Le droit international à l'épreuve de l'emploi d'armes nucléaires aux termes de l'avis consultatif de la Cour internationale de Justice du 8 juillet 1996

UNIVERSITE DE KINSHASA

FACULTE DE DROIT

Département de Droit International Public et Relations Internationales

B.P. 204 KINSHASA XI

LE DROIT INTERNATIONAL A L'EPREUVE DE L'EMPLOI D'ARMES NUCLEAIRES AUX TERMES DE L'AVIS CONSULTATIF DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE DU 8 JUILLET 1996

LUMU MBAYA Sylvain-Patrick

Gradué en Droit

Mémoire présenté et défendu en vue de l'obtention du titre de licencié en droit

Option : Droit public

Directeur : Sayeman BULA-BULA

Professeur Ordinaire

Année Academique 2004-2005

EPIGRAPHE

« Nul ne sait dans quel rayon se diffuseraient ces particules radio-actives létales mais les autorités les plus dignes de foi conviennent unanimement qu'une guerre faisant intervenir les bombes H pourrait mettre fin à la race humaine...

... Nous lançons, en tant qu'êtres humains, un appel aux êtres humains ; rappelez-vous votre condition d'être humain et oublier le reste. Si vous y parvenez, vous verrez s'ouvrir devant vous la voie d'un nouvel éden ; sinon, vous devrez affronter le risque d'un anéantissement universel ».

Bertrand RUSSEL et Albert EINSTEIN.

IN MEMORIAM DE:

KAYUMBA KASAMBULA KACIHINDI, l'ancêtre commun ; LUMU-LUA-NSUA et KALANGA wa NSENGA, racines principales de notre généalogie ;

KALALA LUNGANGA, notre regretté jeune frère trop tôt arraché de cette terre des humains, laissant en nous désolation et chagrin du manque d'un complice.

DÉDICACE

A mes parents MBAYA NSENGA et BAKAJI KALALA ;

A ma femme Joëlle KAPINGA NGOY victoire de la justice sur l'injustice et ma future progéniture ;

A Toutes les personnes qui, le 06 et le 09 août 1945, périrent dans les massacres sur une vaste échelle causés par les bombardements tristement célèbres d'Hiroshima et de Nagasaki sanctionnant ainsi tragiquement la fin d'un conflit armé dont elles ne connaissaient ni les tenants ni les aboutissants.

AVANT-PROPOS

Dans le cheminement vers l'obtention d'un diplôme de licence en droit, la présentation d'un mémoire est une condition sine qua non pour parvenir au terme des études universitaires. Le présent travail est le fruit de la cinquième année de mon cursus universitaire durant laquelle j'ai été initié à la recherche en droit. Il s'agit du problème de l'emploi de l'arme nucléaire en droit international aux termes de l'avis consultatif de la Cour internationale de Justice du 8 juillet 1996.

A l'origine, ont prévalu des sentiments, le cri du coeur, une prise de conscience des risques d'extermination par les armes nucléaires auxquels est confrontée l'humanité. De là, une volonté farouche de réfléchir sur cette situation a continué à m'animer.

L'étude en présence m'a été inspirée aucours des leçons du Droit International Humanitaire et constitue l'aboutissement d'une réflexion mûrie deux ans durant (2003-2005) avec mon Directeur de recherche; mais aussi au contact avec d'autres professeurs du département de Droit International public, à savoir  les professeurs MAMPUYA KANUNK'A-TSHIABO, NTIRUMENYERWA KIMONYO, BASUE BABU KAZADI et NGANZI KIRONGO. A eux, et particulièrement au Professeur Sayeman BULABULA qui, grâce à une disposition bienveillante qu'intelligente, a bien voulu accepter la direction de ce mémoire, je dois le meilleur de ce que je sais. Qu'à travers eux également, tous les professeurs de la faculté de Droit qui ont concouru à ma formation scientifique trouvent l'expression de ma profonde gratitude.

J'associe à ces hommages l'assistant KWAMPUKU Latur, mes amis-frères Paulin KAYEMBE et Béké LOFEMBE pour leur assistance et surtout leur ouverture aux débats nécessités par la réalisation de ce travail.

A Ali MUKEBA, Anaclet CIZANGA, Arsène MUKENDI, Franck MUYA, Pierre KASOMBOYI, Georges BULABA, Marcel KABONGO, Costa KOLESHA, Thaddée TSHIBANGU, compagnons de lutte et mon frère Christian TSHIBANGU, je suis redevable d'innombrables échanges instructifs. Cordiales gratitudes et sincères remerciements à Alex MUKADI, Patrick TSHIMANGA et Byron MALONDA de leurs sacrifices pour la saisie et la mise en forme grâce auxquelles la présente oeuvre intellectuelle est appréciable.

Que mes oncles et tantes MBAYA LUMU, Françoise MUSAU, Elisabeth KALENGA, Etienne CISHIMBI, Thérèse KAPINGA et Jules MAWEJA pour leur souci constant de mon devenir ; Queen « C »Carol KABUNGAMA, la fille du coeur ; Béatrice BIUMA, Zelda KANKOLONGO, Loraine NTUMBA ma soeur Cadette et tous les MBAYA, ne se sentent pas oubliés. Toute personne que j'ai rencontrée et dont j'ai eu le bonheur d'apprécier la compagnie au cours de mes années d'études quelles qu'aient été la teneur et l'issue de cette rencontre, a été pour moi un cadeau de la providence.

SIGLES ET ABREVIATIONS UTILISES

A.C.D.I. : Annuaire de la Commission du Droit International

A.F.D.I. : Annuaire Français de Droit International

A.J.I.L. : American Journal of International Law

AG : Assemblée Générale des Nations Unies

C.D.I. : Commission du Droit international

C.I.C.R. : Comité International de la Croix-Rouge

C.I.J. : Cour internationale de Justice

C.P.J.I. : Cour permanente de Justice internationale

CS : Conseil de Sécurité des Nations Unies

J.I.L. : Journal of International Law

I.C.J. : International Court of Justice

J.E.D.I. : Journal Européen de Droit International

N.I.L.R. : Netherlands International Law Review

N.J.I.L. : Nordic Journal of International Law

NU : Nations Unies

O.M.S. : Organisation Mondiale de la Santé

O.N.U. : Organisation des Nations Unies

R.B.D.I. : Revue Belge du Droit International

R.A.D.I.C. : Revue Africaine de Droit International et comparé

R.G.D.I.P. : Revue générale de Droit international Public

R.H.D.I. : Revue Hellénique de Droit International

T.N.P. : Traité sur la non-prolifération des armes nucléaires

R.I.C.R. : Revue internationale de la Croix-Rouge

UN : United Nations

R.C.A.D.I. : Recueil des Cours de l'Académie de Droit International.

INTRODUCTION

De tous les débats de l'après-guerre froide, il en est un point qui est rarement absent de l'ordre du jour des Nations Unies. C'est le recours à la force de plus en plus fréquent, contrairement aux espérances suscitées d'abord par la fin de la guerre froide et ensuite par l'effondrement du camp de l'Est opposé à celui de l'ouest.

Le préambule de la Charte des Nations Unies proclamait déjà il y a plus d'un demi-siècle, la volonté des « peuples [...] à préserver les générations futures du fléau de la guerre qui deux fois en l'espace d'une vie humaine a infligé à l'humanité d'indicibles souffrances »(^1(*)) L'Organisation mondiale n'a-t-elle pas été créée à l'issue de l'une des guerres les plus meurtrières de l'histoire de l'humanité à cette fin ? Plusieurs engagements fermes furent pris dans ce cadre pour l'établissement et le maintien de la paix et de la sécurité internationales, avec le moindre détournement possible des ressources humaines et économiques mondiales au profit des armements. Les Etats se promirent de renoncer au recours à la force au profit des moyens pacifiques pour le règlement des différends internationaux.

Mais « à peine l'encre des signataires de la Charte des Nations Unies fut-elle séchée, que la nouvelle société internationale sentit l'odeur d'une poudre, pas comme les autres, provenant d'une arme, pas comme les autres et dont l'effet destructeur prît des proportions, pas comme les autres. Il s'agissait des premières armes nucléaires larguées sur Hiroshima et Nagasaki »(^2(*)) au Japon.

