Memoire Online - La problématique de l'intégration de l'approche sexospécifique dans les droits de la personne: Etat des lieux et perspectives

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ANNEE UNIVERSITAIRE 2005-2006
LA PROBLEMATIQUE DE L'INTEGRATION DE L'APPROCHE
SEXOSPECIFIQUE DANS LES DROITS DE LA PERSONNE: ETAT DES
LIEUX ET PERSPECTIVES

Introduction...................................................................................................1

Premiere partie: le concept juridique de l'égalité des sexes dans les droits fondamentaux...............................................................................................5

Chapitre 1 : l' égalité des sexes comme un droit fondamental.....................6

Section 1 Les fondements de l'égalité des ses sexes dans les droits de la personne

humaine. .................................................................................................................6

Paragraphe 1 Le principe.......................................................................................6

Paragraphe 2.... Le passage du principe au droit : la Convention pour l'élimination de toute forme de discrimination a l'égard des femmes (CEDAW)..........................8

Section 2 La signification de l'égalité des sexes..........................................................9

Paragraphe1 L'égalité...........................................................................................9

Paragraphe 2 Le principe de non discrimination ...............................................12

Chapitre 2 : Analyse critique des modes d'instrumentalisation juridique de l'égalité des sexes.........................................................................................15

Section 1 L'égalité par l'uniformisation : l'égalité formelle.......................................15

Paragraphe 1 L'égalité devant la loi.....................................................................16

Paragraphe 2 L'égalité de traitement sans discrimination..................................17

Section 2 L'égalité par la différenciation: l'égalité des chances par les actions

Paragraphe 1 La discrimination positive............................................................20

Paragraphe 2 L'approche paritaire de l'égalité des sexes..................................24

Deuxieme partie: Pour une égalité effective des sexes, l'apport de l'approche sexospécifique aux droits humains fondamentaux .................27

Chapitre 3 : L' importance de la question de l'égalité des sexes................29

Section 1 la différence des sexes merite t-elle une institutionnalisation dans les
droits fondamentaux7..................................................................................................29

Paragraphe 1 La différence des sexes comme réalité universelle....................30

Paragraphe 2 L'universalité des disparités liées a la différence des sexes......32

Section 2 la prise en compte des différences de sexes dans Le systeme de
protection des droits de l'homme des Nations Unies..................................................36

Paragraphe 1 Les instruments normatifs sur l'égalité des sexes.....................36

Paragraphe 2 Les plans d'actions des Nations Unies.......................................39

Chapitre 4 : Vers une réinvention de l'egalite des sexes............................42

Paragraphe 1 De la nécessité de prise en compte des rapports sociaux pour la
construction de l'égalité des sexes............................................................................43

Section 2 de l'égalité des droits au droit a l'egalité...................................................47

Paragraphe 1 Le droit a l'égalité.......................................................................47

Paragraphe 2 L'équité au service de l'égalité....................................................50

CONCLUSION............................................................................................53 Bibliographie..............................................................................................55

INTRODUCTION

L'objectif des droits fondamentaux est de garantir une société égalitaire qui assure la dignité ainsi que le respect de tout être humain. Toutefois, il apparaIt clairement aujourd'hui que si tout le monde ne jouit pas de ces droits fondamentaux de part le monde, une tendance prononcée est la relation inégalitaire qui existe entre les hommes et les femmes dans la société¹. Et ce, malgré la réaffirmation de l'égalité des sexes par les déclarations, chartes et pactes sur les droits fondamentaux². De nombreux textes spécifiques ont été également élaborés pour lutter contre cette inégalité qu'on observe entre les hommes et les femmes dans la société. Ainsi, déjà en 1954, les Nations Unies adoptaient la Convention sur les droits politiques des femmes. Cette Convention a été suivie de nombreuses autres dont la principale est la convention sur l'élimination de toutes formes de discriminations a l'égard des femmes³. L'égalité des sexes est aussi, a travers les instruments de la Charte des droits de l'Homme, reconnue comme un droit fondamental garanti dans le corpus juridique des droits de l'Homme par l'identité des droits pour les hommes et les femmes.

Parallèlement, s'est développée depuis 1980, et a la suite de nombreuses autres approches ayant le même objectif, l'approche genre qui essaie de comprendre et de lutter contre les inégalités entre les hommes et les femmes. Selon cette approche, les inégalités entre les sexes relèvent non pas des différences biologiques mais des constructions sociales qui créent des rapports de pouvoir inégalitaires et par conséquent une inégalité entre les sexes. Cette approche prone la réalisation de l'égalité entre les sexes a travers la prise en compte des différences sexospécifiques, ce qui permettra a chaque individu

1 Seager, J., Atlas des femmes dans le monde : La réalité de leurs conditions de vie, Paris, Ed. Autrement, 2003, 128p.

Ryckmans, H.., Lesfemmes dans la mondialisation, réduire les inégalités de genre, Bruxelles, Brochure DGCI, 2001, 80 p.

Nation Unies, Lesfemmes dans le monde, des chiffres et des idées, New York, 1995.

2 Notamment les Article 2 de la déclaration universelle des droits de l'Homme. Articles 2,3 et 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

3 Adoptée et ouverte a la signature, a la ratification et a l'adhésion par l'Assemblée Générale des Nations Unies dans sa résolution 34I180 du 18 décembre 1979; entrée en vigueur le 3 septembre 1981.

quelque soit son sexe de jouir des mêmes droits⁴. En clair, l'approche genre demande la création de conditions spéciales en fonction des différences sexospécifiques pour aboutir a l'égalité des sexes.

La recherche universitaire a montré en effet que les sources d'inégalités dans les relations entre les genres sont en réalité inscrites dans les normes, les pratiques sociales, les institutions collectives, l'état, la famille, le marché etc.⁵. Dès lors, pour réaliser l'égalité entre les sexes, l'intégration de l'approche genre a toutes les disciplines a été adoptée par de nombreux pays, autant du nord que du sud⁶.

Ainsi, on note une augmentation des demandes pour l'intégration de cette approche dans le domaine du droit et par ricochet dans celui des droits fondamentaux qui sont le socle et le fondement de l'égalité entre les sexes. Or, bien que poursuivant le même objectif, l'approche des droits fondamentaux et l'approche genre présentent une certaine incompatibilité dans la démarche. En effet, les droits fondamentaux se basent sur une neutralité qui fonde l'égalité juridique entre les sexes, tandis que l'approche genre pose comme principe que toutes les normes doivent prendre en compte les différences de genre afin de les élaborer de manière a corriger les déséquilibres entre les sexes. L'approche juridique de l'égalité des sexes est fondée sur l'identité alors que l'approche genre est fondée sur la différenciation. I ntégrer l 'approche sexospécifique dans les droits

4 Conseil canadien pour la coopération internationale (CCCI), Centre international MATCH (MATCH), Association québécoise des organismes de coopération internationale (AQOCI), Un autre genre de développement, Ottawa, CCCI, 1991, 126p.

Dagenais, H., Piché D., Femmes, féminisme et développement, Montréal, McGill - Queen's University Press. 440p.

Moser, Caroline O.N., Gender Planning and Development: Theory, Practice and Training. New York: Routledge, Chapman, and Hall.

5 Institute for Development Studies, Gender and World Development, Sussex, University of Sussex.

Bisilliat, J., Verschuur C., Le genre, un outil nécessaire: introduction a une problématique, Paris, l'Harmattan, 263 p.

6 Condition féminine Canada, A l'aube du XXI siècle : Plan fédéral pour l'égalité entre les sexes, Montréal, 1995, en ligne http:IIwww.swc-cfc.gc.caIpubsI066261951XI199508 066261951X f.pdf.

Service public fédéral affaires étrangères, commerce extérieur et coopération au développement, Note stratégique égalité des droits et des chances entre les femmes et les hommes, Bruxelles, Direction générale de la coopération au développement, 2002, 52 p.

BIT, Genre / Partenaires et égaux, Genève, bureau pour l'égalité entre homme et femme, 2000, 115 p.

fondamentaux introduit la problématique suivante: une conception sexospécifique des droits de l'Homme est-elle la voie vers une conception plus valide de l'égalité entre les sexes ou au contraire une négation du principe d'universalité qui fonde les droits fondamentaux⁷?

L'hypothèse que nous essaierons de vérifier est que c'est l'expression juridique actuelle de l'égalité des sexes en terme de significations (valeurs substantielles) et d'instrumentalisation (concepts et outils juridiques) qui ne permet pas d'aboutir a une égalité effective dans les rapports entre les sexes, but ultime des droits fondamentaux; et que, seule une réinterprétation de l'égalité des sexes dans le domaine juridique permettrait malgré ces difficultés d'aboutir a une égalité réelle des individus a travers une approche genre sans pour autant porter atteinte au principe d'universalité.

Nous nous emploierons dans le présent travail a vérifier cette hypothèse en nous penchant dans une perspective historique sur l'évolution de la notion d'égalité des sexes en termes de signification et d'instrumentalisation dans la législation des droits de l'homme au niveau international ainsi que de leur résultats sur les rapports sociaux de genre. Cette analyse sera mise en parallèle avec l'évolution de la notion et de la prise en compte de l'approche genre dans les instances internationales qui a été a la base aussi d'une certaine évolution dans l'analyse et l'instrumentalisation de l'égalité juridique des sexes.

Dans une première partie, nous aborderons la notion d'égalité des sexes. Il s'agira de définir le concept sur le plan juridique et de faire une analyse critique de son instrumentalisation dans le temps.

Cette reprécision des contours et de la portée de la notion d'égalité des sexes en tant que droit fondamental nous permettra dans une seconde partie d'envisager comment parvenir a l'égalité effective des sexes. Ce, en explorant a la lumière des analyses précédentes, la pertinence et les limites de

7 Apfelbaum Erika, « En guise d'introduction au numéro `Principes et enjeux de la parité' ». Cahiers du Gedisst, n° 17. Paris, 1996, p5-7.

l'intégration d'une approche sexospécifique dans les droits fondamentaux pour aller au-delà de l'égalité théorique entre les sexes.

PREMIERE PARTIE: LE CONCEPT JURIDIQUE
DE L'EGALITE DES SEXES DANS LES DROITS
FONDAMENTAUX

La notion d'égalité, bien qu'étant un principe fondamental des droits de la personne humaine suscite encore des polémiques quand a sa signification et a sa vocation. Cette polémique rejaillie sur toutes les autres déclinaisons de l'égalité et spécifiquement sur la question de l'égalité entre les sexes. Qu'entendons nous par égalité entre les sexes? Quel est le but ultime du principe d'égalité appliqué au sexe?

C'est seulement après avoir éclairci ces différentes interrogations que nous pourronavec clairvoyance étudier comment ce principe été mis en ceuvre dans les droits fondamentaux.

Aussi, consacrerons nous cette partie explorer la notion d'égalité des sexes telle qu'elle est énoncée et formulée dans les instruments juridiques des droits de l'Homme. Cette exploration nous permettra de faire le point du contenu et du but visé par l'égalité des sexes (Chapitre 1).

A l'aune de cette définition et de ce but, nous pourrons donc examiner les différents modes d'instrumentalisation de cette notion. Il s'agira essentiellement d'analyser si les différentes développées pour réaliser l'égalité des sexes permettent d'atteindre le but visé tout en respectant le contenu même de la notion (Chapitre 2).

Chapitre 1

L'EGALITE DES SEXES COMME UN DROIT
FONDAMENTAL.

La notion d'égalité des sexes ne s'est développée qu'à posteriori dans le corpus des droits de l'Homme. En effet, en 1789 au moment de la proclamation de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, si elle portait le principe d'égalité ne concernait notamment pas l'égalité des sexes. Il s'agissait a l'époque de l'égalité de droit des citoyens et n'était considéré comme bénéficiaires de ces droits que les personnes de sexe masculin. L'égalité des hommes et des femmes avait en effet fait l'objet de discussions a l'Assemblée francaise mais avait été rejetée. L'exclusion des femmes a l'égalité de jouissance des droits fondamentaux a suscité de vives réactions dont la plus célèbre était la rédaction d'une Déclaration des droits de femmes et de la citoyenne en 1791 par Olympe de Gouges⁸. Cette déclaration soulève au sein des droits de l'homme la problématique de la discrimination fondée sur le sexe. C'est l'amorce d'une construction juridique autour de l'égalité des sexes qui a connu une grande évolution dans les instruments internationaux de protection des droits de la personne humaine.

Section 1 LES FONDEMENTS DE L'EGALITE DES SEXES DANS LES DROITS DE LA PERSONNE HUMAINE.

D'abord énoncée en tant que principe dans les instruments généraux de la Charte des Nations Unies, l'égalité des sexes a fait l'objet d'une législation spécifique a travers d'autres conventions.

Paragraphe 1 Le principe.

La notion d'égalité des sexes est apparue dans les droits fondamentaux a partir de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme. Le préambule de

8 Disponible en ligne sur le site de l'Association internationale des Droits de l'Homme http:IIwww.aidh.orgIBiblioIText fondatIFR oB.htm

cette déclaration affirme en effet la foi des Nations Unies dans ((les droits fondamentaux de l'homme, la dignité de la valeur de la personne humaine dans l'égalité des droits des hommes et des femmes ^9.

