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Les moyens de prévention des entreprises en difficultés


par Houssem MOALLA
Faculté des sciences économiques et gestion de Sfax - Maitrise en études comptables 1999
  

Disponible en mode multipage

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INTRODUCTION

La Tunisie a connu durant cette dernière décennie un changement dans l'état d'esprit des politiciens qui gouvernent le pays. Se dirigeant de plus en plus vers une économie de marché, l'Etat tunisien a tendance à se spécialiser dans certains secteurs stratégiques de l'économie et se dégage de plus en plus, par des mécanismes de privatisation et par une politique d'incitation à l'investissement au profit du secteur privé. La politique économique du pays a passé d'une économie mixte (Etat et privé) où l'intervention de l'Etat est plus large, à une autre libérale où les mécanismes du marché déterminent la présence ou la «mort» des entreprises.

Sur le plan international, les enjeux sont très importants surtout depuis la signature par la tunisie du premier accord d'association avec l'union européenne, l'introduction du principe de partenariat est la signature des accords du G.A.T.T. Cet état de fait va d'une part améliorer le rendement des entreprises compétitives et performantes ; Mais d'autre part, beaucoup d'entreprises vont se trouver marginalisées et dépassées par ces bouleversements économiques.

A cet effet, le législateur tunisien a prévu un ensemble d'outils et de techniques afin de venir en aide aux entreprises qui éprouvent des difficultés économiques ou qui risquent de les éprouver.

Donc la première question à poser : est-ce que le législateur tunisien a bien cerné la notion de difficultés économiques connues par ces entreprises ?

En comparant notre législation aux législations étrangères, on peut déjà constater que la tendance commune est le dépistage des difficultés.

C'est le cas pour la Belgique, qui fait prévaloir la prévention, en mettant au sein de chaque tribunal de commerce un service d'enquête commercial, qui convoque les débiteurs en difficultés , pour les aider à trouver une solution de redressement.

quant au droit Italien, il offre plusieurs solutions qui correspondent à des degrés divers de difficultés, en allant des procédures les plus souples à celles contraignantes. Par contre, le but final reste toujours le paiement des créanciers, et ce notamment dans les pays anglo-saxons (province du Québec au Canada) où les procédures sont simples, efficaces mais brutaux. Le banquier peut saisir les biens du débiteur, sans recours à des formalités ou même intervention de justice. Il n'ont que l'obligation d'agir de bonne foi.

Enfin, la plupart des législations étrangères tendent à cibler en un premier lieu, le sauvetage de l'entité économique et ensuite à protéger, autant que faire ce peut, ses créanciers.

L'ensemble d'outils et de techniques prévus par la loi n°95-34 du 17/04/1995 concernent entre autres, des moyens de prévention des entreprises en difficultés.

Le régime de redressement dont fait partie ces moyens de prévention «...tend essentiellement à aider les entreprises qui connaissent des difficultés économiques à poursuivre leur activité, à y maintenir les emplois et à payer leurs dettes»((*)1).

La viabilité de l'entreprise, la possibilité de son redressement économique deviennent les critères de mise en oeuvre des procédures collectives. C'est ce qui ressort de la déclaration du ministre de la justice selon lequel «il est clair que cette loi a une forme juridique, mais son «âme » est économique...la philosophie générale de cette loi est la protection de l'entreprise »((*)2).

La deuxième question que l'on peut se poser à ce niveau, est de savoir dans quelle limite le législateur tunisien a-t-il réussi à encadrer l'institution des moyens de préventions des entreprises en difficultés ?

En d'autres termes est-ce qu'il a bien établi ces moyens dans un souci d'éviter la phase judiciaire du règlement et par voie de conséquence de veiller à la réalisation des objectifs qu'il s'est fixés ?

Nous allons répondre à ces deux questions tout au long de notre mémoire, à travers l'étude des procédures d'alerte (partie I) et le règlement amiable (partieII).

PREMIERE PARTIE 

LES PROCEDURES

D'ALERTE

P

artant de l'adage :"mieux vaut prévenir que guérir" ,le législateur tunisien a prévu pour la première fois de son histoire des procédures d'alerte. en effet avant que l'entreprise ne cesse ses paiements et dès que des signaux de difficultés commencent à clignoter, le législateur est venu tout de suite au secours de l'entreprise par l'instauration de ces procédures d'alerte. Il s'agit donc de détecter les indices qui annoncent des faits ou des événements de nature à compromettre la continuité d'exploitation.

L'alerte peut être déclenchée à l'intérieur de l'entreprise en difficultés, on parle d'alerte interne (Chapitre 1) mais elle peut être déclenchée en dehors de l'entreprise, on parle alors d'alerte externe (Chapitre 2).

CHAPITRE 1: L'ALERTE INTERNE:

L'alerte consiste à découvrir des indices de difficultés afin d'organiser rapidement et discrétement une résistance efficace. à cet égard, le législateur tunisien s'est intervenu pour réglementer l'alerte interne essentiellement déclenchée par le commissaire aux comptes (section 1)

mais aussi dans la législation française par le comité d'entreprise et/ou les associés (section 2).

SECTION 1: DEVOIR DU COMMISSAIRE AUX COMPTES:

Il est logique de mettre en oeuvre ce système d'alerte autour du personnage du C.A.C. qui apparait seul habileté par sa formation à pouvoir jouer un rôle déterminant. Il doit être le personnage central dans ce système.

§1: Domaine d'intervention :

D'après l'Art 6 de la loi n°95-34 du 17 avril 1995, le C.A.C. de l'entreprise se trouve chargé d'une mission, accessoire à sa mission principale(contrôle des comptes),qui consiste à attirer l'attention de la direction générale de l'entreprise et à demander des explications sur les situations pouvant compromettre la continuité d'exploitation de l'entreprise ; mission appelée "mission d'alerte".

Cette mission d'alerte apparait efficace dans la mesure où le contrôle du C.A.C. est permanent, et surtout en considération de l'indépendance du C.A.C. par rapport aux dirigeants de l'entreprise puisqu'il tire sa légitimité de l'assemblée générale et exerce ses pouvoir en application de la loi.

En effet, l'Art 83 nouveau C.C. mets à sa charge un pouvoir de vérification, de contrôle de la régularité, de la sincérité et de l'exactitude des documents comptables sous peine de se voir responsable de manquement à sa mission en tant que mandataire rémunéré c'est à dire une responsabilité aggravée.

Par conséquent, le C.A.C. est habileté à supporter dans le cadre de sa fonction traditionnelle une autre mission, celle de provoquer l'alerte lorsqu'il constate une difficulté économique dans l'entreprise soumise à son contrôle.

D'après l'Art 6 de la loi du 17/04/1995 "le commissaire aux compte de l'entreprise est chargé de demander par écrit au dirigeant, des éclaircissements relatifs à tous actes menaçant l'activité de l'entreprise", le législateur n'explique pas cette formule et ne donne aucun indice pour permettre de cerner sa signification.

Le législateur français utilise dans la loi du 24/07/1966 une formule similaire à celle de l'Art 6 de la loi tunisienne.

Cette formule a été interprétée par la compagnie nationale des C.A.C. de France de telle sorte que le C.A.C. est investi de pouvoir de relever trois séries de faits dans le cadre de sa mission d'alerte.

Les faits visés par les textes sont ceux liés à la continuité de l'exploitation dont le contenu est défini dans le cadre des principes comptables fondamentaux.

Selon la note d'information des commissaires aux comptes, c'est une situation d'ensemble que le commissaire aux comptes doit examiner.

Il devra s'agir généralement d'un ensemble convergent de faits significatifs suffisamment préoccupants compte tenu du contexte particulier de l'entreprise.

A cet égard, une liste aide-mémoire de critéres d'appréciation de la continuité d'exploitation est fournie par la note d'information de la compagnie que nous reproduisons ci-après.

