Le cautionnement bancaire en droit ivoirien.

Paragraphe 2 : Mise en oeuvre dans les rapports banque-caution/débiteur principal

Les effets du cautionnement bancaire ne se limitent pas qu'aux seuls rapports entre la banque et le créancier-bénéficiaire. Ils concernent également le lien entre la banque et son client, le débiteur principal. Il est vrai que le débiteur principal ne joue pas un rôle actif dans le cautionnement bancaire ; mais il n'en demeure pas moins qu'il reste un maillon important, même quand le cautionnement est donné sans son accord. C'est sa défaillance que pallie la banque. Le législateur a donc décidé qu'il devrait, lui aussi, subir les effets du cautionnement. C'est bien pour cela que la banque qui s'est régulièrement acquittée de son obligation dispose d'un droit de recours contre lui. Chose plus extraordinaire et bénéfique pour la banque cependant, c'est qu'elle peut se retourner contre le débiteur cautionné même sans avoir encore payé la dette.

A. Le recours de la banque-caution contre le débiteur principal unique102

? Possibilité pour la banque d'exercer un recours contre le débiteur principal avant même d'avoir payé la dette garantie

On peut penser que le droit de la banque caution de demander paiement devrait être exclusivement dépendant du paiement qu'elle effectue au créancier. Ce qui est tout à fait légitime, tant on s'attache au caractère accessoire du cautionnement. Dans un souci de protection de la caution contre une insolvabilité (assurément certaine) du débiteur

102 EYNDE (V ; Y), Le cautionnement dans tous ses états, www.vdelegal.be (14.12.2014)

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principal, le législateur OHADA a consacré au profit de celle-ci un recours avant paiement. Recours à caractère préventif donc.

Ce droit trouve racine dans les mécanismes juridiques que sont le mandat¹⁰³ et la gestion d'affaires. En matière de cautionnement bancaire, ce droit n'a de fondement que le mandat. La gestion d'affaires étant inopérante en l'espèce. La raison est qu'en pratique le cautionnement bancaire ne se fait presque jamais à l'insu du débiteur principal, client de la banque. Même quand il n'est pas demandé par lui, le débiteur (cas extrêmement rare pouvant néanmoins se présenter en cas de cautionnement bancaire de marche public par exemple) est toujours informé du cautionnement bancaire.

Par ailleurs, le législateur OHADA n'accorde ce droit de recours à la caution que dans quatre cas. A la différence de son homologue français qui lui, a consacré cinq situations donnant droit de poursuite à la caution.

C'est à l'article 35 de l'AURS que le recours de la caution est confiné. Il déclare que : « la caution peut agir en paiement contre le débiteur principal ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci, avant même d'avoir payé le créancier :

- Lorsqu'elle est poursuivie ;

- Lorsque le débiteur est en état de cessation des paiements ou en déconfiture ; - Lorsque le débiteur ne l'a pas déchargée dans le délai convenu ;

- Lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle avait été contractée ».

A la première poursuite de la caution bancaire par le créancier, elle peut dans le même temps poursuivre à son tour le débiteur principal.

Il en de même lorsque le débiteur est déclaré en cessation des paiements c'est-à-dire que le juge reconnait qu'il ne peut faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Cette solution est un peu absurde pour un recours qui se veut préventif. Car comme on le sait, un débiteur en cessation des paiements est dans une situation

103 Sur le mandat voire Articles 1984 à 2010 du code civil.

DUTILLEUL (C ; F) et DELEBECQUE (PH.), Contrats Civils et Commerciaux, Dalloz, 3e éd., 1996, p 491-533.

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financière bien plus désastreuse que lorsqu'il est insolvable¹⁰⁴. En outre, le recours de la caution peut s'avérer inutile quand on sait que pour se faire payer il devra dans un premier temps produire sa créance dans la masse, ensuite être traité comme tout créancier. Elle ne peut produire que pour le montant garanti¹⁰⁵. Elle pourrait même ne pas être payée. Ce qui est inadmissible pour une banque. Attendre que le débiteur soit déclaré en cessation des paiements pour lui accorder le droit de poursuite.

