Commerce électronique et ordre de paiement: l'exemple des cartes bancaires dans l'espace UEMOA

REPUBLIQUE DU SENEGAL

Université Gaston BERGER U.F.R Sciences Juridique

Saint-Louis. & Politique.

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SECTION DROIT DE L'ENTREPRISE.

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Mémoire de MAITRISE.

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THEME :

Commerce électronique et Ordre de paiement :

L'exemple des cartes bancaires dans l'espace UEMOA.

Présenté par : Sous la Direction de :

M. Djibril WELLE Dr. Papa Banga GUISSE

Etudiant en MAITRISE. Chargé d'Enseignement à l'UFR de

Sciences Juridique et Politique

Université Gaston BERGER St-Louis.

Année Académique 2006/2007.

Dédicaces

A mon père El Hadji Moado Malick WELLE pour l'éducation stricte qu'il m'a administrée.

A ma tendre Maman, sans qui ma vie n'aurait pas de sens.

A Abdoulaye SOW, ami et frère

A ma bien aimée

A mon voisin de chambre au G1F, mon plus que frère Alpha BA.

A Ababacar WADE « M'baye »

A Samba GOUMBALA « Bathie »

A Ameth N'DIAYE « Metzo » 

A tous les résidents du G1F

A tous mes potes de Hann; Wa DIAXLE

Je dédie ce travail.

Remerciements

Gloire au Seigneur qui nous a accordé les ressources nécessaires pour accomplir ce travail et à son merveilleux prophète lequel nous sert de guide dans et le travail et la religion.

Nous tenons à témoigner notre reconnaissance à l'endroit de certaines personnes qui ont aidé à la réalisation de ce travail.

Je tiens d'abord à exprimer ma profonde gratitude au Dr. Papa Banga GUISSE pour avoir accepté la charge de m'encadrer. Pour sa rigueur dans le travail, ses conseils sans relâche et pour l'affection particulière qu'il nous manifeste.

A M. Mady Marie BOUARE pour ses conseils sans relâche.

Nous remercions tous les professeurs de l'UFR S/J/P pour les enseignements de qualité que nous avons eus le privilège de recevoir d'eux.

Mention spéciale à Mlle Emilie DIOP

Nous disons aussi un grand merci particulièrement à :

- Ababacar WADE « M'baye »

- Abdoulaye DIOP

-Maître Michel Simel BASSE.

-Monsieur NIANE (EDGE).

-Jean DIONE

Dieu fasse que tous les efforts que vous avez consentis à notre égard soient rétribués. De même que tous ceux qui m'ont soutenu durant les moments de souffrances que traverse nécessairement tout être.

SOMMAIRE

INTRODUCTION.

Chapitre Premier : L'ordre de paiement: Un acte juridique.

Section I : L'ordre de paiement par carte: Un mandat.

Paragraphe 1 : L'échange des consentements dans le mandat de l'ordre de virement.

Paragraphe 2 : Le caractère irrévocable de l'ordre de paiement.

Section II : L'originalité du mandat par la signature électronique des transactions économiques.

Paragraphe 1 : Les fonctions de la signature électronique dans l'exécution de l'ordre de paiement.

Paragraphe 2 : L'authentification des ordres de paiement par les procédés de sécurisation de la signature électronique.

Chapitre Deuxième : Les conséquences juridiques de l'ordre de paiement.

Section 1: L'imputabilité de la faute permettant l'infraction.

Paragraphe 1 : L'imputabilité de la faute en cas de perte ou de vol du moyen de paiement.

Paragraphe 2 : L'imputabilité de la faute en cas d'utilisation frauduleuse sans dépossession du moyen de paiement.

Section 2 : La répression des infractions liées aux ordres de paiement des cartes bancaires dans l'espace UEMOA.

Paragraphe 1 : La sanction des infractions dites classiques.

Paragraphe 2 : La sanction des infractions nouvelles.

ABREVIATIONS ET SIGLES

Art. : Article

B.I.C.I.S : Banque Internationale du Commerce et de L'industrie du Sénégal

C.B.A.O : Compagnie Bancaire de l'Afrique Occidentale.

Com. : Commercial

Civ. : Civil

Cass. : Cassation

C.M. : Conseil des Ministres

Concl. : Conclusions

D.A.B. : Distributeur automatique de billets

Edit. : Edition

Fas. : Fascicule

G.I.E. : Groupement d'Intérêt Economique

G.A.B. : Guichet automatique de billets

I R. : Information rapide

J.C.P. : Jurisclasseur périodique

Obs. : Observation

P.U.F : Presse Universitaire Française

R.T.D.C. : Revue Trimestriel de Droit Commercial

Rev. Sce. Crim. : Revue des sciences criminelles et de droit pénal comparé

S. : Suivant

S.G.B.S. : Société Générale de Banque au Sénégal

T.G.I. Tribunal de Grande Instance

T.P.V. : Terminal de vente

T.P.E. : Terminal de paiement électronique

U.E.M.O.A. : Union Economique et Monétaire Ouest Africaine

INTRODUCTION

Les banques et les établissements financiers assurent une mission essentielle dans la vie économique, en rapport avec leur propre pouvoir de création monétaire, leur rôle primordial dans la mobilisation de l'épargne ainsi que dans les relations financières extérieures. En cela, ils constituent un pilier important dans l'exercice du commerce, particulièrement du commerce sur Internet. Le commerce sur Internet fait partie des activités qui sont souvent désignées comme commerce électronique^1(*). Il est défini par l'article 12 de la LCEN (Loi française sur la confiance dans l'économie numérique) comme « L'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de service», que cette activité soit rémunérée ou non. Et selon l'organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE), le commerce électronique^2(*) peut être défini comme «toutes formes de transactions liées aux activités commerciales, associant tant les particuliers que les organisations, et reposant sur le traitement et la transmission de données numérisées notamment texte, son et image ».

Quant au professeur Eric CAPRIOLLI et M. Renaud SORIEUL, ils l'ont définit, au travers de trois éléments essentiels : la notion d'activité commerciale (référence fondamentale); la dématérialisation des supports papiers utilisés lors des transactions, sans pour autant qu'il y ait de modification quant à la nature juridique des opérations en cause qui reste inchangée; et l'internationalisation inhérente aux échanges^3(*).

Le commerce électronique constitue aujourd'hui une nécessité de la vie quotidienne, une manifestation importante de la société de l'information, et offre surtout deux avantages : d'une part la vérification en temps réel des autorisations de débit, et d'autre part l'accélération du traitement de la commande et, partant, un service de meilleure qualité. De ce fait, les instruments de paiement classiques comme le chèque qui bénéficiait, d'une domination absolue, résiste mal au progrès de l'électronique : l'espèce est désormais en voie de disparition. On peut même dire que sa relégation comme instrument d'appoint est inscrite dans le ciel bancaire^4(*).

Il faudrait aussi relever que le Règlement 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les États membres de l'Union^5(*), prévoit à côté des instruments de paiement en support papier, des instruments de paiement électroniques. En fait, il reprend les instruments dits « classiques », régis par la Loi uniforme 96-13 du 28 Août 1996 sur les instruments de paiement dans l'UMOA. En liaison donc avec le Règlement 15-2002, l'Instruction 01 /2006/SP du 31 Juillet 2006^6(*) relative à l'émission de monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique, consacre de nouveaux instruments dits « électroniques ».

Ces derniers sont apparus dans un contexte où les transactions avaient principalement pour support, le papier. Dès lors, l'introduction de l'électronique dans les transactions bancaires et financières devait être prise en compte dans toutes ses implications : la modernisation du système de paiement s'est traduite par une prise en compte des différents modes de virement et de transfert adaptés aux transactions économiques et financières dématérialisées avec ce grand avantage de la possibilité du déclenchement du processus de paiement à distance qu'est l'ordre de paiement.

L'ordre de paiement est un acte juridique, qui par ses caractéristiques est propice au commerce. Selon le Règlement 15-2002 en son article 1^e : « Il est une instruction inconditionnelle, sous forme de message de données, donné par un expéditeur à une banque réceptrice de mettre à la disposition d'un bénéficiaire une somme d'argent déterminée ou déterminable ». Le virement électronique est défini quant à lui comme une instruction ou mandat, donnée à la banque par le débiteur, de débiter un compte pour créditer celui du bénéficiaire^7(*). En d'autres termes, Michel CABRILLAC dira que c'est une opération, subordonnée à l'existence de deux comptes, qui réalise un transfert de fonds ou de valeurs par un simple jeu d'écritures : l'inscription d'un débit au compte du donneur d'ordre et du crédit corrélatif au compte du «bénéficiaire»^8(*).

Mais, avant d'analyser les différents systèmes de paiement sur Internet, qui sont différents et variés^9(*), on emploiera dans ce travail le terme de « monnaie électronique », qui selon l'article 1^e du Règlement 15-2002 est considérée comme : « une valeur monétaire représentant une créance sur l'émetteur qui est stockée sur un support électronique ou sur un support de même nature, émise contre la remise de fonds d'un montant dont la valeur n'est pas inférieure à la valeur monétaire émise et acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l'émetteur ».

A partir de ce moment, la monnaie électronique peut être considérée comme un moyen de stockage électronique de valeur monétaire reposant sur un support technique et qui peut être utilisée pour effectuer des paiements à des entreprises autres que l'émetteur sans faire intervenir nécessairement des comptes bancaires dans la transaction. La monnaie électronique peut reposer donc sur un support matériel comme la carte à puce ou sur tout autre moyen similaire. Elle peut aussi reposer sur un logiciel intégré dans un ordinateur personnel.

On s'arrêtera aussi sur les notions d'incident de paiement et de paiement. En effet, l'incident de paiement est le non-paiement par la banque d'une opération au débit du compte (chèque, prélèvement, amortissement de prêt...), du fait d'un découvert non autorisé, ou d'un dépassement du découvert autorisé par exemple. L'incident peut donner lieu à une interdiction temporaire de cette opération de la part du débiteur^10(*).

Le paiement peut avoir deux sens, un sens juridique et un sens économique^11(*). Le paiement tel qu'il est appréhendé par le Code des Obligations Civiles et Commerciales à son article 162, désigne « l'exécution volontaire d'une obligation antérieure ». Le paiement a ici un sens plus général que le langage courant^12(*). Par contre le paiement au sens économique du terme, qui constitue un mécanisme qui permet au solvens de faire parvenir à l'accipiens une somme d'argent^13(*), nous intéresse dans sujet.

Mais, le paiement qui est le mode de règlement normal d'une obligation, pose quelque fois problème en ce sens que le plus souvent les protagonistes ne sont pas enclins à s'exécuter volontairement. Aussi, le paiement frauduleux constitue un problème grave, qui va en croissant. La sécurité des systèmes de paiement n'est jamais absolue, l'affaire Serge HUMPICH en témoigne^14(*).

Cette situation est liée à la vie en société, qui dégage toujours un certain degré de criminalité, comme l'a remarqué d'ailleurs Emile DURKHEIM: « Le crime ne s'observe pas seulement dans la plupart des sociétés de telle ou de telle espèce, mais dans toutes les sociétés de tous les types^15(*) ». Dans la perspective de la prise en compte des difficultés de garantie et de sécurité juridique des systémes de paiement, certains auteurs  soulignent avec justesse sur un plan général: « les juristes savent d'instinct ce que les théoriciens leur démontrent chacun à sa manière : le -vide juridique- n'existe pas. L'idée même est déraisonnable, car à chaque instant tout système juridique est apte à fournir des réponses à  toutes les questions que ses utilisateurs se posent^16(*)».

Toujours est-il que, sans avoir effectivement fini d'explorer l'écrit, les Africains ont été du fait de la mondialisation, brutalement précipités (en théorie) dans la « toile d'araignée mondiale ». Alors que l'écrit sur support papier n'a toujours pas complètement évincé l'oralité de l'univers juridique africain, alors que l'accès à l'Internet est encore très restreint dans le « continent noir », le support électronique y est pourtant apparu et s'y installe progressivement selon un phénomène que semblent pouvoir traduire, toutes proportions gardées, ces paroles d'un poète sénégalais disciple de SENGHOR^17(*) : «  Dans mon pays il est des arbres qui naissent un matin avec fruits aux branches dans un jardin jamais préparé^18(*) ».

Au fil des temps donc, avec le développement et la complexité croissante des opérations bancaires et financières, la réglementation et le système de surveillance des établissements de crédit n'ont cessé de s'enrichir et de s'adapter à un domaine lui-même en constante évolution. Et à l'instar de tout nouveau phénomène, la confiance constitue une donnée sans laquelle le commerce électronique ne pourra bénéficier au plus grand nombre. Pour ce faire, encore faut-il que les communications s'effectuent en parfaite sécurité tant au niveau technique que juridique. En ce domaine, la sécurité et l'efficacité des moyens de paiement, qui sont de la responsabilité première des intermédiaires financiers, sont des enjeux importants, notamment compte tenu des risques spécifiques à l'activité de paiement. En conséquence, le législateur de l'UEMOA, naturellement à la vocation du Droit de réglementer la conduite des hommes, permet de sanctionner les fraudes, abus et contrefaçons sur les instruments de paiement.

En ce sens, le Règlement 15/2002/CM/UEMOA traduit l'ambition des Autorités de l'UEMOA dans le secteur bancaire et financier. De ce fait, la mise en place d'un système interbancaire de paiement par cartes au niveau sous-régional^19(*), est la traduction la plus achevée de cette ambition. Ainsi, au niveau de cette zone la BCEAO a mis en place à travers le projet de modernisation des systèmes de paiement, un cadre permettant le développement de nouveaux moyens de paiement ; dont il  faudrait aussi assurer la sécurisation^20(*). Il conviendrait de remarquer de ce fait que, même si le dispositif d'encadrement des établissements émetteurs de monnaie électronique est en préparation, le système monétique régional s'appuie sur l'existence d'organes interbancaires régionaux regroupant les acteurs du monde bancaire et financier de la Sous-région : Groupement Interbancaire Monétique (GIM-UEMOA). Il a vocation à réglementer et à normaliser l'utilisation de la carte bancaire ^21(*).

La fiabilité juridique de l'utilisation des instruments de paiement est essentielle, cependant un usage hors stipulations contractuelles n'est pas à écarter. En fait, le titulaire d'instrument de paiement ainsi qu'une tierce personne, peuvent être amenés par la mauvaise foi, àet effectuer des actes pouvant être qualifiés d'infraction. L'infraction est tout comportement actif ou passif (action ou omission) prohibé par la loi et passible selon la gravité à des peines (principales : criminelles, correctionnelles, de police ; peines complémentaires ou accessoires ou des mesures de sûreté). Dans ce même ordre d'idée, l'utilisation frauduleuse des données déterminant l'établissement de crédit ou la prestation de paiement sur Internet, par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, permettant de remettre des fonds au préjudice de la personne autorisée, entre bien dans la définition de l'escroquerie de l'article 379 du Code Pénal.

Le constat de cette situation nous amène donc à nous interroger sur la question cruciale de la portée de l'ordre de paiement dans le commerce électronique ?

On notera très tôt que notre ambition n'est pas de traiter le sujet de façon complète ou exhaustive. Car dès lors qu'il s'agit du droit du commerce électronique en général, ce serait une tâche tout à fait impossible dans le cadre d'un mémoire à la portée scientifique modeste. D'ailleurs actuellement, comme la matière est en pleine expansion, la technologie évolue sans cesse, il nous semble difficile de pouvoir déterminer toutes les questions qui peuvent se poser. De sorte qu'on ne saurait aucunement avoir la prétention de les traiter toutes et de n'en omettre aucune.