La portée des critères est généralement réduite lorsque chacun d'eux est pris isolément; C'est la superposition et la complémentarité de certains d'entre eux qui déterminent le poids réel de l'incertitude qui pèse sur la continuité de l'exploitation.

1/Critéres fondés sur la situation financière: ils concernent essentiellement, directement ou indirectement, la situation financière et la trésorerie et, à travers elle, la solvabilité de l'entreprise. par exemple:

· Situation nette négative,

· Fonds de roulement très insuffisant ou se détériorant nettement,

· Situation de trésorerie négative ou s'aggravant de telle sorte qu'elle nécessitera des demandes de renouvellement ou de report d'échéances ou conduira à l'impossibilité de régler les créanciers à l'échéance,

· Impossibilité de renouveler à leur échéance les crédits indispensables ou d'obtenir les financements supplémentaires nécessaires,

· Demande par les tiers de sûretés exorbitantes,

· Recherche de sources de finacement excessivement onéreuses,

· Crédit fournisseur inférieur aux normes ou nul (paiement comptant).

2/Critères fondés sur l'exploitation:-par exemple:

· Capacité d'autofinancement négative (résultats d'exploitation négatifs ou insuffisants pour couvrir les amortissements économiques).

· Perte de marchés importants, affaiblissement du carnet de commandes en deçà d'un seuil de rentabilité.

· Disparition de sources importantes de revenus, directement ou par le biais de filiales.

· Sous-activité notable et continue dans certains secteurs de l'entreprise.

· Perte de licences ou de brevets. Fin d'un contrat de franchise, non-renouvellement de concessions ou de régies.

· Rupture d'approvisionnement en matières premières essentielles.

3/Autres critères:-par exemple:

· Conflits sociaux graves et répétés.

· Destruction de l'outil de production.

· Départ d'hommes indispensables.

· Conflits graves chez des clients ou des fournisseurs importants ou difficultés politiques sérieuses dans leur pays.

· Catastrophes naturelles dans l'entreprise ou chez un tiers.

Une fois ces critéres défavorables identifiés et leur importance mesurée,il convient de s'assurer qu'il n'existe pas d'éléments qui viendraient en atténuer la portée, annuler éventuellement leurs effets ou bien simplement les différer.

Dans le domaine des valeurs actives et passives,cette atténuation peut trouver son origine dans divers événements tels que:

ü Cession d'actifs non nécessaires à l'exploitation.

ü Possibilité de renouvellement différé des stocks ou des immobilisations.

ü Recours au crédit-bail, à la location ou à la cession à bail.

ü Nouvel échéancier des dettes.

ü Réduction ou suppression de dividendes distribués.

ü Recours aux détenteurs du capital ou entrée de nouveaux associés.

Dans le domaine de l'exploitation, cette atténuation peut être, sans dommages pour l'entreprise, de pouvoir par exemple:

ü Supprimer les secteurs d'exploitation à l'origine des capacités d'autofinancement négatives,

ü Ajourner les dépenses d'entretien ou de recherche-développement,

ü Réduire les frais généraux et les stocks.

ü Obtenir des subventions d'exploitation.

Dans d'autres domaines, cette atténuation peut être de disposer des aptitudes requises pour, par exemple:

ü Remplacer rapidement les clients et fournisseurs défaillants,

ü Trouver de nouveaux marchés ou produits,

ü Remplacer les personnes indispensables.

L'Art 6 insiste sur le fait que l'alerte sera déclenchée lorsque le C.A.C. découvre des faits ou bien actes menaçant l'activité de l'entreprise à l'occasion de l'accomplissement de ses fonctions c'est à dire dans le cadre de sa mission telle que définie par l'Art 83 du C.C. .

Ainsi, l'obligation d'alerte pèse à la charge du C.A.C. à l'occasion de l'examen des documents qui lui sont communiqués sans qu'il soit tenu de rechercher de manière systèmatique et spécifique les actes ou les faits qui risquent de menacer l'activité de l'entreprise.

§2:fonctionnement de la procédure :

La procédure d'alerte a un caractère progressif puisque le C.A.C. s'adresse d'abord au dirigeant; "...à défaut de réponse, ou en cas de réponse insuffisante, le commissaire aux comptes soumet la question au conseil d'administration de l'entreprise, ou au conseil de surveillance; et en cas d'urgence il convoque l'assemblée générale des actionnaires..."((*)3),

en dernier lieu, et selon l'Art 7 de la loi du 17/04/1995 le C.A.C. peut prévoir la commission de suivi des entreprises économiques.

La question qui se pose à ce niveau est que l'Art 6 ne définit pas l'urgence et ne prévoit aucun critère pour sa détermination. Il appartient donc au C.A.C.

d'apprécier en considération des faits alarmants et surtout de leur gravité de décider de l'opportunité de convoquer l'assemblée générale.

En droit français, le problème ne se pose pas puisqu'on a noté la judicieuse suppression de la disposition selon laquelle le C.A.C. pouvait lui même convoquer l'assemblée générale "en cas d'urgence". En effet, dès lors que la continuité d'exploitation est compromise il y a en quelque sorte urgence.

A notre avis, le législateur tunisien a incombé au C.A.C. une obligation d'alerte qui est une solution heureuse dont la porté mérite d'être soulignée.

Cependant, il faut tout de même remarquer que la fonction préventive qui incombe au C.A.C. ne joue que pour les entreprises dotées de cet organe, or toutes les entreprises ne le sont pas forcèment; les petites entreprises (par exemple les sociétés à responsabilité limitée ou les entreprises individuelles) se trouvent ainsi marginalisées et privées de cette technique de prévention.

Il serait souhaitable alors d'accorder le droit d'alerte à d'autres institutions telles que le comité d'entreprises et/ou les associès qui fait défaut en droit tunisien mais qui est une nouveauté apportée par la législation Française.

SECTION2:DROIT FRANÇAIS:"COMITÉ D'ENTEPRISE ET ASSOCIÉS":

Il est tout à fait logique que chaque associé,ou un certain nombre d'entre eux,décident de déclencher la procédure d'alerte §1,mais serait il admissible que même le personnel de cette entreprise §2,est apte à le faire?

§1:Droit d'alerte des associés:

Dans les sociétés anonymes, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins un dixième du capital peuvent,deux fois par exercice, poser des questions par ècrit au prèsident du conseil d'administration ou au directoire sur "tout fait de nature à compromettre la continuité d'exploitation"((*)4). Le président ou le directoire doit répondre dans le délai d'un mois et,dans le même délai,adresser au C.A.C.copie des questions et de ses réponses.

A la différence du régime de la procédure d'alerte mis en oeuvre par le C.A.C.,la loi ne permet pas aux actionnaires de saisir le conseil d'administration ou le conseil de surveillance,ni l'assemblée générale,si les réponses à leurs questions ne leur donne pas satisfaction.Les questions et les réponses étant communiqués au C.A.C.,il appartient à ce dernier,s'il le juge utile,de déclencher la procédure d'alerte dont l'exercice lui est confié.

Les associés des sociétés à responsabilité peuvent aussi,deux fois par exercice,poser par écrit des questions au gérant sur"tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation". Ce droit est ouvert à tous les associés non gérants quelque soit l'importance de leur participation dans le

capital social.comme dans le cas précédent,le gérant doit répondre par écrit,dans le délai d'un mois.

§2:Alerte declenchée par les institutions représentatives du personnel:

Le droit d'alerte est dévolu, soit au comité d'entreprise, lorsqu'il existe, soit aux déléguès du personnel dans les entreprises de moins de 50 salariés, qui ne comportent pas normalement de comité d'entreprise. L'intervention du personnel peut être d'autant plus utile dans les petites entreprises que celles-ci ne comportent pas de C.A.C. .