La déconfiture est la situation d'un débiteur hors d'état de payer ses dettes. On parle de déconfiture civile. C'est le pendant de la cessation des paiements en matière civile. Pour les autres conditions elles sont facilement compréhensibles.

Que peut tirer la banque-caution d'un tel recours ?

Nous faisons ainsi référence à l'objet du recours en question.

La banque caution peut-elle demander paiement de la somme garantie ? Admettre cela serait « absurde » comme le disent si bien certains auteurs.

Et pour cause : La créance de la banque-caution envers le débiteur principal n'est pas encore certaine et exigible au moment du recours anticipé. Elle ne peut demander paiement d'une créance qui ne remplit pas les conditions nécessaires.

En revanche, la banque peut prendre des mesures conservatoires¹⁰⁶ en tant qu'éventuel créancier du débiteur principal. La caution peut également faire pression sur le débiteur. « Elle peut exiger la fourniture d'une sûreté destinée à garantir son recours ultérieur après paiement »¹⁰⁷.

La question du droit de la caution de demander remboursement anticipé de sa créance divise la doctrine en France.

Certains auteurs comme DOMINIQUE LEGEAIS ont pu soutenir que le recours anticipé de la caution lui donnait le droit de demander le remboursement anticipé de sa créance. « Elle peut percevoir des dividendes et invoquer la compensation contre le débiteur ». Se basant ainsi sur des décisions de la cour de cassation française qui a

104 AYNES(l), op Cit. p 55

105 AYNES(l), Op. Cit.

Ils relèvent notamment l'hypothèse dans laquelle le débiteur peut payer la dette garantie.

106 En application de l'acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution

107 AYNES(L), Op. Cit.

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estimé que la caution exerçait un recours de nature indemnitaire¹⁰⁸. D'autres auteurs par contre ont estimé que cette position était critiquable et qu'il fallait émettre des réserves¹⁰⁹. Car, disent-ils, « on a bien du mal à expliquer que l'indemnisation d'un risque puisse être égale au préjudice éventuel ».

Une autre conception doctrinale a quant à elle proposé de faire un choix entre le recours anticipé pour demander garantie et le recours anticipé pour demander paiement ; et ce, en fonction de l'intensité du risque d'insolvabilité du débiteur. Nous penchons pour notre part plus pour le recours en indemnisation. Ce serait plus juste et plus logique. Nous trouvons incongru qu'on accorde à une caution le droit de se faire payer une créance alors qu'elle n'a même pas encore acquitté sa dette auprès du créancier. En outre, dans le cautionnement bancaire, où les banques font déjà office de « dictateur », un tel droit serait le fondement de recours intempestifs à l'encontre des clients cautionnés.

Pour terminer, précisons que le recours anticipé de la caution et celui du créancier n'ont pas le même fondement.

Le premier est basé sur une créance personnelle d'indemnité appartenant à la caution¹¹⁰, le second, quant à lui, se base sur la créance principale.

Ils peuvent donc être exercés simultanément.

En plus, ce recours ne peut être dirigé contre les codébiteurs du débiteur, les associés d'une société cautionnée ou encore de la sous-caution¹¹¹. Cependant, un recours après paiement peut toujours être dirigé contre eux.