Dès lors, le terme ((humain utilisé dans son article 1^erqui dispose que (( tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits pose le principe de l'égalité des sexes occulté dans la déclaration francaise de 1789. On peut en effet affirmer sans se tromper que l'expression ((humain recouvre les hommes et les femmes et ce, au regard de la disposition de son préambule précédemment citée.

Le principe est reprécisé dans l'article 2 qui stipule que ((chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamées dans la présente déclaration sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe

1O. Ce principe de l'égalité des sexes acquiert une force juridique a partir de sa réaffirmation dans les deux Pactes internationaux tirés de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, a savoir: le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Le principe de l'égalité des sexes est en effet posé de deux manières dans le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Il exige des Etats parties d'abord de respecter et ensuite l'obligation de garantir les droits ((sans discrimination aucune fondée sur la race, la couleur, le sexe... 1 1_.

La Charte des Nations Unies pose ainsi le principe de l'égalité des sexes en ce sens qu'elle annonce que les droits qui y sont énoncés doivent s'appliquer a toutes les personnes sans distinction d'aucune sorte notamment de sexe. L'égalité des sexes est ainsi consacrée comme principe des droits

9 ème considérant du préambule de la Déclaration Universelle des Droits de l'homme, adoptée et proclamée par l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 217 A du 10 décembre 1948, in, Nation Unies, Recueil d'instruments internationaux, Vol 1, Genève, 1994, p. 1

10 Article 2 de la Déclaration Universelle des Droits de l'homme, adoptée et proclamée par l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 217 A du 10 décembre 1948, in, Nation Unies, op. cit., p. 2.

11 Article 2 du pacte international relatifs aux droits économiques et sociaux adopté et ouvert a signature a la ratification et a l'adhésion par l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 2000 A (XXI) du 16 décembre 1966 in, Nation Unies, op. cit., p.9.

fondamentaux en ce qu'elle est une règle transversale a observer dans la garantie de ces droits. Il s'agit d'une dimension a inscrire dans l'agencement et la garantie des droits définis dans ce domaine'².

Le principe de l'égalité des sexes a été réaffirmé dans certains domaines spécifiques a travers d'autres textes des Nations Unies. La plus complète en cette matière est la Convention pour l'élimination de toute forme de discrimination a l'égard des femmes (C[DAW)'³ qui éclaire sur la portée et les implications juridiques de ce principe.

Paragraphe 2 Le passage du principe au droit : la Convention pour l'élimination de toute forme de discrimination a l'égard des femmes (CEDAW)14.

L'égalité des sexes a été consacrée comme un droit par la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination a l'égard des femmes élaborée en '979.

La Convention relie l'ensemble des droits énoncés par le Pacte International relatif aux droits civils et politiques et le Pacte international relatifs aux droits économiques, sociaux et culturels avec la spécificité d'en faire un instrument pour le droit des femmes a l'égalité.

Le préambule de la onvention part du constat que malgré l'existence des différents traités leur garantissant des droits égaux ( les femmes continuent de faire l'objet d'importantes discriminationsB'⁵. [lle indique par là que les mécanismes internationaux de protection des droits humains n'ont pas pu garantir la protection égale des droits pour les femmes. Ce qui constitue une violation des principes de l'égalité des droits et du respect de la dignité

¹²VOGEICPOI~J(Y, Eliane, < Genre et droit, enjeux de la parité >>, Cahiers du Gedisst, n° 17, Principes et enjeux de la Parité, P.10.

¹³Adoptée et ouverte a la signature, a la ratification et a l'adhésion par l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 34I180 du 18 décembre 1979, entrée en vigueur le 3 septembre 1981.

15 6eme alinéa du préambule a la Convention sur l'élimination de toute forme de discriminations envers les femmes in, Nation Unies, op. cit., p. 150.

humaine'⁶. Aussi les Etats parties a la convention se fixent-ils pour objectif d'éliminer la discrimination envers les femmes dans l'exercice et la jouissance de tous les droits civils, politiques, économiques, sociaux et culturels'⁷.

Cette convention établit l'égalité des droits de manière innovante par rapport aux dispositions antérieures en la matière: d'abord, la convention oblige ((l'exercice des droits )), ce qui suppose la possibilité de les utiliser et de les revendiquer devant les instances judiciaires'⁸. La jouissance des droits fait appel a un bénéfice du contenu réel du droit dans la vie. De plus, cette convention ne se limite pas a la sphère politique mais s'étend également aux domaines privés telles les relations familiales'⁹.

En clair, au-delà de la reconnaissance juridique du principe de l'égalité des hommes et des femmes, la convention invite les Etats a assurer par voie de législation ou par d'autre moyens appropriés, l'application effective dudit principe))²⁰.

Ce texte consacre donc l'égalité des sexes dans les droits fondamentaux et nous allons en explorer le contenu en terme de signification.

Section 2 LA SIGNIFICATION DE L'EGALITE DES SEXES

L'égalité des sexes telle que présentée dans la Charte des Nations Unies et dans la CEDAW fait appel a deux notions fondamentales des droits de l'Homme: l'égalité et la non discrimination.

Paragraphe 1 L'égalité

La signification de la notion d'égalité dans le domaine juridique demeure encore polémique. Les diverses tendances doctrinaires en matière d'égalité

16 7éme alinéa du préambule a la Convention sur l'élimination de toute forme de discriminations envers les femmes in, Nation Unies, op. cit., p. 150.

17 Article 2 de la Convention sur l'élimination de toute forme de discriminations envers les femmes in, Nation Unies, op. cit., p. 152.

18 Nations Unies, Assessing the statut of women's, a guide to reporting under the convention for elimination of all forms of discrimination against women, New York, UN division for the advanced of women, 2000, p.6

²⁰Alinéa 5 de l'article 3 de la Convention sur l'élimination de toute forme de discriminations envers les femmes in, Nation Unies, Recueil d'instruments internationaux, Vol.1, Genève, 1994, p.153

sont assez bien résumées par John Rawls qui, distingue l'égalité formelle, l'égalité des chances etl'égalité des résultats²¹.

L'égalité formelle exige que tous aient les mêmes droits légaux d'accès aux avantages de la société. ici, l'égalité ou la similarité des conditions sociales n'est pas recherchée comme une fin.

L'égalité des chances demande que d'égales perspectives de cultures et de réalisation soient accordées aux personnes ayant des aspirations et dispositions semblables. Le cadre légal doit donc mettre en place des outils pour minimiser l'influence du hasard, afin de préserver les conditions a une juste égalité des chances.

L'égalité des chances vise a atteindre l'égalité des résultats qui a pour but de réaliser l'égalité dans la répartition des revenus, richesses et positions²². L'égalité revêt ainsi une double signification: un traitement rigoureusement identique des personnes ou objets, ou l'édiction de règles diversifiées prenant en compte les différences constatées dans les situations, les aptitudes et les activités²³. L'égalité entre les sexes n'échappe pas a cette dualité du principe égalitaire. L'essence de l'article 3 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels est que les hommes et les femmes doivent jouir de manière égale des droits énoncés dans la convention. Aussi l'égalité des sexes revêt-elle les deux formes principales de l'égalité: l'égalité formelle et l'égalité substantive.

L'égalité formelle consiste a supprimer toute différence juridique entre les sexes. [lle appelle a ce que les mêmes droits soient reconnus aux hommes et aux femmes et qu'ils soient traités de la même manière par la loi²⁴. L'égalité formelle des sexes est atteinte quand la loi et les règlements de la république

²²VIELE, P., La représentation desfemmes et la construction des roles parentaux- une approche comparative du droit de la sécurité sociale, inDEVILLE, Anne, PAYE, Olivier, (dir.), Les femmes et le droit- Constructions idéologiques etpratiques sociales, Bruxelles, Publication des facultés universitaires de Saint-Louis, 1999, pp. 223- 224.

23 GOYARD, P., <<Les diverses prérogatives juridiques et les notions d'égalités et de discrimination >>, in INGBER, Léon, (dir), L'égalité, Bruxelles, ed. Bruylant, 1997, p.151.

²⁴ALSTON, P., l'Union européenne et les droits de l'Homme, Bruxelles, ed., Bruylant, 2000, p.228.

traitent de manière indifférenciée les femmes et les hommes. C'est l'identité des droits.

L'égalité substantive, quant a elle, vise l'égalité dans les faits. Les hommes et les femmes doivent être traitées de manière a ce qu'ils puissent obtenir les mêmes conséquences dans leurs vies²⁵. L'effet des lois doit donc garantir que tous les citoyens concernés jouissent de la même manière des bénéfices de ces dispositions. [lle implique donc la prise en compte de la diversité des situations des individus.

Bien que l'égalité formelle soit la plus utilisée dans les constitutions, législations et règlements des [tats, l'article 3 du Pacte International relatif aux droits économiques, sociaux et culturels exige aussi l'égale jouissance dans les faits des droits cités. Au regard de cet article, les [tats se doivent de s'assurer de l'égalité a l'intérieur et avant la loi. L'égalité a l'intérieur de la loi demande de s'assurer lors de la légifération que les textes garantissent une jouissance égale aux hommes et aux femmes dans le cas de l'égalité des sexes. Le respect de l'égalité devant la loi incombe aux administrations et tribunaux. Il implique que les autorités de ces institutions appliquent la loi de manière égale pour les hommes et les femmes²⁶.

La finalité de l'égalité des sexes est entendue comme visibilité, autonomie, responsabilité et participation égale des femmes et des hommes dans toutes les sphères de la vie publique et privée. ((L'éga!ité entre !es femmes et !es hommes ne sera accomp!ie que !orsque toute personne, que!s que soient son sexe, son orientation sexue!!e, son groupe ethnique, aura !a possibiité de réa!iser tous ses droits dans !a mesure de son propre poten tie! et de con tribuer

25 DEKADJEVI, I., le droit des femmes a l'égalité des chances dans l'emploi au Bénin, mémoire de DEA, Chaire Unesco des droits de la personne et de la démocratie, Faculté de Droit et des Sciences Politiques, Université d'Abomey- Calavi, Calavi, Novembre 2005, p.5.

26 United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 16: Article : The equal right of men and women to the enjoyment of economic, social and cultural rights, EIC.12I2005I3, 13 mai 2005. Consulté en ligne le 20 mars 2006 sur : http:IIwww.iwraw-ap.orgInews gr16.htm

a l'évolution culturelle, économique, politique et sociale de son pays tout en bénéficiant personnellement de cette évolution 27_.

L'égalité telle que énoncée porte en lui le principe de non discrimination qui garantie le traitement égal.

Paragraphe 2 Le principe de non discrimination

Le principe de non discrimination est un corollaire du principe d'égalité. Il est énoncé par la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme en ces termes: ((chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamées dans la présente déclaration sans distinction aucune notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation )).²⁸Dans le cadre de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, le principe de non discrimination s'applique donc a l'égalité des sexes mais son champ d'application s'arrête aux droits et principes énoncés dans le texte.

Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, en énoncant le principe de non discrimination dans l'alinéa 1 de son article 2, a par l'article 26 élargi son champ d'application a d'autres situations oi les articles du pacte sont inapplicables. L'article 26 de ce pacte stipule en effet que ((toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit sans discrimination a une égale protection par la loi. A cet égard, la loi doit interdire toute discrimination et garantir a toutes les personnes une protection égale et efficace contre toute discrimination notamment de race, de couleur, de sexe... ))²⁹.Le principe de non discrimination est ainsi étendu a tous les domaines des droits humains et peut même être considéré comme un droit fondamental qui prohibe toute différence de traitement a une personne ou a un groupe de personnes sur la base uniquement de son! leurs situations particulières telles la couleur, la race,

27 Agence intergouvernementale de la Francophonie, Egalité des sexes et développement, Concepts et terminologie, 2002, p. 37 Publié en ligne sur http:IIcifdi.francophonie.orgIgenreIfemmesl.pdf

28 Article 2 de la declaration universelle des droits de l'Homme in Nation Unies, op. cit., p.2. ²⁹Article 26 du Pacte International relatif aux droits civils et politiques in Nation Unies, op. cit., p.30

l'origine, le sexe etc. La loi doit en ce sens interdire toute discrimination et garantir a tous une protection égale.

Toutefois, l'interdiction de distinction n'est pas absolue, elle concerne les critères de différenciation des droits qui manquent de justifications objectives et vérifiables. Pour ne pas être traitées de discriminatoires, les distinctions doivent avoir un but légitime et les moyens employés pour ce fait proportionnels au but visé. Deux critères caractérisent donc une discrimination: une différence de traitement dans l'exercice des droits et un manque de justifications objectives et vérifiables³⁰.

Dans le cadre de l'égalité des sexes, la Convention sur l'élimination de toute forme de discrimination a l'égard des femmes définit la discrimination envers les femmes comme ((toute distinction, exclusion ou restriction faite sur la base du sexe et qui a pour effet ou pour but de corn prornettre ou de détruire la reconnaissance, la jouissance ou l'exercice par les fernrnes quel que soit leur statut rnatrirnonial, sur la base de l'égalité de l'hornrne et de la fernrne, des droits de l'Hornrne et des libertés fondarnentales dans les dornaines politiques, éconorniques, sociaux, culturels et civils ou dans tout autre dornaine ³¹. La discrimination sexuelle est donc toute différentiation qui, par voie d'exclusion ou de restrictions fondées sur le sexe, empêche les personnes d'un sexe de jouir de leurs droits humains de la même manière que celles de l'autre sexe.

