCE LEGALE ; ET LA PREUVE, LA SIGNATURE, L'ARCHIVAGE ELECTRONIQUES).

A l'issu du progrès qu'à subi le commerce, les transactions se feront par un contrat conclu. La preuve littérale est ainsi apparue insuffisante à couvrir les nouvelles opérations. Ce pendant, depuis quelques années, suite au grand progrès qu'a subi le monde informatique, l'enjeu posé par le commerce électronique consiste dès lors à chercher comment prouver les transactions dématérialisées réalisées électroniquement qui sont conclues par un simple message écrit sur support informatique¹⁰⁶. Le respect d'un droit ou l'exécution d'une obligation ne peut être obtenue en justice que si la preuve des faits allégués à l'appui de la prétention est rapportée au juge. Les règles de la preuve figurent dans les articles 197 à 245 du présent code civil livre III dans son chapitre VI relatifs à l'administration de la preuve des obligations et de celle du paiement. Sur ce, dans le présent chapitre, il sera question d'analyser tour à tour la preuve, la signature et l'archivage électronique (section 2), et la preuve en droit civil (section 1),

SECTION 1 : PREUVE EN DROIT CIVIL

Ici nous parleront de la définition et l'objet de la preuve (§1), et divers systèmes des preuves ou exigences légales (§2).

§1. DEFINITION ET OBJET DE LA PREUVE

A. Définition

Il n'existe pas une définition légale expresse de la preuve. L'article 197 du CCCLIII qui en est la base ne nous en donne qu'une idée sommaire en exigeant une preuve à celui qui réclame l'exécution d'une obligation et à celui qui s'en prétend libérer. En tout état de cause,¹⁰⁷ la "preuve" est la démonstration de la réalité d'un fait, d'un état, d'une

106 J. Richani, Les preuves dans l'arbitrage international, ?thèse multig?, université libanaise, le 14 juin 2013, p. 142.

107 Tshimanga Mwadia M'vita liévin, Droit de la preuve la preuve objet pour atteindre la justice, s.l.n.d, pp. 2-3.

circonstance ou d'une obligation¹⁰⁸. En droit, l'on entend par preuve, les éléments que les parties sont autorisées à soumettre au juge pour entraîner la conviction de celui-ci et pour établir le fondement d'une prétention. Ce qui doit être prouvé en justice, ce sont les faits matériels ou juridiques qui servent de base à la prétention dont on veut établir le fondement.¹⁰⁹ Outre encore, en droit, la preuve s'entend de la démonstration d'un fait qui est affirmé dans une instance par l'une des parties et qui est nié par l'autre. Pour MM. Aubry et Rau, prouver, c'est de la part de l'une de parties, de soumettre au juge saisi d'une contestation des éléments de conviction propres à justifier la vérité d'un fait qu'elle allègue et que l'autre partie dénie ; fait que sans cela, le juge ne serait ni obligé, ni même autorisé à tenir pur vrai. Pour MM. Ripert et Boulanger considèrent qu'un droit demeure sans valeur si l'on ne réussit pas à en établir l'existence d'un droit. Pour M. H. De Page, prouver, c'est établir le fondement d'une prétention. Ceci suppose un double stade¹¹⁰ :

> Il faut d'abord démontrer l'existence des faits matériels ou juridiques qui servent de base à cette prétention ;

La preuve est, donc dans son principe, de nécessité absolue. Ce qui n'est pas prouvé n'est pas affecté pour cela dans son existence, mais est privé de toute utilité. Il importe de souligner que la preuve ne doit être faite que si les prétentions de partie qui les invoque sont contestées. Il serait inutile de prouver un fait qui n'est pas contesté. Alors que s'agissant de la définition de la preuve en considération de sa fonction. Trois mots clés sont à considérer : Mécanisme. Conviction. Incertitude. Les définitions de la preuve ci-dessus données par la doctrine son certes satisfaisantes. Mais, l'on peut mieux appréhender le sens du mot preuve en définissant celle-ci par sa fonction. Dans ce cas, la preuve vise un mécanisme destiné à établir une conviction sur un point incertain¹¹¹.

Selon Ghestin, la preuve peut se définir comme suit : « prouver, au sens courant du terme [...] est ce qui sert à établir qu'une chose est vraie. Il n'en va pas autrement en matière juridique, à cette précision près que c'est le juge qu'il s'agit de convaincre de la

108 Dictionnaire du droit privé de Serge braudo « v° preuve », s.l.n.d, p. 1.

110 Kabasele-k, Cours de l'administration de la preuve, unikin, année académique 2014, p. 1.

vérité d'une allégation¹¹². « Prouver, c'est établir la vérité d'un fait d'où découlent des conséquences juridiques »¹¹³.

En outre, il y a lieu de préciser que la preuve peut également jouer un rôle primordial quant au respect des impératifs de sécurité juridique.¹¹⁴ L'administration en incombe à la partie qui se prévaut de ce fait ou de l'obligation dont elle se prétend créancière. Son offre n'est admissible que si la démonstration qui sera la conséquence de sa démonstration peut être utile à la solution de la "prétention" sur laquelle le juge doit statuer. On dit que la preuve offerte doit être "pertinente".¹¹⁵ Le fait qu'une partie refuse de concourir à l'administration de la preuve peut être regardé comme une présomption de ce qu'elle admet le bien fondé de la prétention de son adversaire.¹¹⁶ Pour fixer les idées, on peut indiquer le cas ci-après : l'arrêt de la cours suprême de justice en sa section judiciaire-cassation-matières civile et commerciale, audience publique du 25 avril 1997. Fin non recevoir pouvoir-défaut preuve qualité mandataire personne morale-non dépôt statuts sociaux, acte nomination non publie journal officiel-défaut preuve mandat-violation art 544 et 549 CCCLIII-défaut preuve qualité-fondée-irrecevable (procédure).

En cause : société Union Zaïroise des Banques, ayant pour conseil Me MBUY MBIYE TANAYI, avocat près la cour suprême de justice, demanderesse en cassation.

Contre : Société zaïroise des produits, ayant pour conseil Me KANKONDE BATUBENGA MAY a LUEBO, avocat près la cour suprême de justice, défenderesse en cassation.

Par sa requête reçue au greffe de la cours suprême de justice le 8 avril 1996, L'UNION ZAIROISE DES BANQUES, en abrégé U.Z.B, sollicite la cassation de l'arrêt RCA. 10.042 rendu contradictoirement le 24 janvier 1996 par la cour d'appel de

112 J. GHESTIN, Traité de droit civil, introduction générale, 4^e éd, Paris, LGDJ, 1994. Citer par Stéphane Caïdi, la preuve et la conservation de l'écrit dans la société de l'information, mémoire présenté en vue de l'obtention du grade Maitrise en droit (L.L.M.), décembre 2002, université de Montréal, p. 83.