A en croire certains auteurs, ému par cette expérience et par les souffrances rencontrées au cours de la seconde guerre mondiale - et alors que, dans ces années de l'après-guerre, l'humanité était consciente du danger permanent et imminent qui la guettait, mais restait partagée entre l'espoir et la crainte - « le CICR s'est donné pour tâche d'établir la base juridique qui serait à même d'empêcher que le pire se reproduise »(^3(*))

Cette intense activité humanitaire a eu pour résultat la modernisation et le renforcement des conventions de Genève existantes, notamment à travers l'adoption d'une quatrième convention relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre. Les travaux y afférents ont abouti le 12 août 1949, moins d'un mois après que l'ex-URSS ait procédé à son premier essai nucléaire, l'explosion de cette bombe mettant en évidence une course aux armements en plein essor.

Malgré, ou peut-être, à cause de cette évolution, la « communauté internationale » n'a pas pu se résoudre à se défaire de l'arme nucléaire comme elle l'avait fait en « interdisant, pour des raisons humanitaires, l'emploi de certains types d'armes. C'est notamment le cas du protocole de Genève du 17 juin 1925 prohibant l'utilisation des armes biologiques et chimiques ainsi que des gaz asphyxiants, toxiques ou similaires ».(^4(*)). Tandis que les conventions de Genève du 12 août 1949, et même leurs protocoles additionnels de 1977, ignorent cette arme.

Il est à craindre que l'humanité soit menacée d'autodestruction du fait de l'accumulation massive, dans un esprit compétitif, des armes les plus destructives que l'homme ait fabriquées. Les arsenaux d'armes nucléaires, entre autres armes de destruction massive, qui prolifèrent et se disséminent, suffisent pour détruire toute vie sur terre (^5(*)) ; l'esprit de désarmement qui a paru nécessaire s'est volatilisé.

Même si l'ambition nucléaire ne fascine pas tous les Etats, les puissances dotées d'armes nucléaires les conservent et entendent les conserver à l'avenir ; d'autres désirent en acquérir ou en ont développé et perfectionné les techniques de production sans en faire étalage, à l'instar d'Israël, soit pour dissuader les autres à ne pas les attaquer, soit comme symbole de puissance, susceptible d'être employé un jour et s'assurer d'une victoire sur le champ de bataille.(^6(*))

En face de cette réalité et de l'échec de conclusion d'un traité spécifique au terme duquel les armes de destruction massive - surtout leur emploi - devraient être considérées comme illégales en tant que telles, « la communauté internationale » s'est retrouvée en face d' « un postulat paradoxal » qui veut qu'un Etat puisse légitimement posséder l'arme nucléaire alors que son emploi constituerait généralement une grave violation du droit international humanitaire. (^7(*))

Le postulat, ainsi établi, est loin de faire l'unanimité dans la société internationale ; il est de bon ton chez ceux qui pensent que l'arme nucléaire est « le dernier recours dissuasif » notamment les adeptes de la politique de dissuasion ; tandis que de nombreux Etats - non détenteurs et possesseurs de l'arme nucléaire - se sentent déjà menacés par l'existence de cette arme fatale.

Au plan doctrinal, il y a de vives controverses sur la question de l'emploi d'armes nucléaires. C'est ainsi que le 3 septembre 1993(^8(*)), l'Assemblée mondiale de la santé (OMS) a décidé de demander à la Cour internationale de Justice d'émettre un avis consultatif sur la question de savoir si « compte tenu des effets des armes nucléaires sur la santé et l'environnement, leur utilisation par un Etat au cours d'une guerre ou d'un autre conflit armé constituerait - elle une violation de ses obligations au regard du droit international, y compris la constitution de l'OMS ?(^9(*))

Le 6 janvier 1995, c'est l'Assemblée générale des Nations Unies à son tour qui pressait la Cour de dire « dans les meilleurs délais » s'il est « permis en droit international de recourir à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires en toute circonstance » (^10(*))

Le 8 juillet 1996(^11(*)), la Cour internationale de Justice a rendu deux avis- ou plutôt un avis et un refus d'avis - car l'un se borne à rejeter la requête de l'OMS tandis que l'autre - qui devrait concilier tout le monde - invoquant « les questions éminemment difficiles que soulève l'application à l'arme nucléaire du droit relatif à l'emploi de la force et surtout du droit applicable dans les conflits armés »(^12(*)), fournit « une réponse ambiguë et controversée »(^13(*)) dont la lecture renseigne moins sur la clarté des règles juridiques pertinentes que sur les divisions qui se sont manifestées au sein de la Cour (^14(*)) et ce, malgré les exceptions d'incompétence et d'irrecevabilité soulevées notamment par les Etats-Unis d'Amérique, le Royaume-Uni et la France(^15(*))

Ces controverses sont révélées notamment soit, par des déclarations, soit par les opinions individuelles ou dissidentes exprimées par les quatorze juges et surtout par la nécessité du recours à la voix prépondérante du président pour l'adoption du paragraphe crucial de l'avis (^16(*)) qui, en lui-même suscite plusieurs interrogations.

Comment pourrions-nous juridiquement l'interpréter ? La Cour, par cet avis consultatif a-t-elle définitivement mis fin à la querelle doctrinale sur la question de la licéité ou l'illicéité de l'emploi de l'arme nucléaire en toute circonstance ou ne l'a-t-elle point du tout résolu ? Quels ont été les arguments avancés par les Etats partisans ou adversaires de la licéité ou de l'illicéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires pour étayer leurs thèses respectives ? En outre, il y a lieu de vérifier si le droit international positif a fini par accorder une dérogation au principe, affirmé par les « lois et coutume de la guerre » codifiées dans les conventions de la Haye de 1899 et de1907, selon lequel la légitime défense ne pouvait justifier une atteinte au droit international humanitaire ou, par ailleurs, si l'emploi de l'arme nucléaire est libre de toute contrainte juridique. 

Nous tenterons de répondre à toutes ces questions au bout de cette étude.

Le présent travail offre donc un intérêt évident tant au point de vue théorique que pratique.

Au point de vue théorique, cette étude suscite la réflexion sur l'emploi de l'arme en droit international. Il s'agit de répondre à la question de la licéité ou l'illicéité de la menace ou de l'emploi de l'arme nucléaire. Quel est le contenu du droit international général à ce sujet ? On peut aussi s'interroger sur l'état du droit dans les branches particulières, notamment en droit de l'environnement, droit des conflits armés.

Tandis qu'au point de vue pratique, la destruction à grande échelle, les conséquences dévastatrices de l'arme nucléaire sur l'écosystème, l'environnement et la vie humaine interpelle tout juriste et, en particulier, tout internationaliste sur l'usage des armes nucléaires, d'autant plus que les bombardements d'Hiroshima et de Nagasaki démontrent à suffisance qu'il ne s'agit pas d'une simple spéculation que l'OMS et l'Assemblée générale des Nations Unies aient sollicité un avis consultatif de la CIJ là-dessus.

Cette activité intellectuelle intéresse en ce qu'elle regarde comment l'ordre juridique international saisit, à l'intermédiaire de son juge privilégié, un phénomène grave, un problème difficile et délicat dans un contexte de menace d'anéantissement de l'humanité toute entière et s'efforce, à sa façon, de le contenir, sinon d'y apporter remède. Il permettra de confronter les réponses qu'a données la Cour internationale de Justice dans son avis consultatif au droit international positif et de voir si elle a esquivé la question ou bien elle a franchi un pas significatif dans le domaine du désarmement nucléaire.

C'est autant voir, aux termes dudit avis consultatif, comment les contradictions doctrinales entre Etats détenteurs et possesseurs de l'arme nucléaire et leurs alliés, qui ont intérêt à préserver leur outil de dissuasion suprême, et les Etats qui en sont dépourvus se font et se défont autour de la question de l'emploi de l'arme nucléaire.

Ainsi, nous sommes-nous évertué, dans cet exercice, à circonscrire les contours de cette étude à son intitulée.

La question de l'arme nucléaire y sera traitée pas comme le feraient les autres chercheurs, mais dans son approche juridique telle que l'a fait la Cour internationale de Justice dans l'avis consultatif précité. Au delà de l'avis lui-même, les déclarations, opinions individuelles et dissidentes des juges à côté des commentaires de la doctrine feront également objet de notre analyse.