La discrimination basée sur le sexe peut être directe ou indirecte. La discrimination est directe quand une différence de traitement se base explicitement sur les distinctions relatives exclusivement a l'appartenance sexuelle et aux caractéristiques des femmes ou des hommes qui ne peuvent être objectivement justifiées³². La discrimination indirecte fait référence aux lois,

30 RENUCCj , J.F., Droit européen des droits de l'Homme, Paris : L.G.D.J, 2002, 3^eed. p. 109.

31 ~rticle 1 de la Convention sur l'élimination de toute forme de discrimination envers les femmes, Nation Unies, op. cit., p.145.

32 United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights, op. cit., p.4.

décrets et programmes qui ne paraissent pas discriminatoires dans leur énoncé mais qui ont un effet discriminatoire dans leur application³³.

Chapitre 2

ANALYSE CRITIQUE DES MODES
D'INSTRUMENTALISATION JURIDIQUE DE
L'EGALITE DES SEXES

L'égalité de sexes telle qu'établie par les conventions internationales sur les droits de la personne humaine oblige les [tats parties a consacrer et respecter une égalité des normes juridiques pour les hommes et pour les femmes. [lle appelle également les gouvernements a s'engager dans la mise en place de conditions pour la réalisation d'une égalité dans les faits entre les individus des différents sexes. Des lors, diverses approches juridiques ont été développées, pour réaliser l'égalité entre les hommes et les femmes. Les premiers pas de la construction de l'égalité ont été faits a travers l'uniformisation des droits pour les hommes et les femmes (égalité formelle). [nsuite, il a été constaté que l'égalité des sexes ne pouvait se réaliser sans la prise en compte des différences qui existaient entre les hommes et les femmes. La construction de l'égalité des sexes s'est ainsi développée a travers des formes successives d'instrumentalisation que sont l' égalité devant la loi, l'égalité de traitement, l'égalité des chances et l'égalité des résultats³⁴.

Section 1 L'EGALITE PAR L'UNIFORMISATION : L'EGALITE FORMELLE

Les premieres dispositions légales relatives a l'égalité des sexes se sont attachées a la formulation des mêmes droits pour les femmes que pour les hommes. Pour l'égalité des sexes, il faut en effet que les deux sexes puissent de manière indifférenciée se prévaloir des mêmes droits devant la loi et bénéficier d'un traitement identique par cette loi. L'uniformisation des droits pour les hommes et les femmes permettait ainsi de réaliser l'égalité formelle entre les personnes de différent sexe.

Paragraphe 1 L'égalité devant la loi

Première approche utilisée pour l'égalité des sexes, elle vise essentiellement l'égalité formelle des hommes et des femmes devant la loi. L'égalité devant la loi exige que la loi traite toutes les personnes semblables de la même façon. Suivant la théorie de l'égalité devant la loi, l'absence de traitement différent des hommes et des femmes dans le libellé de la loi et l'application de celle ci assure l'égalité des sexes.

Cette approche est applicable et très utile dans les domaines oi les hommes et les femmes se trouvent dans des situations identiques tel le droit de vote ou l'autorisation d'accès a certains métiers. Mais, lorsqu'ils ne se trouvent pas dans des situations identiques, ce qui est souvent le cas, le modèle de l'égalité devant la loi n'est d'aucune utilité pour réaliser l'égalité des sexes. Ce modèle permet au contraire dans de tels cas de perpétuer la discrimination parce que n'arrivant pas a éliminer l'inégalité réelle des conditions. En effet, pour prétendre a l'égalité dans la théorie de l'égalité devant la loi, il faut être semblable ou se trouver dans des situations semblables. Et la norme est établie par rapport au groupe favorisé. Pour jouir des mêmes droits que les hommes, la femme doit donc démontrer qu'elle leur est semblable et réciproquement.

Ainsi, dans la mesure oi les hommes et les femmes ne sont pas identiques pour des raisons biologiques ou parce que la société leur attribue un statut différencié les placant dans des conditions différentes, ils ne peuvent parvenir a l'égalité des sexes devant la loi. En insistant sur la comparabilité étroite comme critère d'accès a l'égalité, l'égalité devant la loi fait fi des différences biologiques et socio-culturelles qui existent entre les hommes et les femmes. L'égalité devant la loi est ainsi partiellement inopérante dans le cadre de l'égalité des sexes car elle n'appréhende et n'autorise pas la prise en compte des différences liées au sexe. Comme souligné par Rebecca COOK, ((en vertu de ce modèle, les femmes sont obligées de soutenir qu'elles sont pareilles aux hommes et méritent donc le même traitement, soit qu'elles sont différentes mais devraient être traitées comme si elles étaient pareilles ou encore qu'elles

sont différentes et doivent donc se voir accorder un traitement particulier ))³⁵.Progressivement donc, les femmes ont acquis des droits calqués sur ceux des hommes dans la mesure oi elles pouvaient faire preuve d'une même capacité intellectuelle ou morale³⁶.

Mais, l'égalité devant la loi permettait de justifier certaines inégalités faites aux femmes parce qu'elles ne sont pas (semblables)) aux hommes qui bénéficient de ces prérogatives. Aussi, fréquemment, (la loi fixait des normes différenciées selon le sexe créant de fait des catégories socio-lé gales dont chacune respectivement pouvait prétendre au bénéfice de l'égalité devant la loi, mais une loi aux normes différentes ^y37
·

La réalisation de l'égalité des sexes par l'approche de l'égalité devant la loi se trouvait ainsi limitée par les différences biologiques et socioculturelles entre les hommes et les femmes. Le but de l'égalité des sexes telle que formulée par le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ne pouvait donc être entièrement atteint par cette forme d'instrumentalisation juridique.

Aussi, l'égalité devant la loi est-elle suivie ou même accompagnée de l'égalité de traitement sans discrimination.

Paragraphe 2 L'égalité de traitement sans discrimination

C'est l'approche anti-discriminatoire de l'égalité des sexes. L'égalité de traitement est une instrumentalisation de la notion de non discrimination selon laquelle le traitement différent de situations comparables et le traitement identique de situations différentes sont interdits³⁸. Cette approche est issue du

35 COOK, R., <<Women's International Human right law: The way forward >>, in Human Rigths of women's: National and International Perspectives, sous la direction de Rebecca J. COOK, Philadelphie, university of Pennsylvania Press, 1994, P. 11, cite par BAUER, Jan, Seul le silence te protègera: les femmes, la liberté d'expression et le langage des droits de l'Homme, Essais sur les droits humains et le développement démocratique n°6, Montréal, Centre international des droits de la personne et du développement démocratique, 1996, p 35.

³⁷DEKEUWER-DEFFOSSEZ, F., la question juridique de l'égalité des sexes, publié en ligne le 4 avril 2004 sur le site de l'observatoire des inégalités, http:IIwww.inegalites.frIarticle.php3?id article=219

postulat de l'égalité naturelle de tous les êtres humains³⁹. Les hommes et les femmes étant formellement égaux, on ne saurait leur appliquer de traitement différent a cause de leur seule appartenance sexuelle. Car l'égalité de traitement est violée si la distinction manque de justification objective et raisonnable⁴⁰. De ce fait, cette approche de l'égalité est indifférente une fois de plus aux inégalités sociales et/ou historiques qui désavantagent les femmes et/ou les hommes par rapport a la jouissance de traitement.

L'égalité de traitement devant la loi sans aucune discrimination empêche ainsi la prise en compte des inégalités historiques qui existent entre hommes et femmes et qui justifieraient un traitement différentiel voir compensatoire pour arriver a l'égalité de jouissance des droits également reconnus. Cette approche propose l'intégration des exclus par le seul moyen de l'absence de discrimination explicite. Ce faisant, on ne touche pas a l'inégalité qui caractérise les rapports sociaux entre sexes. En garantissant a tous le même traitement on perpétue les inégalités particulièrement en ce qui concerne les inégalités entre sexes. En raison des disparités existantes, l'égalité de traitement des hommes et de femmes ne constitue donc pas une stratégie suffisante pour garantir l'égalité des sexes.

L'égalité devant la loi et l'égalité de traitement sans discrimination reviennent a "mettre sur la même ligne de départ des personnes qui n'ont pas les mêmes ressources et faire semblant de s'étonner en constatant qu'à l'arrivée elles n'aient pas réalisé les mêmes performances"⁴¹.

Ainsi, bien que l'égalité des sexes ait été formellement obtenue dans les fonctions politiques depuis la convention sur les droits politiques des femmes⁴², et que les conditions d'éligibilité et les traitements réservés aux candidats soient

39 Tous les êtres humains naissent libres et égaux en droit>> article premier de la déclaration universelle des droits de l'Homme.

41 DELPHY, C., <<Parité>>, <<discrimination positive>> et <<universalisme a lafrançaise>>, réflexions sur les moyens politiques enfin l'égalité hommes femmes, 1999 P.13 en ligne sur http:IIlmsi.netIarticle.php3?id article=432

42 ouverte a la signature et a la ratification par l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 640 (VII) du 20 décembre 1952, entrée en vigueur le 7juillet 1954.

les mêmes quelque soit leur sexe, il n'en demeure pas moins que le nombre de femmes élues dans les assemblées autant au niveau national qu'international demeure infime. Le même exemple peut être donné en ce qui concerne l'égalité d'accès a l'éducation et a certaines professions qui étaient interdites a l'un ou l'autre des sexes.

De ce constat, il apparaIt clairement que l'égalité formelle ne peut entièrement résoudre les problèmes réels d'inégalités spécifiquement dans le domaine de l'égalité des sexes. Les normes internationales des droits de l'homme ayant été concues sur un modèle masculin, le modèle de non discrimination ne permet pas selon Cook, la remise en cause des lois, cultures et traditions religieuses d'inspiration masculine⁴³. On ne saurait aboutir a une égalité effective des sexes si les normes a l'aune desquelles est estimée l'égalité du traitement ont été élaborées d'un point de vue unisexe.

D'autres approches de l'égalité fondée paradoxalement sur la différenciation des sexes ont donc été développées pour essayer de remédier aux conditions qui font que l'inégalité demeure malgré l'égalité devant la loi et l'égalité de traitement sans discrimination.

Section 2 L'EGALITE PAR LA DIFFERENCIATION : L'EGALITE DES
CHANCES PAR LES ACTIONS POSITIVES

La recherche de l'égalité entre les sexes a travers l'égalité formelle ne permet pas d'aboutir a l'égalité substantielle et ce, a cause des différences biologiques et ou sociales qui existent entre les hommes et les femmes. Aussi, l'égalité des sexes s'est orientée non plus vers l'égalité entendue comme identité des droits mais l'égalité construite a partir des différences. C'est le développement de la théorie de l'égalité des chances qui part du principe que les personnes étant soumises a des conditions différentes, il faut procéder a une égalisation des conditions de départ pour garantir l'égalité dans la

jouissance de certains droits⁴⁴. Aussi faut-il conférer a chaque individu la chance de prétendre pour lui-même a la garantie des droits vis-à-vis de la loi. Il s'agit ici non plus d'instituer des droits égaux maisun droit spécifique a travers des protections et privileges. Les notions de discrimination positive et de parité sont ainsi venues a la rescousse de la notion d'égalité⁴⁵. Ces deux approches partent de la prise en compte des différences pour construire l'égalité substantielle.

Paragraphe 1 La discrimination positive.

La discrimination positive est une rupture d'égalité, justifiée par une situation d'inégalité et destinée a rétablir ladite égalité^4o. [lle consiste a rééquilibrer la situation de groupes considérés comme défavorisés en leur créant un statut privilégié⁴⁷. La logique qui soutient cette démarche est très bien explicitée par ce discours d'un ancien président américain : "Imaginons un cent metres dans lequel l'un des coureurs aurait une jambe attachée. Durant le temps qu'il lui faut pour parcourir 10 metres, l'autre en aurait déjà parcouru 50. Comment rectifier cette situation? Doit-on simplement délivrer le premier coureur et laisser la course se poursuivre en considérant qu'il y a désormais ¹égalité des chances¹? Pourtant, un des coureurs a toujours 40 metres d'avance sur l'autre. Est-ce que la solution la plus juste ne serait pas de permettre a celui qui était attaché de rattra per son retard ? Ce serait agir conséquemment dans le sens de l'égalité⁴⁸.

Ainsi, l'approche "affirmative action" ou discrimination positive en francais en ce qui concerne l'égalité, s'oriente vers la mise en ceuvre de mesures visant a

⁴⁴Mise en oeuvre en 1960 aux Etats-Unis pour remédier aux problèmes de d'inégalités socio-économiques surtout en matière d^Séduction entre les différentes races. Lire a ce sujet Thermes Julie, Essor et déclin de l'affirmative actionles étudiants noirs a Havard, Yale etPrinceton, Paris, ed CNRS histoire, 1999, 426p.