Cette étude, revêt un double intérêt : d'abord du point de vue même du système des cartes, leur usage permet d'éviter le transfert d'espèces monétaires. Il s'agit pour le commerçant qui le reçoit, s'agissant des cartes d'un paiement d'une grande sûreté puisque les banques ou les établissements émetteurs garantissent le paiement des factures qui sont réglées par ce procédé jusqu'à un certain montant. Outre cela, la technique des cartes procure des avantages aux divers protagonistes : les émetteurs y décernent un nouveau mode rationnel de paiement, gérable sur ordinateur où sont rémunérés des crédits attachés à la formule ; les commerçants y trouvent un facteur publicitaire, une incitation à l'achat et une sécurité. Mais, le paiement par carte est onéreux pour le commerçant puisque l'émetteur prélève une commission. Enfin, pour les consommateurs, la technique de carte se présente comme un passeport de solvabilité leur permettant entre autre de disposer de disponibilités.

D'un autre point de vue, étudier les infractions attachées à l'utilisation de ces instruments à travers le commerce en ligne, permet de passer en revue tous les comportements nocifs et qui peuvent faire l'objet de sanctions pénales. Et comme l'ordre de paiement est irrévocable, et du fait qu'il est impossible de distinguer les ordres de paiement frauduleux^22(*), c'est alors au titulaire du moyen de paiement, de se défendre contre l'exécution des ordres de paiement frauduleux par l'émetteur-teneur de son compte.

Ainsi, la Banque centrale qui a un rôle historique de gardienne de la monnaie ; bien public dont la valeur doit être protégée, s'intéresse aux moyens de paiement scripturaux, qui sont utilisés comme substitut à la monnaie fiduciaire pour la très grande majorité des transactions économiques. Il est donc primordial que l'ordre de paiement soit correctement exécuté parce que c'est un acte juridique (Chapitre premier), qui engendre des conséquences juridiques (Chapitre deuxième).

Chapitre Premier. L'ordre de paiement: Un acte juridique.

L'ordre de paiement est la trame du commerce électronique, en rapport avec toutes les conséquences qu'il peut engendrer notamment la validation de celui-ci, s'il respecte le cadre défini par la loi^23(*). En effet, toutes les personnes physiques ou morales sont débitrices d'obligations pécuniaires à l'égard des tiers, en liaison avec leurs rapports contractuels ou non, par l'intermédiaire de choses ou sans. De ce fait, de nouvelles activités apparaissent, de nouveaux droits se créents.

L'ordre de paiement devient donc un acte d'une importance capitale dans les systèmes de paiement en ligne, reposant sur deux exigences fondamentales. Premièrement, l'ordre de paiement régulièrement donné doit aboutir sur le paiement, eu égard à son caractère délégataire (Section I) mais d'un autre côté, l'originalité du mandat de l'ordre de paiement par la signature électronique dans les transactions économiques permet uniquement à un ordre de paiement exempt de fraude d'aboutir sur le paiement (Section II).

Section I : L'ordre de paiement par carte: Un mandat.

Un ordre de paiement valide doit aboutir à un paiement, c'est en cela que l'échange des consentements dans le mandat^24(*) de l'ordre de paiement est primordiale (Paragraphe 1), dans la détermination du caractère irrévocable de l'ordre de paiement (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'échange des consentements dans le mandat de l'ordre de paiement.

L'ordre de paiement est un mandat qui doit obéir aux règles de droit commun de ce contrat. Ce mandat s'inscrit dans le cadre du service de caisse que le banquier s'est tacitement engagé à fournir lors de l'ouverture du compte^25(*). La nature juridique du virement ne saurait donc, prêter à controverse.

Il s'agit d'une manifestation de volonté ayant pour objet et pour effet de produire une conséquence juridique, même s'il s'agit d'un acte juridique unilatéral. Cependant, il convient de voir la pertinence de la notion de mandat dans l'ordre de paiement (A) et la rencontre des volontés dans ce mandat (B).

A. / La pertinence de la notion de mandat dans l'ordre de paiement.

Depuis son invention au début des années 1980, le terme " cyberespace " est devenu l'apanage des acteurs des réseaux électroniques. Cependant, il semblerait que les rapports sociaux manifestés dans le cadre des échanges économiques ne changeraient guère dans l'environnement informatique que nous connaissons aujourd'hui. Il s'agit toujours de vendre ou d'acheter des biens et des services, de s'entendre sur les conditions de vente et d'après-vente. En un mot, les moyens d'assurer l'activité économique se manifestent toujours par l'utilisation d'un outil juridique indispensable : le contrat, qui serait «  un accord de volonté, par lequel une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres à exécuter une prestation^26(*) ». 

Faire, ses courses sur le Web, est devenu un jeu d'enfant. Une simple pression sur le bouton de nos souris suffit à passer des commandes à l'autre bout du monde. Tout va pour le mieux, jusqu'à ce que l'on s'aperçoive que le produit commandé ne convient pas, que la facturation est plus lourde que prévue ou que les conditions de garanties sont draconiennes. L'internaute se trouve alors lié par un contrat dont il ne connaît pas souvent  l'ensemble des termes. En effet, il arrive fréquemment que les principales clauses contractuelles soient dissimulées sous une épaisse couche de liens hypertextes ou tout simplement inexistantes. Or, la facilité avec laquelle le consommateur effectue ses achats sur l'Internet peut parfois dénaturer son consentement ou même, le transformer en simple réflexe. Par ailleurs, on ne peut pas toujours dire que le donneur d'ordre ignore totalement à quoi il s'engage. Parce que, la plupart du temps on fait ses courses à travers Internet en ayant une idée bien précise de ce l'on entend acquérir. Ainsi, nous pouvons nous accorder avec l'allocution doctrinale du doyen Jean CARBONNIER, qui dit que « l'essentiel du consentement, c'est la volition, le déclic qui transforme en acte juridique, un projet jusqu'alors dépourvu d'effets en droit^27(*) ». En outre, on peut dire que la virtualité du consentement des parties n'en diminue pas moins sa réalité, même si son actualisation se manifeste au travers de la mise en oeuvre d'un programme informatique.

Cela soulève, la problématique des cyber-contrats d'adhésion qui, non seulement n'offrent aucune possibilité de négociation à la partie faible, mais l'incite en plus à accepter les termes d'un contrat quasiment invisible^28(*). Dans la recherche de solutions face à ce problème, certains auteurs ont proposé qu'un usage s'établisse : «  les principales clauses contractuelles ayant trait à la juridiction compétente, à la loi applicable, à l'existence d'un droit de rétractation, ainsi qu'aux conditions de livraison et de garanties, devraient être présentées de manière visible aux consommateurs ^29(*)». De ce fait, une bonne information permettra aux consommateurs d'obtenir des renseignements sur la qualité des produits à la consommation. Pour l'essentiel, le législateur sénégalais a prévu des règles d'information relatives au prix et aux conditions de vente à travers la loi no 94 63 du 22 août 1994. De telles dispositions traduisent indubitablement la volonté des pouvoirs publics de faire en sorte que les consommateurs puissent contracter, en toute connaissance de cause, avec un partenaire sur qui pèse l'obligation de publier certaines informations précieuses relatives aux prix et aux conditions juridiques du contrat. Ainsi, les consommateurs pourront contracter en toute connaissance de cause : ce qui constitue un moyen de protection de leur santé et de leur sécurité. Un tel souci apparaît, en outre, dans la recherche de meilleures conditions de vente et « cela ne coûterait pas très chère aux professionnels qui amélioreraient du même coup leur image de marque^30(*) ».

B. / La rencontre des volontés dans le mandat de l'ordre de paiement.

L'échange des consentements doit aboutir à l'accord des volontés. Cet accord se produira dès lors qu'une offre et une acceptation se rencontreront. Ainsi, le consentement de l'une des parties devra être communiqué à son futur cocontractant.

Pour constituer une offre au sens juridique du terme, le message affiché sur un site commercial ou envoyé par courrier électronique doit contenir tous les éléments nécessaires à la conclusion d'un contrat, c'est à dire par exemple la désignation précise du produit proposé ainsi que son prix. L'offre ne pourra contribuer à la formation du contrat qu'à condition d'être précise, ferme et dépourvue d'équivoque. Quand bien même un message apparaissant sur une page Web remplirait ces conditions, le gestionnaire d'un site commercial conserve la possibilité de renverser la présomption d'offre en une simple invitation à pourparler.

Dans un autre registre, se pose la problématique du spamming, en effet on se demande si l'offre effectuée sous forme de spamming, compris en tant que messages publicitaires non sollicités, envoyés par courrier électronique aux usagers du réseau, constitue un obstacle à l'échange des consentements.

Aprement discutée au Congrés américain contrairement au quasi inexistence d'une réglementation de ce problème dans l'espace UEMOA, la dernière proposition de loi du Représentant de la Caroline du Nord W. J. TAUZIN de Janvier 2006, a suscité de vives réactions. Contrairement aux attentes de la communauté des internautes, le projet n'interdit pas le spamming. Il oblige simplement les auteurs des «polluriels» à inscrire certaines mentions permettant leur identification. Les annonceurs devront également permettre aux internautes de se retirer facilement de leur liste de diffusion : c'est le principe du « opt-out ».

Elaboré en vue de protéger le consommateur, l'encadrement de l'offre commerciale n'empêche en rien son expression, sous quelque forme que ce soit. Il n'y a donc pas ici un véritable obstacle à la rencontre des volontés^31(*).

Mais dans ce cas de figure, comment se manifeste alors l'acceptation ? La doctrine ne s'est pas attachée à donner une définition du consentement. Dans la plupart des ouvrages, les auteurs se contentent d'énoncer que le contrat se trouve valablement formé par l'acceptation d'une offre sur les éléments essentiels de la convention.

Le  « cliquage » sur un bouton d'acceptation, présenté sur une page Web commerciale suffit-il à exprimer réellement l'intention de l'internaute à accepter les termes essentiels du contrat qui lui sont proposés ? L'acceptation de l'internaute n'étant ni exprimée oralement, ni par écrit, il peut sembler difficile de considérer ce simple fait comme une acception expresse. Pourtant, la mise en action du bouton d'acceptation entraîne la transmission d'informations numériques qui seront reconnues par un logiciel, lequel les convertira en informations intelligibles pour le commerçant destiné à les recevoir. Ce résultat provient de la pression du doigt de l'internaute sur le bouton de sa souris ou sur la touche de validation de son clavier, c'est à dire d'un geste. Ce geste sera identifiable par le commerçant.

Or, en Droit civil un geste non-équivoque ou un comportement actif peut être considéré comme une manifestation expresse de la volonté de l'acceptant^32(*). A partir de là, il est primordial de donner à l'internaute la possibilité de prendre connaissance des particularités essentielles du contrat auquel il s'apprête à souscrire. En l'absence de telles mesures, les juges devraient alors recourir à d'autres critères que la simple acceptation par cliquage, trop facile à effectuer pour témoigner du consentement du consommateur : la partie la plus faible. Celui-ci, confronté le plus souvent à l'incertitude et à l'éloignement du commerçant, renoncera à toute idée de procès. Une injustice aura peut-être été commise, sans que personne ne s'en soucie, eu égard au caractère irrévocable de l'ordre de paiement^33(*).

Paragraphe 2 : Le caractère irrévocable de l'ordre de paiement.

L'ordre de paiement est qualifié par la majorité de la doctrine comme un mandat. Si on admet cette qualification, on doit constater que l'ordre de paiement est par principe révocable. Lorsqu'il faut parvenir à son irrévocabilité^34(*), celle-ci doit être soit expressément stipulée dans un contrat, soit prévue par la loi (A), tandis que la jurisprudence tend à imposer l'irrévocabilité consacrée par le législateur (B).

A. /L'introduction de l'irrévocabilité par les contrats et le législateur.

A travers les textes de l'OH ADA, il apparait que les solutions retenues varient selon les moyens de paiement utilisés. Pour les cartes de paiement, les contrats relatifs à l'usage de la carte de paiement, qui s'insère dans un cadre contractuel préétabli, met en relation trois acteurs : le consommateur, l'émetteur du moyen de paiement et le commerçant : ce cadre contractuel repose sur deux contrats-cadres^35(*), l'un conclu entre le consommateur et l'établissement émetteur et l'autre conclu entre l'établissement émetteur et le commerçant, et plus tard le législateur a introduit l'irrévocabilité des ordres de paiement donnés au moyen de la carte^36(*). En effet, l'article 142 du Règlement 15-2002 pose que l'ordre ou l'engagement de paiement donné au moyen d'une carte ou d'un autre instrument et procédé électronique de paiement est irrévocable.

Dans la même lancée, la Loi-type de la CNUDCI sur les virements internationaux de 1992 en son article 02, assimile un ordre de paiement à une instruction inconditionnelle, sous quelque forme qu'elle soit, donnée par un expéditeur à une banque réceptrice, de mettre à la disposition d'un bénéficiaire une somme d'argent déterminée et déterminable... L'article précise en outre que le terme « donneur d'ordre » désigne l'émetteur du premier ordre de paiement dans un virement.

Il peut toutefois être fait opposition au paiement en cas :

· De perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse de la carte ou du porte-monnaie ;

· D'ouverture d'une procédure collective contre le bénéficiaire.

En ce sens, l'opposition au paiement faite par simple appel téléphonique est recevable et produit les mêmes effets que l'opposition écrite. Le cas échéant, le demandeur n'est pas tenu de communiquer le numéro de sa carte bancaire. Cependant, pour être valable, l'opposition par appel téléphonique devra être confirmée par le demandeur muni de toutes pièces justificatives dans les vingt quatre (24) heures ouvrées qui suivent la demande d'opposition. Et lorsqu'il reçoit une opposition pour perte ou vol d'une carte de paiement ou d'un Porte-monnaie électronique, l'établissement émetteur est tenu d'en informer la Banque Centrale.

D'un autre côté, l'irrévocabilité de l'ordre de paiement est souvent discutée. Il apparait alors nécessaire de préciser le contenu de la notion d'irrévocabilité. D'après G. CORNU^37(*), l'irrévocabilité signifie « le caractère de ce qui n'est susceptible de révocation unilatérale (...) ».

La « révocation » d'un acte veut dire un « acte unilatéral de rétractation par lequel une personne entend mettre à néant un acte antérieur dont elle est l'unique auteur (...) ».

La « rétraction » est comprise comme « la manifestation de volonté contraire, par laquelle l'auteur d'un acte ou d'une manifestation unilatérale de volonté entend revenir sur sa volonté et la retirer comme si elle était non avenue, afin de la priver de tout effet passé ou à venir ».

Si on résume toutes ces définitions, il en ressort assez clairement que le dilemme révocabilité/irrévocabilité ne concerne que les ordres de paiement réguliers. Ainsi, il faut strictement différencier entre les questions concernant l'irrévocabilité de l'ordre de paiement et les oppositions et autres contestations des ordres frauduleux par la personne autorisée à disposer des fonds sur le compte. Par exemple, le banquier du bénéficiaire ne peut pas répercuter sur son client l'insolvabilité du banquier du donneur d'ordre ou l'impossibilité de répartrier ? les fonds correspondant au virement^38(*). C'est l'une des conséquences de l'imposition de l'irrévocabilité, posée par la jurisprudence.

