B. De la nécessité de réglementer
la commission de cautionnement
On pourrait être tenté de proposer l'encadrement
de la commission de cautionnement par des garde-fous juridiques dans un but de
protection et de mise sur un pied d'égalité des parties. Mais
cette intention n'aurait aucun intérêt d'autant plus que la
commission de cautionnement ne fait pas vraiment partie intégrante du
contrat de cautionnement. Elle lie la caution bancaire au débiteur
principal (non partie au cautionnement). Même s'il est vrai qu'on ne peut
nier son influence (souvent capitale sur la formation du contrat). Toujours
est-il que l'évolution du contrat de cautionnement ordinaire ne se fera
pas sans la prise en compte de la relation débiteur principal-banque
caution. Il sera donc nécessaire de penser à édicter des
règles de fixation de la commission de cautionnement, du moins en
matière de cautionnement bancaire. Les clients sont trop souvent «
obligés » d'accepter des cautionnements à des taux
mirobolants justes par nécessité. Ils sont dans une situation de
besoin et de dépendance, alors ils acceptent les conditions
fixées par les banques.
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Même n'ayant été règlementé
par l'acte uniforme, la commission de cautionnement bancaire, cause du contrat
n'échappe pas aux règles de validité du droit commun des
obligations.
Toute convention doit avoir une cause licite pour être
valable. Telle est l'une des quatre exigences de l'article 1108 du code civil.
Quand on sait que la cause est le but en vue duquel une personne s'engage
envers une autre, il est difficile de trouver des cautionnements bancaires qui
ne respectent pas l'article 1108. La loi n'interdisant pas de faire du profit
par le biais des contrats. La cause du cautionnement bancaire est toujours
licite.
Pour conclure sur ce point, nous retenons que le contrat de
cautionnement bancaire, pour sa formation, doit répondre à toutes
les exigences du droit commun des contrats et aussi aux exigences
particulières du droit OHADA des sûretés.
Les parties doivent satisfaire aux exigences de pouvoir pour
s'engager. Le représentant légal de la banque investi du pouvoir
de s'engager au nom de son institution doit s'assurer que le contrat qu'il
signe entre dans l'objet et l'intérêt social de la banque.
Cependant, bien avant « de se mettre en action » il doit avoir
l'autorisation préalable soit du conseil d'administration, soit de
l'Administrateur Général. Le cautionnement bancaire étant
un engagement soumis à autorisation préalable. S'il est
prouvé que la banque est insolvable, elle ne peut s'engager tandis qu'un
créancier personne physique doit être capable juridiquement pour
conclure.
L'objet du cautionnement, c'est-à-dire l'obligation
garantie (la dette du débiteur principal) doit, lui aussi, satisfaire
à des exigences. Il doit non seulement reposer sur une obligation
principale valable mais l'engagement de la banque-caution ne doit pas
être plus étendu que celui du débiteur principal,
même s'il existe des exceptions à cette règle. La
commission bancaire, cause de l'engagement de la banque, doit être
licite. Les parties la fixent librement en tenant compte de certains
paramètres.
Les règles de fond ayant été
exposées, nous étudierons celles relatives à la forme du
contrat de cautionnement bancaire.
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