45 ADRINNI, S., Du droit égalitaire aux discriminations positives dans la législation italienne, un parcours conceptuel, in DEVILLE, Anne, PAYE, Olivier, (dir.), Les femmes et le droit- Constructions idéologiques et pratiques sociales, Bruxelles, Publication des facultés universitaires de Saint-Louis, 1999, p. 44.

47 SLAMA, A. G., <<Contre la discrimination positive. La liberté insupportable >>, Pouvoirs, n° 111, p.143. Publié en ligne sur le site de l'observatoire du communautarisme: http:IIwww.communautarisme.netIdocsIagslamadiscrimination-positive.pdf

48 Lyndon B. Johnson, Pdt des USA le 4 juin 1985 cité par Le Trehondat, P., Silberstein, P, Vive la discrimination positive, plaidoyer pour une république des égaux, Paris, Syllepse, 2004, P.7

corriger les désavantages séculaires qu'entraInent les inégalités des rapports sociaux entre les hommes et les femmes.

La discrimination positive en matière d'égalité des sexes consiste en un traitement différentiel entre hommes et femmes afin de remédier aux inégalités de fait. Il s'agit de discrimination a rebours. Dans le cadre de la lutte contre la discrimination, sont menées des actions positives qui sont des actions temporaires visant a éliminer la discrimination passée ou actuelle subie par un groupe de personnes en leur accordant certains avantages préférentiels⁴⁹. Cela peut être des encadrements spécifiques ou des mesures d'incitation souvent en direction du groupe défavorisé pour lui permettre d'entrer en compétition sur le même pied d'égalité que le groupe qui dominait.

Cette approche qui dépasse la logique collective du droit de l'homme est jugée inégalitaire et contraire au principe de la non-discrimination. Les mesures préférentielles accordées a un sexe particulièrement porteraient atteinte a l'égalité formelle des sujets de droit devant la loi⁵⁰. Les mesures individuelles de correction d'inégalités collectives sont nécessairement injustes et discriminatoires envers ceux qu'elles frappent⁵¹.

Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Uniess'est prononcé sur cette polémique en affirmant que : "l'adoption a titre tern poraire de rnesures spéciales destinées a garantir aux hornrnes, aux fernrnes et aux groupes défavorisés l'égalité de fait ne constitue pas une violation du principe de non-discrirnination"⁵². Le Comité des droits de l'Homme mis en place dans le cadre du Pacte international relatif aux droits civils et politiques fait la même observation en précisant que "l'application du principe d'égalité suppose de la part des Etats l'adoption de rnesures en faveur de groupes désavantagés,

^S1DEKEJJ%ATER DEFOSSEZ, F., L'égalité des sexes, Connaissances du droit, Paris, Dalloz, 1998, p. >>. ^S2united Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights, op. cit..

visant a atténuer ou a sup primer les conditions qui font naItre ou contribuent a perpétuer la discrimination interdite par le pacte"⁵³.

Le principe d'actions positives est donc admis par les conventions internationales sur les discriminations, dans la mesure oC.i elles sont temporaires⁵⁴. Au niveau régional, la Charte Européenne des droits de fondamentaux⁵⁵ ainsi que le Protocole de la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples relatif au droit des femmes en Afrique⁵⁶ incitent même les Etats parties a prendre des mesures positives pour encourager l'égalité des sexes.

Mais, malgré le caractère temporaire que doivent revêtir les mesures de discriminations positives et leur acceptation par les instances internationales des droits de l'homme, il est évident que les résultats de cette mesure créent une autre inégalité.

D'abord, en ce qu'elle contredit le principe de l'égalité devant la loi qui est un fondement de la démocratie. Et ce a double titre : en créant des inégalités au bénéfice de certaines personnes, elle déplace l'injustice au lieu de la combattre; mais également, elle renforce le repli identitaire des bénéficiaires⁵⁷. Ensuite, en rompant avec l'égalité formelle, les actions positives aboutissent a une catégorisation des individus engendrant souvent une stigmatisation des groupes qu'elles visent a protéger⁵⁸. La discrimination positive renforcerait ainsi les particularités des groupes bénéficiaires au lieu de les intégrer. Cette approche risquerait ainsi de faire éclater la société surtout

53 Le Trehondat, P., Silberstein, P., Vive la discrimination positive, plaidoyer pour une république des égaux, Paris, Syllepse, 2004, P.17

54 La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965 ainsi que la convention de 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination envers les femmes.

⁵⁵L'alinéa 2 de l'article 23 de la charte précise que le principe de l'égalité n'empêche pas le maintien ou l'adoption de mesuresprévoyant des avantages spécifiques enfaveur du sexe sous-représenté.

56 Le dernier alinéa de l'Article 2 du protocole invite les Etats a <<prendre des mesures correctives etpositives dans les domaines oh des discriminations de droit et defait a l'égard desfemmes continuent d'exister >>.

⁵⁸LOC}jACK, D., Les droits de l'Homme, Paris, Ed. La Découverte & Syros, 2002, P.90.

qu'elle crée des exceptions a la règle commune, ce qui contribue a fragiliser la confiance sur laquelle se bötit une société démocratique⁵⁹.

Ceci se justifie d'autant plus dans les cas oi elle minimise la prise en compte du mérite au profit d'autres critères, elle comporte le risque de promouvoir des personnes moins compétentes. Aussi, la discrimination positive pour l'égalité des sexes a du mal a (( éviter ce férninisrne au rabais qui consiste a attribuer systérnatiquernent aux fernrnes des positions de pouvoir, de cornrnandernent ou de responsabilité qui n'ont d'autres justifications que l'appartenance au genre )) ~⁰.De fait, de la pensée suivant laquelle ((il est rnoins corn pétent parce qu'il n'a pas été recruté au rnérite , les bénéficiaires de la discrimination positives passeront rapidement a une forme de stigmatisation plus grave qui est: ((il n 'est pas corn pétent parce qu 'il est de tel sexe 61_. Et Comme le souligne Francois de Kevnas, " de telles pensées sont évidemment peu propices a une véritable inégalité des sexes"⁶². Au delà du fait d'être inégalitaires envers ceux qui en pötissent, les actions positives sont donc sources d'inégalités pour ceux qui en bénéficient.

Les limites de la discrimination positive dans le cadre de l'égalité des sexes sont résumées de la manière suivante par Simona Andrinni ((... en reconnaissant a la fernrne sa condition de désavantagée, en la protégeant et en lui accordant les rernèdes pour sortir de sa condition, on la destine, en rnêrne tern ps, a derneurer éternellernent dans cette condition (deuxièrne)B⁶³.

Cette approche dite qualitative de l'égalité des chances a été suivie d'une approche dite quantitative : la parité.

60 NGAKOUTOU, T. , Femmes africaines et démocratie, Dakar, éd UNESCO, 1995, P.16

⁶¹LePOURHIET, A. M., <<Pour une analyse critique de la discrimination positive >>, Le débat, 2001, n° 114, p.174 en ligne sur le site de l'observatoire du communautarisme. http:IIwww.communautarisme.netIPour-une-analysecritique-de-la-discrimination-positive a251.html

Paragraphe 2 L'approche paritaire de l'égalité des sexes.

La parité vise une égale représentation des différents groupes dans les domaines sociaux, économiques et politiques. C'est l'approche quantitative de l'égalité utilisée dans le domaine de l'égalité des sexes, elle vise a prendre en compte la dualité sexuelle de l'humanité a travers une égale représentation des hommes et des femmes dans les différentes structures de la société. L'approche paritaire part donc de l'idée que non seulement on peut mesurer l'état de l'égalité ou d'inégalité entre les sexes a travers leur proportion dans un milieu donné mais que l'équilibre des rapports de force entre eux doit être assuré par leur équilibre numérique a un même niveau de pouvoir.

[lle nécessite la mise en place de mesures spécifiques et de critères quantitatifs qui s'organisent avec des lois et règlements qui fixent a l'avance les proportions prédéterminées pour chaque sexe dans tous les domaines de la vie publique. Fortement utilisée dans le cadre de la représentation politique, elle est également utilisée pour l'administration publique, et les autres corps de métier pour exiger une plus grande présence de l'un ou l'autre des sexes. Des lois ont été ainsi prises pour prédéterminer la composition quantitative de ces assemblées représentatives ou de certains corps de métier.

Cette approche permet d'avoir une égalité quantitative des sexes. Mais par le fait qu'elle fixe des nombres a l'avance pour l'occupation de certaines fonctions dans la société, elle constitue une limitation au libre accès car elle détermine un seuil supérieur pour l'un ou l'autre des sexes. Il s'agit d'intégration de préférences basées sur le sexe dans les dispositions légales; or, au nom du principe d'égalité, les normes ne doivent pas contenir des règles de préférences déterminées⁶⁴. De multiples autres arguments sont développés pour relever une certaine incohérence dans le discours sur la parité.

64 TCHAKALOFF, Christophe M.-F., < Egalité et action positive en droit européen , Pouvoirs, 1997 n° 82 P. 91 s, cité par RENTJCCI, J.-F., op. cit., P.396.

((Si il y a deux sexes, il n 'y a pas deux raisons⁶⁵ . Cette phrase résume les arguments pour la remise en cause de la parité. A quoi servirait-il que les femmes ou les hommes soient représentés en raison de leur appartenance sexuelle dans l'espace publique? La logique de la représentation démocratique est de pouvoir recueillir les avis des différentes tendances politiques de la société, les conceptions distinctes de la gestion du bien commun et non des ovaires ou des pigments de peau⁶⁶. De fait, pour baser la représentation politique sur l'appartenance sexuelle, il faudrait que celle-ci détermine une catégorie idéologique ou de pensée politique donnée. Or, si la dualité des sexes est une norme universelle, la raison l'est aussi et est une caractéristique propre a la nature humaine et le raisonnement d'un individu ne saurait en aucun cas varier suivant son sexe. La représentativité des sexes permet d'accueillir une manière particulière d'aborder les problèmes suivant les sexes ou pour permettre la représentation des intérêts particuliers de l'un ou l'autre des sexes⁶⁷ . On peut admettre que les individus d'un même sexe peuvent avoir des intérêts communs qui transcendent toutes leurs particularités de situation et de condition. Mais on a du mal a faire valoir l'idée selon laquelle, la vision des problèmes de la société serait fonction de l'appartenance sexuelle.

Aussi, la parité en représentation politique consisterait a asseoir un statut juridique sur une condition biologique, ce qui aboutit a légitimer le déchaInement de passions identitaires collectives au détriment de l'usage individuel de la raison 68_.

Ce même raisonnement peut être étendu aux autres domaines de la vie publique tels l'entreprise, les médias, l'armée qui d'ailleurs contrairement aux assemblées politiques n'ont pas une fonction représentative dans la société. La question qui se pose a ce niveau est de savoir si ces organisations pötissent en

qualité quand les personnes qui y travaillent ne représentent pas de manière égale les deux sexes.

De plus, l'exigence de parité est percue comme une contrainte exercée a l'égard de la liberté individuelle des personnes. Ainsi, la liberté de l'employeur de choisir son salarié est contrariée par les exigences de représentativité des sexes au sein de l'entreprise. Il en est de même pour l'électeur qui est amené a choisir dans une liste dont la composition sexuelle est prédéterminée a l'avance.

Par ailleurs, le pourcentage d'hommes et de femmes dans les entités représentatives pourrait simplement être le fruit des souhaits et goOts des électeurs. Exiger la parité revient ainsi a instaurer une présomption de discrimination sur le seul fondement de la statistique sans s'attaquer aux raisons qualitatives et objectives qui soutendent cette situation statistique⁶⁹.

Enfin, la parité est jugée comme une discrimination positive déguisée, avec toutes les limites citées précédemment⁷⁰.

L'égalité des sexes a été consacrée comme principe des droits fondamentaux par les instruments de la Charte des Nations Unies. Très tot, la problématique de l'égalité des sexes s'est traduite par une recherche de l'égalisation des femmes par rapport aux hommes. Ainsi, des conventions spécifiques ont été prises en faveur de la réaffirmation des droits des femmes par rapport aux hommes. Dans la recherche de la jouissance égalitaire des droits fondamentaux, plusieurs approches ont été expérimentées, les premières tendant a réaliser l'égalité par l'assimilation des femmes aux hommes a travers une égalité formelle et les dernières visant l'égalité dans la différence a travers une démarche de différenciation voire de catégorisation.

Mais, si l'égalité formelle ne suffit pas a éliminer les inégalités qui persistent dans la vie économique, sociale et politique, les approches différenciées portent

atteinte a certaines valeurs des droits fondamentaux et mènent a d'autres formes d'inégalités.

Aussi est t-il apparu nécessaire d'introduire de nouvelles approches voir repenser la question de l'égalité des sexes tel qu'elle a été jusque là abordée par les droits fondamentaux.

DEUXIEME PARTIE: POUR UNE EGALITE
EFFECTIVE DES SEXES, L'APPORT DE
L'APPROCHE SEXOSPECIFIQUE AUX DROITS
HUMAINS FONDAMENTAUX

La persistance des inégalités entre les sexes a plus que toute autre forme d'inégalité mobilisée l'attention de la communauté internationale ces dernières décennies. Aussi, face a la l'incapacité des différentes approches a réaliser l'égalité des sexes, les débats ont été se plus orientés vers une nouvelle approche dite sexsospécifique.