L'alerte est déclenchée par le comité d'entreprise, ou à défaut par les délégués du personnel, lorsqu'ils ont connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise. Cette formule évoque les préoccupations que les salariés peuvent éprouver, dans l'orde social, en présense des difficultés économiques de l'entreprise; telles qu'une baisse importante et durable des commandes, un flêchissement substantiel des investissements, un gonflement important et durable des stocks.

Toutefois, il est à préciser qu'il s'agit d'une prérogative, dont dispose le comité d'entreprise, et non pas une obligation, (comme c'est le cas pour le commissaire aux comptes). Cependant, s'il y a eu perte de crédit de l'entreprise, suite à un déclenchement prématuré de la procédure, le comité risque d'engager sa propre responsabilité. Et inversement, le chef d'entreprise ou les dirigeants risquent d'être responsables, et même pénalement, en cas de refus de coopération avec les representants du personnel s'il s'agit de délit d'entrave au fonction du comité de l'entreprise.

D'autre part, "le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel peuvent communiquer au président du tribunal ou au procureure de la république tout fait révélant la cessation de paiement de l'entreprise"((*)5). Par cette formulation, le législateur français a voulu permettre une intervention suffisamment précoce des représentants du personnel pour éviter la dégradation de la situation de l'entreprise.

A côté de ces procédures d'alerte interne qu'on parle en droit tunisien qu'en droit français, d'autres procédures d'alerte sont instituées en dehors de l'entreprise, pour prévenir les difficultés économiques que connaissent les entreprises.

CHAPITRE 2:L'ALERTE EXTERNE:

L'alerte externe est basée essentiellement sur le président du tribunal qui connait un renforcement de ses pouvoirs dans le domaine de redressement des entreprises en difficultés économiques, c'est l'objet de la (section 2). Aussi il a été institué en tunisie par la loi du 17/04/1995 une commission de suivi des entreprises économiques qui intervient pour détecter et analyser les signes précurseurs des difficultés économiques (section 1).

SECTION 1: LA COMMISSION DE SUIVI DES ENTREPRISES ÉCONOMIQUES

§1 Champ d'application:

La C.S.E.E. a été consacrée par l'Art 4 de la loi du 17/04/1995 elle est chargée entre autres, d'informer le président du tribunal de toute entreprise dont les pertes atteignent le tiers de son capital.

L'Art 4 alinéa 2 a prévu que la composition de cette commission et les modalités de son fonctionnement seront fixées par décrêt; Ce qui fût fait par le décrêt n°95-1769 du 02/10/1995.

Présidée par le ministre de l'industrie ou son représentant, elle est en outre composée de 8 membres: représentants de 7 ministres et de la Banque Centrale de Tunisie. Par ailleurs, peut assister aux travaux de la commission, avec voix consultative, toute personne qui sera invitée par le président de la commission et dont la contribution est jugée utile.

On constate que cette commission représente un organisme administratif central qui s'interesse à la politique, économique, financière et sociale du pays. Ceci traduit l'interventionnisme étatique dans le secteur économique.

Cette procédure d'alerte concerne en principe toutes les entreprises soumises au champ d'application de la loi tel qu'il est fixé par l'Art 3 de la loi du 17/04/1995, c'est à dire toutes les personnes physiques ou morales exerçant une activité commerciale, industrielle ou artisanale.

On remarque que le champ d'intervention de cette commission dépasse celui prévu dans le cadre de l'alerte interne. En effet, elle ne concerne pas seulement les sociétés mais la C.S.E.E. peut prévenir des personnes physiques se trouvant dans des difficultés économiques. Mais le problème qui se pose est de pouvoir déterminer le capital de ces entreprises individuelles, car le patrimoine civil individuel se trouve confondu avec le patrimoine commercial.

De ce point de vue,la C.S.E.E. ne peut pas déterminer le tiers du capital de cette entreprise pour déclencher l'alerte.

§2:Missions de la C.S.E.E.:

On peut résumer l'intervention de la commission en 2 missions princiapales:celle de la collecte et de la transmission de l'information et celle de la consultation.

L'Art 4 de la loi du 17/04/1995 investit cette commission d'un pouvoir de centralisation des données sur l'activité des entreprises c'est à dire elle a le pouvoir de collecter des informations sur les entreprises, personnes physiques ou morales,opérant sur le territoire tunisien.

L'Art 5 de la loi du 17/04/1995 mets à la charge de l'inspection de travail de la CNSS et des services de la comptabilité publique, l'obligation d'informer la commission de tout acte constaté par eux et menaçant la continuité de l'activité de toute entreprise et notamment en cas de non paiement de ses dettes six mois aprés leur echéance.

A côté de ces missions, la C.S.E.E. peut reçevoir des informations de la part des C.A.C. qui sont tenus de lui adresser un rapport lorsqu'ils constatent la persistence des menaces objet de la demande d'éclaircissements.

Les informations sont centralisées par la C.S.E.E., qui est appelée à les communiquer aux présidents des tribunaux de premiére instance ,dans lesquels se trouvent les siéges principaux des entreprises concernées. La communication des informations est faite soit à la demande du président du tribunal soit d'office.

La communication d'office est réalisée lorsqu'il s'agit d'une entreprise dont les pertes atteignent le tiers de son capital. Par conséquent, on remarque que la C.S.E.E. est une sorte de relais entre l'administration centrale c'est à dire l'Etat et le pouvoir judiciare.

La C.S.E.E., instance administrative, pouvant intervenir, et ce faisant, influencer le cours d'une instance judiciare, suscite quelques réserves et critiques. En effet, l'information du président du tribunal de toute entreprise dont les pertes atteignent le tiers de son capital est une disposition mal adaptée à notre contexte économique car à partir de cette information, la C.S.E.E. peut s'imiscer dans la gestion de l'entreprise, ce qui provoque un climat de méfiance par les dirigeants envers cette commission. Donc le montant de la perte par rapport au capital qui est de un tiers est arbitraire et pas fondé. En d'autres termes, la perte peut atteindre le tiers du capital sans pour autant compromettre la continuité d'exploitation de l'entreprise en difficultés. Cette dernière peut régulariser sa situation et mettre fin à ses pertes, sans que le président du tribunal connait cette situation pas alarmante.

SECTION 2:DROIT D'ALERTE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL:

L'Art 8 de la loi du 17/04/1995 édicte :"le président du tribunal de première instance convôque sitôt le dirigeant de l'entreprise, et lui demande de faire valoir les mesures qu'il compte prendre afin de remédier aux difficultés de l'entreprise, et lui fixe un délai à cet effet".

§1:La réforme des tribunaux :

On doit reconnaître que cette mission d'alerte a un caractère assez particulier différent du rôle traditionnel du juge. Or, il n'est pas tout à fait certain qu'actuellement le juge tunisien puisse assumer une telle mission qui exige une connaissance parfaite de l'économie et de la gestion des entreprises. C'est pourquoi le juge doit se faire assister par des personnes compétentes en la matière, ce qui entraîne une lenteur incompatible avec la nature de l'intervention préventive.

La présente réforme doit être accompagnée par un perfectionnement de la formation des juges, un accroissement de leurs moyens matériels et une spécialisation des tribunaux adaptée à la réalité économique de la Tunisie moderne.

Conscient de ce problème, le législateur tunisien, par la loi n°95-43 du 02/05/1995 modifiant et complétant l'Art 40 du code des procédures civiles et commerciales((*)6), a prévu la possibilité de créer par décret, au tribunal de première instance, des chambres commerciales compétentes pour statuer sur les affaires commerciales. Selon l'alinéa 7 de cet Art 40, "...pour les litiges se rapportant au redressement des entreprises qui connaissent des difficultés économiques et leur faillite...", la dite chambre commerciale se compose du président du tribunal de première instance, de deux assesseurs et de deux commerçants : "...ayant avis consultatif, nommés pour une période de trois ans par arrêté du ministre de justice et choisis parmi la liste des commerçants proposés par l'organisme professionnel le plus représentatif".

