II Le rôle de l'aménageur et la place
accordée à l'environnement
A/ La réponse à l'appel d'offres
L'engagement environnemental est à établir
dès la signature de la concession d'aménagement, et ce d'autant
plus que les nouvelles concessions d'aménagement seront moins
aisément modifiables par avenants. En effet, celles-ci étant
conclues après publicité et mise en concurrence de plusieurs
opérateurs économiques, une modification substantielle du contrat
en cours de réalisation méconnaîtrait les principes
généraux de la commande publique : « les pouvoirs
adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied
d'égalité de manière non discriminatoire et agissent avec
transparence »37. L'aménageur peut s'impliquer en
ce sens au cours de la procédure mise en place pour le choix du
concessionnaire. Il peut être une force de proposition auprès des
maîtres d'ouvrage public dans ses propositions.
35 Directive 2004/10/CE du Parlement européen et du
Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures
de passation des marchés publics de travaux, de fourniture et de
services.
36 RéseauSCET, les procédures de passation des
concessions d'aménagement suite au décret n°2009-889 du 22
juillet 2009, Dossiers du Réseau, p. 16.
37 Article 2 de la Directive 2004/18/CE u Parlement
européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination
des procédures de passation des marchés publics de travaux, de
fourniture et de services.
Voir B/ Marge de manoeuvre de l'aménageur pendant la
durée du contrat, p.20.
20 / 59 Partie 1 La dimension environnementale dans la production
des terrains à bâtir
La passation des concessions d'aménagement relevant du
régime communautaire des concession comporte des phases de discussion
libre entre le concédant et les candidats38, pendant
lesquelles l'aménageur peut faire valoir un engagement en matière
d'environnement.
Pour les procédures soumises à la
réglementation européenne des marchés, il est
précisé que « les critères de choix des offres
sont définis et appréciés de manière à
prendre en considération le respect des exigences du
développement durable exprimées par la personne publique,
notamment en matière de [...] performances environnementales [...]
»39. Cette disposition favorise une implication importante
de l'aménageur sur ce sujet. En effet, l'offre à retenir par le
concédant est l'offre « la plus économiquement
avantageuse ». Une réponse qualitative de l'aménageur
apportant une plus-value environnementale intéressante pourra être
privilégiée à une réponse d'un montant
inférieur mais moins complète de la part d'un concurrent. Mais
pour être pris en compte, la collectivité concédante doit
avoir prévu l'environnement dans les critères de choix du
concessionnaire, en amont de la procédure. Dans l'appel d'offres comme
dans le dialogue compétitif, l'offre des candidats reste intangible
après leur remise à l'autorité concédante, en vertu
de l'article L. 1414-5 du code général des collectivités
territoriales. Celui-ci indique que les demandes formulées par
l'autorité concédante aux candidats après le
dépôt de leur offre finale « ne peuvent avoir pour effet
de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou les
caractéristiques essentielles du contrat dont la variation est
susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire
».
Il convient de remarquer que lorsque l'aménageur a
déjà été mandaté par la collectivité
pour réaliser les études préalables à
l'opération, la concurrence introduite par la passation de la concession
d'aménagement apparaît largement faussée par rapport
à d'autres concurrents n'ayant pas une telle maîtrise du contexte
et des enjeux de l'aménagement prévu.
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