114 Stéphane Caïdi, La preuve et la conservation de l'écrit dans la société de l'information, mémoire présenté en vue de l'obtention du grade Maitrise en droit (L.L.M.), décembre 2002, université de Montréal, p. 83.

116 Dictionnaire du droit privé de Serge braudo « v° preuve », s.l.n.d, p. 1.

Kinshasa/Gombe. Cette juridiction a déclaré irrecevable l'appel de la demanderesse pour défaut par elle de produire régulièrement l'expédition de la décision entreprise. Elle l'a enfin condamnée aux frais d'instance.

Par sa lettre du 16 mars 1997, déposée le 18 du même mois au greffe de la cour de céans et dont copie a été signifiée le 27 mars 1997 à la défenderesse en cassation, la demanderesse déclare se désister de son pourvoi. La défenderesse s'oppose à ce désistement par sa lettre du 16 avril 1997, reçue le même jour au greffe de ladite cour et signifiée le 27 avril 1997 à la demanderesse précitée.

La cour suprême de justice statuera sur les mérites du pourvoi introduit le 8 avril 1990 suite à l'opposition de la défenderesse.

Dans sa mémoire en réponse, la défenderesse en cassation soulève quatre exceptions d'irrecevabilité du pourvoi.

Sans qu'il soit nécessaire d'examiner toutes les exceptions invoquées par la défenderesse, la cour suprême de justice statue uniquement sur la seconde tirée de la violation des articles 544 et 549 du code civile, livre III, en ce que, le sieur ISUNGU-KI-MAKA, signataire de la « Délégation de pouvoirs spéciaux de représentation en justice du 8 juin 1994 », agissant en tant que mandant au nom et pour le compte de l'UNION ZAIROISE DES BANQUES, a omis d'administrer la preuve de sa qualité de mandataire de la demanderesse en cassation...

La cour relève que le sieur ISUNGU-KI-MAKA qui se dit Président Directeur Générale et qui a conféré la délégation des pouvoirs au sieur MYANDE ZA LWANGO et à dame MUNGA MESOZI n'a pas prouvé sa qualité de mandataire de la demanderesse en cassation. Cette dernière ne l'a pas non plus prouvé.

Elle précise par ailleurs que dans une instance judiciaire, il ne suffit pas que la société désigne une personne physique habilitée à agir en son nom et pour son compte, mais il faut surtout que la personne morale établisse la preuve du mandat de son représentant, soit par la production de ses statuts, soit par celle d'un extrait de la délégation du conseil d'administration justifiant les pouvoirs accordés au mandataire. Il s'ensuit que l'exception

soulevée est fondée. Dès lors, le pourvoi sera déclaré irrecevable... Et condamne la demanderesse aux frais d'instance taxés à la somme de... La cour a ainsi jugé et prononcé à l'audience publique du 25 avril 1997 à laquelle siégeaient les magistrats : GITARI SIMAMIA et NSAMPOLU IYELA, Présidents ; KALONDA KELE OMA, conseiller, avec le concours du Ministère public représenté par le Premier Avocat général de la République MANGOLO KEMONOKO et l'assistance de MOGBAYA MOLONDO, Greffier du siège¹¹⁷.

« Nous l'avons signalé ainsi, dans le noble souci de faire montre, comment est analysé la charge et/ou notion de la preuve devant nos juges. Généralement, deux régimes de la preuve sont distinguées : le système de la preuve libre ayans pour caractéristique d'octroyer au juge une large marge d'appréciation afin d'admettre les preuves qui lui sont présentées. Le deuxième grand régime de preuve est le système de la preuve légale qui au contraire limite la marge d'appréciation du juge en l'autorisant simplement à contrôler la conformité des preuves produites à celles exigées par la loi. Le système congolais bien qu'entrent dans ces deux régimes de preuve, il est d'ailleurs coutume de le qualifier de mixte dans le sens où la liberté probatoire n'est reconnue que dans certains domaines. En effet, le système de preuve libre s'applique en République démocratique du Congo ci-après RDC, pour le droit commercial, le droit pénal, le ?droit administratif? et une partie substantielle du droit civil à savoir tous les actes juridiques n'excédant pas un seuil de 2000 FC. Pour les autres actes dépassant ce seuil ou les actes mixtes (entre un commerçant et un non commerçant) le régime de preuve applicable est le régime de preuve légale ».

La preuve est une opération intellectuelle doublée d'une opération matérielle. Sur le plan intellectuel, la preuve constitue une démonstration proprement juridique. Sur le plan matériel, elle désigne le document par lequel un fait ou un acte est établi. Selon la célèbre formule de Raymond Legeais, « la preuve se réalise grâce à des preuves ». Le processus probatoire est principalement judiciaire. Au sein du procès, la preuve entretient un lien consubstantiel avec la vérité. La preuve est ce qui montre la vérité d'une proposition, la réalité d'un fait. La preuve est un outil de manifestation de la vérité quelle que soit la juridiction concernée. Surtout, on appelle preuve ce qui persuade l'esprit d'une vérité. Elle a pour fonction première de rendre la vérité acceptable pour les parties et pour les justiciables.

117 RC. 2117, Sté U.Z.B c/ Sté ZDP du 25 avril 1997, République démocratique du Congo, Bulletin des arrêts de la cour suprême de justice, années 1990 à 1999, Kinshasa, éditions du Service de Documentation et d'Etudes du Ministère de Justice 2003, pp. 185 à 188.

Prouver, c'est faire approuver, affirmait Henri Lévery-Bruhl. Elle suppose l'homologation de la collectivité¹¹⁸.

B. Objet de la Preuve

L'objet de la preuve est compris comme ce qu'il faut pour constituer la preuve.¹¹⁹ C'est un lieu commun chez les juristes de souligner que la preuve judiciaire n'est pas la preuve scientifique. La preuve judiciaire a pour but de convaincre le tribunal de l'existence, de l'inexistence d'un fait. Elle désigne les moyens par lesquels le tribunal est amené à statuer sur le bien-fondé d'une allégation ou d'une prétention. « Prouver, c'est faire approuver », écrivait Lévy-Bruhl (1964), sachant que le tribunal doit rendre un jugement dans un sens ou dans l'autre. Il y a technique de la preuve. En matières contractuelles, la preuve est souvent préconstituée, par exemple un contrat de prêt ou un acte de vente notarié.¹²⁰ Ce qui nous conduit à l'analyse des exigences dont prévoie la loi.