108 Cass.com., 21 janvier 2003, RD bancaire et bourse mars-avril 2003, comm.71, obs. ; D.L. ; rd compt.2003, 177, obs. D. HOUTCIEFF, www.legifrance.fr

« Aujourd'hui il semble admis que le recours avant paiement soit un véritable recours en indemnisation. FRUGIER, « le recours anticipé de la caution lui permet-il de percevoir du débiteur principal le montant de la créance cautionnée à titre d'indemnité », gaz.pal.1971, ii, octobre ; p 602, Cass. civ. 2 février 1982, JCP 1982, ii, 1925, note ph. SIMLER, Defrenois 1982, Art. 32972, obs. J-L. AUBERT

109 AYNES(L), Op. Cit, p56

110 Cass. Com., 2 mars 1993, Bull. Civ., IV, n°80 ; Defrenois, art. 35617, n°96, n. l. AYNES : D., 93, S,310, m.n.,93.859, n.M. BANDRAC : « l'action engagée avant paiement par la caution contre le débiteur principal, dans des cas prévus à l'article 2032 du code civil(français) se fonde sur une créance personnelle d'indemnité distincte de celle qui appartient au créancier contre le débiteur principal ».

111 Cass.com., 27 novembre 1978

Cass.com., 3 mars 1981, Bull. civ. Iv, n°117, « l'action d'une caution des lors qu'elle s'exerçait avant paiement ne pouvait être dirigée contre les cofidéjusseurs..., la caution des dettes de la société (en faillite) ne pouvait agir avant paiement sur le fondement de l'art. 2032,2°, à l'encontre des associes qui n'étaient pas des débiteurs « en faillite ou déconfiture ».

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Le recours anticipé de la caution bancaire cohabite avec son droit à recours après paiement. L'idée est que la banque ayant payé la dette garantie, elle ne peut en supporter seule le poids. Elle peut alors se retourner contre le débiteur principal pour demander remboursement de ce qu'elle paye. Ce recours peut être également dirigé contre les cofidéjusseurs.

? Le recours de la banque-caution, le débiteur principal après paiement de la dette garantie

Contre le débiteur principal, la banque dispose de deux recours. L'un découlant de sa relation de garant à garanti avec le débiteur principal.

Il le tient du droit du cautionnement. Le second, lui, est une parfaite application d'un mécanisme bien connu en droit des obligations : la subrogation légale.

On parle respectivement de recours personnel et de recours subrogatoire.

A l'instar du recours anticipé, ces recours après paiement sont aussi soumis à des conditions a peine de perte de son recours par la caution. C'est l'article 30 AURS qui nous instruit sur cette condition. Il y est mentionné que « la caution doit aviser le débiteur ou le mettre en cause avant de payer la dette au créancier poursuivant.

Si la caution a payé sans avoir averti ou mis en cause le débiteur principal, elle perd son recours si, au moment du paiement par elle ou postérieurement à ce paiement, le débiteur avait les moyens de faire déclarer la dette éteinte ou s'il a payé dans l'ignorance du paiement de la caution (...) ».

Le non-avertissement du débiteur principal par la banque-caution est donc sanctionné par la perte de son droit de recours. La banque perdra ainsi une arme efficace contre le débiteur. Toujours est-il que le législateur ne dépouille pas complètement la caution qui ne prend pas le soin d'informer le débiteur de son action. Il lui accorde une action en répétition comme le dit l'article 30 in fine : « La caution conserve son action en répétition contre le créancier ». Sur le terrain du droit du cautionnement, la banque caution ne peut plus rien contre le débiteur principal. Cependant, en matière civile elle peut se retourner contre le créancier pour demander répétition de l'indu.

Qu'est-ce qu'une action en répétition et que pourrait en tirer la banque ?

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L'action en répétition est l'action qui permet à la caution de se faire rembourser un paiement qui n'est pas fondé. Dans le cas présent si la banque-caution paye alors que le débiteur principal avait déjà acquitté la dette, ce paiement n'aurait aucun fondement d'autant plus que le cautionnement qu'il comptait éteindre l'était déjà avant son paiement. Le créancier se sera alors enrichi indûment à son détriment. D'où la possibilité pour la caution bancaire de demander répétition au créancier.

L'action en répétition de l'indu a comme support l'article 1376 du code civil.

Cet article stipule que « Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu ». Le créancier à qui s'adressera la banque a donc obligation de restituer le paiement qu'il a reçu. La banque peut même obtenir des intérêts et frais supplémentaires en sus si elle réussit à prouver la mauvaise foi du créancier accipiens¹¹².