Enfin, on peut éspérer qu'une fois effectivement opérationnelles, ces chambres commerciales soient à même d'assurer une meilleure administration de la justice, par la simplification et la rapidité de la procédure qui les caractérisent, ainsi que par "une meilleure connaissance technique des affaires commerciales".

§2: Participation originale du président à l'alerte

A quelle fin les dirigeants sont-ils convoqués? La question mérite d'être posée car, pour certains auteurs, ils semblaient seuls avoir la parole pour indiquer les mesures qu'ils envisagent pour redresser la situation.

Quant au président lui même, il les écoute mais ne leur donne pas conseils. Le texte nouveau((*)7) ne parait pas cantonner le président dans ce rôle passif. Il ouvre la voie à un dialogue entre le président et le ou les dirigeants, pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation. La formule laisse place à un échange de vues possibles entre les paricipants à l'entretien.

Il faut appuyer encore une fois, sur le fait que cette intervention du juge n'est qu'à titre d'assistance; un échange de vues peut être réalisé mais le magistrat doit toujours préciser de manière générale, que l'appréciation de la situation ainsi que des conséquences qui en découlent, aux cas échéants, appartiennent aux seuls dirigeants. En effet, on pourra envisager l'éventualité d'un conseil de la part du juge:"de ne pas procéder au dépôt du bilan", mais la responsabilité de cette abstraction incombe au seul dirigeant.

Enfin, lorsque ces procédures d'alertes citées précédement n'aboutissent pas au redressement des entreprises en difficultés, s'ouvre alors une deuxième étape appelée réglement amiable, objet de notre deuxième partie.

DEUXIEME PARTIE 

LE REGLEMENT

AMIABLE

L

e règlement amiable est une procédure destinée à résoudre les difficultés de l'entreprise avant la survenance de l'état de cessation de paiement et assurer son sauvetage.

En outre, il consiste en une procédure basée sur une convention librement négociée, entre le débiteur et ses créanciers sous l'égide d'un conciliateur, et nécessitant l'homologation du tribunal de première instance, qui dispose d'un large pouvoir d'appréciation tout au long de la procédure amiable.

La question qui se pose est de savoir dans quelle limite, le législateur tunisien a-t-il réussi à encadrer l'institution du réglement amiable, dans un souci de contribuer à la survie de l'entreprise?

C'est ce que nous nous proposons d'envisager à travers l'étude des différentes étapes de la procédure du réglement amiable à savoir : L'ouverture de la procédure du réglement amiable (chapitre 1) ainsi que son déroulement (chapitre2).

Chapitre 1:L'ouverture de la procédure du réglement amiable

Le réglement amiable, institué par la loi n°95-34 du 17/04/1995,a pour but de favoriser un accord entre l'entreprise en difficultés économiques et ses créanciers, avant la constatation de l'état de cessation de paiement.

Pour se faire, une demande d'ouverture du réglement amiable est exigible , qui doit satisfaire des conditions de forme et de fonds (section1),avant de décider son sort (section2).

SECTION1: PRÉSENTATION DE LA DEMANDE DU RÉGLEMENT AMIABLE:

§1:Les conditions de forme:

L'Art 9 de la loi du 17/04/1995 stipule que: «tout dirigeant d'une entreprise peut, avant la cessation de paiement demander par écrit au président du tribunal de première instance dans le ressort duquel se trouve son siège principal, qu'il soit admis au bénéfice du réglement amiable. Cette demande est accompagnée d'un état de la situation financière, d'une liste des dettes et de leurs échéances ainsi que d'un plan de redressement auquels sont annexés, les pièces à l'appui».

D'après cet article, la décision de demander un règlement amiable appartient à tout dirigeant. On se demande de quel dirigeant s'agit-il?

L'Art 3 de la loi du 17/04/1995 prévoit «bénéficie de ce régime toute personne physique ou morale exerçant une activité commerciale, industrielle ou artisanale».

En combinant ces deux articles, on déduit que la demande du règlement amiable doit émaner:

· Pour les personnes physiques: de propriétaire de l'entreprise.

· Pour les personnes morales: de son représentant légal par exemple : gérant pour les S.A.R.L. ou P.D.G. pour les S.A.

Quant à la forme de la demande, le législateur de 1995 n'a exigé aucune formalité. Il est limité à exiger que la demande doit être «écrite», dans la mesure où cet écrit est à la fois une condition de validité de la demande et un moyen de preuve pour la présentation de la demande du règlement amiable par le débiteur.

La loi du 17/04/1995 à travers son Art 9 a désigné le juge compétent à qui s'adresse le demandeur du règlement amiable. Aux termes de cet Art, la compétence accordée au président du tribunal de première instance est très large, en effet, il lui appartient de «désigner un conciliateur»((*)8), «déterminer sa mission»((*)9),mission qu'il pourra «assumer lui même», «ordonner la suspension des procédures de poursuites et d'exécution tendant au recouvrement des dettes»((*)10) et «décider de l'homologation de l'accord amiable»((*)11).

On peut déduire donc qu'il s'agit d'une lourde charge qui pèse sur le président du tribunal de première instance.

§2: les conditions de fond :

En se limitant aux nouvelles dispositions de la loi du 17/4/1995,le champ d'application du règlement amiable ne peut être étendu au delà du secteur commercial, industriel et artisanal.

Toutefois, si l'aspect juridique de l'activité des entreprises commerciales et industrielles se rapproche, l'activité des entreprises artisanales conserve quant à elle une certaine différence.

Une lecture combinée des Art 2 et 3 du C.C permet de déduire que l'activité commerciale est une activité dans un esprit spéculatif et que l'activité industrielle exerçée le plus souvent sous une forme sociale, est au sens juridique du terme, une activité commerciale.

À l'instar des entreprises commerciales et industrielles, le législateur tunisien a organisé le secteur artisanal. Son intervention a été surtout marquée par la promulgation de la loi n°83-106 du 03/12/1983 portant statut de l'artisan.((*)12)

En effet, l'Art 2 de cette loi a défini aussi bien la notion d'artisan que celle de l'activité artisanale.

Cependant, l'artisan «s'étend de tout travailleur autonome exerçant une activité artisanale». Ainsi, l'activité artisanale «s'étend de toute activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services, essentiellement manuelle est exercée à titre principal et permanent dans une des branches dont la liste est fixée par arrêté du ministre du tourisme et de l'artisanat»((*)13).

Toutefois, le simple fait d'exercer une activité commerciale, industrielle ou artisanale exige, en outre, une situation bien déterminée de l'entreprise concernée.

En effet, l'Art 9 de la loi du 17/04/1995 a exigé comme condition d'admission au bénéfice du réglement amiable, l'antériorité de la demande à la cessation de paiement.

Malgré l'importance de cette notion de cessation de paiement, plusieurs lacunes législatives sont constatées quant à leur précision.

À la différence du législateur tunisien, le législateur français a défini la cessation du paiement. En effet, l'Art 3 de la loi n°85-98 du 25/01/1985 stipule:«une personne physique ou morale est reconnue en état de cessation de paiement lorsqu'elle est dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible».

Une telle définition est nécessaire parceque « si au cours de la période du règlement amiable, un jugement de cessation de paiement est prononcé à l'encontre du débiteur»((*)14), il en résulte automatiquement clôture de la procédure du règlement amiable et ouverture de celle de réglement judiciare.

La preuve de «l'impossibilité de faire face» résulte de la comparaison du passif exigible et de l'actif disponible. Cette notion mérite toutefois quelques remarques spécifiques. Si une entreprise n'honore pas une échéance parce qu'elle croit pouvoir la contester, elle n'est pas pour autant en état de cessation des paiements((*)15). Par ailleurs, on peut prouver la cessation de paiement par n'importe quel moyen surtout ceux frauduleux (l'émission de chèque sans provision ou des effets de complaisance).