B. / L'imposition de l'irrévocabilité par la jurisprudence.

La jurisprudence admet depuis longtemps l'irrévocabilité de l'ordre de paiement donné au moyen d'une carte de paiement.

Dans un arrêt du 12 Mai 1995, la Cour d'Appel de Paris rappelle cette règle en prononçant que « l'apposition de la signature du titulaire de la carte sur l'ordre de paiement confère à celui-ci un caractère irrévocable et abstrait, le donneur d'ordre doit rembourser les factures réglées par l'émetteur (...), sans pouvoir lui opposer aucune exception tirée du rapport fondamental qui a donné lieu au paiement (...) ».

Même si l'irrévocabilité de l'ordre de paiement, donné au moyen d'une carte bancaire était admise pour l'ordre passé par la signature de la « facturette », il a fallu attendre encore quelques années jusqu'à ce que la jurisprudence se prononce sur l'irrévocabilité donnée par simple communication du numéro de la carte de paiement.

En effet, le 08 Juin 1999, la Cour d'Appel de Paris a rendu un arrêt intéressant notre sujet, bien qu'il s'agisse de l'ordre de paiement passé par fax^39(*). L'importance de cet arrêt tient non seulement dans le fait qu'il accepte l'irrévocabilité de l'ordre donné par simple communication du numéro faciale de la carte. Il paraît aussi être le premier à consacrer la validité d'un tel ordre qui est une condition logique de son irrévocabilité.

C'est suite à une conversation téléphonique que Mlle Marcilhacy a envoyé un fax à la société anglaise Byte Indirect en vue de l'achat d'un ordinateur. N'ayant pas obtenu confirmation de sa commande, Mlle Marcilhacy l'a annulée par téléphone, mais son compte bancaire a été pourtant débité. Elle a alors protestait auprès du CIC qui a recrédité son compte et établi un bordereau de réclamation. Or, comme la réclamation ne pouvait pas être traitée sans justificatif de l'annulation de la part de Mlle Marcilhacy. Elle a alors assigné la CIC en paiement de la somme débitée et en dommages et intérêts. Le tribunal d'instance l'a débouté et elle a interjeté appel, mais la Cour ne l'a pas suivie. Cependant, avant de pouvoir faire cette conclusion, celle-ci a procèdé à une application parfaitement correcte des dispositions applicables^40(*). De ce fait, la Cour a vérifié l'imputabilité de l'ordre à son prétendu auteur et l'approbation de l'ordre de paiement, deux conditions sans lesquelles il ne peut pas s'agir d'un ordre de paiement valide. La vérification faite, La Cour d'Appel de Paris conclue à l'irrévocabilité de l'ordre de paiement. Quel bel exemple du syllogisme juridique^41(*) !

L'arrêt précité pose le problème de l'ordre de paiement donné par fax. Mais nous considérons ces conclusions transposables à l'ordre de paiement donné au moyen d'une carte bancaire. De même l'article 142 du Règlement 15-2002 semble suivre cette voie. C'est ainsi que, l'opposition au paiement faite par simple appel téléphonique est recevable et produit les mêmes effets que l'opposition écrite. Le cas échéant, le demandeur n'est pas tenu de communiquer le numéro de sa carte bancaire. Pour être valable donc, l'opposition par appel téléphonique devra êtreconfirmée par le demandeur muni de toutes pièces justificatives dans les vingt quatre (24) heures ouvrées qui suivent la demande d'opposition.

Cette courte clarification faite, on peut voir le dilemme que pose l'irrévocabilité de l'ordre de paiement dans le commerce en ligne.

Du point de vue du commerçant acceptant, l'irrévocabilité de l'ordre de paiement le paiement déclenché est essentielle. Si l'ordre pouvait être révoqué à l'instant où la livraison du bien a déjà eu lieu, le commerçant s'exposerait à la perte du son bien et préférerait dans ce cas être payé en espèces. Ou bien il devrait attendre si son compte est crédité ou non. Dans cette situation, il paraît raisonnable d'instaurer le système de l'irrévocabilité absolue.

Or, du point de vue du donneur d'ordre, il y a des situations où l'irrévocabilité de l'ordre de paiement engendre des conséquences trop dures, surtout s'il s'agit du consommateur. Ces situations sont malfaisantes pour le commerce électronique. L'exemple de l'approche des Etats-Unis montre qu'une certaine révocabilité soutien la confiance des consommateurs dans le paiement sur Internet^42(*).

Cependant, virement et paiement en espèces sont apparentés et symétriques et ne diffèrent que dans leur mode de réalisation adapté aux objets auxquels ils s'appliquent^43(*). Ainsi que la Cour d'Appel de SAIGON, dans un arrêt du 12 Mars 1954, a estimé que l'inscription au crédit du compte du bénéficiaire, « constituait un véritable transfert de fonds » et valait paiement, qu'en dépit de l'absence d'autorisation de l'Office des Changes, les créanciers du donneur d'ordre ultérieurement déclaré en faillite, ne pourrait exercer un droit sur la somme versée.

D'un autre côté, il faut souligner que l'originalité du mandat de l'ordre de paiement par la signature électronique dans les transactions économiques permet uniquement à un ordre de paiement exempt de fraude d'aboutir sur le paiement.

· Les images suivantes présentent des Terminals de Paiement Electronique.

Le terminal de paiement électronique permet aux consommateurs et partenaires des établissemants financiers de régler leurs achats en temps réel, instantanément et en toute sécurité^44(*).

Section II: L'originalité du mandat de l'ordre de paiement par la signature électronique dans les transactions économiques.

La monnaie scripturale se transfère, en raison de sa nature, par ce jeu d'écritures qu'est le virement ou l'ordre de paiement. De même que les billets de banque se transfèrent par tradition en raison de leur nature de bien corporel.

En outre, on peut dire que l'ordre de paiement est un procédé original de règlement des transactions économiques en cela qu'il nécessite pour son opérabilité, d'abord une signature électronique dont les fonctions dans l'exécution de l'ordre de paiement sont essentielles (Paragraphe 1), mais qu'il faudrait authentifier, pour une plus grande sécurisation des ordres de paiement (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les fonctions de la signature électronique dans l'exécution de l'ordre de paiement.

Le terme « signature électronique » désigne des données sous forme électronique, contenues dans un message de données^45(*) ou jointes, pouvant être utilisées pour identifier le signataire dans le cadre du message de données et indiquer qu'il approuve l'information qui y est contenue^46(*). C'est ainsi que, dans l'ordre de paiement, la signature électronique peut permettre l'identification des prestataires (A) et attester l'adhésion des signataires à l'ordre (B).

A. / L'identification des prestataires par la signature électronique.

La mise en place d'un système de paiement moderne, nécessite une prise en compte des différents modes de virement et de transfert adaptés aux transactions économiques et financières dématérialisées, mais particulièrement à l'ordre de paiement lié aux cartes bancaires.

Ainsi, il est nécessaire de tenir compte des problèmes nouveaux liés à l'utilisation des instruments et procédés électroniques de transfert de fonds. Ces problèmes peuvent concerner : l'identification de l'expéditeur ainsi que du destinataire des messages de données dans les ordres de virement.

Le virement électronique étant définie comme une série d'opérations commençant par l'ordre de paiement du donneur d'ordre, effectué par des moyens ou procédés électroniques de paiement, dans le but de mettre des fonds à la disposition d'un bénéficiaire. Donc, dans tout ordre de paiement, il y a un donneur d'ordre qui en est l'expéditeur^47(*). Il importe par conséquent de déterminer ses obligations.

Tout expéditeur dans un virement électronique est tenu d'une obligation générale de sécurité dans la transmission des données au moment de l'émission de l'ordre de paiement. Il doit notamment prendre toutes les précautions techniques nécessaires à la sécurisation des données transmises. Ainsi, la signature électronique en permettant l'identification de l'expéditeur, permet aussi d'éviter l'exécution d'un ordre de virement déclenché par un faux donneur d'ordre^48(*). En ce sens, l'alinéa 2 de l'article 134 du Règlement 15/2002/CM/UEMOA relatif au système paiement, dispose : « Si par sa faute, les données sont obtenues et utilisées pour émettre un ordre de paiement en son nom, il reste tenu de l'ordre de paiement ». L'expéditeur n'est toutefois pas lié, s'il parvient à prouver qu'il n'est pas à l'origine de l'ordre de paiement donné par transmission de message de données. De la même façon, l'expéditeur est lié par un ordre de paiement, une modification ou la révocation d'un ordre de paiement, s'ils ont été émis par lui ou par toute autre personne qui avait le pouvoir de le lier^49(*). En effet, pour la sécurisation du virement électronique, l'expéditeur doit veiller à la bonne identification du destinataire (le bénéficiaire) avant la transmission de l'ordre de paiement.

De fait, dans tout ordre de virement, le destinataire^50(*) est tenu à la réception des messages transmis afin de donner suite à l'ordre de paiement. Il doit notamment veiller à la bonne conservation ainsi qu'au respect de la confidentialité des données transmises. Il est tenu, comme l'expéditeur, d'une obligation générale de sécurité.

Outre cette obligation, la banque du bénéficiaire qui accepte un ordre de paiement, est tenue de mettre les fonds à la disposition de celui-ci, ou d'utiliser le crédit de toute autre manière, conformément à l'ordre de paiement et à la loi^51(*) régissant la relation entre elle et le bénéficiaire.

Mais, il importe de noter que lorsque la banque du bénéficiaire constate un défaut de concordance dans les éléments d'information destinés à l'identification du bénéficiaire, elle est tenue d'en donner avis à l'expéditeur, dans le délai prescrit à l'article 5.6 de la loi-Type de la CNUDCI sur les virements internationaux, si l'expéditeur peut être identifié.

Ainsi, les obligations de la banque réceptrice se divisent en deux parties : les obligations qui découlent d'un virement mené à bien et les obligations qui lui incombent quand le virement n'est pas mené à bien. La plupart des ordres de paiement reçus par une banque sont exécutés promptement, et le virement est mené à bien. On peut donc dire que, dans le cadre d'un tel virement, la banque réceptrice n'a jamais d'obligation en suspens en vertu de l'ordre de paiement^52(*). C'est ainsi que dans leurs relations entre eux ou avec leurs clients, les commerçants ne peuvent refuser les paiements ou versements de sommes d'argent d'un montant supérieur ou égal au montant de référence, effectués par chèque pré-barré ou non, à moins qu'il n'y ait un autre moyen scriptural de paiement approprié pour servir au paiement du montant inférieur au montant de référence.

La rencontre des volontés ne se faisant pas toujours de manière spontanée, la complexité des contrats amène les parties àa vouloir connaître davantage le contenu et la portée de leur engagement. En effet, la signature électronique ne permet pas seulement l'identification des prestataires, elle permet aussi d'attester leur adhésion à l'ordre de paiement.

B / L'adhésion des signataires à l'ordre de paiement.

L'adhésion des signataires à l'ordre de virement pose en réalité la question de l'acceptation définitive de l'ordre de paiement donné par le titulaire de la carte. En d'autres termes, « du cautionnement » de l'ordre donné. En réalité, le véritable consentement c'est celui qui opère une jonction de deux volontés concordantes. Reste à savoir si le titulaire continuera toujours de s'approprier ce consentement malgré le caractère irrévocable de l'ordre de paiement. Si chaque partie, dit « oui » c'est la rencontre de ce double «oui » qui constitue, le consentement et qui scelle le contrat. C'est la rencontre de l'offre et de l'acceptation.

En principe, il n'y a aucune difficulté sur ce point sauf lorsque les deux personnes qui veulent contracter ne sont pas l'une en face de l'autre. C'est l'hypothèse des contrats par correspondance. Et dans ce cas, la problématique de la sécurité se trouve au coeur des transactions électroniques. En effet, la dématérialisation des échanges, modifie la nature juridique des relations contractuelles, et induit inévitablement le passage de la conclusion de contrats entre personnes présentes à une conclusion entre personnes absentes.

Il apparaît ainsi, toute l'importance de la mise en oeuvre d'un dispositif capable de garantir l'authentification des transactions pour une plus grande sécurisation des ordres de paiement.

 

Paragraphe 2. L'authentification des ordres de paiement par les procédés de sécurisation de la signature électronique.

Pour authentifier les ordres de paiement, on utilise souvent les procédés de sécurisation de la signature électronique comme le cryptage des messages de données (A) et la certification de la signature (B).

A. / Le cryptage des messages de données.

Dans le cadre d'un réseau ouvert comme l'Internet, il n'existe aucune garantie que les messages envoyés à des correspondants ne soient pas interceptés, détournés, modifiés. Rien ne permet de certifier l'identité de l'expéditeur ou la bonne réception par le destinataire. Dans le contexte d'une société où les échanges d'informations numériques peuvent à long terme concurrencer l'utilisation de l'écrit, il est indispensable de pouvoir bénéficier de systèmes sécurisés pour protéger les données à caractère personnel ou confidentiel.

La cryptographie se révèle alors, un outil puissant qui peut être utilisé au service des messages de données dans tout ordre de paiement. La cryptographie ou chiffrement est le processus de transcription d'une information intelligible en une information inintelligible par l'application de conventions secrètes dont l'effet est réversible. La loi française définit les prestations de cryptologie comme : « Toutes prestations visant à transformer à l'aide de conventions secrètes des informations ou signaux clairs en information ou signaux inintelligibles pour des tiers, ou à réaliser l'opération inverse, grâce à des moyens, matériels ou logiciels conçus à cet effet ^53(*) ». Grâce à ce procédé de sécurisation de la signature électronique, les ordres de virement pourrvons être authentifiéser afin d'éviter, le paiement de tout faux ordre de paiement.

Il existe deux grands types de cryptographie :

· La cryptographie symétrique : la même clé (le code secret) est utilisée pour encrypter et décrypter l'information.

· La cryptographie asymétrique : ce n'est pas la même clé qui crypte et qui décrypte les messages. L'utilisateur possède une clé privée et une clé publique. Il distribue sa clé publique et garde secrète sa clé privée. Dans ce type d'application, tout le monde peut lui écrire en utilisant la clé publique, mais seul l'utilisateur-destinataire pourra décrypter et donc lire le message avec sa clé privée. La cryptographie permet ici d'assurer la confidentialité des données transitant sur un réseau : les données sont uniquement portées à la connaissance des personnes autorisées.

Enfin, la cryptographie permet de garantir la « non-répudiation », c'est-à-dire que l'émetteur ou le destinataire de la communication ne peuvent ensuite pas nier l'envoi ou la réception, ni le contenu de la communication^54(*).

Aux vues de ce précèdent, il apparaît clairement que la cryptographie reste indispensable pour la sécurisation du virement électronique. La cryptographie permet aussi de sécuriser les transactions financières et la plupart des systèmes de paiement électronique actuellement envisagés, utilisent les techniques de chiffrement. En effet, le cryptage assure la confidentialité (les messages sont illisibles sauf par le destinataire autorisé), l'intégrité (l'émetteur et le récepteur sont sûrs que les données n'ont pas été modifiées) et l'authenticité (les deux parties sont sûres de l'identité de leur interlocuteur et ont la preuve que l'échange a bien eu lieu). Cependant, il faudrait qu'elle soit réglementée dans l'espace UEMOA pour sa meilleure efficacité^55(*).