L'objet de l'action est donc le remboursement de ce qu'a payé la caution. Si la banque avait fait un paiement partiel, elle est en droit de demander l'acquittement de cette somme. Le montant de l'action peut s'étendre aux intérêts et frais engagés par la banque pour obtenir le remboursement de sa créance.

Lorsque la banque caution a satisfait à l'obligation d'information du débiteur principal il dispose d'une dualité de recours. L'action subrogatoire et l'action personnelle que nous évoquions plus haut.

Ces deux actions ont chacune leur fondement et leur objet propre. Le recours personnel a pour support l'article 32 AURS : « La caution qui a payé a, également, un recours personnel contre le débiteur principal pour ce qu'elle a payé en principal, intérêts de cette somme et en frais engagés depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle. Elle peut, en outre réclamer des dommages et intérêts pour réparation du préjudice subi du fait des poursuites du créancier ».

Manifestation du caractère accessoire du cautionnement bancaire, il est fondé soit sur un mandat tacite caution-débiteur principal, soit sur la gestion d'affaires.

112 Article 1378 C. Civ.

« S'il y a eu mauvaise foi de, la part de, celui qui a reçu, il est tenu de restituer tant le capital que les, intérêts ou les fruits, du jour du payement ».

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Elle est ouverte à toute caution quelle qu'elle soit, sauf renonciation de sa part¹¹³.

Mais comme nous l'avons relevé plus haut, dans la pratique du cautionnement bancaire la gestion d'affaires est presque inexistante. Le cautionnement ne se faisant jamais à l'insu du débiteur principal.

Le recours personnel de la banque-caution après paiement est, lui aussi, soumis à trois conditions. Ces exigences sont d'ailleurs les mêmes pour le recours subrogatoire.

D'abord, le paiement effectif de la dette garantie. Si la banque n'a pas payé le créancier, elle ne peut exercer ce recours.

Le paiement peut n'être que partiel. Dans ce cas le recours portera seulement sur la somme partielle payée. « A paiement partiel, recours partiel »¹¹⁴ comme dit le professeur LAURENT AYNES.

Ensuite, il ne faudrait pas que la banque ait renoncé à son recours. Même si cette situation est rare en pratique, elle peut se présenter. Dans ce cas la banque décide de façon expresse de renoncer à son recours à l'encontre de son client. La renonciation peut aussi se déduire des circonstances. La banque par exemple, bien que se sachant titulaire du recours, ne fait rien. Elle renonce ainsi de façon tacite à son action.

Enfin, la troisième et dernière condition est qu'il faudrait que la banque n'ait pas perdu le bénéfice de son action. Par négligence la banque solvens n'avertit pas le débiteur principal de son paiement alors que celle-ci a payé une seconde fois ou pouvait invoquer des exceptions susceptibles d'éteindre la dette. Dans ce dernier cas « il faut que la caution ait payé spontanément, sans être poursuivie »¹¹⁵.

Si ces trois conditions sont remplies la banque peut vablement exercer son action. Quel est alors l'objet de ce recours ?

L'action personnelle de la banque lui permet de demander le remboursement de l'ensemble des dépenses qu'elle a effectuées dans le cadre du cautionnement et ce, proportionnellement à son paiement.

113 Cass. Com., 19 décembre. 1972 : Bull. Civ. IV, no 338

114 AYNES(l), Op Cit, p51.

115 AYNES(l), Op Cit, p52

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Elle pourra réclamer au débiteur principal ce qu'elle a payé, c'est-à-dire le principal de la dette, les intérêts de celle-ci et les frais occasionnés par la poursuite à son encontre. Plus avantageux pour la banque slovens, elle peut également exiger les intérêts au taux légal, les frais engagés depuis la dénonciation faite par elle au débiteur principal des poursuites dont elle fait l'objet. En sus des dommages et intérêts si éventuellement les poursuites lui ont causé un préjudice¹¹⁶.