Les banques refusent leur concours à une société en difficulté. Pour permettre à cette société de se maintenir, le président du conseil d'administration souscrit un emprunt personnel et fait bénéficier la société des fonds obtenus en les mettant en compte courant. Cependant, le tribunal de commerce considére que ces avances en compte courant constituent un financement anormal dissimulant l'état de cessation de paiement((*)16).

Concernant le passif exigible, seul doit être pris en compte le passif certain et exigible. Précisons qu'il ne s'agit pas du passif«exigible» au sens comptable. En effet, le passif«exigible» au sens comptable inclut le passif à court terme. C'est-à-dire dont l'exigibilité sera effective dans un délai maximal de un an. La notion recouvre par contre celle de passif «exigible à vue». C'est-à-dire de pssif échu.

Une dette unique peut, en principe, suffire à caractériser l'état de cessation des paiements dès lors qu'elle est certaine, liquide et exigible et que l'entreprise ne peut y faire face((*)17).

En revanche, si l'entreprise assignée en redressement ou liquidation judiciares parvient à prouver aux juges qu'aucune de ses dettes n'est certaine,liquide et exigible, le tribunal ne peut pas prononcer l'ouverture de la procédure collective.

Quant à l'actif disponible, doivent être prises en compte, pour déterminer l'actif disponible, les sommes dont l'entreprise peut immédiatement disposer. Il peut s'agir notamment:

Ø De fonds détenus en caisse;

Ø De fonds déposés sur des comptes bancaires dés lors qu'ils ne sont pas saisis;

Ø De valeurs mobilières si elles sont immédiatement réalisables;

Ø D'une réserve de crédit si elle est effectivement utilisable;

Ø D'effets de commerce que l'entreprise peut escompter.

En revanche, le tribunal ne peut pas tenir compte d'actifs immobiliers même s'ils sont importants et si l'entreprise entend les réaliser rapidement.

Un autre point à évoquer à ce propos: «la cessation de paiement ne doit pas être confondue avec l'insolvabilité. Une société peut être parfaitement solvable compte tenu de la valeur de ses éléments d'actif immobilisé et pourtant ne pas être en mesure, faute d'une trésorerie suffisante, de payer ses dettes à leur échéance. Or, c'est ce simple défaut de paiement qui est susceptible d'entrainer l'ouverture d'une procédure judiciare»((*)18).

SECTION 2:LE SORT DE LA DEMANDE DU RÈGLEMENT AMIABLE:

Dès la réception de la demande d'admission au bénéfice du règlement amiable, le président du tribunal procéde à des investigations(§1) afin d'aboutir à une décision (§2).

§1:les investigations du président du tribunal:

l'Art 10 alinéa 2 de la loi du 17/04/1995 stipule:«le président du tribunal peut demander tout renseignement sur la situation de l'entreprise à toute administration ou établissement administratif ou financier et en particulier à la commission de suivi des entrprises économiques. Il peut également charger un expert afin de procéder à la vérification de sa situation».

On déduit alors que le président du tribunal dispose de moyens d'investigation étendus.D'une part,il procéde à la nomination d'un expert en vue de procéder à la vérification de la situation de l'entreprise. La mission de l'expert manque de précision,selon la loi 1995.En matiére procédure civile et commerciale,l'Art 103 du code de procédures civiles et commerciales recommande au juge que la mission de l'expert doit être fixée minutieusement et que l'expert doit respecter le délai légal imparti pour le dépôt de son rapport d'expertise.

Par ailleurs, en droit français, le législateur était plus clair : « le président du tribunal fixe en accord avec le débiteur, les conditions de rémunération et la mission de l'expert »((*)19). Ce dernier est tenu  « d'établir un rapport sur la situation économique, sociale et financière de l'entreprise »((*)20).

On déduit de ce qui précède qu'il s'agit donc d'un audit éclairant le plan de redressement envisageable. Autrement dit, il ne faut pas se limiter à une vérification de la situation de l'entreprise mais il faut s'étendre aux perspectives de redressement de l'entreprise.

D'autre part, d'après l'Art 10 alinéa 2 de la loi 17/04/1995, le président du tribunal procède à la recherche de renseignements auprès des établissements administratifs ou financiers et auprès de C.S.E.E. Le recours à ces différents organismes a pour but de demander la communication des renseignements, qui sont de nature à donner au président du tribunal une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur.

Quant à la C.S.E.E, une seule sise à la capitale, ne peut pas suivre toutes les entreprises placées sur le territoire tunisien et obtenir des idées claires sur leurs situations. Par conséquent, son rôle peut être jugé inefficace. Plus loin, si les organismes sollicités visés précédemment, ne sont pas astreints à fournir les renseignements au président du tribunal, la C.S.E.E est tenue expressément aux termes de l'Art 4 de la loi du 17/04/1995 d'en faire.

Enfin, il y a lieu de signaler que la collecte d'informations auprès des différents organismes sollicités aide le président du tribunal dans la prise de sa décision.

§2 : La décision du président du tribunal :

Après avoir reçu les informations du dirigeant et réalisé les investigations, le président du tribunal, disposant d'un grand pouvoir d'appréciation, procédera à l`appréciation du sort de la demande du règlement amiable. Cette appréciation conduit à une décision qui peut être soit l'acceptation soit le refus de la demande.

Aux termes de l'Art 10 de la loi du 17/04/1995, le président du tribunal dispose d'un pouvoir d'appréciation souverain, autrement dit, c'est à lui seul le pouvoir de décider le sort de la demande d'admission au bénéfice du règlement amiable.

La question qui demeure être posée est de savoir à quelle condition le président du tribunal décide d'accepter la demande. Aucune réponse n'est précisée par le législateur de 1995. Cependant, au sens de la loi du 17/04/1995, si le président du tribunal constate que toutes les conditions de forme ainsi que de fond sont réunies, la demande du débiteur peut aboutir à une acceptation .

Peut-on déduire alors qu'à défaut de la réunion de ces conditions, la demande est rejetée ? A priori, la demande du règlement amiable est rejetée si l'une des conditions de forme ou de fond n'est pas vérifiée.

Du moment que le législateur de 1995 n'a prévu aucun motif de rejet de la demande, plusieurs hypothèses sont à envisager.

Tout d'abord, aux termes de l'Art 19 alinéa 2 de la loi du 17/04/1995, la demande est rejetée dès la constatation de l'état de cessation de paiement. Ensuite, même en l'absence de l'état de cessation de paiement, la président du tribunal disposant d'un pouvoir discrétionnaire, peut refuser d'accepter une telle demande vu que « la difficulté rencontrée peut se régler sans que l'on ait recours à un moratoire »((*)21). Enfin, on peut ajouter une alternative prévue par le législateur français ; elle consiste à rejeter la demande si cette dernière n'était pas admise dans les délais fixés.

La décision d'accepter la demande du règlement amiable entraîne la nomination d'un conciliateur et par conséquent, le déroulement de la procédure du règlement amiable.

CHAPITRE 2 : LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE DU REGLEMENT AMIABLE :

L'étape du déroulement de la procédure du règlement amiable se compose de deux phases :

la première correspond à l'élaboration de l'accord amiable (section 1) qui commence par la conciliation et se termine par la conclusion de l'accord amiable.

La seconde phase consiste à l'homologation ainsi que la résolution de cet accord. Autrement dit, au sort de l'accord amiable (section 2).

SECTION 1 : L'ÉLABORATION DE L'ACCORD AMIABLE :

L'élaboration de l'accord amiable comporte deux étapes : la première étape correspond à la conciliation (§ 1), la seconde à la négociation et la conclusion d'un accord amiable (§ 2).

§ 1 : La conciliation :

La conciliation entre le débiteur et ses créanciers se fait par l'intermédiaire « d'un conciliateur désigné par le président du tribunal. Celui-ci peut assurer lui même cette mission »((*)22).