Comment allons-nous y parvenir ?

On peut se convenir aisément (...) qu'on ne peut aboutir à des constructions doctrinales valables sans méthode. Celle-ci est entendue comme « la marche rationnelle de l'esprit pour arriver à la connaissance ou à la démonstration d'une vérité »(^17(*))

Ainsi, pour réaliser un travail intellectuel, le chercheur doit choisir et préciser sa méthodologie (^18(*))

Quant à ce qui concerne ce travail, nous aurons recours principalement à l'approche juridique qui nous permettra, non seulement d'examiner les textes juridiques en particulier la Charte des Nations Unies, le statut de la Cour internationale de Justice, diverses résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies et les traités sur le désarmement nucléaire, mais aussi et surtout d'analyser l'avis consultatif de la Cour internationale de Justice et tous les commentaires y afférents.

Mais en même temps, l'approche sociologique nous permettra d'aborder le contexte dans lequel la demande d'avis consultatif a été formulée. Elle nous aidera à saisir la portée du comportement des Etats et des juges ainsi que les différentes péripéties qui ont marqué le prononcé de cet avis.

Dans l'un ou l'autre cas la technique à utiliser sera documentaire et informatique.

Outre l'introduction, cette étude s'articulera autour des deux parties comportant chacune deux chapitres.

La première partie est consacrée à la « Détermination des normes du droit international relatives à la menace ou à l'emploi de l'arme nucléaire ». Elle exposera d'abord « les normes du droit international général» (chapitre 1^er) puis celles des « branches spécifiques» (chapitre II) du droit international applicables en l'espèce.

La deuxième, quant à elle, portera sur l'étude de la question de « L'emploi de l'arme nucléaire passée au crible de la CIJ », premièrement, au regard des dispositions pertinentes de la Charte des Nations Unies (chapitre I) ; ensuite à la lumière du droit des conflits armés» (chapitre II) et l'étude sera sanctionnée en dernière analyse par une conclusion.

PREMIÈRE PARTIE :

DÉTERMINATION DES NORMES DU DROIT INTERNATIONAL RELATIVES À LA MENACE OU À L'EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES

A partir du moment où la Cour a justifié le fondement de sa compétence à connaître de la question posée par l'Assemblée générale des Nations Unies à propos de la licéité ou de l'illicéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, elle a décidé de traiter du fond même du problème.

Mais avant d'y parvenir, l'organe judiciaire principal des Nations Unies s'est employé à la recherche et la détermination des règles du droit international applicables en l'espèce.

Les développements consacrés à cette première partie portent, selon la structure de l'avis sous examen, sur l'analyse des normes générales (chapitre I) et les dispositions spécifiques (chapitre II) du droit international applicables.

CHAPITRE I :

LES NORMES DU DROIT INTERNATIONAL GENERAL

Les normes de portée générale évoquées par les Etats comme devant être appliquées par la CIJ furent notamment les dispositions de la Charte des Nations Unies (section I) qui conditionnent tout recours à la force dans les relations internationales et les règles conventionnelles et coutumières de protection des droits de l'Homme et celles en vigueur en matière de protection du droit de l'environnement (section II)

SECTION I : LES DISPOSITIONS DE LA CHARTE RELATIVES À LA MENACE OU L'EMPLOI DE LA FORCE

La Charte des Nations Unies contient plusieurs dispositions relatives à la menace et à l'emploi de la force sans faire la distinction entre ces deux notions. La Cour cite à ce sujet l'article 2, paragraphe 4, qui consacre le principe de l'interdiction de la menace ou de l'emploi de la force (paragraphe 1) et les articles 51 et 42, prévoyant les cas où le recours à la force peut être justifié (paragraphe 2) en droit international.

§1. L'interdiction générale du recours à la force

Dans la recherche de la règle interdisant l'emploi de l'arme nucléaire comme moyen de combat, la Cour affirme d'abord le principe de l'interdiction de la force puis en précise la portée.

I. L'affirmation du principe

La prohibition du recours à la force occupe nécessairement une place centrale dans la Charte des Nations Unies instituée en vue de « préserver les générations futures du fléau de la guerre » et dont le but premier est de « maintenir la paix et la sécurité internationale » .(^19(*)) Elle se trouve ainsi à la base de tous les mécanismes mis en place pour la réalisation de cet objectif, et « consacre pour tous les Etats l'acquis du Pacte de Paris sur une base juridique incontestable, et non plus seulement coutumière pour certains d'entre eux ». (^20(*))

C'est l'article 2, paragraphe 4, qui interdit la menace ou l'emploi de la force, en ces termes :

« Les membres de l'Organisation des Nations Unies s'abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou l'emploi de la force, soit contre l'intégrité territoriale, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies ».

Il s'agit là d'une « véritable mutation du droit international, un changement qu'il n'est pas excessif de qualifier de révolutionnaire, si révolutionnaire même qu'il s'avère extrêmement difficile de le faire passer dans la réalité des comportements » (^21(*)). Il interprète très aisément la conviction des Etats, - après le choc et les désastres de la guerre de 1939 - à commencer par les plus puissants d'entre eux, de la nécessité d'abolir définitivement le droit de faire la guerre, considéré si longtemps comme un attribut essentiel de la souveraineté.

Que pourra-t-on comprendre de cette disposition de la Charte ?

II. Portée de l'article 2, paragraphe 4

Les termes employés dans l'article 2, paragraphe 4, lui confère la portée la plus étendue qu'on ne peut imaginer. Ce n'est plus seulement la guerre qui est interdite, comme dans le Pacte de Paris, mais tout usage de la force dans les rapports internationaux, fût-ce même sous la forme d'une simple menace.

Le droit de faire la guerre disparaît totalement comme attribut de la souveraineté étatique et avec lui, le droit de recourir à la force. C'est là un «  changement radical par rapport à l'état du droit antérieur car la prohibition ainsi posée par la Charte vise tout recours à la force, dont la guerre n'est qu'une forme extrême » (^22(*)).

Un examen plus attentif de l'article 2, paragraphe 4, montre que ses termes simples dissimulent, en réalité une situation complexe, dans la mesure où ils recouvrent indiscutablement d'autres formes de violence que la guerre au sens traditionnel du mot. Peut on aller plus loin et dresser une liste exhaustive des hypothèses de « conflits armés » prohibés ?

La réponse n'est pas dans l'article 2, paragraphe 4, mais dans l'ensemble de la Charte et dans la pratique internationale (^23(*)).

En effet, la prohibition du recours à la force tout d'abord est inséparable de l'obligation de régler les différends de façon pacifique.

Elle est, d'autre part l'épine dorsale sur laquelle reposent les mécanismes de maintien de la paix et la sécurité internationales prévus à l'article 1^er, aux articles 11 et 12, aux chapitres VII et VIII de la Charte.

Réciproquement, cette règle ne sera respectée et ne constituera une garantie de la paix que si ces mécanismes fonctionnent de façon efficace ; sa portée réelle dépendra, en dernière analyse, de l'interprétation qui lui sera donnée dans le cadre de ces mécanismes.

La CIJ va dans ce sens, lorsqu'elle affirme que l'interdiction de l'emploi de la force est à examiner à la lumière d'autres dispositions de la Charte (^24(*)). Ceci montre combien, il serait insuffisant, de prétendre à l'analyse de l'article 2, paragraphe 4, indépendamment de son contexte, c'est-à-dire de l'ensemble des dispositions de la Charte en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales et de la pratique qui s'y attache.

Les principales difficultés rencontrées dans la pratique ont mis en lumière les limites, mais aussi certaines ambiguïtés que comporte le texte de cet article et qui peuvent faire redouter qu'il ait une portée aussi radicale qu'il paraissait au premier abord.

Ces limites tiennent en premier lieu au fait que le recours à la force n'est prohibé que dans les relations internationales - ce qui n'est peut-être pas aussi clair qu'il y paraîtrait à première vue - et en raison seulement de sa finalité : soit contre l'intégrité territoriale et l'indépendance politique de tout Etat, soit de tout autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies. Il en résulte, implicitement, que le recours à la force reste licite dans certaines circonstances. Deux de ces circonstances ont été prévues dans la Charte.

