B. Le défaut de la mention manuscrite n'est plus
sanctionné par la nullité
Sous l'empire de l'article 4 AUS la mention manuscrite
était une condition d'existence du cautionnement comme relevé
précédemment. Son absence entraînait donc la nullité
de l'acte de cautionnement. Cela a suffi pour donner une force probante
à cette exigence qui devenait une condition de validité du
cautionnement.
Argumentaire sur lequel s'appuyait la jurisprudence qui ne se
faisait pas prier pour prononcer la nullité en cas de violation des
dispositions de l'article 4. Selon elle, le défaut d'indication par la
caution dans l'acte de la somme maximale garantie constitue une cause de
nullité conformément à l'article 4 AUS.
65 C.A de BOBODIOULASSO, C. civ, arrêt n°67 du 18 aout
2008, EL HADJI BALIMA LAMOUSSA c/ BOA. TGI OUAGADOUGOU, jugement
n°424/2005 du 28 septembre 2005, l'Entreprise DIBGOLONGO c/ NARE MOUINI ET
NABLE ROSALIE.
TPI de DALOA, jugement n°53 du 28 mai 2006, jugement
civil et contradictoire : IDRISSA KONE c/ KADJO ANDRE
66 BROU (K, M), Le Nouvel Acte Uniforme portant
Organisation des Sûretés et l'accès au Crédit dans
l'espace Ohada, CNDJ/Juris Ohada n°1 et 2,2012, p.3
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Elle l'a exprimé en ces termes :
« Attendu qu'il n'est pas contesté que
la caution n'a pas écrit de sa main la somme maximale
garantie,
Que l'acte de cautionnement ne mentionne nulle
part l'engagement pris personnellement par la caution,
Que l'omission de ces formalités
substantielles conduit irrémédiablement à la
nullité du cautionnement, d'où résulte l'inexistence de la
créance susceptible d'entraîner une mesure conservatoire
»67.
Par ailleurs, depuis la réforme de l'acte uniforme sur
les sûretés, le législateur OHADA a supprimé dans sa
rédaction la formule relative à la nullité qui figurait
dans l'article 4. La mention manuscrite est ainsi devenue une simple condition
de preuve. La nullité a été alors écartée
dans le cas où cette mention viendrait à manquer.
Conséquence, le défaut de la mention manuscrite
n'est plus sanctionné par la nullité du cautionnement.
Qu'elle est alors la sanction ?
A défaut de mention manuscrite, l'acte de cautionnement
n'est pas nul. C'est dire qu'il continue d'exister et produire des effets.
Cependant, il doit être quand même sanctionné du fait de
cette irrégularité de forme. La sanction la mieux
appropriée dans ce cas semble être l'inopposabilité de
l'acte à la partie de bonne foi.
En résumé, dans le cautionnement bancaire, le
principe est que le contrat doit obligatoirement être passé par
écrit. La mention de la somme maximale que compte garantir la banque
doit être portée sur l'acte. Les parties, c'est-à-dire la
banque et le créancier-bénéficiaire doivent apposer leurs
signatures sur l'acte de cautionnement.
67 TPI DE YAOUNDE, CENTRE ADMINISTRATIF, ORDONNANCE
n°794 DU 8 JUILLET 2004, TIOMA HELENE ET KAMCHE SARL c. Mme
CHEMBOU ANNIE, SOBZE EMILIENE MADELAINE ET AUTRES.
CCJA, Arrêt n 18/2003 du 19 octobre 2003
société Afrocom c. Caisse de stabilisation et de soutien des prix
des productions agricoles dite CSSPA.
Note : « doivent être annules pour violation de
l'article 4 AUS, les actes de cautionnement ne comportant ni la signature du
bénéficiaire ni la mention écrite de la main de la
caution, de la somme maximale garantie »
CCJA, ARRET n°18 DU 08 MARS 2003 IN CNDJ/JURIS OHADA,
n°04/03, P.3
ARRET n°137 DU 05 MARS 2001 AIDD/ACTUALITE JURIDIQUE
n°40/03 P.28
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L'article 14 qui gouverne toutes ces règles de forme ne
fait pas état de la sanction qui s'applique en cas de non-respect de ces
exigences. Il ne précise pas non plus la forme de l'écrit, acte
de cautionnement. Laissant ainsi la liberté de choix aux parties.
À la suite de la formation du cautionnement bancaire
vient l'étape de son exécution. Cette exécution
confère à chaque partie des droits, et fait aussi peser sur la
tête des contractants de nombreuses obligations.
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