Dès lors, le choix de la personne investie de cette mission de conciliation est laissé à l'entière initiative du président du tribunal. Le plus souvent, le conciliateur est une personne exerçant une profession libérale jouissant de crédit et d'aptitude personnelle et morale, permettant de rapprocher les positions opposées et convaincre les parties en vu de les amener se concilier.

En ce qui concerne le nombre de conciliateurs à nommer, le texte de la loi emploie le singulier. Ceci a ramené certains auteurs à affirmer « qu'un seul conciliateur doit être nommé lors de l'ouverture du règlement amiable »((*)23).

En revanche, autres auteurs estiment que « même si le texte de la loi n'emploie que le singulier, le président du tribunal peut nommer plusieurs personnes en qualité de conciliateur notamment si l'entreprise débitrice a des établissements dans différentes villes »((*)24).

Quant à la rémunération du conciliateur l'Art 11 de la loi 17/04/1995 prévoit que : « le président du tribunal détermine la mission du conciliateur mandaté, et fixe le montant de ses honoraires qui seront à la charge du débiteur ».

Cet article présente certaines lacunes, en effet, il n'a pas précisé est ce que l'intervention des parties dans la fixation de la rémunération est permise, sur quelle base la rémunération est fixée et enfin quand ce conciliateur sera désintéressé.

En droit français, les choses sont plus claires. En effet, la rémunération du conciliateur est fixée « en accord avec l'entreprise par le président du tribunal de commerce »((*)25).

En outre, la rémunération définitive est arrêtée à l'issue de l'accomplissement de la mission du conciliateur. Quant à la base du calcul de la rémunération, le législateur français n'a rien prévu. Donc le calcul de la rémunération est libre puisqu'il  « il n'y a pas de tarif du moins officiel »((*)26).

On peut déduire que les qualités exigées pour le choix du conciliateur ainsi que sa rémunération s'expliquent par l'importance de sa mission.

Aux termes des Art 10 et 11 de la loi du 17/04/1995, c'est le président du tribunal de première instance qui détermine la mission du conciliateur. Cette mission consiste à « amener à l'entente le débiteur et ses créanciers »((*)27). Autrement dit, il lui appartient seulement de les conseiller, de rapprocher leurs idées et de les mettre en face de leurs responsabilités. Par conséquent, il ne doit pas imposer ses vues et décider à la place des parties.

En ce qui concerne la durée de la mission du conciliateur, elle est limitée à un délai de trois mois prorogée seulement d'un autre mois. Par conséquent, elle commence le jour de la nomination et se termine, le jour de la signature de l'accord ou bien en cas d'échec de la conciliation.

Quant à la responsabilité du conciliateur, malgré l'absence de dispositions légales, elle est engagée aussi bien sur le plan civil que sur le plan pénal.

Sur le plan civil, la responsabilité du conciliateur peut être mise en cause dans l'exercice de sa mission au cas où il induit en erreur toute personne intéressée par le règlement amiable.

Sur le plan pénal, s'agissant d'un mandataire de justice, sa responsabilité peut être engagée pour violation du secret professionnel.

Enfin, même si le conciliateur participe à l'élaboration de l'accord, il n'est pas

partie de cet accord, Il est plutôt le personnage de la négociation qui peut aboutir à la conclusion de l'accord.

§ 2 : La négociation et la conclusion de l'accord amiable :

Le règlement amiable mets face à face le débiteur et ses créanciers en présence d'un conciliateur qui n'est pas considéré comme partie de la négociation mais qui doit simplement faire sorte que cette négociation aboutisse.

Le  conciliateur, en collaboration avec le débiteur arrête la liste des créanciers à contacter. On se demande alors de quel créancier s'agit il ?

La loi du 17/04/1995 prévoit que tous les créanciers sont concernés par l'accord amiable. Par conséquent, le conciliateur doit les appeler à la négociation sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les créanciers publics et privés.

En droit français, selon l'Art 36 de la loi du 10/06/1994, le conciliateur doit rechercher la conclusion d'un accord avec les créanciers sans exception.

Une fois la liste des créanciers acceptant de participer à l'accord amiable est arrêtée, la conciliateur procède à la fixation des dates des réunions du débiteur avec chaque créancier pour mener les pourparlers.

On se demande alors comment se déroulent ces pourparlers ?

Le conciliateur, après avoir reçu l'accord des créanciers de participer à la négociation, établit un calendrier des différentes réunions avec chaque créancier. Autrement dit, il fixe la date et l'horaire de chaque réunion qui aura lieu, le plus souvent dans son cabinet et en sa présence, et rarement dans l'établissement du débiteur.

La loi du 17/04/1995 ne donne aucune précision quant au déroulement des discussions. Elle s'est limitée à prévoir, dans son Art 13 alinéa 1, que « l'accord peut porter sur l'échelonnement des dettes et leur remise, sur l'arrêt du cours des intérêts ainsi que sur toute autre mesure »((*)28).

A la fin de chaque réunion, le conciliateur est tenu d'établir un procès verbal daté et signé résumant le sort de la discussion entre les parties.

Après l'accumulation de tous les procès verbaux, le conciliateur détermine le pourcentage de l'acceptation. Si ce pourcentage atteint les deux tiers du montant global des dettes, l'accord est conclu. A défaut, le conciliateur remet un rapport au président du tribunal qui rejette en conséquence la demande du règlement amiable.

Enfin, si les pourparlers aboutissent, les parties passent au stade suivant celui de la conclusion de l'accord amiable. S'agissant d'un contrat, l'accord de règlement amiable nécessite des précisions quant à sa forme. On peut dire implicitement de l'Art 13 de la loi du 17/04/1995 que l'accord amiable entre le débiteur et ses créanciers doit être constaté par écrit.

En effet, la signature, le dépôt de l'accord au greffe du tribunal ainsi que son inscription au registre de commerce présume l'exigence d'un écrit. L'exigence de l'écrit est de grande importance, il permet à tous les créanciers signataires de l'accord de connaître le traitement réservé à chacun d'eux et les oblige à respecter leur engagement en vertu de l'accord. On déduit alors qu'il s'agit d'un accord écrit et signé qui nécessite d'étudier clairement son contenu.

Le contenu de l'accord amiable n'est pas typique. En effet, tout repose sur la négociation entre le débiteur et ses créanciers. Cette liberté offerte aux parties de déterminer le contenu de l'accord nous amène à s'interroger sur la possibilité de modifier les clauses de cet accord après sa conclusion. A ce niveau, l'Art 14 de la loi du 17/04/1995 précise que « les clauses de l'accord peuvent être modifiées ou changées tout en respectant les dispositions de l'Art 13 de la dite loi ». Par conséquent, cette modification qui offre une grande souplesse et permet d'adapter l'accord à l'évolution de la situations de l'entreprise, devrait être de nouveau homologuée par le président du tribunal.

La conclusion de l'accord amiable n'entraîne pas automatiquement la réussite de la procédure et sa clôture. En effet, c'est le président du tribunal de première instance, personnage central de la procédure du règlement amiable, qui décide le sort de cet accord amiable.

SECTION 2 : LE SORT DE L'ACCORD AMIABLE :

L'accord amiable conclu entre les parties (le débiteur et ses créanciers) ne les engage et ne produit ses effets qu'après son homologation. Donc l'accord ne deviendra légal que grâce à l'homologation (§ 1) par le président de première instance. A défaut d'homologation, l'accord amiable conclu est résolu (§ 2).

§ 1 : L'homologation de l'accord amiable :

L'Art 13 alinéa 2 de la loi du 17/04/1995 dispose que « le président du tribunal homologue l'accord conclu entre le débiteur et l'ensemble de ses créanciers. Il peut homologuer l'accord signé par les créanciers dont le montant des créances représente les deux tiers du montant global des dettes ».