§2. La licéité du recours à la force prévu par la Charte des Nations Unies.

Deux exceptions à la prohibition du recours à la force de l'article 2, paragraphe 4, ont été expressément prévues en droit international.

La première résulte de l'article 51, qui prévoit le droit naturel de légitime défense individuelle ou collective ; et la seconde est celle de l'action collective en vue de faire face à une menace contre la paix, une rupture de la paix ou un acte d'agression spécifiquement autorisée par l'article 42 de la Charte des Nations Unies.

I. Article 51 : droit de légitime défense

La légitime défense est inhérente à tout système juridique. En droit interne, elle s'exerce essentiellement en matière répressive - parce que le caractère irréparable de certains préjudices s'accommode mal des solutions juridictionnelles à posteriori - et elle constitue en soi une mesure de police. Il en va de même en droit international, où la légitime défense remplit la même fonction de « soupape de sécurité » (^25(*)) dans un contexte pourtant fort différent.

Que le concept de « légitime défense » n'eût pas d'autonomie au moins jusqu'à la création de la Société des Nations, à savoir qu'il n'existât pas de norme spécifique en la matière avant 1919, fut déjà observé en 1928 par D. Anzilotti :

«  La notion de légitime défense - fait objectivement illicite commis pour repousser une violence effective et injuste - a de l'importance dans les communautés juridiques où la protection du droit est une fonction exclusive d'organes appropriés et où il est, par suite, interdit aux membres de ces communautés de se faire justice par eux-mêmes : la légitime défense représente alors une exception à cette interdiction... » (^26(*))

Etant donné, en effet, qu'avant 1919 le droit international ne faisait aucune restriction générale à l'emploi de la force (^27(*)), il n'y avait aucune raison pour qu'il existât une norme spécifique qui autorise la légitime défense, comme l'ont démontré plusieurs auteurs (^28(*))

Une norme internationale générale en la matière naquit seulement quand furent établies les prémisses nécessaires pour que la légitime défense ait une signification spécifique, c'est-à-dire, seulement après la création de la Société des Nations. Après 1928, la pratique internationale s'oriente clairement dans le sens de la licéité de l'emploi de la force pour repousser une attaque armée, consacrée par ailleurs aujourd'hui par la Charte des Nations Unies à son article 51 qui en précise le contenu et les conditions d'exercice

A. Contenu de la norme et reconnaissance de ce droit

L'article 51 de la Charte « reconnaît de façon expresse un droit naturel de légitime défense individuelle ou collective dans le cas où un membre des Nations Unies fait l'objet d'une agression ».

La place même de cette disposition dans le chapitre VII consacré à la sécurité collective est significative.

En effet, dès la conférence de San Francisco de 1945, alors que les futurs membres permanents du Conseil de sécurité exigeaient un droit de véto, la plupart d'autres Etats n'éprouvaient qu'une confiance limitée dans l'efficacité du système de sécurité collective qui allait être institué. La reconnaissance du droit de recourir à la force dans l'attente d'une réaction collective efficace ou en l'absence d'une telle réaction a paru une garantie nécessaire. Contrepartie de la renonciation de principe très étendu qu'ils consentaient, la reconnaissance de la légitime défense ne pouvait pas être - comme c'était encore le cas dans les Pactes de 1919 et de 1928 - simplement implicite.(^5(*)4)

Deux précisions du texte attestent également l'importance de ces considérations. Ce droit y est qualifié de  « droit naturel », ce qui « écarte les interprétations restrictives fondées sur la logique de la sécurité collective, conçu elle comme une construction artificielle », (^29(*)). La CIJ a du reste considéré que « l'expression impliquait l'existence d'un droit coutumier de légitime défense » (^30(*)) qui s'impose aujourd'hui comme hier :

« La Cour ne saurait, au demeurant, perdre de vue le droit fondamental qu'a tout Etat à la survie, et donc le droit qu'il a de recourir à la légitime défense conformément à l'article 51 de la Charte, lorsque cette survie est en cause » (^31(*))

Et c'est un droit qui peut être mis en oeuvre collectivement tout autant qu'individuellement et dont l'exercice est soumis à des restrictions, certaines inhérentes à la notion même de légitime défense ; d'autres précisées à l'article 51 (^32(*))

B. Conditions d'exercice du droit de légitime défense

Selon les termes de l'article 51, seule l'agression armée - et non toute contrainte - justifie le recours à la force au titre de la légitime défense.

En effet, l'agression de la part d'un autre Etat est « une violation des droits souverains de la victime, laquelle en ayant recours à la légitime défense, ne fait rien d'autre que d'agir pour la réalisation du droit ».

Ceci implique que la légitime défense doit se limiter à repousser l'agression armée (^33(*)). En outre, la légitime défense doit se terminer dès l'intervention du Conseil de sécurité qui assure la responsabilité première de maintien de la paix et de la sécurité internationale. Si celui-ci ne réussit pas à intervenir, notamment en cas de blocage du fait de l'usage du droit de veto, la légitime défense doit prendre fin dès que son but sera atteint.

Il s'agit là de la soumission du droit de légitime défense aux conditions de nécessité et de proportionnalité rigoureuse de l'acte posé en riposte à une agression armée. En effet, il existe une « règle spécifique... bien établie en droit coutumier » selon laquelle «  la légitime défense ne justifierait que des mesures proportionnées à l'agression subie et nécessaires pour y riposter » (^34(*)). 

Cette double condition s'applique aussi dans le cas de l'article 51 de la Charte quels que soient les moyens mis en oeuvre.

Hormis ces conditions de nécessité et de proportionnalité, l'article 51 exige spécifiquement que les mesures prises par les Etats dans l'exercice de la légitime défense soient immédiatement portées à la connaissance du Conseil de sécurité qui dispose du pouvoir d'agir à tout moment pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales.

II. Article 42 : l'action du conseil de sécurité

Est évidemment compatible avec la Charte, l'emploi de la force décidé par le Conseil de sécurité dans les limites des fonctions et pouvoirs qui lui sont attribués en vue de maintenir ou de rétablir la paix.

En effet, l'article 42 lui attribue le pouvoir d'entreprendre des actions militaires coercitives. C'est lui et lui seul qui peut mettre en oeuvre les dispositions « dont il est fait mention dans le titre du chapitre VII » (^35(*)). Ce texte confère au Conseil de sécurité une grande liberté d'appréciation des conditions dans lesquelles l'action visée par lui peut être engagée.

Il en ressort que le Conseil de sécurité peut recourir à l'action militaire directement, avant ou après avoir décrété les mesures prévues à l'article 41 ou indépendamment de celles-ci (^36(*)). Cette thèse qui a été combattue, n'est pas juridiquement défendable (^37(*)) car le Conseil de sécurité peut prendre directement des décisions en vertu de l'article 42 sans devoir d'abord émettre les recommandations visées à l'article 39 (^38(*)).

Ainsi, l'article 42 donne au Conseil de sécurité le pourvoir d'engager toute action qu'il juge nécessaire au maintien de la paix et au rétablissement de la paix et de la sécurité internationales. Il laisse au conseil « la latitude suffisante pour lui permettre de se prononcer au mieux dans l'intérêt du maintien de la paix suivant les situations devant lesquelles il se trouve » (^39(*)).

Après avoir parcouru tout cet arsenal juridique de la Charte des Nations Unies, la Cour sans tergiverser affirme, en effet, qu'il constitue « le droit applicable à la question dont elle est saisie et le plus directement pertinent... »^40(*)

SECTION II. LES NORMES GENERALES CONVENTIONNELLES ET COUTUMIERES DE PROTECTION DES DROITS DE L'HOMME ET DU DROIT DE L'ENVIRONNEMENT

Nous nous pencherons ici en premier lieu sur les normes conventionnelles avant de parvenir en second lieu aux règles générales d'origine coutumière.

§1. Les normes conventionnelles

Au nombre de normes conventionnelles furent évoqués les traités et instruments internationaux de protection des droits de l'Homme et ceux en vigueur en matière de protection et de sauvegarde du droit de l'environnement.