Désormais, l'utilisation de procédés de cryptographie à des fins d'authentification et d'intégrité est libre au Sénégal avec le Nouveau Code des Communications^56(*). Mais, les procédés de cryptographie ne sont pas les seuls procédés de sécurisation des ordres de virement. La certification, moyen de sécurisation de la signature électronique permet aussi d'authentifier les ordres de virement. Et pour une meilleure illustration du processus de cryptage, nous vous proposons cette figure présentant une trame de données, avant de voir la certification de la signature.

· La figure suivante présente le processus de cryptage WPA d'une trame de données monodiffusion.

· La cryptographie ou chiffrement est le processus de transcription d'une information intelligible en une information inintelligible par l'application de conventions secrètes dont l'effet est réversible. Le cryptage des messages de données  permet la sécurisation de l'ordre ainsi que l'identification de l'expéditeur et du destinataire dans les ordres de virement. La seule mise en action du bouton d'acceptation entraîne la transmission d'informations numériques qui seront reconnues par un logiciel, lequel les convertira en informations intelligibles pour le commerçant destiné à les recevoir.

B. / La certification de la signature.

La signature électronique consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache.

La fiabilité d'un procédé de signature électronique est présumée, jusqu'à preuve contraire lorsque ce procédé met en oeuvre, une signature électronique sécurisée établie grâce à un dispositif sécurisé de création de signature électronique, et que la vérification de cette signature repose sur l'utilisation d'un certificat qualifié^57(*).

En effet, la certification est un moyen de sécurisation de la signature électronique, qui peut permettre d'authentifier les messages de données dans tout ordre de virement. Elle est considérée comme une procédure par laquelle une tierce partie donne une assurance écrite, qu'un produit, un service, un système, un organisme, est conforme à des exigences spécifiées.

Dans le domaine de l'électronique et des technologies de l'information, la notion de certification a été souvent assimilée au concept de sécurité. La certification au niveau du mécanisme de paiement vise à informer et donner une confiance au consommateur pour qu'il puisse conclure une transaction. L'objet de la certification devra donc couvrir les aspects de sécurité^58(*) autant que l'effet libératoire du paiement^59(*).

La signature électronique sécurisée liée à un certificat électronique qualifié, a la même force probante que la signature manuscrite^60(*). Cependant, elle doit être délivrée par une autorité compétente suivant un certain nombre de procédures. Dans l'espace UEMOA, la procédure de certification est régie par les dispositions du Règlement 15-2002 relatif aux systèmes de paiement^61(*).

Le dispositif sécurisé de création de signature électronique doit être certifié conforme aux exigences définies par des organismes agréés par la Banque Centrale et selon des règles définies par instruction prise à cet effet par elle. C'est ainsi qu'il doit garantir, par des moyens techniques et des procédures appropriées, que les données de création de signature électronique ne peuvent être :

· Etablies plus d'une fois et que leur confidentialité est assurée ;

· Trouvées par déduction et que la signature électronique est protégée contre toute falsification ;

· Protégées de manière satisfaisante par le signataire contre toute utilisation par des tiers.

Ce dispositif ne doit entraîner aucune modification du contenu de l'acte à signer et ne pas faire obstacle à ce que le signataire en ait une connaissance exacte avant de le signer. Le prestataire de services de certification électronique doit satisfaire aux exigences énumérées à l'article 27 du Règlement, et ceux qui satisfont aux exigences dudit article peuvent demander à être reconnus comme prestataires qualifiés^62(*). Cette qualification, vaut présomption de conformité et est délivrée par des organismes accrédités par les services de la BCEAO chargés de la sécurité des systèmes d'information et est précédée d'une évaluation réalisée par ces mêmes organismes^63(*).

Une fois la signification de l'ordre de paiement définie, il est important pour une utilisation efficiente des cartes de paiement, que la détermination des responsabilités dans les incidents de paiement des cartes bancaires, soient clairement posée. Parce que l'ordre de paiement engendre des conséquences à la mesure de sa nature.

Chapitre Deuxième : Les conséquences juridiques d'un ordre de paiement invalide.

Le virement électronique est caractérisé par un ordre de paiement donné par le titulaire d'un compte bancaire et l'exécution du virement effectuée par un transfert électronique de fonds au bénéficiaire. Il est défini par l'article 1^e du Règlement 15-2002 comme étant « une série d'opérations commençant par l'ordre de paiement du donneur d'ordre effectué par des moyens ou procédés électroniques de paiement dans le but de mettre des fonds à la disposition d'un bénéficiaire. Il peut notamment être effectué au moyen d'une carte bancaire, d'un porte-monnaie électronique ou par le procédé du télépaiement ou de tout autre mode électronique de paiement ».   

De ces caractéristiques, il ressort un certain nombre d'éléments afférents aux parties et à leurs obligations respectives. Les parties au virement électronique sont le destinataire, sur qui pèse une obligation générale de sécurité, le bénéficiaire des fonds transférés ( titulaire du virement ) et enfin l'expéditeur ( donneur d'ordre ) sur qui pèse une obligation générale de sécurité dans la transmission des données au moment de l'émission de l'ordre de paiement. Aussi, doit-il prendre toutes les précautions techniques nécessaires à la sécurisation des données transmises.

Au demeurant, l'analyse des conséquences de l'ordre de paiement prendra deux directions successives. L'imputabilité de la faute permettant l'infraction (Section 1), et la répression des infractions liées aux ordres de paiement des cartes bancaires dans l'espace UEMOA (Section 2).

Section 1: L'imputabilité de la faute permettant l'infraction.

En cas de perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse du moyen de paiement, le titulaire doit disposer d'un moyen pour prévenir l'émetteur du risque d'ordres frauduleux et de solliciter l'interdiction d'exécuter les ordres de paiement, et l'invalidation du moyen de paiement en question. Dans ces situations, la défense du titulaire sera assurée par l'opposition à l'exécution des ordres frauduleux ou la demande en annulation du paiement.

Mais, il faut remarquer que ces deux possibilités de défense contre les ordres frauduleux, ne sont pas nécessairement exclusives l'une de l'autre. Ainsi, il faut distinguer le cas de perte ou de vol du moyen de paiement (Paragraphe 1) et les cas d'utilisation frauduleuse sans dépossession du moyen de paiement (Paragraphe 2) où la demande d'annulation du paiement et l'opposition doivent souvent se combiner.

Paragraphe 1 : L'imputabilité de la faute en cas de perte ou de vol du moyen de paiement.

La perte ou le vol ne concernent que les moyens de paiement matériels. Concernant les ordres de paiement sur Internet, on étudiera la défense du titulaire contre les ordres de paiement frauduleux, donnés au moyen d'une carte de paiement, perdue ou volée.

La défense en cas de perte ou de vol de la carte passe par la procédure d'opposition. Dans l'espace OHADA, ce sont les articles 131 et 132 du Règlement 15-2002 qui définissent le champ d'application des virements effectués par tout support ou procédé électronique, lorsque c'est une banque ou un établissement financier qui est expéditeur. De plus, la banque ou l'établissement récepteur doivent être situés dans un ou plusieurs Etats membres de l'UEMOA.

Ce texte sur l'opposition en cas de perte ou de vol, précise les obligations du titulaire de la carte et de l'émetteur dans la procédure d'opposition (A). Ensuite, ils opèrent le partage des pertes dues à l'exécution des ordres frauduleux (B).

A. /Les obligations dans la procédure d'opposition.

Pour que le mécanisme de l'opposition puisse bien fonctionner et par la suite devenir un moyen de défense efficace du titulaire du moyen de paiement contre les ordres frauduleux donnés au moyen d'une carte perdue ou volée, l'émetteur et le titulaire doivent assumer les obligations qui leur incombent dans cette procédure, qui concerne les obligations de l'émetteur (1), puis celles du titulaire (2).

1. / Les obligations de l'émetteur.

On peut souligner en premier lieu que les contrats mettent à la charge du banquier une obligation de paiement qui est exécutée après les vérifications d'usage ( régularité de l'ordre de paiement, absence d'opposition ect.)^64(*). De même, celui-ci a un devoir de conseil et de surveillance, qui connaît cependant des limites. Certes, la banque contracte à l'égard des clients une obligation de diligence qui lui impose de se livrer à une surveillance d'ensemble du fonctionnement normal du compte, mais cela ne signifie nullement «  une obligation de contrôle et de suvillance sur une éventuelle utilisation de la carte. »

L'émetteur doit cependant fournir au titulaire de la carte, les moyens lui permettant d'effectuer la mise en opposition, c'est-à-dire la déclaration de perte ou de vol de la carte. Cette obligation est mentionnée à l'article 142 du Règlement 15-2002 avec la précision qu'en cas d'utilisation abusive^65(*), dans les quatre (4) jours ouvrables qui suivent la constatation de cette utilisation, l'établissement émetteur doit enjoindre au titulaire de restituer sa carte et informer de cette décision la Banque Centrale qui tient un fichier recensant les décisions de retrait de cartes.

Il faut remarquer que cette obligation figure déjà dans la plupart des lois des États membres de l'Union européenne, notamment en Grande Bretagne et au Portugal. Quant aux émetteurs français et finnois, ils respectent cette obligation. Aux Pays-Bas et en Italie, les contrats entre l'émetteur et le titulaire, omettent la plupart du temps de la mentionner^66(*).

Par ailleurs, au sein de l'espace UEMOA, la loi impose aux commerçants, personnes physiques et morales, la mise en place d'une installation permettant aux clients de composer leur code confidentiel hors la vue d'autres personnes. En composant leur code confidentiel, les clients devront utiliser les installations mises en place à cet effet pour se mettre à l'abri des regards indiscrets. C'est qu'il est imposéer d'occulter le numéro des cartes bancaires sur les factures délivrées aux clients^67(*).

Mais en tout état de cause, l'émetteur aussi bien que le titulaire de la carte a des obligations dans la procédure d'opposition.

2. / Les obligations du titulaire de la carte.

Dans les conventions cartes^68(*), il est établi que le porteur est responsable de la garde et de l'usage de la carte ainsi que de « l'attribut » de celle-ci que constitue le code confidentiel, indispensable pour l'utiliser. Il a à sa charge, une obligation de prudence et une obligation de faire opposition rapidement en cas perte ou vol^69(*). Le non-respect de ces différentes obligations est sanctionné par la mise à la charge du client du préjudice résultant des fraudes qu'il a permises.

Si le titulaire de la carte perdue ou volée veut se défendre effectivement contre les éventuels ordres de paiement frauduleux, il est tenu cependant de les déclarer dans un certain délai à l'émetteur. Le non-respect de cette obligation, a des incidences négatives pour le titulaire en ce qui concerne le partage des pertes. Différentes conceptions de ces délais existent.

L'article 140 du Règlement 15-2002 semble indiquer au titulaire d'une carte dans les (04) quatre jours ouvrables, la notification à l'émetteur de la perte ou du vol de la carte dès qu'il en a eu connaissance, même si ledit article énonce les cas d'utilisation abusive. Et selon le 2^e alinéa de l'article 133 dudit Règlement : « L'expéditeur n'est toutefois pas lié s'il parvient à prouver qu'il n'est pas à l'origine de l'ordre de paiement donné par transmission de message de données ». Même si par ailleurs, le Règlement E américain oblige le titulaire, de faire la mise en opposition dans les (02) deux jours ouvrables à compter du moment où il a eu connaissance de la perte ou du vol de la carte. C'est pour cela que l'émetteur est obligé d'informer le titulaire de ses jours ouvrables, car ces « Business days » peuvent être fixés librement par celui-ci. Aussi, la Cour d'Appel de Versailles^70(*) a eu à retenir l'imprudence fautive, de nature à engager par sa gravité, la responsabilité du tutilaire d'une « Carte bleue internationale » et de quatre carnets de chèques, qu'il a laissé dans un attaché-case demeuré dans sa vioture vérouillée et, garée sur un emplacement situé devant son domicile. Au lieu de déclarer le vol à la banque et former opposition d'abord, il avertit en premier lieu les autorités judiciaires. Le voleur bien informer de la réglementation^71(*) en a profité pour utiliser toutes les formules de chéques volés. La Cour a retenu que « le client doit obligatoirement rembourser à la banque le montant des chéques, qui avaient été régulièrement payés par l'établissement de crédit Britannique. La date d'opposition^72(*), par rapport à la date de paiement des chéques et d'utilisation de la carte, est en effet déterminante. »

Cette solution de la Cour semble tout à fait justifiée, car c'est à bon droit que la responsabilité du titulaire de la carte a été retenue et qu'il a été condamné à assumer les conséquences dommageables de sa négligeance fautive. Ainsi, la répartition des risques sera fonction du moment de l'opposition : au banquier le moment postérieure à l'opposition et au titulaire celui antérieure à l'opposition^73(*).

B. /Le partage des pertes dues à l'exécution des ordres frauduleux.

L'institution de l'opposition en cas de perte ou de vol de la carte de paiement est bâtie sur le partage des pertes dues à l'exécution des ordres de paiement frauduleux. En effet, le titulaire a l'obligation d'assurer la sécurité de la carte. C'est pour cette raison qu'il supporte en partie, les pertes si sa carte est perdue ou volée. Il est présumé partiellement responsable d'avoir permis la fraude. Mais dès qu'il effectue la mise en opposition et donc permet par cette information à l'émetteur d'empêcher l'exécution d'autres ordres frauduleux, l'attribution des pertes change. Il s'agit ici de répartir la charge financière selon une distinction fondamentale faite entre les opérations effectuées avant l'opposition et les opérations effectuées après l'opposition.

Ainsi, on verra consécutivement l'attribution des pertes avant la mise en opposition (1) et l'attribution des pertes après la mise en opposition (2).

1. L'attribution des pertes avant la mise en opposition.

Les textes réglementant l'opposition en cas de perte ou de vol de la carte bancaire laissent, soit une partie soit la totalité des pertes dues, à la charge du titulaire. Ils diffèrent néanmoins dans les critères qui déterminent si la charge des pertes est plafonnée et dans la hauteur du plafond.

L'opposition est dite licite, dans le cas où le titulaire l'a fait dés qu'il a connu le détournement de la carte par un usurpateur. Car, si l'ordre donné par carte est irrévocable, l'opposition est autorisée en cas de perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse de la carte ou de données liées à son utilisation, de redressement ou de liquidation judiciaire du bénéficiaire. Ainsi, une responsabilité entière est laissée à sa charge s'il n'avait pas fait opposition pour vol, mais il est déchargé, au moins partiellement, s'il effectue l'opposition dans les délais. Et pour les dépenses antérieures à l'opposition, le titulaire ne supporte plus la charge financière. Si la banque omet de diffuser l'information, ou ne fait pas le nécessaire afin de neutraliser la carte par voie informatique, elle supporte la charge qui en découle^74(*).

L'article 142 du Règlement 15-2002 qui organise la procédure de mise en opposition n'a pas spécifié de délai, cependant il précise que «...L'opposition au paiement faite par simple appel téléphonique est recevable et produit les mêmes effets que l'opposition écrite. Le cas échéant, le demandeur n'est pas tenu de communiquer le numéro de sa carte bancaire. Cependant, pour être valable, l'opposition par appel téléphonique devra être confirmée par le demandeur muni de toutes pièces justificatives dans les vingt quatre (24) heures ouvrées qui suivent la demande d'opposition ».

