La procréation médicalement assistée

Paragraphe 2 - L'établissement de la responsabilité

Nous ferons, d'abord, la description des règles d'engagement (A) et, ensuite, nous apporterons des précisions relatives à la saisine juridictionnelle (B).

A / - La description des règles d'engagement

Elle s'articule autour de la concomitance entre un fait générateur et un dommage (1) et de l'exigence d'un lien de causalité (2).

1°/ La concomitance entre un fait générateur et un dommage

Il doit survenir une simultanéité entre un fait générateur et la réalisation d'un dommage.

Le fait générateur constitue la faute de l'auteur. La faute, suivant les articles 118 et 119 cocc, est un manquement à une obligation préexistante de quelque nature qu'elle soit. Ce manquement peut être une transgression d'une norme contractuelle, déontologique ou légale. C'est ce qui fait dire que le Sénégal a opté pour une conception unitaire du manquement. Sous réserve de cette précision, le manquement peut ne pas résulter d'un texte. A ce propos, le droit utilise la formule du modèle-standard du « bon père de famille ». Elle consiste à vérifier si une personne sensée, prudente, avisée, placée dans les mêmes conditions que l'auteur aurait commis pareilles inattentions, négligences, imprudences. Par suite, la faute peut être une faute technique médicale liée aux différentes méthodes de PMA connues. C'est le cas des actes de soins, médicaux ou chirurgicaux, notamment la survenance d'une complication exceptionnelle alors que le praticien a mis en oeuvre tous les moyens nécessaires ou encore les risques liés aux explorations chez la femme stérile, les complications résultant de médicaments inducteurs d'ovulation, d'hyperstimulation qui peuvent être la conséquence sur la morbidité maternelle et périnatale du fait de grossesses multiples, les contaminations découlant du don d'un tiers (virus, maladies infectieuses, héréditaires) ou les erreurs sur les gamètes (un gamète de race noire inséminé à une femme de race blanche), etc. La faute peut aussi être par omission, notamment l'absence d'examens complémentaires, le défaut d'utilisation d'une technique courante, omission de conseil du patient, etc. Ceci précisé le médecin doit apporter à l'acte qu'il pose tous les soins du médecin raisonnablement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances. On lui reproche une faute ou une « négligence », s'il ne s'est pas conformé à ce standard. Le praticien est lié par une obligation généralement analysée comme une obligation de moyens. Il n'est pas tenu du résultat mais seulement de donner ses soins et de procéder à l'intervention sans une faute professionnelle. La PMA, en effet, semble ne pas être un acte médical complexe au vu de l'avancée technologique et biomédicale. La faute peut également être le fait du centre ayant fourni le matériel médical de la PMA, le fait du donneur qui omet de révéler certains de ses antécédents, le fait aussi du couple ou de l'un des partenaires. Par suite, le préjudice peut être corporel, matériel ou moral et doit être actuel, certain. Les victimes sont tenues de justifier un intérêt légitime, notamment la perte de chance d'acquérir une situation convoitée après plusieurs échecs qui ont épuisé l'organisme, leur temps et leurs moyens . c'est le pretium doloris. Le dommage doit également être direct mais rien n'empêche qu'il soit par ricochet par le vécu de la douleur d'un proche. C'est le cas du tiers (apparenté) intéressé qui est fondé à invoquer l'exécution défectueuse, le délai tardif, les fautes techniques (chirurgicales), de surveillance, de conservation des gamètes par des banques spéciales, les expérimentations non consenties qui ont des répercussions touchant à la fois la victime immédiate et la victime médiate (indirecte). Toutefois, il demeure constant qu'il doit exister un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

2°/ L'exigence d'un lien de causalité

Pour qu'il y ait responsabilité, il faut que le préjudice soit la conséquence de la faute. Ainsi, il est constant que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui d'un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, selon l'article 1382 c.civ.fr. La doctrine a élaboré trois catégories de lien de causalité. En effet, la relation de causalité pose parfois des problèmes délicats lorsqu'il s'agit de l'établir en présence de plusieurs faits qui ont concouru à la réalisation du même dommage. Prenons l'exemple d'un centre de conservation qui livre soit un gamète d'une race non sollicité (race noire), soit de mauvaise qualité (contamination) à une structure de PMA qui ne procède pas aux contrôles et analyses et l'insémine à la femme (race blanche) du couple demandeur. Devant toutes ces causes, que faire ? On peut se référer à la théorie de l'équivalence des conditions et considérer que toutes les causes se valent. C'est dire que tout fait,  même éloigné, sans lequel le dommage ne se serait pas produit est réputé causal. Pour le cas de notre exemple, le centre, la structure de PMA, le praticien et ses auxiliaires seraient responsables. Cette théorie a la préférence car elle permet de mieux garantir l'indemnisation de la victime.

On peut aussi ne retenir que la dernière cause, c'est-à-dire la théorie de la proximité des causes avec plusieurs nuances doctrinales intégrant les concepts de causalité efficiente, directe et immédiate. En l'espèce dans notre exemple fictif, seul le praticien serait responsable.

Enfin, on peut retenir que la causalité adéquate, c'est-à-dire la cause la plus prépondérante qui est celle qui comporte la possibilité objective du dommage réalisé. Les faits n'ont pas le même rôle dans la genèse du dommage. On procède à une recherche de probabilité permettant d'établir et de déterminer la cause la plus prépondérante.