§2. EXIGENCES LEGALES

Le droit de la preuve étant une notion particulièrement complexe et précise, il est nécessaire ou importent de ne pas confondre les différentes notions utilisées, notamment légalité de la preuve en droit civil et exigence du formalisme. Comme écrivait Stéphane caïdi, la distinction entre ces deux termes est d'autant plus importante lorsqu'il s'agit de reconnaître la valeur juridique d'un document électronique.

A. Légalité de la Preuve en Droit Civil

En droit civil : on distingue les actes juridiques et les faits juridiques. Les actes juridiques se prouvent par le système de la preuve légale : le testament, le certificat d'enregistrement etc. tandis que les fais juridiques se prouvent par le système de l'intime conviction du juge (appréciation du juge).¹²¹ La détermination des procédés de preuve dépend de la nature, acte ou fait juridique,¹²² ci-après :

118 M. Mekki, Preuve et droits fondamentaux Réflexion sur les dangers d'un « droit à la vérité » ?, s.l.n.d, p. 3. ¹¹⁹Tshimanga Mwadia M'vita liévin, op. Cit, p. 4.

120 Claude Fluet « L'économie de la preuve judicaire », in l'actualité économique, vol. 86, n°4, 2010, p. 456.

	Principe	Exception
PREUVE DES ACTES	Les actes juridiques ne peuvent se prouver que par des	Exceptionnellement les procédés de preuve imparfaite et notamment les
JURIDIQUES	procédés de preuve parfaite :	témoignages peuvent être utilisés quand :
	Preuve littérale :	Il s'agit de matière commerciale
	Acte authentique ;	L'affaire inferieur à 2000 FC.
	Acte sous sein privé.	Il y a un commencement de preuve
	Aveu judiciaire.	par écrit.
	Serment décisoire.	L'écrit est perdu par force majeur.
		Le titre original n'existe plus mais l'on peut en produire une reproduction fidèle et durable. Il y a eu dol ou fraude.
PREUVE	La preuve de faits juridiques	Exceptionnellement c'est la loi qui fixe la
DES FAITS	est libre. C'est-à-dire procédés	preuve à utiliser, par ex. :
JURIDIQUES	de preuve parfaits mais surtout	Pour prouver naissance ou mort :
	preuves imparfaites :	acte authentique.
	Preuve testimoniale :	Pour prouver la filiation légitime
	Présomptions de fait. Autres preuves :	dans l'ordre : acte de naissance, possession d'état ; à défaut :
	Ecrit non signés ;	preuve par tous moyens s'il existe
	Aveu extrajudiciaire ;	des présomptions ou indices assez
	Serment supplétoire.	graves pour en déterminer l'admission...

Ce qui nous amène à comprendre que, le paiement, qu'il éteigne une obligation contractuelle ou extracontractuelle, est un acte juridique. Aussi la preuve du paiement ne peut-elle pas être apportée librement : elle est soumise aux restrictions¹²³. On distingue traditionnellement l' « acte » juridique, véritable manifestation de la volonté destinée à produire des effets de droit (par exemple, l'achat d'un bien), et le « fait », simple événement susceptible de produire des effets de droit (par exemple, la survenance d'un accident), mieux expliqué dans le tableau ci-dessus. De cette distinction naissent des règles d'administration de preuves différentes. Ainsi, la preuve des faits juridiques est libre et relève de l'appréciation du juge. En revanche, les règles de preuve de l'existence de certains actes juridiques sont expressément définies par loi.¹²⁴ En rapport avec la légalité de la preuve, le législateur civil congolais (ci-après CCCLIII), distingue cinq types de preuve hiérarchisée¹²⁵. Cela signifie que non seulement la loi prévoit par quel procédé que la preuve doit être faite, mais encore elle

123 François CHEBAS, Leçons de droit civil : obligations théorie générale tome II/premier volume, 8^ème édition Montchrestien-EJA février 1991, p. 1023.

124 A. BENSOUSSAN, op. Cit, pp. 231-232. ¹²⁵NDUKUMA ADJAYI Kodjo, op. Cit, p. 263.

détermine à l'avance la valeur des preuves fournies selon une certaine hiérarchie préétablie¹²⁶, au quel l'article 198 du code civil livre III, dispose en ce terme : « les règles qui concernent la preuve littérale, la preuve testimoniale, les présomptions, l'aveu de la partie et serment... »¹²⁷. Dont l'analyse minutieuse de chacune de preuve, mérite notre attention.

La preuve littérale est analysée par le décret du 30 juillet 1888 sous trois formes, ci-après du titre authentique (que nous analyserons a notre tour, sous forme de point, 1) ; de l'acte sous sein privé (2) ; et en fin des actes recognitifs et confirmatifs (3).

L'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises¹²⁸. La qualité d'officier public est conférée aux personnes qui ont le pouvoir d'authentifier des actes dans l'exercice de leurs fonctions : le préfet, le sous-préfet, le maire et ses adjoints, le greffier d'un tribunal, l'huissier de justice, le notaire, l'officier de police judiciaire¹²⁹, l'acte qui n'est point authentique par l'incompétence ou l'incapacité de l'officier, ou par défaut de forme, vaut comme écriture privée s'il a été signé des parties¹³⁰. L'acte authentique est revêtu d'une force probante particulière puisqu'il fait foi jusqu'à inscription de faux des faits que l'officier public y a énoncés. Il ne peut être contesté que dans le cadre de cette procédure spécifique obéissant à des règles très précises¹³¹. De ce propos nous pouvons mentionner le cas ci-après : l'arrêt de la cours suprême de justice, en sa section judiciaire-cassation-matières civile et commerciale. De l'audience publique du 30 mai 1995 : violation de l'art. 201 CCC LIII-foi due aux actes authentiques-désignation qualité associer et libération parts sociales-statuts sociaux notaires-qualité associes et parts déclarées libérées conjointement établie.

127 Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n° spécial 1888, art. 198.

130 Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n° spécial 1888, art. 200.

Violation de l'art. 201 du code civil congolais, livre III, sur la foi due aux actes authentiques, le juge d'appel auquel la demanderesse reproche d'avoir dénié la qualité d'associés à certaines personnes et mis en cause la libération de leurs parts sociales, lorsque des statuts produits devant lui en forme authentique, il ressort que le capital était libéré entièrement en nature, les associés ayant déclaré avoir fait leur rapport conjointement et indivisément.

En cause : FERME DE BOLAKA, Ayant pour conseil Me KANKONDE BATUBENGA, avocat à la Cour suprême de justice, demanderesse en cassation

Par son pourvoi du 30 mai 1990, la SARL ?La femme BOLAKA?, sollicite la cassation de l'arrêt RCA 0319 rendu contradictoirement par la cours d'appel de Mbandaka le 20 mars 1990. Cette juridiction a confirmé en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de grande instance de Mbandaka qui avait notamment déclaré fondée, l'action de l'actuel défendeur, dit dissoutes la demanderesse en cassation et désigné en qualité de liquidateur, le sieur YOLO N'KOTO aux fins de réaliser les biens appartenant à la demanderesse actuelle, payer les dettes sociales, recouvrer les créances sociales à charge des associés et des tiers et partager entre les associés, le reste du produit de la liquidation.

