L'AUSC-GIE prévoit trois sortes de changement de
structure des sociétés. Ce sont, entre autres, la fusion
prévue par les articles 670 à 683, la scission mentionnée
par les articles 684 à 689 et la transformation dont parlent les
articles 690 à 693-1.
Le lexique des termes juridiques définit la fusion
comme l'opération juridique consistant à regrouper plusieurs
sociétés qui disparaissent en une seule, par transmission
universelle de patrimoine. Elle se décline en deux formes : la
fusion-absorption et la fusion avec constitution de société
nouvelle. Dans la fusion-absorption, une société est
absorbée par une autre et dans la fusion avec constitution de
société nouvelle les deux sociétés disparaissent et
il y'a création d'une société nouvelle.
La scission, elle, est définie comme la «
disparition d'une société par transmission de la totalité
de son patrimoine social a des sociétés nouvelles ou
préexistantes, moyennant attribution aux associes de la
société scindée de parts ou actions des
sociétés issues de la scission ».
La transformation ne sera pas évoquée ici.
La scission et la fusion sont deux formes de changement de
structure qui emportent naissance d'une personne morale nouvelle. Ce changement
peut-il avoir des répercussions sur le cautionnement ?
Le législateur OHADA ne se prononce pas vraiment sur
l'impact que pourrait avoir la scission ou la fusion sur le cautionnement, mais
il règle le sort des créanciers des sociétés
absorbées et ces dispositions peuvent être étendues au
cautionnement.
A l'article 679 il est indiqué que « la
société absorbante est débitrice des créanciers non
obligataires de la société absorbée aux lieux et places de
celle-ci sans que cette substitution emporte novation à leur
égard ». L'article 688 lui précise que « les
sociétés bénéficiaires des
103
apports résultant de la scission sont
débitrices solidaires des obligations et des créanciers non
obligataires de la société scindée, aux lieux et place de
celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur
égard ».
Il en résulte qu'en cas de fusion ou de scission, les
dettes de la société absorbée ou scindée passent
sur la tête de la nouvelle société. Dans le cadre du
cautionnement, plus particulièrement du cautionnement bancaire, si le
changement de structure concerne la banque-caution, le cautionnement passe
à la nouvelle banque créée. La nouvelle banque
hérite en quelque sorte de la banque « décédée
». Le créancier pourra alors s'adresser à elle pour
paiement. C'est la même solution s'il s'agit d'un changement de structure
du créancier. La banque-caution peut toujours poursuivre le nouveau
créancier. En France, la solution est sensiblement différente.
Selon le juge français, la disparition de la personnalité morale
est assimilée au décès d'une personne physique.
En conséquence la disparition de la personne morale met
fin à l'obligation de couverture de la caution mais laisse subsister son
obligation de règlement. La caution est donc libérée
partiellement.
Dans tous les cas, le cautionnement peut disparaître si
la caution fait du maintien de la forme sociale du créancier ou du
débiteur principal une condition de son engagement.
