La problématique de l'intégration de l'approche sexospécifique dans les droits de la personne: Etat des lieux et perspectives

Section 2 L'EGALITE PAR LA DIFFERENCIATION : L'EGALITE DES
CHANCES PAR LES ACTIONS POSITIVES

La recherche de l'égalité entre les sexes a travers l'égalité formelle ne permet pas d'aboutir a l'égalité substantielle et ce, a cause des différences biologiques et ou sociales qui existent entre les hommes et les femmes. Aussi, l'égalité des sexes s'est orientée non plus vers l'égalité entendue comme identité des droits mais l'égalité construite a partir des différences. C'est le développement de la théorie de l'égalité des chances qui part du principe que les personnes étant soumises a des conditions différentes, il faut procéder a une égalisation des conditions de départ pour garantir l'égalité dans la

43 COOK Rebecca, op. cit., p 39.

jouissance de certains droits⁴⁴. Aussi faut-il conférer a chaque individu la chance de prétendre pour lui-même a la garantie des droits vis-à-vis de la loi. Il s'agit ici non plus d'instituer des droits égaux maisun droit spécifique a travers des protections et privileges. Les notions de discrimination positive et de parité sont ainsi venues a la rescousse de la notion d'égalité⁴⁵. Ces deux approches partent de la prise en compte des différences pour construire l'égalité substantielle.

Paragraphe 1 La discrimination positive.

La discrimination positive est une rupture d'égalité, justifiée par une situation d'inégalité et destinée a rétablir ladite égalité^4o. [lle consiste a rééquilibrer la situation de groupes considérés comme défavorisés en leur créant un statut privilégié⁴⁷. La logique qui soutient cette démarche est très bien explicitée par ce discours d'un ancien président américain : "Imaginons un cent metres dans lequel l'un des coureurs aurait une jambe attachée. Durant le temps qu'il lui faut pour parcourir 10 metres, l'autre en aurait déjà parcouru 50. Comment rectifier cette situation? Doit-on simplement délivrer le premier coureur et laisser la course se poursuivre en considérant qu'il y a désormais ¹égalité des chances¹? Pourtant, un des coureurs a toujours 40 metres d'avance sur l'autre. Est-ce que la solution la plus juste ne serait pas de permettre a celui qui était attaché de rattra per son retard ? Ce serait agir conséquemment dans le sens de l'égalité⁴⁸.

Ainsi, l'approche "affirmative action" ou discrimination positive en francais en ce qui concerne l'égalité, s'oriente vers la mise en ceuvre de mesures visant a

⁴⁴Mise en oeuvre en 1960 aux Etats-Unis pour remédier aux problèmes de d'inégalités socio-économiques surtout en matière d^Séduction entre les différentes races. Lire a ce sujet Thermes Julie, Essor et déclin de l'affirmative actionles étudiants noirs a Havard, Yale etPrinceton, Paris, ed CNRS histoire, 1999, 426p.

45 ADRINNI, S., Du droit égalitaire aux discriminations positives dans la législation italienne, un parcours conceptuel, in DEVILLE, Anne, PAYE, Olivier, (dir.), Les femmes et le droit- Constructions idéologiques et pratiques sociales, Bruxelles, Publication des facultés universitaires de Saint-Louis, 1999, p. 44.

⁴⁶RENUCCI, J.-F., op. cit., P.113.

47 SLAMA, A. G., <<Contre la discrimination positive. La liberté insupportable >>, Pouvoirs, n° 111, p.143. Publié en ligne sur le site de l'observatoire du communautarisme: http:IIwww.communautarisme.netIdocsIagslamadiscrimination-positive.pdf

48 Lyndon B. Johnson, Pdt des USA le 4 juin 1985 cité par Le Trehondat, P., Silberstein, P, Vive la discrimination positive, plaidoyer pour une république des égaux, Paris, Syllepse, 2004, P.7

corriger les désavantages séculaires qu'entraInent les inégalités des rapports sociaux entre les hommes et les femmes.

La discrimination positive en matière d'égalité des sexes consiste en un traitement différentiel entre hommes et femmes afin de remédier aux inégalités de fait. Il s'agit de discrimination a rebours. Dans le cadre de la lutte contre la discrimination, sont menées des actions positives qui sont des actions temporaires visant a éliminer la discrimination passée ou actuelle subie par un groupe de personnes en leur accordant certains avantages préférentiels⁴⁹. Cela peut être des encadrements spécifiques ou des mesures d'incitation souvent en direction du groupe défavorisé pour lui permettre d'entrer en compétition sur le même pied d'égalité que le groupe qui dominait.

Cette approche qui dépasse la logique collective du droit de l'homme est jugée inégalitaire et contraire au principe de la non-discrimination. Les mesures préférentielles accordées a un sexe particulièrement porteraient atteinte a l'égalité formelle des sujets de droit devant la loi⁵⁰. Les mesures individuelles de correction d'inégalités collectives sont nécessairement injustes et discriminatoires envers ceux qu'elles frappent⁵¹.

Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Uniess'est prononcé sur cette polémique en affirmant que : "l'adoption a titre tern poraire de rnesures spéciales destinées a garantir aux hornrnes, aux fernrnes et aux groupes défavorisés l'égalité de fait ne constitue pas une violation du principe de non-discrirnination"⁵². Le Comité des droits de l'Homme mis en place dans le cadre du Pacte international relatif aux droits civils et politiques fait la même observation en précisant que "l'application du principe d'égalité suppose de la part des Etats l'adoption de rnesures en faveur de groupes désavantagés,

⁴⁹Agence Intergouvernementale de la Francophonie, op. cit., P.19.

50 VOGEL-POLSKY, E.,op. cit., p. 18.

^S1DEKEJJ%ATER DEFOSSEZ, F., L'égalité des sexes, Connaissances du droit, Paris, Dalloz, 1998, p. >>. ^S2united Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights, op. cit..

visant a atténuer ou a sup primer les conditions qui font naItre ou contribuent a perpétuer la discrimination interdite par le pacte"⁵³.

Le principe d'actions positives est donc admis par les conventions internationales sur les discriminations, dans la mesure oC.i elles sont temporaires⁵⁴. Au niveau régional, la Charte Européenne des droits de fondamentaux⁵⁵ ainsi que le Protocole de la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples relatif au droit des femmes en Afrique⁵⁶ incitent même les Etats parties a prendre des mesures positives pour encourager l'égalité des sexes.

Mais, malgré le caractère temporaire que doivent revêtir les mesures de discriminations positives et leur acceptation par les instances internationales des droits de l'homme, il est évident que les résultats de cette mesure créent une autre inégalité.

D'abord, en ce qu'elle contredit le principe de l'égalité devant la loi qui est un fondement de la démocratie. Et ce a double titre : en créant des inégalités au bénéfice de certaines personnes, elle déplace l'injustice au lieu de la combattre; mais également, elle renforce le repli identitaire des bénéficiaires⁵⁷. Ensuite, en rompant avec l'égalité formelle, les actions positives aboutissent a une catégorisation des individus engendrant souvent une stigmatisation des groupes qu'elles visent a protéger⁵⁸. La discrimination positive renforcerait ainsi les particularités des groupes bénéficiaires au lieu de les intégrer. Cette approche risquerait ainsi de faire éclater la société surtout

53 Le Trehondat, P., Silberstein, P., Vive la discrimination positive, plaidoyer pour une république des égaux, Paris, Syllepse, 2004, P.17

54 La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965 ainsi que la convention de 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination envers les femmes.

⁵⁵L'alinéa 2 de l'article 23 de la charte précise que le principe de l'égalité n'empêche pas le maintien ou l'adoption de mesuresprévoyant des avantages spécifiques enfaveur du sexe sous-représenté.

56 Le dernier alinéa de l'Article 2 du protocole invite les Etats a <<prendre des mesures correctives etpositives dans les domaines oh des discriminations de droit et defait a l'égard desfemmes continuent d'exister >>.

57 SLAIVIA, A. G., op. cit., pp. 133-134.

⁵⁸LOC}jACK, D., Les droits de l'Homme, Paris, Ed. La Découverte & Syros, 2002, P.90.

qu'elle crée des exceptions a la règle commune, ce qui contribue a fragiliser la confiance sur laquelle se bötit une société démocratique⁵⁹.

Ceci se justifie d'autant plus dans les cas oi elle minimise la prise en compte du mérite au profit d'autres critères, elle comporte le risque de promouvoir des personnes moins compétentes. Aussi, la discrimination positive pour l'égalité des sexes a du mal a (( éviter ce férninisrne au rabais qui consiste a attribuer systérnatiquernent aux fernrnes des positions de pouvoir, de cornrnandernent ou de responsabilité qui n'ont d'autres justifications que l'appartenance au genre )) ~⁰.De fait, de la pensée suivant laquelle ((il est rnoins corn pétent parce qu'il n'a pas été recruté au rnérite , les bénéficiaires de la discrimination positives passeront rapidement a une forme de stigmatisation plus grave qui est: ((il n 'est pas corn pétent parce qu 'il est de tel sexe 61_. Et Comme le souligne Francois de Kevnas, " de telles pensées sont évidemment peu propices a une véritable inégalité des sexes"⁶². Au delà du fait d'être inégalitaires envers ceux qui en pötissent, les actions positives sont donc sources d'inégalités pour ceux qui en bénéficient.

Les limites de la discrimination positive dans le cadre de l'égalité des sexes sont résumées de la manière suivante par Simona Andrinni ((... en reconnaissant a la fernrne sa condition de désavantagée, en la protégeant et en lui accordant les rernèdes pour sortir de sa condition, on la destine, en rnêrne tern ps, a derneurer éternellernent dans cette condition (deuxièrne)B⁶³.

Cette approche dite qualitative de l'égalité des chances a été suivie d'une approche dite quantitative : la parité.

59 SLAMA, A.G., op. cit. , pp. 135-136

60 NGAKOUTOU, T. , Femmes africaines et démocratie, Dakar, éd UNESCO, 1995, P.16

⁶¹Le POURHIET, A. M., <<Pour une analyse critique de la discrimination positive >>, Le débat, 2001, n° 114, p.174 en ligne sur le site de l'observatoire du communautarisme. http:IIwww.communautarisme.netIPour-une-analysecritique-de-la-discrimination-positive a251.html

⁶²DEKEUWER DEFOSSEZ, F., op. cit., p. 75. ⁶³ADRINNI, S., op. cit., p. 37.