Sans qu'il soit nécessaire d'examiner tous les moyens de cassation invoqués par la demanderesse, la cour suprême de justice statuera sur la première sous branche de la première branche du troisième moyen. Dans cette sous branche basée sur l'article 201 du code civil, livre III, la demanderesse reproche au juge d'appel la violation de la foi due aux actes authentiques en ce que, le juge d'appel devant qui étaient produits en forme authentique les statuts de la demanderesse en cassation, faisant dès lors pleinement la preuve non seulement de la qualité d'associés des enfants du sieur BOMBOKO LOKUMBA Is'ELENGUE, mais encore de la libération complète de leurs parts sociales même par leur père interposé, a néanmoins déclaré sur la foi des allégations gratuites du défendeur en cassation, que ceux-ci n'étaient point associés faute par eux d'avoir, au jour du prononcé de l'arrêt, libéré leurs parts alors que la preuve de cette libération était clairement administrée par l'art. 7 des statuts.

En cette sous branche, le moyen fondé. En effet, de la lecture de l'article 7 des statuts sociaux passés devant notaires, il ressort que le capital social était entièrement libéré en nature, les associés déclarant faire conjointement et indivisément apport, sans distinction ni spécification de l'identité ou d'origine.

En déclarant que l'actuelle demanderesse ne comptait que deux associés, à savoir le sieur BOMBOKO LOKUMBA (père) et le sieur HOUZE qui avaient seuls faits de apports dans ladite société et que les enfants du sieur BOMBOKO n'ayant fait aucun apport n'avaient pas qualité d'associés de la demanderesse en cassation car l'apport constitue un des éléments essentiels pour être associé, sans préciser si les pièces du dossiers auxquelles il a eu égard pour dernier aux enfants du sieur BOMBOKO la qualité d'associés étaient authentiques, le juges d'appel a violé l'article 201 invoqué qui protège la foi due aux actes authentiques, en l'occurrences les statuts sociaux de la demanderesse en cassation. Cette violation entraîne cassation totale avec renvoie de l'arrêt attaqué.

- la cours suprême de justice, section judiciaire, siégeant en cassation en matières civile et commerciale ;

- Dit pour droit que la juridiction de renvoi devra considérer que les trois enfants du sieur BOMBOKO LOKUMBA Is'ELENGE, à savoir les sieurs BOMBOKO LOKUMBA Is'ELENGE, BOMBULA BOMBOKO J'EEFE et BOMBOKO BOYELA sont associés de la demanderesse en cassation.

Condamne le défendeur Cyrille HOUZE aux frais d'instance taxés à la somme de... et ordonne que mention du présent arrêt soit faite en marge de l'arrêt cassé¹³². Outres le cas sus indiquer, nous pouvons encore citer le cas ci-après : l'audience publique du 07 octobre 1980- toujours de la violation foi due aux actes authentiques.

132 R.C 1.592, la SARL ?la ferme de bolaka? c/ cyrille Houze du 07 octobre 1980, République démocratique du Congo, Bulletin des arrêts de la cour suprême de justice, années 1990 à 1999, Kinshasa, éditions du Service de Documentation et d'Etudes du Ministère de Justice 2003, pp. 122 à 124.

La Cour suprême relève que le bon susvisé n'est pas un acte authentique et qu'il n'y a pas lieu à lui appliquer les dispositions des articles 201 et 204 du code civil livre

Le citoyen KABAMBA MUPEMBA, ancien comptable à la Bouteillerie de Kinshasa, en abrégé BOUKIN, « société radicalisée », à l'époque des faits a été poursuivi devant le Tribunal de sous-région de la Gombe pour avoir, le 26 janvier 1975 à Kinshasa, étant chargé d'un service public, détourné les sommes respectives de 1.784,14 Z, contre-valeur d'un chèque et de 30,14 Z.

Il fut acquitté par jugement contradictoire du 18 juin 1976 contre lequel le Ministère public interjeta appel le jour même du prononcé.

Le Tribunal de première instance de Kinshasa, par jugement contradictoire du 26 mai 1977, infirma ledit jugement en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, dit les deux infractions établies et en condamna le citoyen KABAMBA à une peine cumulée de 12 mois de travaux forcés et à « d'autres sanctions édictées par la disposition pénale ». L'arrestation immédiate a été en outre prononcée. Par sa délation de pourvoi du 30 mai 1977 confirmée par requête déposée le 29 juillet de la même année au greffe de la Cour suprême de justice, le citoyen KABAMBA se pourvoi en cassation contre ce jugement.

Le demandeur prétend, dans son premier moyen, basé sur la violation des articles 201, 204, 205 et 207 du code civil livre III su la foi due aux actes, que le Ministère publique lui-même avaient versé aux débats un document de caisse n°882 du 26 juin 1975 tenant lieu de pièce justificative quant au sort donné à la somme de 1.784,14 Z prétendument détourné par lui. Il soutient que ladite pièce ne peut être contestée que par celui qui l'a signée pour acquit et que contre un tel acte ne peuvent être opposés des témoignages mais unique une preuve littérale.

III. Ceux-ci sont donc mal visés. Quant à la violation des articles 205 et 217 de ce même code, il lieu de constater que le moyen n'est pas fondé...¹³³

Le principe de l'écrit reçoit exception quand il existe un commencement de preuve que l'une des parties est dans l'impossibilité matérielle¹³⁴, ci-après, dispose le CCCLIII, à son art. 202 : « l'acte, soit authentique, soit sous seing privé, fait foi entre les parties, même de ce qui n'y est exprimé qu'en termes énonciatifs, pourvu que renonciation ait un rapport direct à la disposition. Les énonciations étrangères à la disposition en peuvent servir que d'un commencement de preuve »¹³⁵. De la preuve littérale ainsi analysée, nous allons passer maintenant à l'analyse de l'acte sous seing privé qui est aussi une mode de preuve.

L'acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l'oppose ou légalement tenu pour reconnu a, entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l'acte authentique¹³⁶. Il s'agit de tout acte écrit qui est librement établi par les particuliers¹³⁷. Autres formes particulières de la preuve littérales en générale, et de l'acte sous sein privé en particulier peuvent en outre faire preuve :

Les registres des marchands ne font point, contre les personnes non marchandes, preuve des fournitures qui y sont portées, sauf ce qui sera dit à l'égard du serment. Les livres des marchands font preuve contre eux ; mais celui qui en veut tirer avantage ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire à sa prétention¹³⁸.