On déduit de cet article que l'homologation de l'accord amiable est prévue dans deux conditions. La première condition consiste dans l'homologation de plein droit. Autrement dit, l'homologation est automatique dès lors que l'accord a été conclu avec tous les créanciers. En effet, il est difficile de réunir l'unanimité des créanciers du débiteur et d'obtenir de chacun d'eux son participation à l'accord.

Raison pour laquelle le législateur de 1995 a prévu une deuxième condition qui correspond à l'homologation facultative par le président du tribunal. Elle aura lieu lorsque l'accord est conclu avec « les créanciers dont le montant des créances représente les deux tiers du montant global des dettes. »((*)29).

L'homologation, soit de plein droit soit facultative produira différents effets. L'homologation confère à l'accord amiable sa légitimité. Elle rend son exécution obligatoire ; c'est à dire elle oblige les parties de respecter leurs engagements en vertu de l'accord et lui fait produire tous ses effets à savoir : sa publicité ainsi que l'arrêt des poursuites et le rééchelonnement des dettes des créanciers non signataires de l'accord.

Quant à la publicité de l'accord, l'Art 13 alinéa 3 de la loi du 17/04/1995 prévoit que  « l'accord est déposé au greffe du tribunal et inscrit au registre de commerce ».

La publicité en tant que telle n'est pas un effet proprement dit de l'homologation. Il s'agit plutôt d'une condition de forme de validité de l'accord.

Cependant, les propres effets de l'homologation, visés par les articles 12 et 13 de la loi du 17/04/1995, sont l'arrêt des poursuites et le rééchelonnement des dettes des créanciers non signataires.

En ce qui concerne la période de rééchelonnement des dettes, limitée à trois ans paraît un peu plus longue et peut ainsi paralyser le sauvetage de l'entreprise en difficulté. Ceci dans la mesure où le débiteur de mauvaise fois peut ne pas respecter ses engagements et par la suite prendre la fuite. Par conséquent, pour conserver l'objectif du règlement amiable, le législateur est invité pour raccourcir cette période.

Enfin, l'homologation de l'accord ne produit aucun effet si une cause résolutoire est survenue. Dès lors, il est nécessaire d'envisager la résolution de l'accord amiable.

§ 2 : La résolution de l'accord amiable :

Conformément aux dispositions de la loi du 17/04/1995, deux motifs de résolution sont à distinguer : un premier motif qui conduit à la résolution de plein droit, il s'agit du prononcé du jugement de cessation de paiement à l'encontre du débiteur et un deuxième qui conduit à une résolution facultative, il s'agit de la défaillance du débiteur aux engagements qu'il a pris en vertu de l'accord du règlement amiable.

L'Art 16 de la loi du 17/04/1995 dispose que « si au cours de la période du règlement amiable, un jugement de cessation de paiement est prononcé à l'encontre du débiteur, l'accord du règlement est résolu de plein droit. Les créanciers rentrent dans l'intégralité de leurs droits antérieurs à l'accord, déduction faite des sommes qu'ils ont perçues en vertu du règlement amiable ».

Certes, il ne s'agit pas d'une cause de défaillance du débiteur mais plutôt de la survenance de l'état de cessation de paiement résultant de non-paiement d'une dette exigée et exigible.

La résolution de plein droit de l'accord amiable paraît évidente puisque l'objectif ultime de la procédure du règlement amiable consiste, d'après l'aricle premier de la loi du 17/04/1995, à « aider les entreprises qui connaissent des difficultés économiques à poursuivre leur activité, à y maintenir les emplois et à payer leurs dettes ».

L'Art 15 de la loi du 17/04/1995 prévoit « en cas de défaillance du débiteur aux engagements qu'il a pris en vertu de l'accord du règlement amiable, tout intéressé peut demander au tribunal, la résolution de cet accord ». En effet, une seule défaillance peut entraîner l'ouverture du règlement judiciaire. Autrement dit, il suffit que le débiteur n'exécute pas l'un de ses engagements pris à l'égard de l'un de ses créanciers parties à l'accord pour résoudre ce dernier.

Toutefois, il semble que le tribunal de première instance conserve un pouvoir d'appréciation quant au prononcé de la résolution de l'accord amiable.

Malgré qu'il ne s'agisse pas de sanctions, la résolution de l'accord amiable produit des effets considérables. Ces effets sont prévus par les articles 15 et 16 de la loi n°95-34 du 17/04/1995 : soit, en cas de défaillance du débiteur aux engagements, « la déchéance du terme accordé au débiteur ainsi que le retour de toutes les parties à l'état où elles étaient avant la conclusion de l'accord pour les dettes non encore payées »((*)30) ; soit, en cas de prononcé du jugement de cessation de paiement, « la rentrée des créanciers dans l'intégralité de leurs droits antérieurs à l'accord, déduction faite des sommes qu'ils ont perçues en vertu du règlement amiable »((*)31).

Finalement, il est à signaler que la résolution de l'accord amiable a un effet absolu opposable à tous les créanciers même si elle est rendue à la demande d'un seul d'entre eux.

CONCLUSION

Ceci étant, il convient de s'interroger sur l'efficacité de la loi du 17/04/1995, à atteindre ses buts à travers l'instauration de nouveaux moyens de prévention, ainsi que sur l'adéquation du cadre législatif institué par cette loi. Concernant le cadre législatif, la loi du 17/04/1995 intitulée «redressement des entreprises en difficultés économiques», n'a pas précisé la nature des difficultés économiques des entreprises que la loi ambitionne de résoudre. S'agit-il de toutes les difficultés ou uniquement les difficultés de paiement des créanciers ?

A notre avis, le législateur tunisien a institué le régime de redressement pour les entreprises qui connaissent des difficultés financières, d'ailleurs la loi ne prévoit pas de difficultés comme un conflit social entre l'entreprise et ses salariés ou une difficulté due à la conjoncture économique.

En droit français, le problème ne se pose pas puisque le législateur ne parle, depuis l'apparition de la loi du 10/06/1994, que de prévention des difficultés des entreprises.

Il serait bon de préciser que, la notion de cessation de paiement clé de voûte de la réforme, n'a pas été définie par notre législateur. Ce dernier est invité à se prononcer sur cette lacune, surtout lorsqu'on sait que la survenance de l'état de cessation de paiement entraîne automatiquement la clôture du règlement amiable.

Quant aux objectifs, il est bon à préciser que la loi du 17/04/1995 émanant d'une haute et bonne volonté, vient en principe remédier au nombre accru, des entreprises en difficultés et par là même, des entreprises qui peuvent tomber en faillite.

Mais, la logique juridique est parfois en contradiction avec la logique économique ; on peut aboutir à une confrontation des intérêts en jeu. Autrement dit, quand on veut sauveter les entreprises en difficultés, il y a tout de même ceux qui payent les frais.

C'est ainsi que dans le cadre du règlement amiable, les créanciers sont peu informés de la procédure où celle-ci semble être confidentielle, quoique cela ne soit pas dit expressément ; c'est ainsi qu'aucune publicité n'est prévue, qu'aucune notification aux créanciers n'est à faire.

Par ailleurs, les créanciers ne peuvent, généralement que subir. C'est ainsi que par application de l'Art12 de la loi du 17/04/1995 «le président du tribunal peut ordonner la suspension des procédures de poursuite et d'exécution tendant au recouvrement d'une dette antérieure à la date d'ouverture du règlement et ce, jusqu'à la fin de la mission du conciliateur ».

Il faut remarquer qu'en droit français, la décision ne peut être prise par le juge qu'après avoir recueilli l'avis des principaux créanciers.

La situation des salariés n'est pas plus meilleure que celle des créanciers. En effet, ils sont oubliés dans les procédures d'alerte prévues par la loi du 17/04/1995, contrairement au droit français.