A. Les instruments juridiques de protection des droits de l'Homme

Ici, la discussion devant la Cour s'est déroulée autour de l'applicabilité du pacte international relatif aux droits civils et politiques et les instruments de protection des droits de l'Homme de caractère régional d'une part, et de la convention du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide, d'autre part.

1. L'applicabilité du pacte international relatif aux droits civils et politiques et instruments des droits de l'Homme de caractère régional

Pour bien cerner le contenu du débat en question, nous partirons des positions contradictoires des Etats pour parvenir aux commentaires des auteurs en passant par l'opinion de la Cour.

1°. Les positions contradictoires des Etats

a) Les arguments favorables

Ces arguments viennent des Etats partisans de l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires en toute circonstance. Selon eux, l'emploi de ces armes porterait atteinte au droit à la vie(^41(*)) tel que garanti par le PIDCP dont l'élaboration a commencé en janvier 1947^42(*).

En effet, sans définir le droit à la vie, les Etats parties à ce pacte et d'autres, justifiant de l'intérêt à ce stade, se sont expressément engagés à donner effet à ses dispositions protégeant ce droit.

C'est ainsi qu'ils ont particulièrement soutenu que tout emploi d'armes nucléaires porterait atteinte à l'article 6, paragraphe 1 du PIDCP. En effet, cette disposition stipule que «  Le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie ».

Nul n'est besoin de dire que ce point de vue n'a été de bon ton que pour les partisans de l'illicéité tandis que les tenants de la licéité ont soutenu le contraire.

b) Les arguments défavorables

Les adeptes de la thèse de la licéité de l'emploi d'armes nucléaires ont soutenu à contrario que le droit à la vie n'est pas un droit absolu et que la privation de la vie pendant les hostilités est une exception nécessaire à ce principe qui reste soumis, dans certains systèmes de protection des droits de l'Homme, à un régime dérogatoire et restrictif. Ils désapprouvent par ailleurs l'affirmation selon laquelle cet instrument est applicable à l'emploi de l'arme nucléaire. Ils estiment, quant eux, que le PIDCP « ne mentionnent ni la guerre, ni les armes et que l'on a jamais envisagé que cet instrument régisse la question de la licéité ou de l'illicéité de l'emploi des armes nucléaires ». Le pacte vise plutôt « la protection des droits de l'Homme en temps de paix, alors que les questions relatives à la privation illicite de la vie au cours des hostilités sont régies par le droit international applicable dans des conflits »(^43(*)). Le PIDCP ne peut donc pas, selon eux, régir la menace ou l'emploi d'arme.

2°. Le point de vue de la Cour

La Cour adopte de se prononcer en premier lieu sur le caractère absolu ou relatif du droit à la vie garanti par le PIDCP avant de dire en second lieu si celui-ci est applicable ou non à la menace ou l'emploi d'armes nucléaires.

- A propos de la première préoccupation, l'organe judiciaire mondial déclare que « le droit de ne pas être arbitrairement privé de sa vie vaut aussi pendant les hostilités ». C'est « une prescription à laquelle il ne peut être dérogée ». Même les instruments des droits de l'Homme à caractère régional, notamment la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'Homme proclament le droit à la vie comme étant l'un des droits auxquels il n'est pas possible de déroger et qui fait partie du noyau irréductible des droits de l'Homme. La protection offerte par le PIDCP, soutient par ailleurs la Cour, «  ne cesse pas en temps de guerre, si ce n'est par l'effet de l`article 4 du Pacte, qui prévoit qu'il peut être dérogé, en cas de danger public, à certaines des obligations qu'impose cet instrument »(^44(*))

Cette exception ne concerne-t-elle pas le droit à la vie ?

Non, nous semble-t-il car l'article 6, paragraphe 1 déclare qu'on ne peut déroger à ce droit, et l'alinéa 2 de l'article 4 susmentionné réconforte cette position. Sans cela, l'interprétation extensive de cet article 4 ouvrirait une brèche favorable aux Etats nucléaires qui risqueraient d'attacher la notion de danger public évoquée dans cette disposition à celle de la légitime défense dans laquelle la survie même d'un Etat serait en cause, et s'octroieraient ainsi une possibilité d'emploi d'armes nucléaires au détriment du droit protégé. La Cour n'a pas affirmé une telle prétention.

- Au regard de la seconde préoccupation sur l'applicabilité du Pacte international relatif aux droits civiques et politiques à l'emploi d'armes nucléaires, elle déclare que ce sera uniquement au regard de la lex specialis à savoir le droit applicable dans les conflits armés, et non au regard des dispositions du pacte lui-même, que l'on pourra dire si tel décès provoqué par l'emploi d'un certain type d'armes au cours d'un conflit armé doit être considéré comme une privation arbitraire de la vie contraire à l'article, paragraphe 1 du pacte.(^45(*)).

3°. Commentaires de la doctrine

Les commentaires des auteurs ont essentiellement porté sur le caractère dérogatoire ou non du droit à la vie. Sans le définir, quelques uns d'entre eux l'ont qualifié de droit « intangible, voir  sacré » ; mais relativisent plutôt son caractère dérogatoire en affirmant qu' « il ne peut être dérogé que dans des circonstances spéciales ».(^46(*))

D'autres estiment, par ailleurs, que même dans ces circonstances, lorsqu'une arme « peut tuer entre un million et un milliard de personnes et qu'aucun service de santé au monde ne soit capable d'améliorer de manière significative une situation résultant de l'utilisation ne serait - ce que d'une seule arme nucléaire »(^47(*)), la vie humaine se trouve dévalorisée au point qu'il n'y a plus de dignité humaine au sens où on l'entend dans toutes les cultures. Un Etat qui entreprend délibérément en quelque circonstance que ce soit une action aboutissant à un tel résultat « porte atteinte au respect de la dignité fondamentale de la personne humaine dont dépend la paix du monde et auquel sont tenus tous les Etats membres des Nations Unies. (^48(*))

Le juge Weeramantry ne se réfère pas seulement [ici] à des dispositions de la Déclaration universelle des droits de l'homme ou d'autres instruments relatifs aux droits de l'homme, mais à un aspect fondamental du droit de la Charte dont le préambule indique que les peuples des Nations Unies sont notamment résolus à « proclamer à nouveau [leur foi] dans les droits fondamentaux de l'homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine », et affirme que « jamais au cours d'une longue histoire marquée par l'inhumanité de l'homme envers l'homme n'a été inventée une arme qui est si contraire, comme c'est le cas de l'arme nucléaire, à la dignité et à la valeur de la personne humaine ».(^49(*))

Il faut aussi mentionner l'observation générale du Comité des droits de l'homme des Nations Unies intitulée «  le droit à la vie et les armes nucléaires »(^50(*)), qui fait sienne l'opinion de l'Assemblé générale selon laquelle le droit à la vie est particulièrement pertinent dans le cas des armes nucléaires(^51(*)). Considérant que les armes nucléaires constituent l'une des plus graves menaces à la vie et au droit à la vie, le Comité a vu un tel conflit entre les armes nucléaires et le droit international qu'il a proposé de qualifier l'emploi de ces armes de crime contre l'humanité.

Tous ces droits de l'homme procèdent d'un droit fondamental décrit par René CASSIN comme « le droit des êtres humains à l'existence »(^52(*)).

Reconnaître la licéité, en quelque circonstance que ce soit, de l'emploi d'une arme qui peut faucher des vies par millions, serait détruire les bases sur lesquelles repose un système délicat qui représente l'une des réalisations juridiques les plus remarquables du siècle. Ce système, bâti sur l'une des valeurs les plus essentielles et les plus dignes de respect que connaisse le droit, ne peut pas survivre sous une forme théorique ; ce qui serait le cas si le droit international devrait reconnaître une telle licéité.

Malgré toutes ces raisons, la Cour ne retiendra pas le Pacte international relatif aux droits civils et politiques au nombre des dispositions directement pertinentes applicables à l'emploi d'armes nucléaires. Le rejet du premier argument a amené la Cour à l'examen de l'applicabilité de la convention du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide.

2. L'applicabilité convention du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide

Nous passerons également ici en revue les positions contradictoires des Etats, l'opinion de la Cour avant d'arriver à la critique des auteurs.