133 R.P 324, KABAMBA MUPE%BA c/ MP et Sté BOUKIN, République démocratique du Congo, Bulletin des arrêts de la cour suprême de justice, années 1980 à 1984, Kinshasa, éditions du Service de Documentation et d'Etudes du Ministère de Justice 2001, pp. 83 à 85.

135 Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n° spécial 1888, art. 202.

138 Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n° spécial 1888, art. 211-212.

? Les registres et papiers domestiques ne font point un titre pour celui qui les a écrits. Ils font foi contre lui :

2° lorsqu'ils contiennent la mention expresse que la note a été faite pour suppléer le défaut de titre en faveur de celui au profit duquel ils énoncent une obligation¹³⁹.

? L'écriture mise par le créancier à la suite, en marge ou au dos d'un titre qui est toujours resté en sa possession fait foi, quoique non signée ni datée par lui, lorsqu'elle tend à établir la libération du débiteur. Il en est de même de l'écriture mise par le créancier au dos, ou en marge, ou à la suite du double d'un titre ou d'une quittance, pourvu que ce double soit entre les mains du débiteur¹⁴⁰.

Les actes recognitifs ne dispensent point de la représentation du titre primordial à moins que sa teneur n'y soit spécialement relatée. Ce qu'ils contiennent de plus que le titre primordial, ou ce qui s'y trouve de différent, n'a aucun effet. Néanmoins, s'il y avait plusieurs reconnaissances conformes, soutenues de la possession, et dont l'une eût trente ans de date, le créancier pourrait être dispensé de représenter le titre primordial.

L'acte de confirmation ou ratification d'une obligation contre laquelle la loi admet l'action en nullité ou en rescision, n'est valable que lorsqu'on y trouve la substance de cette obligation, la mention du motif de l'action en rescision et l'intention de réparer le vice sur lequel cette action est fondée. À défaut d'acte de confirmation ou ratification, il suffit que l'obligation soit exécutée volontairement après l'époque à laquelle l'obligation pouvait être valablement confirmée ou ratifiée. La confirmation, ratification ou exécution volontaire dans les formes et à l'époque déterminées par la loi, emporte la renonciation aux moyens et exceptions que l'on pouvait opposer contre cet acte, sans préjudice néanmoins du droit des tiers¹⁴¹.

141 Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n° spécial 1888, art. 215-216.

Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tirent d'un fait connu à un fait inconnu¹⁴³. Il existe deux sortes des présomptions :

La présomption légale est celle qui est attachée par une loi spéciale à certains cas ou à certains

1° les cas dans lesquels la loi déclare la propriété ou la libération résulter de certaines

L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même cause; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité.

143 Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n° spécial 1888, art. 225.

La présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe. Nulle preuve n'est admise contre la présomption de la loi, lorsque, sur le fondement de cette présomption, elle annule certains actes ou dénie l'action en justice, à moins qu'elle n'ait réservé la preuve contraire, et sauf ce qui sera dit sur le serment et l'aveu judiciaire¹⁴⁴.

Les présomptions qui ne sont point établies par la loi sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol¹⁴⁵.

L'aveu se définit de manière classique, selon l'enseignement d'Aubry et Rau, comme une « déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai et comme devant être tenu pour avéré à son égard un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridique ». Cette définition est reprise par plusieurs arrêts de la cour de cassation de France. L'aveu implique donc une déclaration par laquelle son auteur reconnait certains éléments de fait qui seront ensuite invoqués par son adversaire dans une contestation¹⁴⁶. L'aveu est la reconnaissance par l'une des parties de l'exactitude d'une allégation d'une allégation dirigée contre elle. Longtemps considérée comme la reine des preuves, l'aveu est aujourd'hui sujet à méfiance. Il peut être employé dans le but de faire naître un droit ou d'un renoncer et pourrait ainsi favoriser des fraudes¹⁴⁷. Il existe deux sortes d'aveu : l'aveu extrajudiciaire et l'aveu judiciaire¹⁴⁸.

146 P. VAN OMMESLAGHE, ?L'AVEU? Evolution récente de la jurisprudence et de la doctrine, février 1987, in la preuve, colloque organisé les 12 et 13 mars 1987 par le centre de recherches juridique sous la direction de Nicola VERHEYDEN-JEANMART et al, Université Catholique de Louvain, faculté de droit, pp. 4-5.

148 Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n° spécial 1888, art. 230.

L'aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son fondé de pouvoir spécial. Il fait pleine foi contre celui qui l'a fait. Il ne peut être divisé contre lui. Il ne peut être révoqué, à moins qu'on prouve qu'il a été la suite d'une erreur de fait. Il ne pourra être révoqué sous prétexte d'une erreur de droit¹⁵². Ce qui nous amène à croire, que l'aveu judiciaire est celui qui est fait en justice dans l'instance et en présence du juge. Sa force probante est complète. Le juge n'est peut que s'incliner lui en tenant pour vrai ce qu'il contient.

Le serment est l'acte à la fois civil et religieux par lequel une personne prend Dieu à témoin de la vérité d'un fait ou de la sincérité d'une promesse et l'invoque comme vengeur du parjure sur elle-même ou sur la famille. Avec le serment, on sort du domaine de l'expérience pour entrer dans celui de croyance et du surnaturel. A ce titre, la valeur probante du serment appelle quelque réticence surtout à l'époque et dans une société caractérisée par l'abaissement du sentiment religieux et de valeur morale¹⁵³. Le serment judiciaire est de deux espèces :

150 Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n° spécial 1888, art. 231.

1° celui qu'une partie défère à l'autre pour en faire dépendre le jugement de la cause ; il est appelé décisoire ;

2° Celui qui est déféré d'office par le juge à l'une ou à l'autre des parties¹⁵⁴.

Nous ne sauront terminer cette section, sans apporter la précision ci-après : parmi les procèdes de preuve, certains sont prévus par le code civil, d'autres par le code de procédure civile. Le code civil distingue : la preuve littérale (art. 199 à 216CCLIII) ; la preuve testimoniale (art. 217 à 224 CCLIII) ; la preuve par présomptions (art. 225 à 229 CCLIII) ; l'aveu (art. 230 à 232 CCLIII) ; le serment (art. 233 à 245 CCLIII). Alors que le code de procédure civile consacre les modes ci-après : l'expertise (art. 39 à 45 CPC) ; la visite des lieux (art. 46 à 48 CPC) ; et la comparution personnelle des parties et leurs interrogations (art. 48 à 49 CPC). Qui nous conduit à présent, à l'analyse de l'exigence du formalisme.