Cette approche qui passe par une prise en compte systématique des différences a pour ambition d'agir sur les facteurs créateurs d'inégalités entre les sexes: les construits sociaux générant des relations sociales inégalitaires entre les sexes.

Il s'agit là d'une nouvelle approche qui, malgré toute sa pertinence introduit pour la réalisation de l'égalité substantielle entre les sexes, introduit certains bouleversements dans les constructions juridiques traditionnelles sur l'égalité.

Aussi, est il nécessaire avant d'étudier le contenu et les conséquences d'une telle approche sur les logiques juridiques actuelles de l'égalité (Chapitre 4), il faut d'abord se convaincre de son utilité. Le chapitre 3 sera donc consacré a analyser l'importance et la spécificité de la question autant en tant que réalité sociale que comme une problématique juridique traitée par le système de protection des droits de l'Homme des Nations Unies.

CHAPITRE 3L'IMPORTANCE DE LA QUESTION DE L'EGALITE DES SEXES

L'application uniforme de la même règle a tous au nom de l'égalité intrinsèque de tous les êtres humains peut aboutir a des inégalités de fait ou produire des effets discriminatoires envers des individus d'un certain groupe. Ainsi, parvenir a l'égalité nécessite parfois la prise en compte par le droit des différences qui existent entre les individus. Mais cette démarche comporte également le risque de stigmatisation des membres de ce groupe en les enfermant dans leurs différences⁷¹. Voilà ainsi résumée la problématique a laquelle est confrontée la question de l'égalité des sexes pour autant que les groupes se réduisent a celui des hommes et celui des femmes. Malgré toute l'attention accordée a cette question de l'égalité entre les sexes dans les instances des droits de l'homme, il ne faut pas perdre de vue que la différence des sexes est une des différences parmi tant d'autres qui existent entre les êtres humains. Il est alors intéressant avant de chercher des solutions spécifiques a la question de l'égalité des sexes de s'interroger sur la pertinence d'une telle démarche. Pourquoi une prééminence de cette différence entre toutes les autres au point qu'elle fasse l'objet d'une si grande attention dans les instruments internationaux des droits de l'homme comme en atteste le nombre de conventions spécifiques consacrées aux droits des femmes?

Section 1 LA DIFFERENCE DES SEXES MERITE T-ELLE UNE INSTITUTIONNALISATION DANS LES DROITS FONDAMENTAUX?

L'importance accordée a la question de la différence des sexes relève de l'universalité de la problématique et de la fonction structurante que cette différence a sur le mode de fonctionnement de la société. La différence des sexes est en effet commune a toutes les sociétés humaines et elle est utilisée partout comme facteur fondamental d'organisation de la société et donc de détermination des droits et devoirs de chacun. e droit des droits fondamentaux ne sauraient donc rester indifférents a une telle problématique.

⁷¹LOCHJCK Danièle, Les dro its de l'Homme, Paris, La Découverte & Syros, 2002, P.92.

Paragraphe 1 La différence des sexes comme réalité universelle.

Il existe une multitude de différences qui sont sources d'inégalités entre les personnes humaines. L'utilisation de ces différences, comme fondement d'une catégorisation ou comme justificatif d'une inégalité varie suivant la culture et ou la société a l'intérieur de laquelle on se trouve. Ainsi, si la différence de couleur de cheveux peut être pertinente dans les pays du Nord par exemple, cette différence existe moins chez les Noirs africains et presque pas chez les Asiatiques. Par ailleurs, en prenant deux sociétés oi les mêmes différences se retrouvent entre les individus, cette différence peut être source d'inégalités dans la société A et ne pas l'être dans la société B. Or, la différence sexuelle est d'une part une réalité biologique commune a toute l'espèce humaine et a toutes les sociétés, et d'autre part, quelles que soient les sociétés, cette différence est source de catégorisation et d'inégalité dans presque tous les domaines en faveur de l'une ou l'autre des sexes.

Contrairement aux autres différences dont les pertinences et les influences en termes d'inégalités peuvent varier d'un endroit a un autre de la terre, la différence sexuelle est une réalité universelle et constante qui génère universellement des inégalités. Toute société humaine est organisée autour de cette bipolarité qui est la plus irréductible de la nature humaine car a l'intérieur des groupes différenciés suivant la couleur de la peau, la langue ou tout autre différence, on retrouve la distinction entre les individus de sexe masculin et féminin. Les anthropologues précisent a cet effet que la différence des sexes est le principe organisateur des sociétés ((cette difference est inhérente a Ia pensée eIIe-même; c'est une structure qui gère Ies systèmes symboIiques et Ies

Mais cela ne suffirait pas pour justifier la prééminence de l'égalité des sexes sur l'égalité d'autres groupes sociaux. La définition de droits différenciés selon le sexe relèverait d'un choix de systèmes politico-juridiques et non d'une

⁷²LEVI-STRAUSS, C. cité par Eugénie Czorny in : Anthropologie du genre et droits de l'Homme, rapport de Working Group, Forum international du genre, action humanitaire et développement publié en ligne, http:IIwww.mdminternational.orgICDROM2FRONTPAGEIversionfrancaiseIconceptspapersIanthropofancaisIAnthropo.ddh.zip consulté le 10 février 2006.

prééminence de cette dominance sur la nature humaine car d'autres différences comme la couleur de la peau relèvent tous autant de la nature humaine et ont été de tous les temps utilisées comme critères de discrimination⁷³.

D'une part, l'argumentaire développé plus haut montre déjà une certaine spécificité de la différence des sexes dans l'organisation humaine. Il s'agit donc d'une réalité englobante, valable pour l'ensemble de la population qui structure les relations de chaque individu par rapport a l'autre. La différence des sexes transcende toutes les autres différences observées dans la nature humaine. En clair, la différence des sexes concerne tout le monde, influe sur tout le monde et détermine les modes de vie voire les droits et devoirs des personnes. Sa prééminence sur les autres différences relève donc d'abord du fait qu'il s'agit d'une problématique qui concerne tous les groupes organisés des personnes humaines.

D'autre part, la différence des sexes a été utilisée comme critère de différenciation des droits dans presque tous les systèmes juridiques. En France, la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen avait exclu les femmes comme sujets de ces droits. En 1841, la loi interdisait a ces femmes de prendre part aux réunions publiques et d'assister a des réunions abordant les questions politiques. Les francaises ont dO attendre l'année 1944 pour obtenir le droit de vote. Aux Etats-Unis d'Amérique, même après l'adoption de la clause de protection égale, les femmes n'étaient pas considérées comme égales aux hommes. Dans ce pays oi les inégalités raciales constituent l'une des problématiques les plus importantes, le droit de vote a été accordé aux femmes 50 ans après l'obtention de ce droit par les esclaves en 1870. Partout ailleurs dans le monde, le déséquilibre entre les sexes s'est inscrit peu a peu dans les normes juridiques aussi bien dans le droit des biens, le droit successoral, la législation sur le mariage ou le divorce ou encore sur la nationalité.

73 VAIRIKAS, E.,< le principe de la parité entre les sexes >>. Cahiers du Gedisst, n^O17, < Principes et enjeux de la parité >>, 1996, P. 35.

Enfin, les procédures et mécanismes anti-discriminatoires ne jouent pas de la même manière lorsqu'il s'agit du motif du sexe⁷⁴. Si par essence, les problématiques d'égalité sont comparables quel que soit le critère de différenciation, sur le fond, la résolution des inégalités fondées sur le sexe nécessite une approche différente. En effet, si l'égalité de race par exemple se traduit par une nécessité d'assimilation, la problématique de l'égalité des sexes exige selon les circonstances tantôt une notion d'assimilation tantôt une notion de différenciation⁷⁵. Ainsi, si l'égalité de droit de vote nécessite que ne soit pas prise en compte l'identité sexuelle, l'égalité dans l'emploi demande des mesures spécifiques pour aménager des congés de maternité ou des horaires spéciaux aux femmes allaitantes. Ceci explique bien pourquoi malgré l'affirmation formelle de l'égalité entre les hommes et les femmes depuis la déclaration des droits de l'homme, la réalité de l'égalité substantive entre les sexes dans la jouissance des droits demeure non achevée. Ce non achèvement de l'égalité substantive des sexes est d'ailleurs une réalité universellement vécue.

Paragraphe 2 L'universalité des disparités liées a la différence des sexes.

L'utilisation du sexe comme critère de différenciation des droits dans presque tous les systèmes juridiques de part le monde s'est traduite par des disparités réelles entre les hommes et les femmes et ce, a l'échelle mondiale. Ainsi:

75 ROSENFELD, M., le principe d'égalité appliqué aux femmes dans la jurisprudence de la cour supreme américaine >>, revue du conseil constitutionnel français http:IIwww.conseilconstitutionnel.frIcahiersIccc5Irosenfield.htm

- en moyenne au niveau mondial, le revenu des femmes est de 50% a 80% inférieur a celui des hommes et dans aucun pays du monde, les femmes n'ont un revenu égal a celui des hommes⁷⁶.

Ces chiffres attestent clairement que l'égalité substantive entre les hommes et les femmes dans la jouissance de leurs droits sociaux, économiques et politiques est loin d'être atteinte. S'il est vrai que tous les hommes ne jouissent pas non plus de leurs droits fondamentaux, les statistiques présentées plus haut montrent que le plus grand nombre de marginalisés se trouvent parmi les femmes. Quantitativement, les femmes et les hommes ne jouissent donc pas également de leurs droits fondamentaux. Les féministes affirment a ce sujet que l'égalité constitue la promesse la plus inachevée de la modernité⁷⁷. En matière d'égalité des sexes, cette situation découle de deux situations fondamentales au niveau des Etats.

D'abord, dans les pays oC.i formellement l'égalité de droit est presque achevée, il existe un écart entre les situations de droit et les situations de fait. En ce qui concerne l'égalité des sexes, beaucoup de législations reconnaissent et établissent l'égalité des hommes et des femmes. Mais dans la réalité de la vie quotidienne, cette égalité est loin d'être atteinte. Ni l'égalité devant la loi, l'égalité de traitement ou les discriminations positives et encore moins les lois sur la parité n'ont réussi a transformer l'égalité des sexes en une réalité.

Ensuite, nombreux sont encore les pays membres de l'Organisation des Nations Unies oC.i l'inégalité entre les sexes est consacrée par les législations nationales. Ces inégalités demeurent notamment dans le droit matrimonial, avec la polygamie, le lévirat, la notion de chef de famille, d'autorité parentale, du nom des descendants etc. Les droits successoraux ne sont toujours pas répartis également entre les hommes et les femmes dans certains pays. Il en est de même pour les pratiques de violences envers les femmes allant de la limitation

76 Ces statistiques sont tirés du rapport mondial sur le développement humain 2004, la liberté culturelle dans un monde diversifié : http:IIhdr.undp.orgIreportsIglobalI2004IfrancaisIpdfIhdr04 fr HDI.pdf

77 VARIKAS, E., in HIRATA, H.; LABORIE, F.; LE DAORE, H. ; SENOTIER D. (Coord), Dictionnaire critique du féminisme, Paris : Presses universitaires de France, 2000, p. 54.

de la liberté d'expression passant par les violences conjugales, la traite des êtres humains jusqu'aux mutilations génitales féminines.

En outre, les organes des Nations Unies chargées de défendre les doits des femmes en particulier la Commission des droits de l'Homme et la Commission de la condition de la femme n'ont pas pu, depuis leur création, traiter efficacement la question de l'égalité des sexes⁷⁸.

Jusqu'en 1993⁷⁹, la Commission des droits de l'Homme chargée de réaliser des études, de rédiger des projets d'instruments internationaux et de rédiger des rapports sur la situation des droits humains dans les pays signataires de la Charte des Nations Unies n'a pas pris en compte la problématique homme et femme. Aucune attention spécifique n'était accordée aux atteintes portées aux droits des femmes de sorte a faire le lien entre l'appartenance sexuelle et le type de violation, contrairement a ce qui se faisait dans le cadre de la discrimination des minorités ethniques par exemple. Les thématiques spécifiques développées par cette commission étaient les disparitions forcées ou involontaires (1980); les exécutions extrajudiciaires, sommaires ou arbitraires (1982) ; la torture (1985) ; l'intolérance religieuse (1986) ; la vente d'enfants, la prostitution des enfants et la pornographie impliquant des enfants (1990) ; la détention arbitraire (1991) ; les personnes déplacées dans leur propre pays (1991) ; les formes contemporaines de racisme (1993) ; la liberté d'opinion et d'expression (1993); l'indépendance et l'impartialité des juges et des avocats (1994)⁸⁰. Les problèmes de violation des droits de l'Homme n'étant pas envisagés sous l'angle du sexe, il était impossible a cette Commission de se

⁷⁸AMNESTY INTERNATIONAL, UNE ANNEE REMARQUABLE POUR LES DRO1TS DES FEMMES? Les Nations Unies, les gouvernements et les droits des femmes, Londres, janvier 1998, p.8. consulté en ligne, http:IIweb.amnesty.orgIlibraryIindexIfraior400l2l997

79 En cette année a été tenu la conférence mondiale de Vienne sur les droits de l'Homme qui a fait ressortir les spécificités liés aux violations des droits fondamentaux des femmes et demander leur prise en compte par les organismes internationaux des droits de l'Homme.

rendre compte des différences pour pouvoir faire ressortir la problématique de l'égalité des sexes dans la jouissance des droits fondamentaux⁸¹.