1°. Les avis contradictoires des Etats

a) Les arguments favorables

Certains Etats,  notamment les défenseurs de l'illicéité, ont soutenu devant la Cour que l'interdiction du génocide, formulée dans la convention précitée serait une règle pertinente du droit international que la Cour devrait appliquer en l'espèce (^53(*))

Ils ont, en effet, estimé que le nombre de morts que causerait l'emploi de l'arme nucléaire serait énorme; que l'on pourrait, dans certains cas, compter parmi les victimes des membres d'un groupe national, ethnique, racial ou religieux particulier et que l'intention de détruire de tels groupes pourrait être inférée du fait que l'utilisateur de l'arme nucléaire aurait omis de tenir compte des effets bien connus de l'emploi de cette arme.(^54(*))

b) Les arguments défavorables

Etant donné qu'ils se situent dans le contexte d'un débat contradictoire, les partisans de la licéité étaient appelés et devraient rencontrer l'argument de leurs adversaires qui soutiennent l'illicéité de l'emploi de l'arme nucléaire.

A en croire le contenu de l'avis consultatif, ils ne l'ont pas fait ; en l'absence de toute raison valablement évoquée, l'argument est resté sans contre-argument et, cela ne fausse pas tout de même le caractère contradictoire du débat.

2°. L'opinion de la Cour

La Cour rappellera que « le génocide est défini à l'article II de la Convention du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide »(^55(*))

En effet, l'article II de cette convention définit le génocide comme « l'un quelconque des actes ci-après, commis dans l'intention de détruire en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, comme tel :

a) meurtre de membres du groupe ;

b) atteinte grave à l'intégrité physique ou mentale de membres du groupe ;

c) soumission intentionnelle du groupe à des conditions devant entraîner sa destruction physique totale ou partielle ;

d) mesures visant à entraver les naissances au sein du groupe ;

e) transfert forcé d'enfants du groupe à un autre groupe.

Quant à la question de l'applicabilité de cette disposition à l'emploi d'armes nucléaires, la Cour relèvera à cette égard que « l'interdiction du crime de génocide serait une règle pertinente en l'occurrence que s'il est établi que le recours aux armes nucléaires répond à une intention « génocidaire » dirigée contre un groupe comme tel, que requiert la disposition sus- évoquée.(^56(*))

Ainsi s'empresse-t-elle à dire qu'il ne serait possible de parvenir à une telle conclusion qu'après avoir pris dûment en compte les circonstances propres à chaque cas d'espèce.(^57(*))

3°. Point de vue de la doctrine

Le raisonnement de la Cour était de bon ton chez les Etats défenseurs de la licéité. Mais ceux qui soutiennent, à l'opposé, l'illicéité de l'emploi de l'arme nucléaire, attendaient certainement que la Cour dénonçât de manière absolue cette tendance régressive qu'on veut imprimer au droit international.

En effet, ce que dit la Cour (au paragraphe 26 de l'avis), à propos des rapports entre l'arme nucléaire et le crime de génocide est inadéquat car, l'emploi d'armes nucléaires dans le cadre d'une riposte à une attaque nucléaire, surtout dans l'hypothèse d'une riposte généralisée, causerait vraisemblablement un génocide non lié à aucune intention première d'extermination d'un groupe ethnique ou racial dans le chef de l'utilisateur.

Le juge Weeramantry estime que même une bombe modeste du genre de celles qui ont été utilisées au Japon, pourrait être un instrument de génocide si l'on considère le nombre de personnes qui ont été tuées dans ce pays à la suite de ces explosions.

Lancée sur une ville, une seule bombe pouvait faire plus d'un million de morts. Si un nombre plus élevé de bombes devrait être utilisé en riposte le nombre des morts pourrait, selon les estimations de l'Organisation Mondiale de la Santé sur les effets de la guerre nucléaire, atteindre dans le pays auteur de l'attaque et les autres pays le total de un milliard. Un tel résultat « constitue bien un génocide et ne peut quelles que soient les circonstances être toléré par le droit ». (^58(*))

Par ailleurs, quiconque emploie une bombe nucléaire sait pertinemment bien qu'elle aura pour effet de tuer un si grand nombre de personnes et que des populations entières disparaîtront.

Il existe une tendance, dans les discussions sur la définition du génocide dans la convention, à mettre trop l'accent sur le mot « comme tel ». L'argument que l'on en tire est que l'atteinte à un groupe national, ethnique racial ou religieux en tant que tel doit être le résultat intentionnel et non pas un effet secondaire d'un autre acte. Mais puisque les bombes nucléaires ont la capacité d'anéantir massivement la population, ces chiffres s'échelonnant entre plusieurs centaines de milliers et plusieurs millions de personnes, il ne fait pas de doute que l'arme nucléaire vise tout ou en partie, le groupe national de l'Etat contre lequel elle est dirigée.(^59(*))

L'analyse de la Cour [devrait donc] être complétée par le rappel aux règles concernant les dommages collatéraux que l'attaque d'objectifs militaires légitimes peut causer aux populations civiles (^60(*)) estime le juge Guillaume.

Ces règles trouvent leur origine dans les articles 23 g, 25 et 27 de l'annexe à la convention IV de La Haye. Elles firent l'objet de formulation nouvelle dans le projet de convention sur la réglementation de la guerre aérienne de 1923 dans la résolution adoptée par l'Assemblée de la Société des Nations le 30 septembre 1938. Elle furent explicitées par le Tribunal militaire américain de Nuremberg et par l'Assemblée générale des Nations Unies qui déclare à l'unanimité que :

 « il est interdit de lancer des attaques contre les populations civiles en tant que telles...il faut en tout temps faire la distinction entre les personnes qui prennent part aux hostilités et les membres de la population civile, afin que ces derniers soient épargnés dans toute la mesure du possible ».(^61(*))

Le juge Ferrari Bravo se demande pour sa part s'il peut être de s'imaginer qu'au moment où le droit humanitaire engendre toute [cette] série de principes pour la protection de la population civile ou pour la sauvegarde de l'environnement, ce même droit international continue d'abriter en son sein la licéité par exemple de la bombe à neutrons qui laisse intact l'environnement mais...seulement avec la « petite » conséquence de l'anéantissement de la population. Si tel est le cas, peu importe une norme spécifique sur la bombe à neutrons car elle devient automatiquement illicite par contraste avec la majorité des règles du droit international.(^62(*))

En dépit de ce qui précède, la Cour ne retient pas la convention du 9 décembre1948 dans le lot de règles directement et spécifiquement applicables à l'emploi de l'arme nucléaire.

C'est ainsi que les défenseurs de l'illicéité ont dans leurs exposés écrits et oraux soutenu en outre que tout emploi d'armes nucléaires serait illicite au regard de normes en vigueur en matière de sauvegarde et de protection de l'environnement.

B. Les normes en vigueur en matière de sauvegarde et de protection de l'environnement

1°. La position des tenants de l'illicéité (^63(*))

Les défenseurs de l'illicéité ont avancé l'argument selon lequel l'environnement, habitat commun à tous les membres des Nations Unies ne pourrait être endommagé par un ou plusieurs membres au détriment des autres. Ils ont cité dans leurs exposés oraux et écrits que les divers traités et instruments internationaux en vigueur, à savoir le protocole additionnel I aux conventions de Genève de 1949 - qui, à son article 35 paragraphe 3, interdit l'emploi de « méthodes ou moyens de guerre qui sont conçus pour causer ou dont on peut attendre qu'ils causeront des dommages étendus, durables et graves à l'environnement naturel » - et la convention du 18 mai 1977 sur l'interdiction d'utiliser des techniques de modification de l'environnement à des fins militaires ou toutes autres fins hostiles - qui, à son article Ier interdit l'emploi d'armes « ayant des effets étendus, durables ou graves sur l'environnement ». Ont également été cités les déclarations de Stockholm de 1972 (principe 21) et de Rio de 1992 (principe 2) - qui expriment la conviction commune des Etats concernés qu'ils ont le devoir « de faire en sorte que les activités exercées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle ne causent pas de dommages à l'environnement dans d'autres Etats ou dans des régions (zones) ne relevant d'aucune juridiction nationale ».