Par ailleurs, un tribunal^75(*) a refusé de lever une interdiction bancaire justifiée à une cliente qui avait perdu sa carte de crédit. En effet, elle avait négligée de faire opposition dans le délai prévu au contrat. Le voleur réussira entre temps à effectuer divers achats réglés avec la carte. La banque émettrice régla les commerçants mais se retourna ensuite contre la cliente. Elle préleva sur le compte de la cliente, la somme dûe. Ce prélèvement ayant absorbé tout l'actif du compte, la banque ne put, faute de provision, régler des chéques émis par la cliente postérieurement.

Ainsi, une déclaration d'opposition intervenue dans les délais^76(*) fait subir au titulaire un régime moins favorable. En effet, il sera considéré comme partiellement responsable, mais il peut arriver que la cliente conteste cette responsabilité partielle retenue pour engager celle de la banque.

Dans ce même ordre d'idée, une Cour d'Appel^77(*), a déduit à juste titre de ces constatations, que « cette cliente avait accepté le risque de l'utilisation frauduleuse de la carte bleue pour la période antérieure à son opposition et que sa réesponsabilité était seule engagée jusqu'ici». Ayant accepté de souscrire à la clause du contrat prévoyant qu'en cas de perte ou de vol, sa responsabilité serait engagée, tant qu'il n'aurait pas fait opposition auprés de la banque, la conséquence est qu'elle doit supportée le paiement des achats effectués par le voleur de la carte jusqu'à ce que cette opposition soit effectuée. De ce fait, on peut souligner que le devoir de conseil et de surveillance de la banque qu'il invoque connaît des limites^78(*). Certes, la banque contracte à l'égard des clients une obligation de diligence qui lui impose de se livrer à une surveillance d'ensemble du fonctionnement normal du compte, mais cela ne signifie nullement, comme la Cour la soutenue, « une obligation de contrôle de suvillance sur une éventuelle utilisation de la carte ».

Quant aux dépenses antérieures, on considère qu'à partir de l'opposition plus aucune dépense engagée avant, ne peut être débité dans le compte du titulaire.

2. L'attribution des pertes après la mise en opposition.

Le principe de l'attribution des pertes après la mise en opposition est très simple. Le titulaire n'a plus à supporter les pertes consécutives à la perte ou le vol de la carte. Ainsi, on peut constater que l'utilité d'une déclaration d'opposition est considérable car, elle seule en effet, peut dégager la responsabilité du titulaire de la carte pour être transférée sur la tête de l'émetteur. Cependant, la question qui mérite d'être soulevée est de savoir si le banquier peut reporter cette responsabilité à la charge du titulaire, lorsque celui-ci a commis une imprudence à l'origine, notamment en ne préservant pas suffisamment la confidencialité de son numéro de code, permettant ainsi au voleur de la carte de retirer des fonds dans un D.A.B ou de régler des achats chez un fournisseur. La jurisprudence^79(*) l'admet, mais elle a retenu que: « le titulaire de la carte ne peut tenir la banque pour responsable d'un quelconque retard dans la diffusion, l'opposition à l'utilisation d'une carte volée, puisqu'il avait expressément indiquer que le numéro de code ne lui avait pas été dérobé et que, malgré cette déclaration, la banque a effectué la dite opposition, dés qu'elle a relevé que des prélèvements continuaient à être effectués sur le compte du client ».

Cela vaut bien sûr seulement pour les cas où le titulaire de la carte n'a pas agi frauduleusement lui-même. Le contrat « Carte bancaire » l'exprime à l'article 11 où il décharge sur le titulaire, les pertes résultant des opérations postérieures à la mise en opposition « à l'exception des opérations faites par lui [le titulaire] ».

Alors, après la mise en opposition, le titulaire de bonne foi qui a perdu ou s'est fait voler la carte, ne peut plus souffrir de l'exécution des ordres de paiement frauduleux. Dans ce cas, la prise en charge par l'émetteur d'éventuelles pertes après la mise en opposition dépendra de l'existence d'une garantie de paiement entre l'émetteur et le commerçant. Si le commerçant n'a pas le paiement garanti, c'est alors lui qui supportera les conséquences néfastes de l'ordre de paiement frauduleux. Comme déjà relever, en cas de perte ou de vol du moyen de paiement, les pertes dues à l'exécution des ordres de paiement frauduleux, sont partagées entre le titulaire et l'émetteur du moyen de paiement. Mais, tel n'est pas le cas lorsqu'une utilisation frauduleuse sans dépossession du moyen de paiement survient.

Paragraphe 2 : L'imputabilité de la faute en cas d'utilisation frauduleuse sans dépossession du moyen de paiement.

L'utilisation frauduleuse d'un moyen de paiement dont le titulaire n'est pourtant pas dépossédé, peut être possible dans deux situations : soit un moyen de paiement immatériel a été divulgué ou découvert, soit un moyen de paiement matériel a été contrefait. Lorsque le banquier a exécuté un ordre de virement qui n'émanait pas du titulaire de la carte ou qui avait été falsifié après son émission, les recours contre le faussaire se révélait généralement vain, la question se pose de savoir qui, du banquier ou du titulaire de la carte, doit supporter la perte^80(*).

Le régime juridique de la défense du titulaire contre les ordres de paiement frauduleux en cas d'utilisation frauduleuse sans dépossession du moyen de paiement dépend de la sécurité du système. De ce fait, nous étudierons les régimes de défense du titulaire aussi bien un système de paiement vulnérable (A), que dans un système de paiement sécurisé (B).

A. / Le système de paiement vulnérable.

Par système de paiement vulnérable, on entend celui qui ne dispose pas de procédé fiable d'identification du titulaire. Ainsi, l'utilisation frauduleuse du moyen de paiement par un tiers à l'insu de son titulaire légitime, est extrêmement facile.

Les solutions de paiement sur Internet les plus usuelles aujourd'hui sont justement celles qui utilisent un système de paiement vulnérable^81(*). Le régime juridique de la défense du titulaire contre les ordres frauduleux dans un tel système est basé sur une présomption d'utilisation frauduleuse du moyen de paiement par un tiers. La défense du titulaire est donc facilitée par le régime allégé d'annulation du paiement et de remboursement (1) et le régime allégé d'opposition (2).

1. / Le régime allégé d'annulation du paiement et de remboursement.

Le titulaire d'un moyen de paiement ne doit pas supporter le poids des risques liés à la vulnérabilité du système de paiement. Ainsi, le titulaire de la carte de paiement dont le numéro facial a été frauduleusement utilisé sur Internet, doit pouvoir contester l'opération après en avoir pris connaissance. La Directive 97-07 C.E du 20 Mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance précise à l'article 08 que :« les États membres veillent à ce que des mesures appropriées existent pour que le Consommateur, puisse demander l'annulation d'un paiement en cas d'utilisation frauduleuse de sa carte de paiement dans le cadre de contrats à distance couverts par la présente directive, en cas d'utilisation frauduleuse, soit recrédité des sommes versées en paiement ou se les voie restituées ».

Dans l'espace UEMOA, le titulaire de la carte peut contester l'opération et d'être remboursé. En effet, le contrat « Carte bancaire » permet par l'article 13, les réclamations du titulaire et stipule qu'en cas de réclamation justifiée, la situation du compte sera restaurée. Cependant, il faut préciser que ce contrat ne vise pas expressément l'annulation et le remboursement en cas d'utilisation frauduleuse de la carte, mais ces procédures sont englobées dans le terme plus large de réclamation. En d'autres termes, si le paiement contesté a été effectué frauduleusement à distance, sans utilisation physique de la carte, et que le titulaire contestant par écrit de l'avoir effectuéer, les sommes contestées lui sont recréditées sur son compte ou restituées, sans frais, au plus tard dans le délai d'un mois à compter de la réception de la contestation. Il est même prévu que l'émetteur doit rembourser aussi les frais bancaires que le titulaire a supporté à cause de l'opération contestée.

D'autre part, l'article L 132-6 du Code monétaire et financier français ajoute que, même si les délais dans lesquels l'opération frauduleuse peut être contestée, ce délai légal est fixé à (70) soixante-dix jours à compter de l'opération contestée. Ce délai peut être prolongé contractuellement mais ne peut pas dépasser (120) cent vingt jours à compter de l'opération. Il apparaît donc clairement que les nouvelles dispositions du Code monétaire et financier français apportent une possibilité efficace de défense du titulaire. L'émetteur sera obligé par les dispositions du Code, et non plus seulement par la réglementation interne relative aux remboursements, de donner suite à la contestation du titulaire et de créditer son compte. Tout cela, sans qu'il soit nécessaire au titulaire de prouver que le paiement contesté résulte d'un ordre de paiement frauduleux.

Ce régime allégé d'annulation du paiement et de remboursement concernera seulement, les cas où l'ordre de paiement a été donné à distance sans le contrôle physique de la carte, c'est-à-dire par l'envoi du numéro d'identification de la carte. La procédure est la même qu'en cas de remboursement pour d'autres causes^82(*). La seule différence dans cette situation où l'ordre de paiement a été donné par l'envoi du numéro apparent, réside dans le fait que le commerçant, et partant l'émetteur, n'a aucune preuve que l'ordre de paiement est imputable au titulaire de la carte et donc l'annulation du paiement et le remboursement peuvent être prévus directement par la loi.

En outre, il faut relever qu'en cas de contrefaçon de la carte de paiement, ce n'est plus le même régime allégé d'annulation et de remboursement qu'en cas d'utilisation frauduleuse du numéro de la carte de paiement, ni le même régime allégé d'opposition.

2. / Le régime allégé d'opposition.

La problématique d'opposition en cas d'utilisation frauduleuse du moyen de paiement est née d'une disposition du Code monétaire et financier français. En effet, l'article L-132-2 dudit Code, qui pose le principe de l'irrévocabilité de l'ordre de paiement et la procédure d'opposition en cas de perte ou de vol de la carte de paiement, prévoit qu'il « ne peut être fait opposition au paiement qu'en cas de perte ou de vol de la carte, de redressement ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire ».

Cette énumération des cas d'opposition, a mené les émetteurs de cartes à ne pas accepter les oppositions en cas d'utilisation frauduleuse de la carte de paiement sans vol ou perte de la carte. Cependant, quelques décisions de justice et certains auteurs^83(*) ont su écarter, ce que le texte paraissait prévoir. En effet, la jurisprudence a recouru au principe selon lequel l'émetteur n'a pas à se faire juge de la validité de l'opposition, les oppositions en matière des cartes de paiement, même non posées par la loi, sont acceptables.

Ainsi, la Cour d'appel d'Orléans a raisonné dans ce sens, dans son arrêt du 02 février 1994^84(*). En l'occurrence, Mme Pierre a loué un véhicule en laissant l'empreinte de sa carte bancaire. Ce véhicule a été détourné par la suite, par un tiers contre lequel Mme Pierre a porté plainte pour vol et détournement, après avoir effectué la mise en opposition de sa carte bancaire. Mais, la banque a pourtant débité le compte de Mme Pierre qui s'est ainsi trouvé débiteur, puis l'a assignée en paiement. La Cour, après avoir cité la disposition selon laquelle « il ne peut être fait opposition qu'en cas de perte ou de vol de la carte, de redressement ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire », pose le principe sus-mentionné^85(*). Elle juge que la banque « n'avait pas à procéder à un paiement [...] quel qu'ait pu être le véritable motif de l'opposition ».

Dans une autre affaire, la Cour de cassation a fait l'application du même principe, bien que l'exprimant différemment, en cassant et annulant l'arrêt de la Cour d'Appel de Versailles entre les sociétés MAMI et American Express Carte France. Les faits dans cette affaire sont les suivants. La société MAMI a obtenu pour l'un de ses préposés à l'étranger, en se portant elle-même codébitrice solidaire, une carte accréditive de la société American Express. Or, quelques mois plus tard, ce préposé a quitté l'entreprise, la société MAMI a alors demandé à l'émetteur d'annuler la carte American Express, en réclamant du même coup la restitution de la carte et en précisant que la société MAMI demeurait responsable de tous les ordres de paiement. MAMI a donc formé opposition, mais American Express continuait à honorer les ordres de paiement. Après quelques mois, l'émetteur a demandé remboursement, mais la société MAMI l'a refusé. Partant de ces constatations, la Cour d'Appel de Versailles a condamné la société MAMI, en se fondant sur les conditions générales du contrat d'où il résultait que «  sauf en cas de vol ou de perte, la personne morale qui a sollicité l'établissement de la carte et son titulaire, restaient solidairement responsable du règlement des dépenses effectuées avec la carte ».

Mais, la Cour de cassation casse l'arrêt en précisant que « sans rechercher si l'établissement émetteur de la carte avait, après avoir reçu opposition à son utilisation, mis en oeuvre tous les moyens en sa disposition pour éviter que des retraits et ordres de paiement soient effectués, la Cour d'Appel n'a pas donné de base légale à sa décision ». Il ressort alors de cet arrêt, que l'émetteur est obligé de réagir à la mise en opposition, bien qu'il soit persuadé que l'opposition n'est pas motivée par la perte ou le vol.

Et dans sa note sous l'arrêt précité de la Cour d'Appel d'Orléans, C. LUCAS de LEYSSAC approuve le principe selon lequel le banquier n'est pas juge du bien-fondé des oppositions. En se referant à l'analyse de D. MARTIN ^86(*), il soutient que « dès lors que la régularité du mandat est en cause, il ne saurait être question d'ériger le mandataire en censeur de son mandant ».

B. /Le système de paiement sécurisé.

Par opposition au système de paiement vulnérable, on entend par système de paiement sécurisé celui qui dispose d'un procédé fiable d'identification. Mais, même un système de paiement sécurisé n'est pas irrésistible à la fraude. Ainsi, il se peut que le titulaire d'un moyen de paiement sécurisé découvre que son compte bancaire ou virtuel a été débité sans qu'il ait pu le supposer. En pareille occurence, le titulaire ne doit pas avoir à supporter les conséquences de la fraude, même si le moyen de paiement est sécurisé^87(*). De ce fait, le régime juridique applicable à la défense du titulaire contre les ordres frauduleux donnés dans un système de paiement sécurisé, ne consiste pas dans la présomption d'ordre frauduleux. Le problème de la charge de la preuve s'impose.

S'il paraît être accepté que la charge de la preuve ne doit pas, reposer sur le titulaire (1), la situation du titulaire n'en est pourtant pas moins difficile (2).

1. / La problèmatique de la charge de la preuve.

La charge de la preuve ne devant pas reposer sur le titulaire. D'après la recommandation de la Commission européenne du 30 juillet 1997, c'est l'émetteur qui, lorsqu'une opération est contestée par le titulaire, doit apporter la preuve de l'absence de dysfonctionnement du système de paiement et doit accepter que le titulaire apporte la preuve contraire.

L'article 07 paragraphe 02, pose que l'émetteur doit dans tout différend avec le titulaire, sans préjudice d'une preuve contraire produite par le titulaire, apporter la preuve que l'opération a été correctement enregistrée et comptabilisée et qu'elle n'a pas été affectée par un incident technique ou une autre défaillance. En droit français, en vertu de l'article 1315, alinéa 2 du Code civil, ce serait aussi à l'émetteur de démontrer l'absence d'irrégularités et par cela, sa libération de l'obligation de restituer la somme. Mais, la pratique a montré que les contrats passés entre l'émetteur de cartes et le titulaire de la carte contenaient souvent des clauses qui interdisaient au titulaire de contester l'ordre de paiement donné au moyen de la carte avec l'usage du code secret.