Le recours personnel offre de nombreux avantages à la caution bancaire. Quid du recours subrogatoire ?

Le recours subrogatoire trouve essence dans la subrogation légale. En droit ivoirien la subrogation est régie par le code civil sous le titre « paiement par subrogation » en ces articles 1249 à 1256. C'est un mécanisme de substitution consacré par le code civil. On distingue la subrogation réelle de la subrogation personnelle. La subrogation réelle, c'est la transmission à une chose des qualités juridiques de celle qu'elle remplace dans un patrimoine ou une universalité tandis que la subrogation personnelle est la substitution d'une personne à une autre dans une relation juridique. Dans le cadre du cautionnement c'est la subrogation personnelle qui est mise en oeuvre. On retrouve ce principe à l'article 31 alinéa 1 AURS : « La caution est subrogée dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour tout ce qu'elle a payé à ce denier ».

Elle se fait de plein droit. Dès que la banque paye la dette garantie, elle remplace automatiquement le créancier accipiens et devient le « nouveau créancier » du débiteur principal. On dit qu'elle est subrogée dans les droits du créancier. Cette substitution se fait naturellement à concurrence du paiement qu'elle a effectivement effectué. La banque-caution peut, à la suite de son paiement, exercer tous les droits que le créancier pouvait exercer à l'encontre du débiteur principal. Il « hérite » de ses droits.

L'objet du recours subrogatoire de la banque est bien différent de celui du recours personnel. La banque dans son action ne peut réclamer plus que ce qu'elle a payé (ce qui n'est pas le cas du recours personnel). Elle ne peut demander que les intérêts légaux qui courent à partir de son paiement¹¹⁷.

116 Cass Civ 1ere, 18 Décembre 1978, Bull. civ., I, n°391

117 Les intérêts conventionnels liés à la créance ne lui sont pas dévolus. Cass. Civ, 1ere, 18 mars 2003, D., 2003.1092

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Sont exclus les intérêts conventionnels liés à la créance du bénéficiaire¹¹⁸. Comme l'indique l'article 31 suscité, la caution solvens bénéficie aussi des garanties des créanciers. Sont ici évoquées toutes les garanties qui greffaient la créance au moment du paiement.

Lorsqu'elle cautionne un codébiteur solidaire, elle est subrogée dans tous les droits de ce créancier contre les codébiteurs, ce qui lui permet de réclamer la totalité de la somme due à l'un quelconque d'entre eux.

Lorsqu'on fait le rapprochement entre les différents avantages qu'offrent le recours personnel et le recours subrogatoire on est tenté d'opter pour le recours personnel. En pratique, la banque exerce ces deux recours simultanément. Cependant, la banque solvens se retrouve assez souvent en face d'un débiteur insolvable.

Ce qui est un obstacle à son recours d'autant plus qu'elle devra faire face, impuissante, à cette situation. Elle a alors le droit de mettre en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour entrer en possession de son dû. Lesquels moyens sont, pour l'essentiel, contenus dans l'acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution.

Un autre obstacle que peut rencontrer la banque dans son initiative, est la mise sous procédure collective du débiteur. La caution est traitée comme un créancier ordinaire. Elle ne bénéficie d'aucun privilège. Elle devra dès lors produire sa créance pour le montant payé dans la masse des créanciers qui se met en place dans la procédure.

Nonobstant ces quelques difficultés que peut rencontrer la banque-caution, ces recours demeurent des moyens efficaces. Ils évitent à la caution de supporter seul le poids de la dette.

En outre, l'AURS a prévu la situation de la caution en cas de cofidejussion.

Cass. Civ, 1ere, 29 Octobre 2002, Bull civ, I, n°257, JCP, ed. G,2003.1.124

118 Cass. 1re civ, 18 mars 2003, no 00-12.209, COANGA c/ Sté CREDIT LOGEMENT.

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