Ils ont en outre soutenu que « tous ces instruments, de même que d'autres dispositions relatives à la protection et à la sauvegarde de l'environnement, s'appliqueraient à tout moment, en temps de guerre comme en temps de paix, serait violés par l'emploi d'armes nucléaires ayant des effets transfrontaliers.

2°. Le point de vue des partisans de la licéité (^64(*))

Ces Etats ont, en effet, soit remis en cause le caractère contraignant de ces dispositions du droit de l'environnement ; soit contesté que la convention sur l'interdiction d'utiliser des techniques de modification de l`environnement à des fins nucléaires ou toutes autres fins hostiles ait un quelconque rapport avec l'emploi d'armes nucléaires dans un conflit armé, soit encore nié être liés de façon générale par les dispositions du protocole additionnel I, ou bien rappelé qu'ils avaient réservé leur position sur l'article 35, paragraphe 3 de celui-ci.

Ils ont soutenu, par ailleurs, que l'objet principal des traités et normes relatifs à l'environnement est de protéger l'environnement en temps de paix ; que ces traités ne mentionnent pas les armes nucléaires en particulier et que ce serait fragiliser l'empire du droit et la confiance nécessaire aux négociations internationales que de faire dire à ces traités qu'ils interdisent le recours aux armes nucléaires. Ils ne sont donc pas applicables en l'espèce.

La Cour était donc appelée à départager les parties par rapport à leurs moyens de défense ci-haut évoqués.

3°. La position de la Cour (^65(*))

D'entrée de jeu, la Cour affirme sa préoccupation de ce que « l'environnement est menacé jour après jour et de ce que l'emploi d'armes nucléaires pourrait constituer une catastrophe pour le milieu naturel ».

Elle a également conscience que « l'environnement n'est pas une abstraction, mais bien l'espace où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et leur santé » y compris les générations à venir. L'obligation générale qu'ont les Etats de veiller à ce que les activités exercées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle respectent l'environnement dans d'autres Etats ou dans les zones ne relevant d'aucune juridiction nationale fait maintenant partie du corps de règles du droit international de l'environnement.

Cette position de la Cour est consolidée par celle de la Commission du droit international qui va plus loin, en déclarant que les principes de la protection de l'environnement sont aujourd'hui « si profondément encrés dans la conscience de l'humanité qu'ils sont devenus des règles particulièrement essentielles du droit international »(^66(*)). La Cour, a même qualifié de crime international la pollution massive de l'atmosphère ou des mers.(^67(*))

Mais la Cour, en revisitant la question, la précise plutôt estimant qu'il ne s'agissait pas de savoir si les traités relatifs à la protection de l'environnement sont ou non applicables en période de conflit, mais bien de savoir si les obligations nées de ces traités ont été conçues comme imposant une abstention totale pendant un conflit armé.

A ce propos, elle juge que ces traités n'entendent « pas priver un Etat de l'exercice de son droit de légitime défense en vertu du droit international, au nom des obligations qui sont les siennes de protéger l'environnement ». Néanmoins, poursuit-elle, les Etats doivent (toujours) tenir compte des considérations écologiques lorsqu'ils décident de ce qui est nécessaire et proportionné dans la recherche d'objectifs militaires.

Le respect du droit de l'environnement devient ainsi l'un des éléments qui permettent de juger si une action est conforme aux principes de nécessité et de proportionnalité.

Ce droit comporte alors un certain nombre de principes auxquels les armes nucléaires portent atteinte et que le juge Weeramantry estime susceptibles d'être reconnus par la Cour à la faveur de la présente demande d'avis consultatif et utilisés par elle dans la formulation de ses conclusions ;(^68(*)) car, la guerre exerce une action intrinsèquement destructrice sur le développement durable.

Les Etats doivent donc « respecter le droit international relatif à la protection de l'environnement en temps de conflit et participer à son développement, selon le besoin »(^69(*)) ; ces principes s'appliquent aussi bien en temps de guerre qu'en temps de paix et « procèdent d'obligations applicables dans les deux situations.(^70(*))

Quant aux dispositions du protocole additionnel I aux conventions de Genève, (à savoir l'article 35,  paragraphe 3 et l'article 55), la Cour observera, par ailleurs, qu'elles offrent à l'environnement une protection supplémentaire.(^71(*))

L'on peut penser, à la lecture de ces dispositions, que la question pertinente n'est pas de savoir si l'on a voulu ou non viser les armes nucléaires mais d'y voir des énoncés de principes incontestables et incontestés du droit international coutumier. Soutenir que les principes généraux ainsi énoncés ne sont pas assez explicites pour pouvoir être considérés comme applicables aux armes nucléaires ou que les armes nucléaires ont été délibérément passées sous silence et ne sont donc pas couvertes ou même qu'il était entendu clairement que les armes nucléaires n'entraient pas dans le champ des dispositions en cause c'est mettre en relief l'incongruité d'une thèse qui reconnaît comme interdites les armes présentant une nocivité moindre pour l'environnement mais laisse intact un moyen infiniment plus puissant qui cause les dommages que le traité a pourtant pour but de prévenir.

Dès lors qu'existent des obligations générales découlant du droit international coutumier (^72(*)), il importe peu que les divers accords sur l'environnement contiennent ou non une mention expresse des dommages causés par les armes nucléaires.

Les mêmes principes s'appliquent que l'on soit en présence « de hauts fourneaux qui émettent des fumées, de réacteurs présentant des fuites ou d'engins explosifs. On ne saurait déduire du fait que les hauts fourneaux et les réacteurs ne sont pas expressément désignés dans les traités sur l'environnement qu'ils sont soustraits du champ d'application des normes et principes indiscutables et bien établis - (correctement mis en valeur dans les motifs de l'avis consultatifs) - énoncés dans ces traités ».(^73(*))

La réalité c'est que le dommage causé à l'environnement par les armes nucléaires et la conséquence de la violation d'une obligation incombant à l'Etat, et « la destruction de l'environnement non justifiée par des nécessités militaires et ayant un caractère gratuit est manifestement contraire au droit international en vigueur »(^74(*))

Pour autant que les Etats défenseurs de l'illicéité de l'emploi de l'arme nucléaire s'y attendaient le moins la Cour, au lieu de se prononcer si clairement en faveur de leur thèse au regard de principes sus-évoqués, se contente plutôt de constater que « le droit international existant relatif à la protection et à la sauvegarde de l'environnement n'interdit pas spécifiquement l'emploi d'armes nucléaires, (mais), poursuit-elle, il met en avant d'importantes considérations d'ordre écologique qui doivent être dûment prises en compte dans le cadre de la mise en oeuvre des principes et règles du droit applicable dans les conflits armés ».

Voyons à présent les normes coutumières de portée générale applicables à l'emploi d'armes nucléaires.

§2. L'applicabilité des normes coutumières de portée générale

En l'absence d'une règle conventionnelle générale pertinente directement applicable à la question de la licéité ou de l'illicéité de l'emploi de l'arme nucléaire, le débat devant la Cour s'est immédiatement engagé autour de la recherche et la détermination d'une telle règle en droit coutumier.

Les Etats possesseurs d'armes nucléaires soutenaient qu'il existe une autorisation générale d'emploi. Quant aux Etats non-nucléaires, ils se précipitaient pour démontrer qu'il existe une règle générale prohibant tout emploi d'armes nucléaires. La Cour devrait ainsi départager les arguments juridiques des uns et des autres.

Soulignons dès à présent que la substance du droit international coutumier doit « être recherchée en premier lieu dans la pratique effective et l'opinio juris des Etats » (^75(*)) (1). En l'absence de celles-ci, les débats se sont déroulés autour d'une série de résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies relatives à l'interdiction de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires (2)

I. La pratique de non-emploi et la politique de la dissuasion

Ce paragraphe sera traité en trois phases à savoir les points de vue contradictoires des Etats, la Cour et la dissuasion nucléaire et enfin les considérations des juges à l'égard de la dissuasion nucléaire.

1. Les positions contradictoires des Etats sur la portée de l'abstention

Les débats entre les Etats devant la Cour ont principalement porté sur la portée de l'abstention et sa situation en droit international.

Les défenseurs de l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires en toutes circonstances ont avancé l'idée qu'il existe bel et bien une pratique constatée des Etats depuis 1945 de non-emploi ou de « self-restraint » dans l'utilisation des armes nucléaires, qui traduit une certaine conviction que l'emploi de l'arme nucléaire était illicite (^76(*)). L'argument s'est arrêté là.