Ainsi, la CCAF (Commission des clauses abusives française) a recommandé^88(*), en relation avec les contrats porteurs des cartes de paiement, que soient éliminées de ces contrats, les clauses^89(*) conférant à l'usage de la carte avec un code confidentiel une valeur probante que le titulaire de la carte ne peut combattre. Et dans les situations où le contrat-cadre contient une telle clause, l'émetteur n'acceptera pas une demande d'annulation du paiement et de remboursement formée par le titulaire. Ce dernier devrait agir en justice pour que le juge déclare la clause abusive et la répute non écrite. Cependant, même si cet obstacle est franchi, ou si le contrat-cadre ne contient pas « la clause problématique »^90(*), la situation du titulaire reste dans la plupart des cas difficile.

2. La situation difficile du titulaire.

Si le titulaire forme opposition, celle-ci doit être acceptée dans toutes les circonstances, vu le principe que l'émetteur n'a pas à se faire juge de sa validité. Le titulaire d'un moyen de paiement dont il prétend qu'il a été utilisé frauduleusement, devrait donc être sûr de l'invalidation de son moyen de paiement.

Si par exemple, le code confidentiel est modifiable à tout moment à l'initiative du titulaire, ce qui est usuel lorsque le code confidentiel fonctionne comme un code d'accès au service^91(*), la mise en opposition n'est pas indispensable. Pour le titulaire, c'est surtout la question du remboursement qui est importante. La restitution des fonds qui ont été transférés à la suite d'un ordre de paiement prétendu frauduleux par le titulaire est difficile à obtenir.

Si le contrat entre l'émetteur et le titulaire, ne défend plus à ce dernier de contester l'ordre de paiement dans un système de paiement sécurisé, la preuve de l'absence de dysfonctionnement, que doit apporter l'émetteur, est souvent stipulée très formelle. Dans une telle situation, le titulaire du moyen de paiement sera contraint de fournir la preuve contraire, ce qui mène au renversement de la charge de la preuve au préjudice du titulaire. En pratique, la solution en est le plus souvent déduite des fautes qu'ont pu commettre les clients ou les banquiers intervenants. Ce qui souléve la nécessité d'une clause sur la preuve.

Dans l'espace UEMOA, les ordres de paiement connaissent un régime légale de la preuve. La signature électronique est le plus souvent absente des ordres de paiement. Les émetteurs doivent conclure alors avec les titulaires des moyens de paiement une convention relative à la preuve dans les contrats porteurs carte bancaire.

Par contre, en droit français, en vertu de l'article 1341 du Code civil, les émetteurs ne sauraient prouver les actes mixtes excédant 5 000 F. Si le titulaire parvient pourtant à établir que l'ordre de paiement contesté est frauduleux et donc nul, il pourra espérer le remboursement. L'émetteur pourra aussi tenter de démontrer la faute du titulaire qui a engendré la fraude.

Si on raisonne par analogie donc, il est possible de penser qu'une négligence du titulaire constituant une faute lourde et pourrait exonérer l'émetteur de son obligation de remboursement. Il faut remarquer aussi que ce sont les chiffres alarmants du taux d'ordres de paiement frauduleux sur Internet, ont concouru à la prévention et à la représsion des ordres de paiement frauduleux sur Internet, en instaurant la protection des données permettant d'ordonner le paiement.

Section 2 : La répression des infractions liées aux ordres de paiement par cartes dans l'espace UEMOA.

Les infractions commises par l'utilisation des instruments de paiement électroniques, sont prévues et sanctionnées par le Règlement 15-2002 CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les États membres, aux articles 143 à 148.

Ces sanctions prennent en compte aussi bien les infractions dites classiques: fraude, contrefaçon, falsification, détention en connaissance de cause d'un instrument de paiement contrefait, falsifié ou obtenu frauduleusement (Paragraphe 1), que des infractions nouvelles comme l'utilisation frauduleuse en connaissance de cause des données d'identification pour le lancement ou le traitement d'une opération de paiement électronique, la manipulation frauduleuse des données informatiques, de logiciels et tout autre moyen informatique en vue de déclencher une opération de paiement électronique (Paragrphe 2).

Paragraphe 1 : La répression des infractions dites classiques.

On peut se trouver en présence de deux sortes d'utilisations abusives d'une carte bancaire. La première est le fait du titulaire lui-même qui retire des espèces à un guichet automatique au-delà des disponibilités de son compte. La deuxième résulte d'une usurpation de la carte perdue par un inventeur (celui qui a découvert la carte).

La différence de ces abus fait que leurs sanctions doivent être étudiées séparément. L'utilisation abusive de la carte par le titulaire (A) et les paiements faits à l'usurpateur (B).

A./ L'utilisation abusive de la carte de la part du titulaire.

Le retrait au DAB au-delà de la provision du compte réalisé par le titulaire de la carte doit être sanctionné. Le problème ici est de déterminer la nature de la sanction pouvant être appliquée.

Le titulaire d'uner carte bancaire, engage sa responsabilité en retirant des sommes dont il ne dispose pas. Même si l'automaticité du fonctionnement des distributeurs automatiques le lui permet, il commettra une faute dont il devra réparation à la banque. La question se posera alors de savoir si la sanction sera civile ou pénal.

Le comportement du titulaire ne peut être sanctionné pénalement que s'il constitue l'une des infractions légales définies par le Code pénal. On peut penser au vol ou à l'abus de confiance. Or, au regarde de ce type d'infraction, on constate qu'il manque toujours un élément de la définition légale de l'infraction. Par exemple, il ne peut y avoir vol de billets car ils ont été remis « volontairement » par la machine à la demande du titulaire de la carte, pas davantage d'abus de confiance car il n'existe, à l'origine du détournement, aucune remise de billets à charge de les rendre ou de les représenter ou d'en faire un usage déterminé.

L'escroquerie est aussi absente, car aucune manoeuvre n'a trompé personne sur l'existence d'un crédit du titulaire.

De ce fait, la responsabilité civile est plus évidente. C'est une responsabilité contractuelle. Le titulaire doit bien évidemment rembourser la banque. En outre, il risque d'en perdre la confiance et la banque peut alors utiliser le droit de retrait de la Carte dont elle dispose, à tout moment et sans avoir à donner de motif. C'est probablement la sanction contractuelle la plus efficace contre le titulaire et qui met l'émetteur à l'abri d'abus futurs. Cependant, la banque n'est pas obligée de l'appliquer rigoureusement et le titulaire qui s'est rendu coupable d'une négligence dans la vérification préalable de l'état de son solde, pourra probablement négocier une suspension de la sanction sous réserve de récidive. Toutefois, avec la généralisation de la carte à microprocesseur, cette difficulté disparaîtra puisque cet instrument permet de limiter les retraits au crédit disponible dans le compte^92(*). Ainsi, même si le retrait au-delà de la provision peut être réalisé par le titulaire de la carte, il n'est pas exclut qu'un usurpateur réalise des paiements avec la carte de celui-ci.

A / Les paiements faits par un usurpateur.

Au titre de ces paiements, quatre personnes peuvent être déclarées responsables financièrement.

Il s'agit d'abord de l'inventeur (1), mais aussi du titulaire de la carte (2), du banquier (3) et du commerçant (4). Etudions leur situation dans cet ordre, afin de pouvoir déterminer la charge financièrement pesant sur chacun d'eux, au comblement du préjudice.

1.La responsabilité de l'inventeur.

Il est doublement responsable, civilement et pénalement.

Sa responsabilité pénale, pour vol à l'encontre du titulaire dont il s'est approprié la carte sans intention de la restituers après l'avoir fortuitement découverte, est établiet. Aux termes de l'article 364 du Code Pénal: « Quiconque a soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas est coupable de vol. » Et les peines prévues aux articles 365 jusqu'à l'article 369 s'appliqueront suivant les circonstances^93(*).

Sa responsabilité civile est de droit commun, et conduira à le condamner au moins à payer les montants des dépenses engagées. Cependant, si elle est évidente, cette responsabilité est rarement utile. En effet, soit le voleur est introuvable, soit il est insolvable. Cette dernière forte probabilité, justifie que l'on examine alors, sur laquelle des trois autres personnes (le titulaire de la carte, le commerçant ou la banque), vont peser les conséquences financières de ces paiements.

1. La charge supportée par le titulaire.

Il s'agit ici de répartir la charge financière selon une distinction fondamentale faite entre les opérations effectuées avant opposition et les opérations effectuées après l'opposition.

L'opposition est dite licite dans le cas où le titulaire l'a fait dés qu'il a connu le détournement de la carte par un usurpateur. Car, si l'ordre donné par carte est irrévocable, l'opposition est autorisée en cas « de perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse de la carte ou de données liées à son utilisation, de redressement ou de liquidation judiciaire du bénéficiaire ». Alors qu'une responsabilité entière serait laissée à sa charge s'il n'avait pas fait opposition pour vol, grâce à son opposition, il sera déchargé au moins partiellement.

Ainsi, pour les dépenses antérieures à l'opposition, le titulaire ne supporte plus la charge financière, si la banque omet de diffuser l'information, ou ne fait pas le nécessaire afin de neutraliser la carte par voie informatique, elle supporte la charge qui en découle^94(*).

Quant aux dépenses antérieures, on considère qu'à partir de l'opposition plus aucune dépense engagée, ne peut être débité sur le compte du titulaire. Donc, on peut dire que le titulaire de la carte ne supporte « la perte subie » que dans la limite de sa négligeance. Mais, en cas d'opposition tardive ou de faute lourde, le titulaire est tenu de supporter la perte sans limites.

2. La charge supportée par le commerçant.

Le commerçant peut-il prétendre au paiement vis-à-vis de sa propre banque ?

Si le commerçant, a pris toutes les mesures de securité qui lui sont dictées par le contrat-commerçant^95(*), le paiement, bien qu'à l'origine frauduleux, lui est garantit sans limitation de montant. Dans le cas contraire, il peut être amené à en supporter la charge en totalité.

Quelles sont alors ces mesures de sécurité ?

Le commerçant, dénommé dans le contrat-commerçant « l'accepteur », ne doit pas se contenter du contrôle automatique de l'équipement électronique. Il doit aussi continuer à vérifier de visu la signature, la présence de la puce et de l'hologramme, la validité de la carte, la liste des oppositions. Ainsi, lorsque la signature est fantaisiste, le commerçant peut être amené à partager la responsabilité avec le titulaire.

3. La charge supportée par la banque.

Après la mise en opposition, la banque supporte le paiement des opérations postérieures. Elle ne pourra pas se les faire rembourser par le titulaire. Par contre, pour les montants antérieurs, elle conservera la charge des montants supérieurs à la franchise, à moins de démontrer que le comportement du client lui a fait perdre le bénéfice du plafond légal.

Aussi, dans ses rapports avec le commerçant, la banque assume la charge financière de toutes les opérations dont elle a garantit le paiement. Elle doit donc payer le commerçant chaque fois que celui-ci a bien accompli ses obligations de vérifications et suivi scrupuleusement la procédure prévue pour la sécurité des opérations. Dans le cas contraire, elle ne le paye que si l'opération est régulière et le compte du client approvisionné.

L'interdépendance entre les hommes, les cultures et surtout les économies des différents pays du monde, en instaurant la mondialisation crée à travers Internet, ce village global qui dit-on, n'a pas l'âme d'un village^96(*), dénommé tour à tour « village planétaire », « espace cybernétique » ou « cybermonde », « société de l'information », « autoroute de l'information ». Ce fait a pour principale conséquence majeure l'accroissement du chiffre d'affaire des affaires électroniques, qui se développe d'une manière remarquable. Ex : «Les ventes en ligne ont totalisé quelque 26,5 milliards de dollars en 2004 selon Statistique Canada^97(*)» .

La prise en compte des sanctions classiques ne suffit pas à elle seule à appréhender, toute la problématique de l'imputabilité de la faute dans les ordres de paiement liés aux cartes bancaires, car les infractions nouvelles constituent un problème grave qui va croissant .

Paragraphe 2 : La répression des infractions nouvelles.

La protection des données informatiques contre les agissements des tiers qui utilisent frauduleusement celles-ci ou en accèdent frauduleusement ; par un accés illicite, est essentielle. Aussi, constitue un accès illicite au sens de l'article 02 de la Convention de Budapest^97(*), « l'accès intentionnel et sans droit à tout ou partie d'un système informatique ou dans une autre intention délictueuse, ou soit en relation avec un système informatique connecté à une autre système informatique ».

L'incrimination vise donc expressément l'intrusion dans le système sans droit, c'est-à-dire sans le consentement du maître du système (A) et il restera à déterminer les sanctions prévues dans la protection des données permettant d'ordonner le paiement (B).

A. / L'intrusion ou l'interception de données sans le consentement du maître du système.

Par l'expression «données informatiques», on entend toute représentation de faits, d'informations ou de concepts sous une forme qui se prête à un traitement informatique, y compris un programme de nature à faire en sorte qu'un système informatique exécute une fonction^98(*).

Partant de cette définition, il est clair que les données informatiques de par leur nature ne peuvent être à la portée de tout le monde. De ce fait, est constitutif de délit informatique, au sens stricto sensu, toute atteinte à la sécurité des systèmes et réseaux informatiques ou des données informatiques. Par atteinte à la sécurité des réseaux informatiques le manuel de prévention de lutte contre la Cybercriminalité des Nations-Unies publié en 1994 vise, les atteintes à la confidentialité, à l'authenticité et à l'intégrité des systèmes et données informatiques.

Ainsi, la Convention de Budapest qui est le plus en avance dans la réglementation et la protection des systémes informatiques pose en son article 02 que chaque Partie peut adoptée les mesures législatives et autres qui se révèlent nécessaires pour ériger en infraction pénale, conformément à son droit interne, l'accès intentionnel et sans droit à tout ou partie d'un système informatique. Elle ajoute qu'une Partie peut également exiger que l'infraction soit commise en violation des mesures de sécurité, dans l'intention d'obtenir des données informatiques ou dans une autre intention délictueuse, ou soit en relation avec un système informatique connecté à un autre système informatique.

Les mêmes termes sont employés à l'article 03 de ladite convention concernant l'interception intentionnelle et sans droit, effectuée par des moyens techniques, de données informatiques, lors de transmissions non publiques, à destination, en provenance ou à l'intérieur d'un système informatique, y compris les émissions électromagnétiques provenant d'un système informatique transportant de telles données informatiques.

Ces différentes dispositions posent clairement le probléme de la fraude de données informatiques permettant d'ordonner le paiement^99(*) qui est sanctionnée à la mesure du préjudice qu'elle cause dans le commerce électronique.

B. / Les sanctions prévues dans la protection des données permettant d'ordonner le paiement.

L'assurance et la garantie de la sécurité des réseaux informatiques, passe par une répression efficace des cyberdélits. Dans le cadre de cette action normative, les Nations unies ont publié dès 1994, un manuel de prévention de lutte contre la cybercriminalité^100(*). Ce manuel comprend les définitions des principaux délits informatiques répartis en deux catégories :

d'une part, les crimes dans lesquelles l'informatique est l'objet du délit et, d'autre part, les infractions dans lesquelles l'informatique est le moyen du délit.