B. Exigence du Formalisme

Il y a une technique de la preuve. En matières contractuelles, la preuve est souvent préconstituée. Par exemple un contrat de prêt ou un acte de vente notarié. Le statut de preuve légale conféré aux actes juridiques vise justement à inciter les parties à facilité la preuve en cas de litige. La préconstitution d'éléments de preuve peut aussi se faire de manière informelle. Des chercheurs américains expliquent l'excès de diligence du médecin (testes superflus administrés au patient, etc.), ce qu'on appelle « médecine défensive » et qui peut être particulièrement couteux, comme une précaution contre le risque de poursuite pour faute médicale. La preuve judiciaire s'inscrit dans une procédure. Elle met en jeu divers dispositifs, notamment l'attribution de la charge de la preuve et le degré de preuve requis de celui qui a la charge. La partie avec la charge, normalement le plaignant dans un litige civil, assure le risque de preuve : c'est à elle de convaincre le tribunal, à défaut de quoi celui-ci décidera contre elle. La charge de la preuve peut néanmoins se déplacer au cours de la procédure en fonction du fait allégué. Par exemple, le plaignant a intenté une action pour dette impayée qu'il a effectivement remboursée la dette, c'est alors à lui qu'inonde de prouver le remboursement.¹⁵⁵ Les principes généraux du droit des preuves ont déjà été signalés. Rappelons seulement que le code civil consacre un système de légalité des preuves mitigé : il définit les différents

154 Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre 3, de contrat et les obligations conventionnelles, n° spécial, J.O.R.D.C n° spécial 1888, art. 233.

procédés de preuve et fixe d'autorité la force de conviction qui s'attache à certains d'entre eux (voir supra) ; il détermine, dans certains cas, les preuves qui peuvent être soumises au juge et déclare les autres procédés irrecevables. Ces questions sont règlementées à propos de la preuve des obligations¹⁵⁶. C'est à ce propos, que nous cherchons à présent, analyser la preuve, la signature et l'archivage électronique.

SECTION 2 : LA PREUVE, LA SIGNATURE ET L'ARCHIVAGE ELECTRONIQUE

Après la description générale de la notion d'administration de la preuve électronique et d'archivage électronique (§1), nous analyserons la signature électronique (§2).

§1. ADMINISTRATION DE LA PREUVE ELECTRONIQUE ET ARCHIVAGE ELECTRONIQUE

A. l'Administration de la Preuve Electronique

Les contrats à distance sont généralement des contrats consensuels qui se forment par le simple échange des consentements des parties. En revanche, pour les contrats solennels, la loi impose à titre exceptionnel la rédaction d'un acte authentique ou sous seing privé pour leur validité (actes dits instrumentaires) et ce afin d'attirer l'attention sur l'importance de l'engagement de la partie réputée faible par rapport à son cocontractant (par ex. le consommateur). Le non respect de cette formalité est sanctionné par la nullité du contrat. Dans les deux cas, la preuve n'intervient pas dans le processus contractuel et demeure étrangère à celui-ci. Cependant, elle représente un élément essentiel dans le rapport contractuel puisqu'elle permet ultérieurement de reproduire l'accord des volontés des parties et détermine, par conséquent, les droits et obligations de ces dernières dans la limite auxquelles celles-ci ont consenti. Parmi les différents moyens de preuve admis légalement, seule la preuve écrite permet de reproduire de manière complète et certaine la réalité de

156 P. Voirin Gilles Goubeaux, Droit civil Tome 1 introduction au droit des personnes-Famille, personnes protégées-biens-obligations sûretés, 34^ème éditions L'extenso LGDJ, 2013, p. 517.

l'engagement selon les termes consentis à l'époque de sa formation. C'est de là que vient l'intérêt de la preuve préconstituée par écrit¹⁵⁷.

Le caractère immatériel d'Internet oblige à élargir le concept traditionnel de l'écrit et de la signature aux écrits immatériels de sorte à ce que ces derniers soient reconnus en justice en tant que preuves parfaites¹⁵⁸. La valeur probatoire de l'écrit électronique découle directement de son assimilation à celui sur support papier. Cette assimilation n'est qu'un principe qui permet de traiter l'écrit électronique de manière identique trait par trait à l'écrit sur support papier. Autrement dit, la force probatoire de l'écrit quelle qu'en soit sa forme dépend finalement de sa qualification et de son appartenance à une catégorie juridique¹⁵⁹. A cet effet, nous allons analyser des actes authentiques (1) ; des actes sous sien priver (2) ; et enfin viendra l'analyse des autres écrits (3).

Comme on l'a dit plus haut, les actes les plus sincères sont les actes authentiques en raison de l'intervention d'un officier public qui octroie à l'acte une importante force probante¹⁶⁰.

La loi exige quelque fois la rédaction d'un acte authentique tant pour la preuve de l'acte juridique que pour la validité de celui-ci et ceci afin de protéger l'une des parties. Sa validité est subordonnée au respect de certaines formalités dont la signature de l'officier public est déterminante¹⁶¹. Au delà de ces divergences doctrinales, la mise en oeuvre effective de l'acte authentique sous forme électronique dépend de l'adoption d'un décret en Conseil d'Etat qui, à ce jour, n'a toujours pas été installé. Ce dernier fixera les conditions dans lesquelles l'acte authentique sera établi et conservé¹⁶². Car en effet, l'acte administratif qui tend à protéger l'intérêt général doit d'abord avoir une existence juridique régulière au risque de remettre en cause les fondamentaux du cadre de l'action de l'administration¹⁶³.

157 Yousef SHANDI, La formation du contrat à distance par voie électronique, ?thèse multig? université robert Schuman Strasbourg III, dirigée par M. Georges Wiederkehr professeurs à ladite université soutenue publiquement le 28 juin 2005, p. 277.

¹⁶⁰J. Richani, Les preuves dans l'arbitrage international, ?thèse multig?, université libanaise, le 14 juin 2013, p. 115.

163 Botakile batanga, Précis du contentieux administratif congolais, n.d.s.l, p. 36.

Pendant ce temps, les auteurs s'interrogent déjà sur l'opportunité de la reconnaissance législative de l'acte authentique sous forme électronique. En effet, ils se demandent si l'authenticité électronique modifie le concept classique de l'authenticité. La qualité d'officier public du témoin privilégié à l'acte impliquant une très forte présomption de véracité ainsi que la présence physique des parties continueront-elles à s'imposer dans l'univers numérique ? Si oui, l'acte authentique ne pourra pas être conclu en ligne à moins que la philosophie même de l'acte authentique soit modifiée en admettant alors qu'il puisse être passé entre des parties éloignées, chacune assistée par son notaire. Si non, le devoir de conseil de l'officier public perd tout son sens !