Quant a la Commission de la condition de la femme⁸², elle s'est activée avec succès pour la promotion de l'égalité juridique des sexes dans les droits sociaux et économiques. Initiatrice de la décennie des Nations Unies sur les droits des femmes, et des trois (03) conférences qui y sont associées⁸³, et surtout de la conférence de Pékin , elle a permis une prise de conscience internationale sur les inégalités dont sont victimes les femmes. Toutefois, elle n'a pu mettre en place des mécanismes engageant la responsabilité des Etats tel que le faisait la Commission des droits de l'Homme. Cela est dO au fait que les questions concernant les rapports sociaux entre les sexes étaient considérées au niveau international comme relevant du domaine privé des Etats car liées a des spécificités culturelles. Mieux, les Etats n'étaient tenus que d'ceuvrer a la réalisation progressive des droits économiques et sociaux politiques et cutureset ne pouvaient en aucun cas être tenu responsables du défaut de réalisation de ceux-ci. De fait, cette commission n'a pu aller au-delà de l'égalité formelle pour travailler sur la réalisation effective de l'égalité des sexes a l'intérieur des Etats.

Le système de protection des droits de l'Homme des Nations Unies n'est pas resté longtemps indifférent a la persistance de la problématique de l'égalité des sexes.

81 A la suite de la conférence de Vienne de 1993 il a été créé un mécanisme thématique autour de la violence contre les femmes en 1994.

82 Crée en 1946 par la commission des économique et social des Nations Unies pour élaborer des recommandations et rapports concernant la promotion des droits de la femme ainsi que des recommandations visant a obtenir que les hommes et les femmes puissent avoir les mêmes droits.

83 Il s'agit des conférences de Mexico en 1975, de Copenhague en 1980 et de Nairobi en 1985.

Section 2 LA PRISE EN COMPTE DES DIFFERENCES DE SEXES DANS
LE SYSTEME DE PROTECTION DES DROITS DE L'HOMME

DES NATIONS UNIES.

Dans le système des Nations Unies ainsi qu'au niveau des systèmes régionaux de protection des droits de l'Homme, la question de l'égalité des sexes a connu une évolution progressive, a mesure que se dévoilaient l'importance et les spécificités de cette question. Aussi, outre les instruments normatifs visant l'égalité juridique des sexes, s'est introduit progressivement une nécessité d'actions plus spécifiques orientées par des Plans d'actions.

Paragraphe 1 Les instruments normatifs sur l'égalité des sexes.

Outre la proclamation de l'égalité des sexes dans les instruments de la charte des Nations Unies, des instruments spécialement consacrés aux femmes ont été adoptés pour assurer une vraie égalité entre les hommes et les femmes. La première de ces conventions a été la convention concernant les droits politiques des femmes adoptée en 1952⁸⁴. Il s'agit d'une réaffirmation de l'égalité entre les hommes et les femmes en matière politique telle qu'énoncée dans la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme. C'est le premier instrument créant l'obligation expresse aux [tats d'assurer des droits politiques égaux pour les femmes. [lle couvre notamment le droit de vote et celui d'être élu mais également le droit d'occuper tous les postes et fonctions publiques établis en vertu des législations nationales.

Cette convention a ouvert la voie a l'intégration dans les législations et politiques nationales des [tats membres de dispositions sur l'égalité des femmes et des hommes dans les domaines politiques dans de nombreux pays. Les femmes accédèrent ainsi aux droits politiques au même titre que les hommes.

84 Ouverte a la ratification par l'Assemblé générale des Nations Unies dans sa résolution 640 ('ill) du 20 décembre 1952 ; entrée en vigueur le 7juillet 1954.

Cette convention fut suivie de la convention sur la nationalité de la femme mariée en 1957⁸⁵ et de la convention sur le consentement et l'öge minimum du mariage en 1979⁸⁶ . Si le souci d'égalité des sexes au sein de l'Assemblée Générale des Nations Unies s'est au début limité aux droits qui s'attachent aux roles traditionnels des femmes⁸⁷, l'Organisation Internationale du Travail s'est très tOt démarquée de cette vision. Des 1919 et donc avant même la convention sur l'égalité politique, l'OIT s'inscrivait dans la lutte pour les droits des femmes dans le milieu professionnel. Ainsi a-t-elle adoptée plusieurs conventions sur les droits spécifiques des femmes en matière d'emploi. En 1951, elle adopte la premiere convention internationale relative a l'égalité des sexes dans le domaine professionnel⁸⁸. Cette convention fut suivie de nombreuses autres traitant spécifiquement de la question de l'égalité des sexes dans l'exercice des professions.

Au départ, la communauté internationale a donc entériné une approche spécifique concernant les droits des femmes en adoptant des instruments dans certains domaines bien précis. La question de l'égalité des sexes était ainsi traitée en dehors des instruments généraux des droits de l'Homme et dans les limites des droits énoncés par les textes concernés.

Les deux pactes internationaux relatifs aux droits civils et politiques et aux droits économiques, sociaux et culturels ont étendu le principe de l'égalité des sexes a tous les droits fondamentaux. Toutefois, face a la persistance des inégalités de sexes caractérisées par une discrimination généralisée et quasi systématique des femmes, a été adoptée la Convention sur l'élimination de toutes formes de discrimination a l'égard des femmes⁸⁹. Ce texte constitue une étape importante dans la lutte contre les discriminations basées sur le sexe en

85 Ouverte a la ratification par l'Assemblé générale des Nations Unies dans sa résolution 1040 (XI) du 29 janvier 1957; entrée en vigueur le 11 aoüt 1958.

86 Ouverte a la ratification par l'Assemblé générale des Nations Unies dans sa résolution 1763 A (XVII) du 7 novembre 1962 ; entrée en vigueur le 9 décembre 1964.

88 Convention n° 100 concernant l'égalité de rémunération entre la main d'Xuvre masculine et la main d'Xuvre féminine pour un travail de valeur égale. Adoptée le 29 juin 1951 par la conférence générale de l'Organisation internationale du Travail en sa 3'ème session, entrée en vigueur le 23 mai 1953.

89 Proclamée par l'Assemblée Générale des Nations Unies le 7 novembre 1967, résolution 2263 (XXII).

ce sens qu'elle consacre d'abord la question de la différence des sexes et des disparités qui y sont liées comme des discriminations portant atteinte a la dignité humaine. Des lors, les Etats sont invités a traiter la différence de sexe comme un élément fondamental de la construction de la justice. Aussi la convention appelle t-elle a l'incorporation du principe d'égalité des sexes dans les constitutions et législations des Etats membres.

Ce choix politique de la communauté internationale de faire de la différence des sexes un élément important a prendre en compte dans la construction de l'égalité a été codifié par la convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination a l'égard des femmes⁹⁰. Il s'agit là plus que la déclaration précédente, d'un instrument juridique opposable a tous les Etats en matière d'égalité des sexes. Comme annoncé dans le chapitre précédent, il s'agit d'une présentation complete des divers droits des femmes déjà formulés dans les instruments précédents des Nations Unies.

Au-delà de l'interdiction de faire des discriminations basées sur l'appartenance sexuelle, cette convention inscrit résolument les Etats parties dans une démarche proactive pour la réalisation de l'égalité des sexes⁹¹. Aussi la convention oblige t-elle les Etats parties a prendre toutes les mesures nécessaires (législatives et politiques) pour éliminer les discriminations faites aux femmes et ce, dans tous les domaines⁹². A la différence des autres conventions, la CEDAW va très loin en définissant avec détail toutes les mesures destinées a éliminer les discriminations envers les femmes au niveau de l'éducation, de la vie économique et même dans les aspects sociopolitiques⁹³.

La question de l'égalité des sexes sort ainsi d'une démarche de codification passive et va dans le sens d'actions concretes avec des obligations de résultats assez clairement formulés. Il s'agit là d'une premiere en matière des

⁹⁰Adoptée et ouverte a la signature, ala ratification et a l'adhésion par l'Assemblée générale des Nations Unies dans sa résolution 34I180 du 18 décembre 1979, entrée en vigueur le 3 septembre 1981.

droits fondamentaux qui illustre a la fois l'importance et la spécificité de la problématique de l'égalité des sexes.

Cette évolution de la codification de l'égalité des sexes a été également observée au niveau des organisations régionales. Ainsi le Conseil de l'Europe a t-il adopté plusieurs déclarations et recommandations concernant l'égalité des sexes dans l'Union Européenne. Il en a été de même dans l'Organisation des Etats Américains et au sein de l'Union Africaine. La dernière convention régionale en date étant le Protocole de la Charte Africaine des droits de l'Homme et des peuples relatif au droit des femmes en Afrique.

L'évolution de la codification a été accompagnée de plans d'actions pour inscrire une dynamique plus concrète a la lutte pour l'égalité des sexes.

Paragraphe 2 Les plans d'actions des Nations Unies.

Pour encourager le respect des diverses conventions et surtout l'adoption par les Etats des mesures visant a éliminer les discriminations fondées sur le sexe, les Nations Unies ont pris plusieurs initiatives. La première de ces actions était la proclamation par l'Assemblée Générale de l'année 1975 comme année internationale de la femme dont l'un des objectifs était de promouvoir l'égalité entre les hommes et les femmes⁹⁴. Consacrée par la Conférence mondiale de l'Année Internationale de la Femme, cette année a donné lieu a l'adoption d'un des premiers plans d'actions pour la réalisation de l'égalité des sexes par les Nations Unies. Ce plan d'action qui liait la situation d'infériorité des femmes au sous-développement socio-économique a suscité la proclamation de la décennie des Nations Unies pour la femme (1976 a 1985) dont les trois objectifs étaient Egalité, Développement et Paix. La deuxième conférence mondiale sur les femmes tenue en 1980 a Copenhague a élaboré le programme d'action pour la réalisation de ces trois objectifs. Clôturée par la conférence de Nairobi en 1985, l'évaluation de la décennie de la femme a engendrée le plan d'action de Nairobi basé sur le fait qu'une contribution essentielle au renforcement de la paix et de la sécurité internationales serait apportée par

94 SYMONIDES, J., VOLVODINE, V., Droits des Femmes, recueil de textes normatifs internationaux, Paris, UNESCO, 1998, p. 16

l'élimination de toutes les formes d'inégalité entre les Hommes et les Femmes⁹⁵. Des mécanismes spécifiques ont donc été mis en place pour suivre la mise en ceuvre des stratégies élaborées a Nairobi et adoptées par l'Assemblée générale des Nations Unies. Il s'agit de la Commission de la condition de la femme, ainsi que la mise en place par le Conseil Economique et Social des Nations Unies d'une procédure de soumission de rapport sur la question.

La question de l'égalité des sexes était donc jusque-là traitée par les Nations Unies comme une question en dehors du système de protection des droits de l'Homme. De plus, la recherche de l'égalité entre hommes et femmes était justifiée par des nécessités de développement et/ou de paix.

Il a fallut attendre 1993, a la conférence de Vienne sur les droits de l'Homme, pour que les graves violations des droits fondamentaux des femmes soient reconnues comme faisant partie du programme des droits fondamentaux des Nations Unies. Le fait que (les droits des femmes sont des droits fondamentaux a été réaffirmé lors de cette conférence et toutes les instances des Nations Unies ont été appelées a éliminer la violence contre les femmes dans les sphères publiques et privées. La conférence recommanda a cet effet que les organismes des droits de l'Homme ainsi que les Etats intègrent une approche sexospécifique dans leurs programmes et plans d'action. Il s'agit ainsi pour les structures concernées d'incorporer les questions qui affectaient de manière différente et disproportionnée les différents sexes et particulièrement les femmes dans leurs analyses et modes d'interventions.

Cette tendance a été réaffirmée et approfondie lors des conférences suivantes des Nations Unies, particulièrement lors de la conférence internationale sur la population et le développement du Caire en 1994 et lors de la quatrième conférence mondiale sur les femmes de Beijing en 1995. Cette dernière a donnée lieu a un Plan d'actions internationalement reconnu qui devait permettre d'aboutir a une égalité substantive des sexes a travers la protection et la promotion des droits fondamentaux des femmes.

Le premier point de ce plan d'action basé sur une analyse différenciée selon les sexes concerne les droits de l'Homme. Tout en réaffirmant que les droits des femmes sont d'abord des droits de l'Homme⁹⁶, Beijing a mis en exergue les spécificités féminines dont la protection devrait découler des mêmes droits reconnus a tous. De ces spécifiés dues a des roles biologiques mais également a des construits sociaux se dégageait la nécessité d'introduire une analyse différenciée suivant les sexes dans les droits fondamentaux. Pour concrétiser les engagements pris par rapport a l'égalité des sexes, les Nations Unies devraient intégrer la problématique homme-femme dans l'analyse des normes et mécanismes existant en matière de droits fondamentaux et dans leur application⁹⁷.