Dans le même régistre, la Convention de Budapest^101(*) sur la cybercriminalité, qui fixe les principes directeurs de l'infraction d'interception illégale la définit comme en son article 03 comme : « l'interception intentionnelle et sans droit, effectuée par des moyens techniques, de données informatiques, lors de transmissions non publiques, à destination, en provenance ou à l'intérieur d'un système informatique, y compris les émissions électromagnétiques provenant d'un système informatique transportant de telles données informatiques ».

De ce fait, l'article 21 b-2 de la Convention de Budapest laisse à chaque Partie la possibilité d'adopter les mesures législatives et autres qui se révèlent nécessaires pour habiliter ses autorités compétentes en ce qui concerne un éventail d'infractions graves à définir en droit interne : l'obligation à ? un fournisseur de services, dans le cadre de ses capacités techniques à prêter aux autorités compétentes son concours et son assistance pour

collecter ou enregistrer, en temps réel, les données relatives au contenu de communications spécifiques sur son territoire, transmises au moyen d'un système informatique. Cette eéxigence répond à un souci decontrôler la circulation des données informatiques afin que la répréssion ne soit pas un vain mot. Partant de là, la Convention précise notamment^102(*) que «le droit pénal doit suivre le rythme des évolutions techniques qui offrent aux criminels des moyens extrêmement perfectionnés d'employer à mauvais escient les services du cyberspace et de porter atteinte à des intérêts légitimes. Etant donné que les réseaux informatiques ignorent les frontières, un effort international concerté s'impose face à de tels abus ».

Cette disposition vise à protéger le droit au respect des données transmises. L'infraction s'applique donc aux transmissions « non publiques » de données informatiques. Ainsi, les articles 02 et 03 de l'avant projet de loi sur la cybercriminalité disposent respectivement :

· -« Quiconque aura accédé frauduleusement à tout ou partie d'un système informatique, sera puni d'un emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende de 1.000.000 à 10.000.000 francs ou de l'une de ces deux peines seulement. ».

· -« Quiconque se sera maintenu frauduleusement dans tout ou partie d'un système informatique, sera puni d'un emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende de 1.000.00 à 10.000.000 francs ou de l'une de ces deux peines seulement ».

Conclusion Générale

Le droit du commerce électronique est international à la fois par la nature intrinsèque du phénomène et par la provenance de ses règles. En effet, les États ne sont pas en mesure de légiférer en faisant abstraction des autres, la mondialisation, directement perceptible sur les réseaux, participe au développement du droit de l'information qui est universelle. En ce sens, il faudrait retenir que les systèmes de paiement de l'UEMOA qui s'inscrivent dans un cadre rénové, intègrant de plus en plus les solutions technologiques induites par la révolution numérique n'échappent pas à l'apparition de nouvelles problématiques. Il en résulte un renouveau du droit bancaire

En effet, les textes d'incrimination contenus dans le Code Pénal sénégalais, sont caractérisés par leur inadaptation aux spécificités de la cybercriminalité. Le commerce électronique soulève de nombreux problèmes juridiques qui demandent à être solutionnés. Tous n'appellent, cependant pas nécessairement une nouvelle législation. Certains, en effet, pourraient se suffire d'une nouvelle lecture ou interprétation des règles existantes avec un rôle accru des tribunaux. Mais nombre d'entre eux nécessitent, une réglementation appropriée à même de protéger les intérêts en présence, de procurer la sécurité juridique nécessaire.

Et même si l'avant projet de loi sur la cybercriminalité sanctionne l'accès illicite dans un Systéme Informatique, il faut noter que le législateur sénégalais, s'inscrivant dans la même logique que le législateur français vise à l'image de l'art 321-1 du Code pénal français, l'accès et le maintien dans le système, réglementé d'ailleurs par la Conventuion de Budapest.

Il faudrait renforcer le cadre juridique du commerce électronique, particulièrement en ce qui concernent les paiements électroniques et y compris les règles et procédures interbancaires, afin de s'assurer que le traitement des paiements dans les transactions est totalement compatible d'un participant à un autre et qu'il est aussi totalement transparent et sécurisé pour l'ensemble de la clientèle des banques. Il s'agira non seulement d'accroire les opportunités en matière de transactions dans l'ensemble de la zone UEMOA aussi bien pour les banques que pour les clients, mais aussi d'accroire la sécurité des paiements et réduire les coûts des transactions électroniques.

Par ailleurs, on a pu constater à travers les instruments étudiés, que le droit matériel interne procède d'une origine transnationale, via un passage au niveau communautaire. Mais ce que l'on déplore le plus, c'est l'absence d'un droit pénal monétique harmonisé dans l'espace ouest africaine, les seules fois que l'on rencontre celui-ci, c'est de manière éparse et parcellaire. C'est une lacune très importante à notre niveau parce que lorsqu'on prétend régir le Droit des Affaires, on ne saurait laisser en rade la monétique quand on sait qu'elle occupe une place centrale dans le commerce électronique en particulier et l'économie mondiale en générale.

Bibliographie.

OUVRAGES.

- GENERAUX :

* Ripert (G) et Roblot (R) ; « Droit Commercial »; Tome 02 ; 15 Ed. 1996, LGDJ.

* Carbonnier (J), Droit Civil, Tome 04 : « Les Obligations », Paris : Thémis, PUF, 1992.

* Terre (F), Simler (P), Lequette (Y), « Droit civil, Les Obligations » ; 07^e Ed. Dalloz 1999, No 1218, Page 1101.

- SPECIAUX :

* Cabrillac (M) ; «  Le chèque et le virement » ; Paris : Litec, 05 Ed, 1980.

* Perochon (F), Régine Bonhomme ; « Exercices corrigés- Entreprises en difficulté, Instruments de crédit et de paiement » ; 04^e Ed. 2003.

* Durkheim (E) ; «Les Règles de la méthode sociologique », 1893 (Voire Jean PIADEL : Droit pénal général, Paris CUJAS ; 02^e Ed. Tome 01).

* Sall (A. L.) ; Amantes d'aurores, Les éditions feu de brousse, 1998, Page 83.

ARTICLES - MEMOIRES ET COURS.

* Thoumyre (L) ; « L'échange des consentements dans le commerce électronique ».

* Lucas de Leyssac (C) et Lacaze ; « Le paiement en ligne », Communication- Commerce Electronique, Février 2001, Chron. Page.14.

* Revue internationale de politique pénale, No. 43 et 44 ; Publication des Nations Unies, numéro de vente: F.94.IV.05.

* Cissé (A) ; « Les systèmes de paiement en Afrique, Droit et Toile » ; Vol. 02 -1^er trimestre, 2003.

* Thioye (M) ; « Le Sénégal à l'heure de l'économie numérique : du projet de loi sur les transactions électroniques » ; Séminaire sur « Informatique et libertés, quel cadre juridique pour le Sénégal : Atelier 3 : Signature et commerce électronique »,30 Août 2005.

* Martin (D); Professeur agrégé des facultés de droit, Page.277, Chr. Dalloz 1992.

*Pierre-Paul (L) ; «  Le paiement électronique, guide juridique du commerçant électronique ».

* Thioye (M) ; « Le Sénégal à l'heure de l'Economie numérique : Du projet de loi sur les transactions électroniques ».

* Thioye (M) ; « Preuve (par écrit) et Signature électronique. » ; Cours DESS du cyberespace.

* Caprioli (E.A) et Sorieul (R) ; «  Le commerce international électronique : vers l'émergence de règles juridiques transnationales » ; JDI, 02.

* Hendrychova (K) ; « Ordre de paiement sur Internet » ; 2001. DEA Droit des Affaires.

* Martin (D) ; « Analyse juridique du règlement par carte de payement », D. 1987, Chron., Page 52.

TEXTES ET LOIS.

* Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les Etats membres de l'union économique et monétaire ouest africain (UEMOA).

* Règlement E américain.

* Directive n° 08/2002/CM/UEMOA sur les mesures de promotion, de la bancarisation et de l'utilisation des moyens de paiement scripturaux.

* Loi type de la CNUDCI sur les virements internationaux.

* Loi 90-1170 du 29 décembre 1990 modifiée par la loi du 26 juillet 1996

* Instruction No 01/2006/SP du 31 Juillet 2006 Relative à l'émission de monnaie électronique et aux établissements de monnaie électroniques.

* Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique et guide pour son incorporation, 1996, Nations Unies, New York, 1997.

* Convention de Budapest du 23 Novembre 2001.

* Convention BNP-Net, BNP Paribas.

DECISIONS DE JUSTICE.

* C.A Paris, 08^e Ch. A, 08 Juin 1999, Mlle Marcilhacy c/ CIC, D. 2000, Somm., Page 337, obs. Crédot et Gérard.

* 13^e Ch. Correctionnelle du T.G.I de Paris, 25 Février 2000 l'affaire Serge HUMPICH : Il s'agissait d'informaticien qui a percé le « secret » de la carte à puce.

* C.A Orléans, 02 févr. 1994, CRCAM Vosges c/ Mme Pierre, D. 1998, Jur., Page. 37, note C. LUCAS de LEYSSAC.

* Cass. Com., 20 Oct. 1998, Sté Matériel Auxiliaire Marine et Industrie (MAMI) c/ Sté American Express Carte France, JCP éd. E 1999, Page. 1101, Note J. Devez.

WEBOGRAPHIE.

http://www.fbf.fr/Web/internet/content_fbf.nsf

http://www.professionnels.creditlyonnais.com/info/pdf/dgb.pdf

http://www.afb.fr/securitecarte.htm .

http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/payment/fraud/com11fr.pdf.

http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/finances/payment/instrument/study.htm.

SITES VISITES.

www.bceao.int

http: //www.signelec.com

http://www.droit.org

http://www.assemblee-nationale.fr

http://www.epaysecurity.com

http://www.Capriolli-avocats.net

http://www.odysseo.com

http://www.droit-technologie.org

http://www.droit-technologie.org

http// www.osiris.sn

http://www.legalis.net

TABLES DES MATIERES

INTRODUCTION 3

Chapitre Premier. L'ordre de paiement: Un acte juridique. 9

Section I : L'ordre de paiement par carte: Un mandat. 9

Paragraphe 1 : L'échange des consentements dans le mandat de l'ordre de paiement. 9

A. / La pertinence de la notion de mandat dans l'ordre de paiement. 10

B. / La rencontre des volontés dans le mandat de l'ordre de paiement. 11

Paragraphe 2 : Le caractère irrévocable de l'ordre de paiement. 13

A. /L'introduction de l'irrévocabilité par les contrats et le législateur. 13

B. / L'imposition de l'irrévocabilité par la jurisprudence. 15

Section II: L'originalité du mandat de l'ordre de paiement par la signature électronique dans les transactions économiques. 18

Paragraphe 1 : Les fonctions de la signature électronique dans l'exécution de l'ordre de paiement. 18

A. / L'identification des prestataires par la signature électronique. 18

B / L'adhésion des signataires à l'ordre de paiement. 20

Paragraphe 2. L'authentification des ordres de paiement par les procédés de sécurisation de la signature électronique. 21

A. / Le cryptage des messages de données. 21

B. / La certification de la signature. 24

Chapitre Deuxième : Les conséquences juridiques d'un ordre de paiement invalide. 26

Section 1: L'imputabilité de la faute permettant l'infraction. 26

Paragraphe 1 : L'imputabilité de la faute en cas de perte ou de vol du moyen de paiement. 27

A. /Les obligations dans la procédure d'opposition. 27

1. / Les obligations de l'émetteur. 27

2. / Les obligations du titulaire de la carte. 28

B. /Le partage des pertes dues à l'exécution des ordres frauduleux. 30

1. L'attribution des pertes avant la mise en opposition. 30

2. L'attribution des pertes après la mise en opposition. 32

Paragraphe 2 : L'imputabilité de la faute en cas d'utilisation frauduleuse sans dépossession du moyen de paiement. 33

A. / Le système de paiement vulnérable. 33

1. / Le régime allégé d'annulation du paiement et de remboursement. 34

2. / Le régime allégé d'opposition. 35

B. /Le système de paiement sécurisé. 37

1. / La problèmatique de la charge de la preuve. 37

2. La situation difficile du titulaire. 38

Section 2 : La répression des infractions liées aux ordres de paiement par cartes dans l'espace UEMOA. 40

Paragraphe 1 : La répression des infractions dites classiques. 40

A./ L'utilisation abusive de la carte de la part du titulaire. 40

A / Les paiements faits par un usurpateur. 41

1.La responsabilité de l'inventeur. 41

2.La charge supportée par le commerçant. 43

3.La charge supportée par la banque. 43

Paragraphe 2 : La répression des infractions nouvelles. 44

A. / L'intrusion ou l'interception de données sans le consentement du maître du système. 44

B. / Les sanctions prévues dans la protection des données permettant d'ordonner le paiement. 46

Conclusion Générale : 48

Bibliographie. 49

* ¹ Le commerce électronique, peut-être effectué par de nombreux autres réseaux, tels que le Minitel ou les échanges des données informatisées (E.D.I).

* ² Il est aussi appelé e-commerce.

* ³ Éric A. CAPRIOLI et Renaud SORIEUL, «  Le commerce international électronique : vers l'émergence de règles juridiques transnationales », JDI, 2, 1997. 

* ⁴ Didier MARTIN ; Professeur agrégé des facultés de droit, P.277, Chr. Dalloz 1992.

* ⁵ Elle renvoie  aux territoires des Etats membres de l'union : BENIN,  BURKINA FASO, COTE D'IVOIRE, GUINEE, MALI, NIGER, SENEGAL ET LE TOGO et a  pour principaux objectifs de renforcer la compétitivité des activités économiques et financières des Etats membres,  assurer la convergence des performances et des politiques économiques, et créer entre les membres un marché commun basé sur la libre circulation des personnes des biens et services.

* ⁶ L'Instruction 01 /2006/SP du 31 Juillet 2006, fixe les conditions d'exercice des activités des établissements émetteurs et des établissements distributeurs de monnaie électronique dans les Etats membres de l'UEMOA

* ⁷ « Lexique Fédération bancaire française ». In http://www.fbf.fr/Web/internet/content_fbf.nsf

* ⁸ Cabrillac (M), le chèque et le virement, Paris : litec, 5 Ed, 1980, page 199.

* ⁹ http://www.droit-technologie.org (Comment rédiger en pratique un contrat électronique). Etienne WERY ; Avocat au barreau de Bruxelles.

* ¹⁰ « Lexique Fédération bancaire française »,. In http://www.fbf.fr/Web/internet/content_fbf.nsf.

* ¹¹ C. LUCAS de LEYSSAC et LACAZE, « Le paiement en ligne », Communication- Commerce Electronique, Février 2001, Chron. P.14.

* ¹² F. TERRE, P. SIMLER, Y.LEQUETTE, « Droit civil, Les Obligations » 7^e Ed. Dalloz 1999, n 1218, P.1101.

* ¹³ C. LUCAS de LEYSSAC et X. LACAZE, article précité, P.14.

* ¹⁴ Il s'agissait d'informaticien qui a percé le « secret » de la carte à puce. Il a été condamné le 25 Février 2000 par 13^e Ch. Correctionnelle du T.G.I de Paris.