La réponse à ces questions impose, au préalable, d'identifier les caractéristiques de l'acte authentique-traditionnellement conçu sur support papier et voir ensuite si les conditions de son établissement et de sa conservation peuvent éventuellement être dressées sous forme électronique sans pour autant dénaturer la notion d'authenticité.

Mme Joly-Passant précise que les caractéristiques essentielles de l'acte authentique se résument dans la notion de « recevoir » de l'acte instrumentaire. Ce terme suggère le cumul de trois opérations qui ont auparavant été dégagées par M. Flour. Ces dernières participent ensemble à la puissance et à la véracité de l'acte authentique :

l'accueil des parties par l'officier public impliquant leur présence physique a pour objectif de garantir avec certitude l'identité des comparants et vérifier leur capacité à agir pour éviter d'éventuelles fraudes ;

le recueil des consentements des comparants et leur signature : l'officier public les identifie et certifie surtout la qualité de leur consentement et de leur adhésion au contenu de l'acte instrumentaire.

la signature de l'officier public est le signe de son témoignage privilégié qui confère à l'acte son authenticité et sa présomption de véracité jusqu'à l'inscription de faux.

Ces trois opérations se distinguent par le rôle qu'elles jouent dans le processus d'authentification. Alors que, les deux premières sont destinées à mettre en scène les comparants et à leur faire prendre conscience de la gravité et de la portée de leur engagement,

la dernière est simplement la marque extérieure attachée à l'acte instrumentaire par laquelle l'officier public atteste de son rôle actif dans le processus d'authentification ainsi que de la véracité des deux premières opérations¹⁶⁴. De ce propos, et contrairement a ce que pense cet auteur, nous pouvons se joindre au prescrit de l'article 201 du CCCLIII qui dispose : « L'acte authentique fait foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause jusque preuve littérale contraire », et l'article 202 du même code qui à son tour dispose : « L'acte, soit authentique, soit sous seing privé, fait foi entre les parties ... », pour dire que l'on peut à défaut de l'officier public il serait souhaitable à notre humble avis, que l'acte pris comme un acte sous sien privé. Ce pour quoi pour connaitre la valeur probante d'un acte authentique électronique nous demandons l'assimilation de l'acta électronique au même titre que de celui en papier.

Lorsque l'écrit est obligatoire et que les parties n'ont pas aménagé la preuve de l'acte par un acte authentique ou sous seing privé valable, la loi les autorise exceptionnellement à le prouver par d'autres moyens : lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit ; lorsque l'une des parties est dans l'impossibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l'acte juridique et enfin lorsque l'original a disparu et qu'il existe une copie fidèle et durable.

¹⁶⁵J. Richani, Les preuves dans l'arbitrage international, ?thèse multig?, université libanaise, le 14 juin 2013, p. 122.

167 M. AMEGEE, La signature électronique fragilise-t-elle le contrat ?, Décembre 2002, Bibliothèque électronique de Droit Africain, p. 5, [en ligne]. Disponible sur http://www.lexana.org/. (Page consultée le 11/06/2016 à 10h24?).

B. l'Archivage Electronique

L'archivage des documents faisant appel aux technologies de l'information présente en soi des défis forts importants, et des problèmes inédits : comment, en effet, s'assurer de la pérennité des documents, quand toute l'infrastructure se renouvelle ? L'archivage et l'exploitation des actes authentiques introduisent une dimension supplémentaire au problème : comment assurer la pérennité des technologies de signature électronique utilisées sur les documents archivés ou exploités ? L'interaction entre les multiples technologies utilisées est d'une complexité certaine mais il se peut que la solution réside tout simplement dans l'utilisation de mécanismes sociaux relativement familiers¹⁶⁸.

La plupart des auteurs confondent souvent les termes « archivage » et « conservation ». Il y a donc lieu de mentionner que ces deux termes ne sont pas synonymes dans la mesure où le terme « conservation » confère une dimension juridique au fait d'archiver. Autrement dit, la conservation suppose que les règles de droit permettant la préservation des documents contre les altérations, les suppressions, les modifications ou les destructions soient effectivement respectées. En revanche, le terme « archivage » renvoie plutôt à l'action technique du classement des documents peu importe leur support ou leur forme. De plus, les archives peuvent aussi constituer le lieu de dépôt des documents. La bibliothèque nationale du Canada a proposé deux définitions distinctes pour l'archivage et la conservation. Ainsi, selon cette institution, on entend par archivage : « Les documents (qui) sont versés sur un serveur institutionnel dans le but de préservé leur contenu intellectuel de façon permanente. L'archivage s'entend dans son Sens le plus large, et couvre les concepts de compilation, de conservation et de mise en disponibilité à long terme »¹⁶⁹.

§2. SIGNATURE ELECTRONIQUE

Nous allons ici répondre à la question de savoir : qu'est-ce qu'une signature électronique (A) ; et ensuite viendra les caractéristiques de la signature électronique (B).

A. Définition de la Signature Electronique

La signature électronique est définie comme : Une signature sous forme intégrée, jointe ou liée logiquement à des données, utilisée par un signataire pour signifier son acceptation du contenu des données, et qui satisfait aux exigences suivantes. D'abord, être liée uniquement au signataire. Ensuite, permettre d'identifier le signataire ; Enfin, être créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ; et être liée aux données auxquelles elle se rapporte de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectée dans ce cadre, la signature électronique est conçue comme un moyen technique de sécurisation, dans le sens de ses effets juridique, le rapport Lorentz définit la signature électronique « permettant l'authentification de l'émetteur et du récepteur, la non répudiation d'un accord et la vérification de l'intégrité d'un document»¹⁷⁰. C'est la transposition dans le monde numérique de la signature manuscrite. Elle permet de garantir l'identité du signataire, l'intégrité et la provenance du document. Ci-dessous un schéma illustrant le parallèle entre la signature manuscrite et la signature électronique.

La signature électronique elle l'offre, à des niveaux différents, des garanties d'authentification (authentification des partenaires, authentification de l'origine des informations), d'intégrité (contrôles pour s'assurer que la donnée n'a pas été altérée accidentellement ou frauduleusement) et de confidentialité des messages. Les signatures électroniques réduisent en effet considérablement les risques de fraude avec les développements apportés par la carte à puce¹⁷¹. Les spécialistes s'accordent généralement pour considérer que le terme de signature électronique désigne une notion générique englobant divers mécanismes techniques méritant d'être tenus pour des signatures dans la mesure où ils permettent, à eux seuls ou en combinaison, de réaliser certaines fonctions essentielles (identification de l'auteur de l'acte, manifestation du consentement au contenu de l'acte, etc.) à cette institution juridique. Ces mécanismes peuvent être regroupés en quatre catégories : la signature manuscrite numérisée, la signature biométrique, le code secret associé à l'utilisation d'une carte et la signature digitale (ou numérique)¹⁷². C'est qui nous pousse à l'examen de la caractéristique, de la signature électronique.