Malgré son caractère essentiellement politique, le plan d'action de Beijing est une instrumentalisation des dispositions et mesures exigées par la CEDAW qui est opposable juridiquement aux Etats. Même si elle n'a pas une force juridique obligatoire, le Plan d'action de Beijing est un instrument assez contraignant pour les Etats avec un mécanisme de suivi fonctionnel. Ainsi la conférence de 1995 a t-elle été suivie de deux autres, une en 2000 a New York et la dernière en 2005 a Pékin.

Sans être des instruments juridiques en ce qui concerne l'égalité des sexes, les déclarations de Vienne et de Beijing ont introduit le débat sur une nouvelle approche de la question de l'égalité des sexes. Il s'agit de l'approche sexospécifique formulée pour la première fois dans le cadre des droits fondamentaux par la déclaration de Vienne. Etroitement liée au concept genre et développement, cette démarche dans le cadre de l'égalité des sexes constitue une nouvelle voie d'instrumentalisation qui a de nombreuses implications sur la compréhension même de la notion d'égalité.

96 Et ce, malgré la polémique qu'induisait le terme droits de l'homme >> ainsi que l'existence de texte concernant exclusivement les droits de la femme.

Chapitre 4

VERS UNE REINVENTION DE L'EGALITE DES
SEXES.

Les différentes conférences mondiales dites des femmes ont conduit a la prise de conscience par la communauté internationale de l'incapacité des différentes approches juridiques et mécanismes institutionnels a assurer la réalisation de l'égalité des sexes. De fait, les réflexions se sont orientées vers d'autres formes d'instrumentalisation de ce principe pour aboutir a la réalisation de cette égalité. Introduite par la conférence de Beijing de 1990, l'approche sexospécifique a été recommandée dans le cadre de la protection des droits fondamentaux par la déclaration de Vienne de 1993.

Cette approche basée sur le postulat que le droit reflète et génère les relations inégalitaires de genre vise la prise en compte des rapports sociaux de sexe dans l'instrumentalisation de la notion d'égalité des sexes. Cette démarche qui résulte de la prise en compte des systèmes de genre introduit d'autres paradigmes dans la question de l'égalité des sexes.

Section 1 POUR UNE DEMARCHE SEXOSPECIFIQUE DANS LA
PROTECTION DES DROITS DE L'HOMME.

L'intégration de la démarche sexospécfique dans les droits fondamentaux relève de la nécessité de prise en compte des rapports sociaux de sexes qui fondent les inégalités entre les sexes. Le droit en tant que héritier et créateur de ces rapports sociaux ne saurait donc être épargné d'une certaine remise en cause en ce sens.

Paragraphe 1 De la nécessité de prise en compte des rapports sociaux pour la construction de l'égalité des sexes.

Essentiellement basée sur la prise en compte des systèmes de genre, la nécessité de la démarche sexospécifique a été expliquée par les Nations Unies en ces termes:

((Le terme "genre" renvoie a la manière dont les roles, les attitudes et les valeurs concernant les femmes et les hommes, et les rapports entre eux, sont construits par les sociétés dans le monde entier. Si le sexe d'une personne est déterminé par la nature, son genre est un construit social [...J mais presque toujours, le genre crée la fonction d'une manière qui subordonne les femmes et les pénalise, les empêchant d'exercer pleinement tous les droits de la personne. Outre qu'elle se reflète dans les rapports individuels, cette discrimination imprègne toutes les institutions [...J. La notion de [...J "démarche tenant com pte des sexospécificités", [...J plus couramment appelée "démarche sexospécifique", découle du principe que, dans toutes les situations, la réalité est interprétée sous un angle donné. De tout temps, c'est le point de vue des hommes qui l'a généralement emporté. La plupart des perceptions de la réalité n 'ont donc pas tenu com pte des vues et des expériences des femmes, occultant les violations quotidiennes de leurs droits fondamentaux. 98_.

Le système de genre tel qu'est la construction sociale et culturelle de la différence des sexes affecte donc l'égalité de jouissance des hommes et les femmes de leurs droits, le genre. Cette forme de catégorisation désavantage généralement les femmes dans la jouissance de leurs droits tels que la liberté, l'autonomie de décision, la capacité juridique, et la pleine participation dans les secteurs sociaux économiques et politiques⁹⁹.

98 Rapport de la réunion d'experts de 1995 sur l'élaboration de directives concernant l'intégration, dans les activités et programmes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme, d'une démarche sexospécifique. Doc. ONU EICN.4I1996I 105; cité par AMNESTY INTERNATIONAL, op. cit., P.5-6.

99 United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights, op. cit., p3.

Les inégalités dans la jouissance des droits universellement reconnus découlent du moins pour ce qui est des inégalités entre les sexes de l'ensemble des normes et valeurs qui déterminent les modes de fonctionnement des institutions ainsi que les rapports sociaux entre les individus. De fait, lutter contre ces inégalités demande a réinterroger et a remettre en cause ses normes et valeurs porteuses d'inégalités dans les rapports sociaux.

Si le droit est un ensemble de normes qui visent a réguler les rapports sociaux entre les individus dans la société, il est de ce fait constructif de ces rapports en tant que norme de référence dans un système surtout d'Etat de droit. Aussi, dans la mesure oi lutter contre les inégalités entre les sexes demande a redéfinir l'ensemble de ces normes constructrices des rapports sociaux entre les sexes, le droit nécessite d'être interrogé et ce, a double titre: en tant que résultante et déterminant des rapports sociaux de sexes. Car, le droit ne se contente pas d'interdire ou d'autoriser. Engendré par les rapports sociaux, il construit la réalité sociale et politique¹⁰⁰. Aussi, dans sa vocation a protéger l'égalité des sexes, les droits de la personne humaine doivent êtres repensés de manière a tenir compte d'un des principaux obstacles de la lutte contre les discriminations qui est notamment la persistance d'images et de stéréotypes légués par les traditions séculaires qui influencent les attitudes et com portements des femmes aussi bien que des hommes et contribuent a perpétuerla domination d'un sexe surl'autre '$/$.

La démarche sexospécifique permet de remettre en cause ce statut quo structurel susceptible de reproduire et renforcer les inégalités entre les sexes.

Paragraphe 2 La démarche sexospécifique appliquée aux droits fondamentaux

L'introduction d'une démarche sexospécifique dans la promotion de l'égalité des sexes part de la reconnaissance du fait que ((la réalisation de l'égalité

100 Cf. Marie LANQUETIN, T., Un autre droit pour les femmes? >> in Laufer J., Marry C. et Maruani M. (dir.), Genre du travail, la Découverte-Mage, 2003. Cité par BORGHINO Béatrice, L'égalité desfemmes et des hommes:une question de genre, Actes de séminaire Genre et droit >>, Marseille, CIDF, juillet 2004, p. 11.

exige que l~on reconnaisse que les regimes social, économique, culturel et politique sont marques par les differences entre les sexes; que la condition inequitable des femmes est de nature systémique ))¹⁰².La démarche sexospécifique est ainsi fondée sur le postulat que les normes et les politiques ont des effets différents sur les hommes et les femmes et ce, en fonction des rapports de sexe qui existent dans la société. Aussi, les normes quand elles sont formulées de manière neutre ont automatiquement des effets inégaux sur les hommes et les femmes. Ceci parce qu'elles seront appliquées dans un contexte oi le système de genre ou la normalité est empreint d'inégalité.

La systématisation de la démarche sexospécifique encore appelée mainstreaming du genre ou approche transversale de l'égalité des sexes inscrite dans le programme d'action de la quatrième Conférence mondiale des Nations Unies sur les femmes en 1995 a Beijing, a été adoptée par plus de 180 pays. Il s'agit d'une approche stratégique et concrète, ((preventive et a long terme)), qui vise a intégrer le principe d'égalité entre les hommes et les femmes dans les processus de l'ensemble des lois et des politiques¹⁰³

Cela implique que chaque disposition législative concernant les droits de l'Homme doit être analysée du point de vue de son implication différentielle sur les hommes et les femmes afin d'y intégrer les formulations adaptées pour pouvoir garantir par son application l'égalité substantive entre les hommes et les femmes dans la jouissance du droit concerné.

Cela veut dire également que les analyses des rapports sociaux entre les hommes et les femmes doivent engendrer la formulation de certaines dispositions législatives visant a lever les barrières empêchant l'un ou l'autre des sexes d'un droit fondamental donné. Les Nations Unies estiment a cet effet que l'application d'une loi indifférente a la problématique de genre va perpétuer

102 Condition féminine Canada, A l'aube du XX(iéme siècle : Le plan fédéral pour l'égalité entre les sexes, Montréal, 1995, p 17. En ligne sur le site de la condition féminine du Canada: http:IIwww.swccfc.gc.caIpubsI066261g51XI1gg508 066261g51X f.pdf

103 Réseau québécois d'action pour la santé des femmes, Mémoire sur l'Avis du Conseil du statut de lafemme intitulé ((Vers un nouveau contrat social pour l'égalité entre lesfemmes et les hommes>>, Montréal, RQASF, décembre 2004, p. 11. En ligne sur http:IIwww.rqasf.qc.caIMemoire commission.pdf.

ou exacerber les inégalités existantes¹⁰⁴. Le système de genre affecte en effet l'égalité de jouissance de leurs droits pour les hommes et les femmes.

Les droits de l'Homme ne doivent plus être concus exclusivement dans le rapport de l'individu a l'Etat mais également prendre en compte le rapport de cette personne aux autres individus de la société. Il faut de ce fait ((rattacher l'idée même d'autonomie individuelle a un contexte social qui permet aux êtres humains d'acquérir une identité pas seulement en tant qu'individus, mais aussi en tant que membres d'une collectivité 105_.

Il ne s'agira plus ici de prendre des mesures spécifiquement concues pour l'un ou l'autre des sexes mais de réaménager les dispositions sur la base de l'analyse des relations de genre. Ici, ce ne sera plus exclusivement les différences biologiques qui seront prises en compte mais les différences sociologiques et culturelles qui limitent l'accès et la jouissance des droits par les individus. Ainsi, au lieu de recourir a la violence des discriminations positives, elles auraient consisté a sup primer les discriminations négatives qui empêchent les femmes de s'assumer comme telle tout en étant, en société, des hommes comme les autres¹⁰⁶. L'approche sexospécifique de l'égalité des sexes permet que l'on tienne compte et qu'on évalue de manière égale des différences entre hommes et femmes plutôt que de maintenir une hiérarchie entre les sexes¹⁰⁷.

Pour ce qui est du système juridique de protection, il faut un mécanisme de plainte qui prenne en compte autant les besoins des hommes que ceux des femmes. Les plaintes doivent être analysées de manière a pouvoir détecter les atteintes aux droits de la personne humaine qui sont caractérisés par des

104 United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights, op. cit.p.5.

105 Comité de America Latina y el Caribe para la defensa de los derehos de la Mujer (CLADEM), "Human Rights for the 21st century: contributions to the 50th anniversary of the Universal Declaration of Human Rights from a gender perspective", cite par Jan BAUER, Seul le silence te protègera: les femmes, la liberté d'expression et le langage des droits de l'Homme, Essais sur les droits humains et le développement démocratique n°6, Montréal, Centre international des droits de la personne et du développement démocratique, 1996, p. 33.

107 Conseil de l'Europe, Gender mainstreaming. Conceptual framework, methodology and presentation of good practices, Strasbourg, mai 1998, p.8.

En ligne sur: http:IIwww.unhcr.orgIcgi-binItexisIvtxIprotectIopendoc.pdf?tbl=PROTECTION&id=3c160b06a.

sexospécificités. Ainsi, la violence sexospécifique doit être poursuivie conséquemment et les règles de procédures et de preuve doivent pouvoir exclure les stéréotypes de genre. Les règles et procédures de la Cour Pénale Internationale ont été récemment soumises a cette démarche d'intégration de l'approche sexospécifique'°⁸.

De plus, une démarche sexospécifique suppose l'abolition de cette démarcation entre les droits des femmes et les droits de l'Homme qui existe au sens du système de protection des Nations Unies. Les questions spécifiques liées a l'un ou a l'autre des sexes doivent pouvoir être traitées avec toutes leurs particularités a l'intérieur du système général de protection des droits de

l'Homme. Cela permettrait de dépasser la marginalisation actuelle dont souffre la question de l'égalité des sexes qui est plutôt percue exclusivement comme une problématique de droit des femmes. Dans ce sens, l'ordre du jour des réunions de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies comporte désormais un point sur les droits des femmes et la problématique homme - femme. En outre, la Commission souhaite intégrer la dimension sexospécifique a l'ensemble des points de son ordre du jour.

Section 2 DE L'EGALITE DES DROITS AU DROIT A L'EGALITE

La prise en compte des rapports sociaux de sexes dans la problématique de l'égalité des sexes revient a réaliser non pas l'égalité des droits mais a construire le droit a l'égalité entre les sexes. Ceci pour dépasser l'opposition fondamentale entre l'identité et la différence produite par la bipolarisation classique entre l'universalisme et la différenciation.