Pour éviter les manifestations et les grèves, seuls moyens qui restent aux salariés exclus de toute participation pour s'exprimer, nous proposerons d'associer les salariés à la procédure. Ils pourront ainsi jouer un rôle important dans le sauvetage des entreprises dans la mesure où, ils sont les mieux informés sur les difficultés de cette dernière. D'autant plus cette participation correspond à la conception moderne de l'entreprise, conception qui voit en elle un ensemble de moyens matériels certes, mais aussi humains.

Il faut remarquer finalement, et c'est important, que le sort des moyens de prévention et surtout le règlement amiable dépend du rôle que va jouer le juge.

Le rôle du juge, tel qu'il est fixé par la loi, est un rôle déterminant, c'est un rôle de spécialiste en économie et/ou en gestion. Donc, il faudrait recycler ces juges et les adapter à notre contexte économique.

Enfin, après tout ce qui a été dit, ne peut-on pas dire que l'institution des moyens de prévention émane d'une bonne volonté, mais, comme disent certains juristes «la bonne volonté ne fait pas toujours de bonnes lois ».

PLAN

ABREVIATIONS ET MODES DE CITATION

INTRODUCTION......................................................................... 1

PREMIERE PARTIE : LES PROCEDURES D'ALERTE........................... 4

CHAPITRE 1: L'ALERTE INTERNE: 5

Section 1: Devoir du commissaire aux comptes: 5

§1: Domaine d'intervention : 5

§2:fonctionnement de la procédure : 9

Section2: Droit français:"comité d'enteprise et associés": 10

§1: Droit d'alerte des associés: 10

§2: Alerte declenchée par les institutions représentatives du personnel: 11

CHAPITRE 2: L'ALERTE EXTERNE: 12

Section 1: La commission de suivi des entreprises économiques 12

§1: Champ d'application: 12

§2: Missions de la C.S.E.E.: 13

Section 2: Droit d'alerte du président du tribunal: 15

§1: La réforme des tribunaux : 15

§2: Participation originale du président à l'alerte 16

DEUXIEME PARTIE : LE REGLEMENT AMIABLE............................ 18

Chapitre 1: L'ouverture de la procédure du réglement amiable 19

Section1: Présentation de la demande du réglement amiable: 20

§1: Les conditions de forme: 20

§2: Les conditions de fond : 21

Section 2: Le sort de la demande du règlement amiable: 24

§1: Les investigations du président du tribunal: 24

§2 : La décision du président du tribunal : 25

CHAPITRE 2 : LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE DU REGLEMENT AMIABLE : 27

Section 1 : L'élaboration de l'accord amiable : 27

§ 1 : La conciliation : 27

§ 2 : La négociation et la conclusion de l'accord amiable : 29

Section 2 : Le sort de l'accord amiable : 31

§ 1 : L'homologation de l'accord amiable : 32

§ 2 : La résolution de l'accord amiable : 33

CONCLUSION........................................................................... 35

INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES

Remerciements

Je tiens à remercier tous mes enseignants de la la Faculté des Sciences Economiques et de Gestion de Sfax qui ont su donné la formation adéquate tout au long de mes études pour mener à bien ce travail.

Je tiens à remercier également Mr Ahmed BEN MANSOUR, pour ses conseils et ses recommandations tout au long de ce mémoire.

Enfin, mes vifs remerciements sont adressés à mon cousin Mohamed Becha KAANICHE.

Dedicace

A ma chère mère. A mon père. Aucune formule ne saurait vous exprimer ma profonde considèration et mon profond amour.

Que ce travail soit le fruit de votre affectation et les sacrifices infinis et abondants que vous avez consentit ²pour mon éducation et ma formation.

HOUSSEM

ABREVIATIONS ET MODES DE CITATION :

· Article : Art

· Code de commerce : C.C

· Commissaire aux comptes : C.A.C

· Commission de suivi des entreprises économiques : C.S.E.E

INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES :

I- Ouvrages généraux et spéciaux :

1- CHAPUT Y., (1986) « Droit de la prevention et du réglement amiable des difficultés des entreprises », collection « droit fondamentale », P.U.F

2- MECHRI F., (1994) « Leçons de droit commercial. Les procédures collectives : Le concordat préventif et la faillite », Tunis, C.E.R.P.

3- RIPERT G.et ROBLOT R. (1988) « Traité de droit commercial », tome 2, 11ème édition, Paris.

II- Etudes doctrinales :

1- DOMINIQUE VIDAL « Prévention des difficultés des entreprises », Loi du 10/06/1994 (Art. 1 à 10) ; Jurisclasseur commercial, fasicule 2022, 1995.

2- FERNAND DERIDA ET JEAN PIERRE SORTAIS, « La réforme, du droit des entreprises en difficultés » ; receuil DALLOZE sirey, 1994.

3- HAMMADI ARRAID « La loi n° 95-34 du 17/04/1995 est-elle la loi des incohérences », Sousse, Faculté de droit.

4- SKANDER RAACH « Les différentes fonctions du droit tunisien et du droit français des procédures collectives : critiques et comparaisons », revue de jurisprudence et législation, n° juillet 1996, p 5 et suivants.

III- Théses et mémoires :

1- Attigui Jamila et ben cheikha hichem « Le règlement amiable des entreprises en difficulté », Sfax, mémoire FSEG, 1998

2- Dami abderraouf « Le réglement amiable (loi n°95-34 du 17/04/1995) », Tunis, D.E.A, 1995

3- Hamdi marwéne, « Analyse critique et comparative de la loi du 17 avril 1995 », Tunis, mémoire IHEC, 1998.

* (1) Art 1 de la loi du 17/04/1995

* (2) J.O.R.T. «travaux préparatoires » n°34 du 11/04/1995, p.50

* (3) Article 6 de la loi 17 avril 1995

* (4) L. 24/07/1966, Art 226-1

* (5) Art. 4 alinéa 3 de la loi n° 85-98 du 25/01/1985

* (6) J.OR.T n°37 du 09/05/1995 p.1055

* (7) Art. 8 de la loi du 17/04/1995

* (8) Art. 10 alinéa 1 de le loi du 17/04/1995

* (9) Art. 11 idem

* (10) Art. 12 alinéa 1 idem

* (11) Art. 13 alinéa 2 idem

* (12) Voir J.O.R.T n°79 du 06/12/1983, p.694

* (13) Voir arrêté du 03/11/1984, J.O.R.T n°66 du 09/11/1984, p.2759

* (14) Art. 16 de la loi du 17/04/1995

* (15) cass.com..15 avril 1986, bull.cass.IV.n°61

* (16) cass.com.13 juin 1989, bull.joly 1989,p.725

* (17) cass.com.7 décembre 1983.D.1984.IR.p.260

* (18) Ed. francis lefebre 1988 §3548-1 p1007

* (19) Art. 37 décret 01/03/1985

* (20) Art. 35 alinéa 3 de la loi du 01/05/1984 modifié par la loi n°94-475 du 10/06/1994

* (21) Ripert, « traité du droit commercial », p. 409

* (22) Art. 10 alinéa 1 de la loi du 17/04/1995

* (23) ENDREO (G), « Réglement amiable et concordat », J.C.P, 1993, éditions techniques, p. 8

* (24) Le CANNU (P) « entreprises en difficultés ; prévention, redressement et liqidation judiciaire » édtion G.L.N, JOLY, p. 94

* (25) Art. 37 alinéa 3 de la loi française du 01/03/1985

* (26) Chaput (Y), « droit de la prévention et du règlement amiable et des difficultés des entreprises », p. 165

* (27) Art. 10 alinéa 1 de la loi du 17/04/1995

* (28) Art. 13 alinéa 1 de la loi du 17/04/1995

* (29) Art. 13 alinéa 2 de la loi 17/04/1995

* (30) Art. 15 de la loi du 17/04/1995

* (31) Art. 16 idem






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"Les esprits médiocres condamnent d'ordinaire tout ce qui passe leur portée"   François de la Rochefoucauld