* ¹⁵ In «Les Règles de la méthode sociologique » Emile DURKHEIM, 1893 (Voir Jean PIADEL : Droit pénal général, Paris CUJAS ; 2^e Ed. Tome 1).

* ¹⁶ In http:/ www.Capriolli-avocats.net

* ¹⁷ Moussa THIOYE, « Le Sénégal à l'heure de l'Economie numérique : Du projet de loi sur les transactions électroniques ».

* ¹⁸ A. L. SALL, « Amantes d'aurores », Les éditions feu de brousse, 1998, P.83.

* ¹⁹ C'est une carte bancaire commune à l'ensemble des banques de la zone, portant un logo propre et acceptée par les commerçants affiliés sur le territoire de l'Union

* 20 C'est la BCEAO qui assure les responsabilités de surveillance des systèmes de paiement  et de sécurisation  des paiements électronique. Voir le Bulletin d'informations de la Mission pour la Réforme des Systèmes et Moyens de Paiement N° 03 NOVEMBRE/DECEMBRE 2001 in www.bceao.int/internet/bcrsmp.nsf/wvpubs/

* ²¹ Pr. Abdullah CISSE ; Cours Système de paiement. 2005-2006

* ²² Parce qu'ils abusent des moyens de paiement de la personne autorisée à disposer de ces fonds sur un compte.

* ²³ Jean CARBONNIER, « Les obligations », Droit civil, Tome 04, Paris, Thémis, PUF, 1992 ; no 34, Page 80.

* ²⁴ Cette notion est à relativiser car dira le Pr. Abdoullah CISSE, la carte ne repose pas sur l'existence d'un titre négociable pour être fondé uniquement sur le mandat quelle est la référence de ce propos ?.

* ²⁵ M. Cabrilla,, « le chèque et le virement » , Paris : litec, 05 Ed, 1980 Page 201.

* ²⁶ Jean CARBONNIER, « Les obligations », Droit civil, Tome 04, Paris, Thémis, PUF, 1992 ; no 34, Page 80.

* ²⁷ Idem. Jean CARBONNIER.

* ²⁸ Lionel THOUMYRE: «  L'échange des consentements dans le commerce électronique »,  in Revue Lex-Electronica, Volume 5, no 1, http://www.lex-electronica.org/articles. 

* ²⁹ www.actoba.com/public/jh/index.html; Jérôme HUET : Professeur de droit à l'Université de Paris II (Panthéon-Assas), France -Vous avez dit « contrats électroniques » ?, Rev. des contrats, 2005-2, p. 553.

* ³⁰ www.actoba.com/public/jh/index.html; Jérôme HUET : Professeur de droit à l'Université de Paris II (Panthéon-Assas), France - Vous avez dit « contrats électroniques » ?, Rev. des contrats, 2005-2, p. 553.

* ³¹ Lionel THOUMYRE: «  L'échange des consentements dans le commerce électronique »,  in Revue Lex-Electronica, Volume 5, no 1, http://www.lex-electronica.org/articles.  

* ³² Terre (F), Simler (P), Lequette (Y), « Droit civil, Les Obligations » ; 07^e Ed. Dalloz 1999, No 1218.

* ³³ Katerina HENDRYCHOVA, « Ordre de paiement sur Internet », 2001, DEA Droit des Affaires.

* ³⁴ Pr. Abdoullah CISSE ; L'ordre de paiement donné au moyen de la carte est en principe irrévocable, ce qui suppose que le solde du compte du porteur soit suffisament créditeur pour permettre le paiement Référence du document ?.

* ³⁵ Contrat porteur carte bancaire.

* ³⁶ Règlement 15-2002 CM/UEMOA.

* ³⁷ Cornu G., Droit Civil, 4°éd. 1990.

* ³⁸ M. Cabrillac, « Le chèque et le virement », Paris : litec, 05 Ed, 1980 Page 216.

* ³⁹ C.A Paris, 08^e Ch. A, 08 Juin 1999, Mlle Marcilhacy c/ CIC, D. 2000, Somm., Page 337, Obs. Crédot et Gérard.

* ⁴⁰ Elle cite tout d'abord l'article 09 des conditions de fonctionnement de la carte bancaire et l'article 57-2 du décret-loi du 30 Octobre 1935 qui, tous les deux, posent la règle de l'irrévocabilité de paiement donné au moyen d'une carte.

* ⁴¹ Lionel THOUMYRE: «  L'échange des consentements dans le commerce électronique »,  in Revue Lex-Electronica, Volume 5, no 1, http://www.lex-electronica.org/articles.  

* ⁴² http://www.lex-electronica.org/articles; Éric Brousseau : «  Commerce électronique, ce que disent les chiffres et ce qu'il faudrait savoir ».

* ⁴³ C. Lucas de Leyssac et Lacaze ; « Le paiement en ligne », Communication- Commerce Electronique, Février 2001, Chron. Page 14.

* ⁴⁴ La sécurité des systèmes de paiement n'est jamais absolue ; (Cf Introduction, page 09).

* ⁴⁵ Article 1^er Règlement 15/2002/CM/UEMOA: « L'information créée, envoyée ou reçue par des procédés ou moyens électroniques ou optiques ou des procédés ou moyens analogues, notamment, l'échange de données informatisées, la messagerie électronique, le télégraphe, le télex, la télécopie et l'image-chèque ».

* ⁴⁶ Voir l' Article 02 de la loi Type de la CNUDCI sur la signature électronique.

* ⁴⁷ Une personne qui émet l'ordre de paiement et au nom de qui le virement est opéré. Le terme peut aussi désigner la banque expéditrice qui reçoit l'ordre de paiement.

* ⁴⁸ Voir Arrêt N° 260 du  29 janvier 2002 ; Cour de cassation - Chambre commerciale.

* ⁴⁹ Voir les dispositions de la loi Type de la CNUDCI sur les virements internationaux, chapitre 02, article 05 et suivants.

* ⁵⁰ Une personne censée recevoir le message de données ainsi que le paiement qui doit y faire suite. 

* ⁵¹ Contrat porteur carte bancaire.

* ⁵² Idem ; Article 10 et suivants Règlement 15/2002/CM/UEMOA.

* ⁵³ Article 28 de la loi 90-1170 du 29 Décembre 1990 modifiée par la loi du 26 juillet 1996.

* ⁵⁴ Valérie Sédallian, Avocat In « Cryptographie : les enjeux et l'état de la législation française ».

* ⁵⁵ En France, la fourniture, l'exportation et même la simple utilisation de méthodes de cryptage sont réglementées par l'article 28 de la loi du 29 décembre 1990 sur la réglementation des Télécommunications, modifiée par l'article 17 de la loi du 26 juillet 1996 sur la réglementation des Télécommunications et le Décret 98-101 du 24 février 1998 définissant les conditions dans lesquelles sont souscrites les déclarations et accordées les autorisations concernant les moyens et prestations de cryptologie.

* ⁵⁶ Voir article 37 dudit Code.

* ⁵⁷ Article 21 du règlement 15/2002/CM/UEMOA.

* ⁵⁸ Intégrité de la communication et protection des renseignements transmis.

* ⁵⁹ Maître Bernard BRUN; « Nature et impacts juridiques de la certification dans le commerce électronique sur Internet »; Mars 2000.

* ⁶⁰ Voir article 22 Règlement 15/2002/CM/UEMOA.

* ⁶¹ Voir article 21 et suivants Règlement 15/2002/CM/UEMOA.

* ⁶² Moussa Thioye; « Preuve (par écrit) et Signature électronique. » ; Cours DESS du cyberespace 2006.

* ⁶³ Voir article 19 Règlement 15/2002/CM/UEMOA : Un certificat électronique délivré par un prestataire de services de certification électronique établi hors du territoire de l'UEMOA a la même valeur juridique que celui délivré par un prestataire de services de certification établi sur ce territoire.

* ⁶⁴ Pr Abdoullah CISSE, « Le paiement par carte bancaire : Droits et obligations des porteurs, fournisseurs et banquiers », in @fricajuris, no 16 du 16 mai 2002.

* ⁶⁵ L'abus peut se materialisé par l'usage de la carte par son titulaire. Par exemple, l'abus dans les cartes de retraits et dans les cartes de paiement.

* ⁶⁶ « Study on the implementation of Recommendation 97/489/EC concerning transactions carried out by

electronic payment instruments and in particular the relationship between holder and issuer », Final Report.

* ⁶⁷ Article 141 Règlement 15-2002/CM/UEMOA.

* ⁶⁸ Contrat porteur Carte bancaire.

* ⁶⁹ Le droit français vient d'ajouter un 04^e cas d'opposition. Outre la perte, le vol et le redressement judiciaire et la liquidation des biens, le titulaire peut faire opposition en cas d'utilisation frauduleuse da la carte par un tiers.

* ⁷⁰ Versailles, 19 Avril 1985, Dalloz 1986. S.C. 326 Obs. Vasseur.

* ⁷¹ Il savait qu'en utilisant en Grande-Bretagne les formules de chéques voleés et en présentant à l'appui de la carte bleue internationale dans une banque de réseau Euro-chéque, il pouvait obtenir paiement d'un nombre de chéque non limité du montant de 500f.

* ⁷² Il a fait opposition trois jours après sa déclaration de vol au commissariat.

* ⁷³ En l'espèce, la banque n'a pas à supporter une charge postérieure puisque le voleur a profité du week-end pour se fair payer les 93 chéques de dépannage pour un montant de 46.750f. Le porteur quant à lui a attendu le lundi pour faire opposition.

* ⁷⁴ Voir Cass, Com. 08 Oct. 1991; Aff. Camuel; Dalloz 1991; JCP E 1992. II, Page 582, Conclu. Joël, Note Vasseur et Cass, Com. 20 Oct. 1998; Doc. 05, Page 254 ; Note Gavalda : la banque alertée par l'opposition « n'a pas utilisé tous les moyens à sa disposition pour que les retraits ne soient pas effectuées dans le même sens ».

* ⁷⁵ T.I.G Paris Ord. Referé 05 Mars 1980 Inédit.

* ⁷⁶ Le délai dans lequel l'opposition doit être notifiée n'a pas été précisé dans les contrats-cartes. Devant être seulement immédiate, le caractére tardif de l'opposition est apprécier de manière subjective.

* ⁷⁷ Cass, Com. 02 Décembre 1980, Dalloz 1981; Obs. Vasseur.

* ⁷⁸ C'est le principe de non-ingérance dans les affaies du client, sur ses mobiles et ses besoins pour le renseigner de manière efficace.

* ⁷⁹ C.A Paris, 29 Mars 1985, Dalloz 1986; IR 327; Obs. Vasseur, Pan 17 Octobre 1984.

* ⁸⁰ M. Cabrillac, « Le chèque et le virement », Paris : litec, 05 Ed, 1980 Page 222.

* ⁸¹ L'envoi du numéro apparent d'identification de la carte de paiement.

* ⁸² Les Règlement E, section 205.11 « Procedures for resolving errors », et Règlement Z, section 226.13 « Billing error resolution », ne font aucune différence entre les remboursements pour différentes causes et instaure une unique procédure.

* ⁸³ C. LUCAS de LEYSSAC,Note de synthése de l'arrêt de la cour d'appel d'Orléans du 02 février 1994.

* ⁸⁴ C.A Orléans, 02 Février 1994, CRCAM Vosges c/ Mme Pierre, Dalloz 1998, Jur, Page 37, Note C. LUCAS de

LEYSSAC.

* ⁸⁵ L'émetteur n'a pas à se faire juge de la validité de l'opposition, les oppositions en matière des cartes de paiement, même non posées par la loi, sont acceptables.

* ⁸⁶ D. MARTIN, « Analyse juridique du règlement par carte de payement », Dalloz 1987, Chron., Page 52.

* ⁸⁷ http://europa.eu: C'est ce que rappelle également la Communication de la Commission européenne

« Prévention de la fraude et de la contrefaçon des moyens de paiement autres que les espèces », COM 200 11, Page 08.

* ⁸⁸ La recommandation de la Commission des clauses abusives n° 94-02 relative aux contrats porteurs des

cartes de paiement assorties ou non d'un crédit (BOCCRF 27 septembre 1994).

* ⁸⁹ Ces clauses ne se trouvent plus dans les contrats qui mettent à la disposition du client une carte

de paiement. Or, la situation est différente pour d'autres systèmes de paiement. En effet, il a été

découvert une clause qui pourrait être regardée comme abusive, par exemple dans les conditions générales du portefeuille virtuel Odyssée, la solution de paiement française sur Internet.

* ⁹⁰ Dans la Convention BNP-Net, l'application de banque par Internet de BNP Paribas, il est stipulé à l'article 14.1 qu'il est « expressément convenu que [...] tout ordre précédé de la frappe du numéro d'abonné et du code secret est réputé émaner de l'abonné lui-même [...] ».

* ⁹¹ Voir la Convention BNP-Net précitée, Article 03. Mais, la Convention permet également de former opposition, opposition qui peut être effectuée sans aucune justification. Pour cela, voir l'article 05.

* ⁹² Pr. Abdoullah CISSE, Conseil juridique d'@fricajuris « Cartes bancaires : vol-retrait abusif, Quelle sanction encourue en cas de retrait abusif par le titulaire d'une carte bancaire en cours de validité ? ».

* ⁹³ Cass, Criminelle; 19 Mai 1987, Dalloz 1987; Page 424 ; Note PRADEL.

* ⁹⁴ Cass, Com. 08 Oct. 1991; Aff. Camuel; Dalloz 1991; Page 582 ; Conclu. Joël et Note Vasseur.

* ⁹⁵ Le commerçant doit, non seulement contrôler l'équipement électronique. Mais aussi, il doit automatiquement vérifier de visu la signature, la présence de la puce et de l'hologramme, la validité de la carte, et la liste des oppositions.

* ⁹⁶ Cf. Pr. Abdullah CISSE; « Les franchises universitaires entre l'éthique et le droit »; Leçon inaugurale/U.G.B/Rentrée solenelle, 1998-1999.

* ^{69 «} Affaires électroniques réponses diverses » ; BDC.htm.

* ⁹⁷ La Convention est relative à la cybercriminalité et a été finalement ouverte à la signature le 23 novembre

2001 et a été signée par 30 États et ratifié par 8 d'entre eux. Elle peut être signée par des États extérieurs à l'Europe, et 04 États non européens (Afrique du Sud,Canada, États-Unis et Japon) l'ont déjà

fait. La convention est effectivement entré en vigueur 1er juillet 2004.

* ⁹⁸ Pr. Abdullah Cissé :  « Les systèmes de paiement en Afrique, Droit et Toile » ; Titre de la revue ? Vol. 02 -1^er trimestre, 2003.

* ⁹⁹ Article 08 Convention de Budapest : « La fraude informatique est le fait intentionnel et sans droit de causer un préjudice patrimonial à autrui, par toute introduction, altération, effacement ou suppression de données informatiques; par toute forme d'atteinte au fonctionnement d'un système informatique, dans l'intention, frauduleuse ou délictueuse, d'obtenir sans droit un bénéfice économique pour soi-même ou pour autrui .

* ¹⁰⁰ Revue internationale de politique pénale, No. 43 et 44 ; Publication des Nations Unies, numéro de vente: F.94.IV.05.

* ¹⁰¹ La convention est effectivement entré en vigueur 1er juillet 2004.

* ¹⁰² La recommandation n° R (89) 09 de la Convention de Budapest.