Paragraphe 1 Le droit a l'égalité

L'adoption d'une démarche sexospécifique dans les droits fondamentaux consiste a dépasser l'égalité des droits et a construire le droit a l'égalité. A travers cette recherche de l'égalité ce n'est pas l'uniformité, nile rejet ou la

108 Lire ace sujet le CAUCUS des femmes pour une justice basée sur le genre, la CPI mise a l'agenda de BeNjing +5, publié en ligne ; www.iccnow.orgIfrancaisIopinionIrapportsICaucuso2.pdf

négation des différences entre les hommes et les femmes¹⁰⁹ qui est en jeu, mais au contraire l'acceptation des différences et l'affirmation, malgré elles de la dignité égale des individus qui doivent pouvoir effectuer librement leurs choix de vie.

En ce sens, le concept d'égalité devra prendre en compte les différences entre les individus que ces particularités émanent de leur sexe/genre, mais aussi de leur appartenance ethnique, religieuse etc. Il s'agira de réaliser l'égalité entre les sexes mais également a l'intérieur des sexes puisque a l'intérieur des groupes sexuels les individus subissent plusieurs types de discriminations^$$0. Cela revient a abandonner la neutralité du moins dans l'application des droits de l'Homme mais surtout dans les juridictions. Le droit a l'égalité revient donc a la prise en compte appropriée des différences entre les deux sexes sans pour autant désavantager l'un ou l'autre de quelque manière que ce soit en fonction de telles différences.

Les différences entre les sexes ne doivent de fait plus être évoquées en termes d'infériorité ou de supériorité. Aussi, le droit a l'égalité n'est pas basé sur le modèle de déficit du droit a l'égalité¹¹¹, qui tente de compenser les ((déficiences)) des caractéristiques du groupe dont les performances sont jugées moindres$$ ^2.

Le droit a l'égalité ne vise nile gommage des différences nile nivelage de la société. Il se réfère a la reconnaissance d'une égale valeur des caractéristiques physiques ou comportementales et aspirations de l'un ou l'autre des sexes. ((L'idéal d'égalité recherché entre les femmes et les hommes

109 Héritier, F., Masculin/Féminin La pensée de la différence, Paris, ed Odile Jacob, 1996, cité par CESR de Bretagne, Pour l'égalité entre lesfemmes et les hommes en Bretagne, Rennes, Novembre 2004, p. 1. publié en ligne http:IIwww.regionbretagne.frICRBIGroupsIconseil economique eIlactualite du cesr2040Iles etudes du cesr e 10661314606 079Iblock 11327712441048Ifile.

110 RICCI Sandrine, Vers un nouveau contrat social pour l'égalité entre les hommes et les femmes, mémoire du Centre des femmes de l'UQUAM sur l'avis du conseil du statut de la femme, Montréal, 2004, P6, consulté en ligne le 22 mars 2006, http:IIwww.csf.gouv.qc.caItelechargementIpublicationsIAvisNouveauContratSocialEgalite.pdf

111 T. REES, Mainstreaming equality in the European Union, Routledge, London, 1998, p.28. Cité par Annie HONDEGHEM et Sarah NELEN, l'égalité des sexes et la politique du personnel dans le secteur public, , Paris, l'Harmattan (Logiques Juridiques), 2001,P. 33.

112 HONDEGHEM Annie, NELEN Sarah, l'égalité des sexes et la politique du personnel dans le secteur public,, Paris, l'Harmattan (Logiques Juridiques), 2001, p.33-34.

suppose la correction des inégalités et l'élimination de toutes les discriminations basées sur le sexe. Il se manifeste, sur le plan formel comme sur celui des résultats, par une égalité de droits, de responsabilités et de possibilités. Il implique que la société soit libérée de la hiérarchisation des rap ports sociaux entre les femmes et les hommes et que le sexe ne soit plus un marqueur des roles sociaux¹¹³. Le droit a l'égalité requiert ainsi une attitude plus complexe, que celle de l'égalité des droits. [lle consiste a penser l'égalité de sexe en fonction des enjeux concrets des situations''⁴.

[n effet, prendre en compte les besoins spécifiques liés a chaque sexe pour la jouissance pleine de ces droits fondamentaux consiste a ne plus viser l'égalité de droits mais a construire une égalité de fait quelles que soient les différences des personnes concernées. Si le système juridique reconnaIt le droit a l'égalité, l'objet d'analyse ne sera plus la comparaison entre les manières dont chaque individu parvient a cette égalité mais la réalisation de ladite égalité. Le droit a l'égalité constitue une acceptation du fait que ((toute différence de traitement entre les individus devant la loi ne produit pas forcément une égalité et aussi un traitement identique mais peut entraIner de graves inégalitésB''⁵. Dès lors que l'on reconnaIt le droit a l'égalité, les différents modes d'instrumentalisation étudiés dans le deuxième chapitre, ne seront que des moyens divers pour arriver a l'égalité et qui seront adaptées suivant les situations concernées.

Toutefois, la question fondamentale d'une telle construction revient a déterminer quelles sont les différences pertinentes, les différences qui relèvent du sexe et qui génèrent des inégalités. Il s'agit là de toute la problématique du droit a l'égalité qui doit être résolu au risque de faire tomber la recherche de l'égalité des sexes dans des particularismes sans fin ou même dans l'injustice sociale.

114 CF Nathalie Heinich, Les contradictions du féminisme >>, Esprit, n⁰spécial << L'un et l'autre sexe >>, mars-avril 2000. Cité par Irene THYERY, <<La valeur d^Ségalité des sexes suppose-t-elle un droit de la famille asexué ? >>, L'égalité desfemmes et des hommes:une question de genre, Actes de séminaire CIDF, Marseile, juillet 2004, p. 23.

La première distinction qu'on peut faire entre les différences est celle qui oppose les différences subies a celles qui résultent d'un choix personnel. A ce niveau, on ne saurait construire le droit a l'égalité sur les différences choisis par les individus ceci pour ne pas porter atteinte a la liberté et a l'autonomie de la personne humaine. L'inégalité résulterait donc des différences subies^$$6.

Mais il faudra encore distinguer entre les différences subies, ce qui relève de la (( nature et ce qui relève de la société. De ce point de vue, l'inégalité résulterait d'une différence socialement produite que subit un individu ou un groupe d'individus. ici résidera le cceur du problème : quelle est la part de la # nature )) et du choix qui intervient dans cette différence sociale subie ))1 1~?

Aussi, le défi du droit a l'égalité est de déterminer avec discernement les différences qu'il faut consacrer et celles qu'il faut ignorer^$$8.

Paragraphe 2 L'équité au service de l'égalité

L'instrumentalisation du droit a l'égalité fait appel a la notion d'équité qui est un principe d'appréciation des situations concrètes fondé sur un sentiment du juste, qui implique la prise en considération (...) des inégalités de fait dans la garantie des droits en amont comme en aval¹¹⁼. Cette approche est un mode de prise en compte des inégalités de fait qui, sans créer des mesures spécifiques tel que c'est fait dans les actions positives permet de corriger les effets pervers de l'égalité formelle.

Loin de créer des normes particulières, l'équité est une règle accessoire, un ensemble de lignes de conduites, un moyen d'interprétation des autres règles de droit¹²⁰qui permet la prise en compte des différences. Il s'agit donc là, dans la mesure oi les différences a prendre en compte sont identifiés avec

116 Observatoire des inégalités, Penser les inégalités, mise en ligne le 3 octobre 2003,
http:IIwww.inegalites.frIarticle.php3?id article=137

119 MAJZA, B., équité et droits fondamentaux >>, Cahiers de la Recherche sur les droits fondamentaux, n°i, la garantie juridictionnelle des droits fondamentaux, Paris, éd. Seuil, 2002, P. 84. En ligne www.unicaen.frImrshIcrdfIpdfIc1Majza.pdf

discernement du moyen le plus juste de contextualiser l'égalité des sexes sans tomber dans les écueils de la discrimination positive et de la parité.

L'équité est ainsi un mode de rééquilibrage qui permet de ne pas perdre de vue la norme de l'égalité comme objectif¹²¹. Toutefois, le sentiment du juste sur lequel est fondé la notion d'équité n'est pas une norme juridique ayant un contenu précis. Aussi, l'équité ne peut être utilisée de manière autonome comme la parité ou la discrimination positive. [lle doit s'inscrire a l'intérieur et dans le cadre d'un droit positif. [t pour ce qui est de l'approche sexospécifique, ce cadre doit être celui des différences que la loi aura explicitement consacrées comme méritant une analyse dans le cadre de la réalisation de l'égalité des sexes. De fait, il reviendra a identifier a l'intérieur de chaque loi, les aspects sur lesquels il faudra faire intervenir cette approche et en préciser la finalité.

Cela permet de dépasser la conception de l'équité comme une notion de la justice naturelle dans l'appréciation de ce qui est dO a chacun-e; justice naturelle qui n'existe pas dans les lois en vigueur. Cette conception de l'équité exigerait qu'on traite de la même manière celles et ceux qui sont semblables, et de manière différente celles et ceux qui sont différents, ce au nom de la justice. L'[quité dans une démarche sexospécifique n'est donc pas cette notion ambiguë qui renvoie a un monde hiérarchisé oi l'on recherche l'amélioration des conditions et non leur transformation¹²².

L'équité, telle qu'envisagée ici a été évoquée dans le droit international de la personne humaine dans l'article 4 de la Convention relative a l'élimination de toute forme de discrimination a l'égard des femmes. La charte sociale européenne du 18 octobre 1961, la charte communautaire des droits sociaux des travailleurs du 9 décembre 1989 (article 16) y font également référence pour l'application des droits qu'ils protègent. Il en est de même pour la Cour Internationale de Justice qui de part l'article 16 de son statut a la faculté de statuer en toute équité.

L'équité dans le cadre d'une démarche sexospécifique peut être utiliséé a plusieurs niveaux: dans la formulation de la norme, dans son interprétation et lors de son application. Lors de la formulation de la norme, elle consiste a concevoir des mesures générales qui prennent en comte les besoins des hommes et des femmes. Mesures générales qui seront accompagnées de mesures complémentaires spécifiques pour éliminer les obstacles identifiés a l'égalité.

CONCLUSION

La recherche de la réalisation de l'égalité des sexes par les droits fondamentaux a emprunté plusieurs chemins au fil des temps. Des progrès ont été réalisés non sans mal. Mais force est de constater que les moyens juridiques utilisées pèchent par leur incapacité a réaliser l'égalité des conditions pour les hommes et les femmes. Ceci parce qu'elle ont une démarche limitative ou parce que les méthodes utilisées sont en contradiction avec les postulats généraux de l'égalité des droits. Dans ses expressions et dans sa mise en ceuvre, les approches pour l'égalité des sexes sont ainsi caractérisées par des ambigultés. Celles ci tiennent en réalité aux conceptions mêmes qui le fondent ou aux contraintes d'ordre structurel auquel il se heurte¹²³.

La conception juridique actuelle de l'égalité des droits est incapable de réaliser l'égalité des sexes. [lle ne permet pas de prendre en compte de manière adéquate les différences particularités de la problématique de l'égalité des sexes. C'est ce qui explique les limites constatés dans les divers modes d'instrumentalisation juridique de l'égalité des sexes.

De nouvelles perspectives intéressantes sont envisagées par l'intégration de l'approche sexospécifiques. Mais une telle approche ne serait juridiquement possible sans une réinterprétation de l'égalité des sexes en termes de droit a l'égalité. L'approche sexospécifique nécessite en effet un abandon de la neutralité qui caractérise l'égalité des droits. Neutralité dela quelle résulte l'incapacité a construire l'égalité dans la différence que nécessite la résolution de la problématique de l'égalité des sexes.

Seul un changement de la conception juridique actuelle de l'égalité permettrait une intégration de la démarche sexospécifiques dans les droits fondamentaux sans porter atteinte aux principes cardinaux de l'égalité des droits. Aussi, les tentatives actuelles de la prise en compte des rapports sociaux

123 COMMAILLES, J., < les régimes de genre dans les politiques du droit, en guise de conclusion >>, in DEVILLE, Anne, PAYE, Olivier, (dir.), Les femmes et le droit- Constructions idéologiques et pratiques sociales, Bruxelles, Publication des facultés universitaires de Saint-Louis, 1999, p.264.

de sexes par le biais de l'intégration de cette approche dans les droits fondamentaux, même si elles gardent toutes leur pertinence pour la réalisation effective de l'égalité des sexes constituent une remise en cause de la signification juridique de l'égalité.

De fait, pour le succès et la cohérence même d'une telle démarche avec les principes des droits fondamentaux, il est nécessaire cela fasse l'objet d'une construction juridique clairement formulée et qu'en soient analysées avec soins les implications. Plus qu'une nouvelle forme d'instrumentalisation de l'égalité des sexes, l'intégration l'approche sexospécifiques dans les droits de la personne humaine porte en elle de nouveaux paradigmes insuffisamment explorés et analysés.

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La problématique de l'intégration de l'approche sexospécifique dans les droits de la personne: Etat des lieux et perspectives