Liberté de la presse et droits fondamentaux en France et en Ecosse: influence de la CEDH

2. L'évolution du concept d'obscénité en Ecosse

En Écosse la législation sur l'obscénité se justifie par le besoin de protéger la société ou les individus contre le fait d'être choqué où offensé par des publications à caractère sexuel principalement: elle a été d'abord développée par la Common Law et plus récemment par intervention du législateur. Elle a été définie par la Common Law comme `possédant la faculté de corrompre et de dépraver la morale publique`^117(*). La dernière condamnation fondée sur la Common Law date de 1843 et précise que l'offense consiste à « publier, vendre, diffuser ou, contribuer à publier, à vendre ou à diffuser tout livre ou toute oeuvre imprimée obscènes, orduriers, impurs ou grossiers conçus, inventés, et dans l'intention délibérée de corrompre et de saper la morale des sujets, en particulier les jeunes et les enfants des deux sexes, pour déclencher et créer dans leurs esprits des désirs luxurieux et démesurés »^118(*). On retrouve ici un mélange entre protection de l'ordre moral avec la référence à la morale publique, protection de la moralité des individus (des sujets, dans le texte: `lieges`) et la protection de l'enfance. Cette offense de la Common Law a été restreinte dans son application dans les cas de vente et de diffusion effectives des publications obscènes avec la ferme intention de saper les fondements de la morale. En vérité, il n'existe pas de précédents contemporains de condamnation d'éditeur uniquement sur le fondement de l'obscénité contrairement à l'Angleterre.^119(*)

Un autre crime de Common Law trouve à jouer dans la restriction de la liberté de la presse : l'outrage aux bonnes moeurs (« shameless indencency » à la base « outrage public à la pudeur ») est commise par la vente et l'exposition a la vente d'articles obscènes « susceptibles de dépraver ou de corrompre la morale des sujets et de créer dans leur esprit des désirs luxurieux et excessifs »^120(*). Contrairement à la précédente, cette offense ne semble pas destinée à protéger un public particulier: il suffit de démontrer l'intention ou la connaissance du caractère dépravant de la publication sur les personnes visées.^121(*) Le fait que l'exposition se soit restreinte au plus de 18 ans, loin d'être exonératoire, est en fait un élément de preuve de la connaissance par l'auteur du caractère obscène de la publication.^122(*)

La définition de l'obscénité va dépendre des critères contemporains du sens de la décence et de la moralité, et se prête donc à une grande évolution aussi bien dans l'espace que dans le temps. Ainsi, ce qui était choquant il y a une trentaine d'année est aujourd'hui banal. Les cours par une jurisprudence évolutive pourront faire concorder droit et demande sociale: les documents destinés aux adultes par exemple ne seront pas considérés comme obscènes s'ils comportent seulement des éléments érotiques car, il faut en plus, la présence d'éléments incitant aux comportements violents et pervertis^123(*). D'autre part, il est reconnu par la jurisprudence qu'une publication sera considérée comme obscène ou non selon qu'elle touche un enfant, un adolescent ou un adulte^124(*). L'affaire Dean v John Menzies a fortement restreint la portée de l'offense: le mens rea (l'élément moral) du crime ne peut être assigné à une société.L'outrage aux bonnes moeurs ne peut être attribué à une personne morale car selon Lord Stott et Lord Maxwell, c'est `un comportement que seul l'être humain est capable [d'adopter]`. Enfin, il est imprudent d'étendre le champ de l'offense sans en référer au parlement.^125(*) La jurisprudence semble être revenue à une acception traditionnelle de la notion de « shameless indencency » comme « attentat a la pudeur »^126(*) : il ne suffit pas que le magazine soit obscène ou indécent pour déclencher la responsabilité pénale, il est nécessaire de démontrer au surplus que la publication en cause soit susceptible de corrompre et de dépraver^127(*)

En ce qui concerne la législation d'origine parlementaire, l'Indecent Displays (Control) Act de 1981 prohibe toute exposition indécente dans les lieux publics.^128(*) le Civil Government (Scotland) Act de 1982 énonce qu'est considéré comme délit `le fait pour une personne de publier, vendre ou distribuer ou en vue de son éventuelle vente ou distribution, produire, imprimer ou détenir tout matériel obscène`^129(*) : étant compris que matériel désigne entre-autre livres, magasines et photographie. Si généralement l'obscénité a été confinée à la sexualité, il existe une jurisprudence John Calder (Publications) Ltd v. Powell^130(*) qui l'a étendue à l'incitation à la prise de drogue. Cette législation s'applique même aux documents textuels selon la jurisprudence Ross (Crawford David) v H.M Advocate^131(*). On ne peut échapper à la condamnation qu'en prouvant qu'il a été fait usage de toute diligence possible pour éviter de commettre ce délit: ainsi, la responsabilité du distributeur des documents obscènes en cause ne sera pas engagée s'il prouve qu'il n'a pas examiné l'article en question ou qu'il n'avait aucune raison de suspecter son caractère obscène^132(*).

* ¹¹⁷ G.H. Gordon, Criminal Law of Scotland préc. par. 41.15 p 661 et Ingram v Macari (No2), 1983 S.L.T. 61.

* ¹¹⁸ Henry Robinson (1843) 1 Broun 643.

* ¹¹⁹ R. McCall Smith and D. Sheldon, Scots Criminal Law, 2^nd ed., Butterworths, Edinburgh (1997), cite l'exemple de l'affaire anglaise Lady Chatterley's Lover.

* ¹²⁰ Robertson v Smith, 1980 J.C. 1.

* ¹²¹ Dean v John Menzies (holdings) Ltd, 1981 J.C. 23, Lord Cameron par. 32.

* ¹²² Robertson v Smith préc. Dans le meme sens: Tudhope v Taylor 1979 SLT 51.

* ¹²³ Gellatly v Laird 1953 JC 16, 1953 SLT 67.

* ¹²⁴ Tudhope v Barlow 1981 SLT (Sh Ct) 94.

* ¹²⁵ C. Gane, Sexual Offences, Scottish Criminal Law and Practice Series Butterworths, Edinburgh (1992) cite Dean v John Menzies préc., par. 60 per Lord Stott and Lord Maxwell .

* ¹²⁶ R v HM Advocate 1988 SCCR 254.

* ¹²⁷ Ingram v Macari 1981 SCCR 184.

* ¹²⁸ The Indecent Displays (Control) Act 1981, s1-3.

* ¹²⁹ The Civil Government (Scotland) Act 1982, article 51(2).

* ¹³⁰ John Calder (Publications) Ltd v. Powell [1965] 1 Q.B. 509.

* ¹³¹ Ross (Crawford David) v H.M Advocate (1998), S.L.T. 1313; 1998 SCCR. 359.

* ¹³² The Civil Government Act, Article 51(4).