B. Caractéristiques de la Signature Electronique

D'après Vincent Gautrais, la signature électronique est une mesure formelle qui se doit d'être respectée pour l'accomplissement de contrat électronique. En effet, le commerce électronique en général et le contrat électronique de vente internationale de marchandises, impose l'existence de moyen et procédures permettant de signer électroniquement le contrat de vente dès lors que l'on veut que ceux-ci puissent être reconnus à l'égal des documents et échanges traditionnels. Dans la pratique, la signature électronique du contrat électronique, sera sous forme numérique intégrée, jointe ou liée logiquement au texte du contrat utilisé par l'acheteur pour signifier son acceptation du contenu de l'offre du vendeur et qui satisfait à trois exigences. La première, être liée uniquement au signataire qui est l'acheteur et permettre d'identifier le signataire. Puis, être créée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif. Et enfin, être liée aux données auxquelles elle se rapporte de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectée¹⁷³.

¹⁷²D. GOBERT et Etienne MONTERO, « La signature électronique dans les contrats et les paiements électroniques : l'approche fonctionnelle », DA/OR, avril 2000, n° 53, p.4.

La validité de la signature électronique dépend de l'existence d'un lien certain entre le contenu de l'acte et la manifestation de la volonté. En effet, si la signature manuscrite confère directement à l'acte son efficacité juridique, parallèlement, celle de la signature électronique est conditionnée à l'existence d'un lien fiable entre la signature et le contenu de l'acte. Cette règle s'applique indifféremment à l'acte authentique ou sous seing privé¹⁷⁴.

174 Yousef SHANDI, La formation du contrat à distance par voie électronique, ?thèse multig? université robert Schuman Strasbourg III, dirigée par M. Georges Wiederkehr professeurs à ladite université soutenue publiquement le 28 juin 2005, p. 314.

Conclusion

Comment conclure une réflexion qui engage au questionnement permanent sur les mécanismes de paiement par voie électronique, comme mode d'extinction d'obligations. Etat des lieux en droit congolais ? S'arrêter ici alors que la réalité nous déborde de toutes parts, ne revient-il pas à prendre de risque. Disons simplement que même si l'ambition de poursuivre cette réflexion reste ancrée dans notre esprit, que nous pouvons à la longue le faire pour en faire un ouvrage. Pour ce qui a été avancé dans le cadre de cette esquisse, il est grand temps de rencontrer nos idées.

En effet, il s'est agi de manière générale d'envisager la définition des concepts ; L'exécution du contrat électronique ; l'administration de la Preuve entre autres, la preuve en droit civil et exigence légale ; et la preuve, la signature, l'archivage électroniques. Au sujet de ces mécanisme sus rappelé, nous sommes focalisé à parler de la preuve électronique qui du reste, comme la preuve en droit commun ou la preuve document en papier, une fois brandi comme preuve du paiement d'un contrat, libère. Mais fort est de constater qu'en droit congolais il n'y a pas une législation sérieuse pouvant sécuriser le champ d'action d'un contrat et/ou du commerce électronique. C'est-à-dire la preuve en ce qui concerne le contrat à distance. Ce pourquoi notre étude ainsi présente, s'inscrit dans le cadre d'un plaidoyer que nous appelons pour une reforme, de sorte que l'écrit produit dans l'instance sous forme électronique, soit valable et forme une preuve complète. Tout en élevant en puissance la signature électronique pour l'authentification des actes passer sous forme électronique, Car, en définitive, la signature porte réellement la marque de la personnalité.

Il est important de le signaler outre que le constat fait de cette carence manifeste que nous asseyons de qualifier non seulement sous forme de vide législatif, mais aussi constitutionnelle. Cependant, d'autres auteurs préfèrent de l'exprimer sous le vocable ci-après, tout au long de cette recherche, il a été noté que le Droit congolais n'a pas encore sécrété de règles spécifiques applicables aux contrats types. En imitant les pays dont la reforme a été rendu possible, nous demandons sans cesse, que le législateur congolais est appelé à s'en inspirer de manière à les analyser, pour la confiance et la sécurité dans l'univers du monde numérique congolais, sans prétendre à la moindre exhaustivité dans la présente recherche. C'est ce qui fait la spécificité de cette étude. C'est-à-dire, nous plaidons pour que cette reforme (en reconnaissant la preuve électronique), soit effective. Parce que cela

permettra aussi service de transaction ou de paiement via téléphone mobile d'avoir la sécurité sur le plan juridique, car ces services de réseau téléphonie mobile exerce les activités de micro-finance au même titre que les Banques (les établissements de crédit), qui ont comme autorité morale, la Banque centrale. C'est-à-dire avant d'exercer les activités de micro finance (micro-finance) ici en République démocratique du Congo il faut que vous soyez agréer par la Banque Centrale. Ce qui donne la confirmation que les activités de que mènent aujourd'hui les réseaux de télécommunication, sont des activités bancaires. Autrement exprimé sous l'expression : aujourd'hui, les banques sont présentes dans le mobile baking essentiellement en partenariat avec des opérateurs télécoms. Pour le congolais, le mobile est sans aucun doute la banque de demain. Les téléphones portables peuvent être utilisés pour la prestation de services financiers de trois manières différentes : pour les micro-paiements (m-commerce), comme porte-monnaie électronique, et comme mécanisme de prestation des services Bancaires.

BIBLIOGRAPHIE

Table des matières

CAPITRE III : ADMINISTRATION DE LA PREUVE (LA PREUVE EN DROIT CIVIL, EXIGENCE LEGALE ; ET LA PREUVE, LA SIGNATURE, L'ARCHIVAGE ELECTRONIQUES).

L'étude que nous venons de consacrer sur le mécanisme de paiement par voie électronique comme mode d'extinction d'obligations. Etat des lieux... dont l'objectif visé est la reforme des textes organisant le droit de la preuve en droit civil (en matière civil), dans le souci de les harmoniser, envie de les adapter dans l'avènement de la preuve électronique qui a pour corolaires la nouvelle technologie d'information et de la communication ci-après NTIC.

Il ressort de la présente étude que le législateur congolais, face au caractère évolutif de l'informatique et des tous ses composants, a du mal à élaborer des règles pour organiser ce secteur, car souvent les hypothèses proposées s'avèrent dépassés. Mais il s'impose au législateur congolais de mettre sur pied une législation spécifique devant tenir compte le droit de la preuve électronique, en encadrent les systèmes de paiement en ligne.