L'existence de cette controverse montre la difficulté de rapporter la preuve du lien de causalité. Il n'y a pas sur ce point une solution de portée générale.

Par ailleurs, la faute doit être prouvée par celui qui s'en prévaut. Il sera donc très difficile à un patient victime de prouver que son praticien ou le centre a commis une faute. La matière étant très technique et très hermétique aux non initiés. Mais il peut arriver que l'on ait recours à une présomption de responsabilité, à charge pour le praticien ou le centre de prouver l'absence de faute de leur part. C'est ainsi que la présomption de faute est retenue en cas de recherches biomédicales^5(*)3. Et même, on tend à passer d'un régime de présomption de la responsabilité à celui d'une obligation de résultat. Par exemple une obligation de sécurité de résultat dont on ne peut se libérer qu'en rapportant la preuve d'une cause étrangère. Aujourd'hui avec le recours aux tiers-payeurs (assurances), la responsabilité peut être atténuée et même résulter d'une responsabilité sans faute. Il y a même la possibilité de limiter la responsabilité de l'auteur si la victime a concouru à la réalisation de son dommage (le patient qui ne respecte pas les consignes prévues par le praticien de la PMA, prise de médicaments, alimentation à surveiller, etc.). L'établissement de la responsabilité passe également par la maîtrise des précisions relatives à la saisine juridictionnelle.

B / - Les précisions relatives à la saisine juridictionnelle

On peut s'interroger et apprécier le rôle du Ministère Public (1) mais également le problème de la détermination du juge compétent à saisir (2).

1°/ Le rôle du Ministère Public

La PMA, nous ne cesserons de le redire, touche à l'indisponibilité du corps humain, à la dignité de la personne humaine, à l'ordre public et aux bonnes moeurs. Aussi, le Procureur de la République est garant de la protection des intérêts de la société et de l'intérêt général. C'est ainsi qu'il est le garant du respect du droit pénal. On a assisté en France avec les lois bioéthiques du 29 juillet 1994 à une propension à la pénalisation qui se manifeste dans les réformes aménagées à l'assistance médicale à la procréation.

Ainsi, le ministère public peut et doit se saisir d'office lorsqu'il est avisé que les activités relatives à la PMA sont d'une gravité extrême qu'elles violent les lois et les règlements en vigueur.

Tout citoyen ou patient qui pense être victime d'une infraction à la loi pénale par la pratique de la PMA et qui prétend être victime d'une faute médicale peut adresser une plainte avec constitution de partie civile motivée au Procureur de la République, soit par simple lettre, soit par l'intermédiaire du commissariat de police. Souvent, le plaignant charge un avocat de déposer la plainte. L'enquête préliminaire peut procéder à l'audition du plaignant, de la personne mise en cause, des témoins et à des constatations matérielles. La décision du Procureur peut prendre la forme d'un classement de la plainte sans suite, d'une citation directe du prévenu devant le tribunal ou de l'ouverture d'une information confiée à un juge d'instruction. Ce dernier peut décider une expertise pénale. Quant au plaignant, il lui est loisible de saisir le juge d'instruction en se constituant partie civile s'il n'accepte pas le classement sans suite de sa plainte par le Procureur de la République.

Le plaignant (ou patient) doit également résoudre le problème de la juridiction compétente à saisir.

2°/ La détermination de la compétence

Nous avons déjà développé qu'en matière de responsabilité médicale il s'est dessiné une tendance, un rapprochement, une dilution des responsabilités. Dès lors, on peut envisager, dans le futur, à la facilitation de la procédure de l'action en justice.

Mais présentement, le patient suivant l'introduction de sa requête doit se conformer aux procédures civile, administrative, pénale, etc. Nous ne reviendrons pas sur les conditions d'engagement qui, à quelques variantes près, sont similaires.

La procédure administrative ne peut être entamée que dans le respect des formes édictées mettant l'accent sur les actes de puissance publique et la mission de service public dans les délais de recours contentieux en matière administrative (articles 39, 729 à 733 code de proc.civ. du Sénégal soit pour le recours pour excès de pouvoir d'un acte décisionnel lié à la PMA , soit pour le recours de pleine juridiction lié à la défense d'un droit subjectif lié à la PMA). La procédure civile, souvent dite accusatoire, est l'affaire des parties (le demandeur et le défendeur). Le Procureur de la République n'intervient pratiquement pas dans la procédure (sous réserve de rares exceptions :la procédure de type accusatoire dans les juridictions civiles a partiellement acquis un caractère inquisitoire avec l'institution du juge de la mise en l'état lui permettant de procéder à l'audition des témoins et de provoquer des expertises). Le débat est très contradictoire avec les plaidoiries des avocats et la comparution des parties. Ainsi, le plaignant a intérêt à solliciter l'assistance d'un auxiliaire de justice (avocat) qui sera, à même, de mieux introduire son dossier en justice. L'action en justice consiste à s'attacher les services d'un avocat car une bonne maîtrise de la procédure des compétences ratione personae, ratione loci et ratione materiae est une étape importante surmontée dans la revendication d'un droit lésé et froissé. Il revient, à présent, de réfléchir sur la mise en oeuvre de la sanction réparatrice.

* ⁵³ Angelo Castelleta «  Responsabilité médicale », éd. Dalloz référence, 2002, p. 112