Pour les Etats tenants de la licéité, aucun argument décisif n'a pu être présenté quant à l'existence d'une opinio juris attestant qu'une telle conduite est véritablement inspirée par un désir de se conformer au droit (^77(*)).

Pour la Cour, le non-emploi d'armes nucléaires depuis la fin de la guerre froide ne peut guère constituer l'expression d'une opinio juris. Elle déclare notamment que :

« les Etats qui soutiennent que l'utilisation d'armes nucléaires est illicite se sont employés à démontrer l'existence d'une règle coutumière portant interdiction de cette utilisation. Ils se réfèrent à une pratique constante de non utilisation des armes nucléaires par les Etats depuis 1995, et veulent voir dans cette pratique l'expression d'une opinio juris des détenteurs de ces armes... les membres de la communauté internationale sont profondément divisés sur le point de savoir si le non-recours aux armes nucléaires pendant les cinquante dernières années constitue l'expression d'une opinio juris. Dans ces conditions, la Cour n'estime pas pouvoir conclure à l'existence d'une telle opinio juris (^78(*)).

Ainsi, le problème semble être de savoir si l'on peut déceler dans la pratique de non-emploi, un sentiment d'opinio juris (^79(*)) témoignant en l'existence d'une règle juridique de non emploi. Ce faisant, la Cour semble réagir à l'argument des Etats défenseurs de l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires qui voulaient prouver l'existence d'une règle coutumière prohibant l'emploi, d'une pratique qui comporte en elle-même une opinio juris.

Il aurait suffit, dans ce cas, de constater la généralité et la constance d'une pratique d'abstention pour déduire, sans davantage de preuve, l'existence d'une opinio juris conforme à une pratique d'abstention. Clairement, la Cour ne voulait pas prendre une telle position ; elle s'est plutôt  « rangée du côté des attaques entreprises par les Etats nucléaires » (^80(*))

Finalement, ce fut un argument négatif qui permettait de réfuter les prétentions des Etats non nucléaires sans pour autant se ranger complètement du côté des Etats nucléaires.

En l'occurrence, la Cour semble refuser de déduire l'existence d'une opinio juris de la simple pratique de non emploi. Elle demande une preuve tangible qu'une pratique de non emploi est véritablement motivée par un sentiment de la part des Etats nucléaires de se conformer au droit. Or, l'abstention reste fortuite et discrétionnaire en ce sens que les Etats nucléaires l'ont optée pour des raisons politiques et non pas du fait d'une opinio juris. Pour la Cour, cette pratique de non emploi n'a pas franchi encore le seuil du droit.

De ce point de vue, les Etats défenseurs de l'illicéité, n'ont pas pu apporter la moindre preuve étayant leur thèse. Tout au contraire, la politique de dissuasion semble être une présomption de l'inexistence d'une règle coutumière prohibant l'emploi.

2. La politique de dissuasion nucléaire et le droit international

L'argument de l'existence d'une règle coutumière de non recours à l'arme nucléaire fut principalement rejeté par les défenseurs de la licéité, par l'invocation de la politique de dissuasion. Selon les contestations de la France, « l'abstention de recours à l'arme nucléaire depuis 1945 ne saurait être considérée comme constitutive d'une pratique au sens du droit international. Pour qu'une abstention d'agir soit pertinente aux fins de la formation d'une règle coutumière, il faut qu'elle soit fondée sur la conviction de se conformer à une obligation juridique et qu'elle puisse, de ce fait, être l'indice d'une coutume établie ou en vue de formation. Or, le non-recours, depuis 1945, aux armes nucléaires tient à ce que les circonstances susceptibles de justifier leur emploi ne se sont heureusement pas présentées, grâce à la politique de dissuasion elle-même » (^81(*)).

La Grande-Bretagne a aussi signalé que «  les armes nucléaires ont pour but de jouer un rôle dissuasif, de par leur existence même. Le fait qu'une arme n'est pas employée n'indique pas qu'elle soit interdite, à moins que les Etats qui s'abstiennent d'y avoir recours le fassent parce qu'ils se considèrent dans l'obligation de ne pas utiliser ces armes. Or tel n'est pas le cas en l'occurrence. Que les Etats dotés d'armes nucléaires ne les aient pas employées et que certains autres Etats considèrent que leur emploi serait illicite ne permet pas de déduire l'existence d'une règle portant interdiction de ces armes » (^82(*)).

Pour ces Etats, la politique de dissuasion ouvertement adoptée par tous les Etats dotés d'armes nucléaires, selon laquelle l'Etat concerné se réserve le droit, par une menace générale étendue dans le temps, d'utiliser les armes nucléaires en légitime défense contre une attaque armée qui met en danger les intérêts vitaux de cet Etat, repose en dernière analyse sur le postulat que les armes nucléaires pourraient effectivement être amenées à être utilisées (^83(*)).

Deux conséquences pratiques peuvent ainsi émerger de l'invocation de la politique de dissuasion.

Premièrement, il s'agit de l'introduction d'une présomption d'inexistence d'une opinio juris qui, si elle avait existé, aurait pu confirmer que la pratique de non-recours à l'arme nucléaire est devenue une règle coutumière.

Deuxièmement, la dissuasion peut aussi expliquer le non-recours à l'arme nucléaire depuis la deuxième guerre mondiale. En matière d'emploi d'armes nucléaires, le refus d'y recourir ne suivait pas un certain sentiment de se conformer à une obligation juridique mais « dépendait de la crainte qui est générée par la dissuasion chez l'adversaire de subir une destruction semblable à ce qu'il peut lui-même infliger, sans la perception d'avantage acceptable » (^84(*)).

Il était donc inévitable, d'aborder ce problème de la licéité de l'emploi d'armes nucléaires sans que l'argument juridique ne dérape vers la politique de dissuasion pratiquée par tous les Etats nucléaires.

La doctrine, pourtant divisée, s'accorde tout de même à affirmer que la politique de dissuasion qui était une « justification politiquement et moralement tranquillisante » (^85(*)) à l'existence des armes nucléaires constituait aussi le bord du glissement vers l'apocalypse. Elle est en quelque sorte «  la plus éloquente du paradoxe même de cette arme » (^86(*)).

Pour les uns, la doctrine de la dissuasion part du postulat, qu'il faut éviter par tous les moyens le déclenchement d'une quelconque confrontation nucléaire, et que le seul moyen de faire comprendre aux adversaires actuels ou potentiels l'imminence de la dévastation que pourrait entraîner l'utilisation des armes nucléaires est d'augmenter les possibilités d'une telle dévastation à l'encontre des agresseurs potentiels. De ce fait, la raison même de la doctrine de dissuasion vise à « empêcher »(^87(*)) la guerre et la prévenir (^88(*)). Son but même est d'éviter le plus longtemps possible une confrontation nucléaire qui serait désastreuse pour tous. Elle est en quelque sorte une « police d'assurance » qui est basée sur le « abhorence of nuclear war » (^89(*)) et peut être de ce fait « moralement acceptable » (^90(*)).

A sa manière, la politique de dissuasion, signale cette doctrine, était à maints égards à mesure de garantir non seulement la sécurité nationale des Etats qui l'ont adoptée mais aussi la stabilité internationale (^91(*)) en avortant tout calcul de première frappe à l'arme nucléaire. Dans un ordre international décentralisé, dont le pouvoir est aussi diffus qu'inégal, le « contrôle effectif » pour garantir un « minimum d'ordre public » doit être forcement basé sur la réciprocité et les représailles (^92(*)).

Toutefois, si de telles vues quant aux prémisses de la dissuasion sont largement partagées parmi les Etats nucléaires, quelque divergences subsistent encore sur le sort de la doctrine quand elle échoue, avec la mise en oeuvre d'une première frappe nucléaire. Tandis que la dissuasion n'a, pour certains, qu'une dimension axée sur le non-emploi ou la non-guerre (^93(*)), de sorte qu'elle cesse d'avoir la moindre justification dès l'instant de la première frappe, elle continue pour d'autres à exister car elle n'a aucun sens si elle ne peut pas amener à utiliser effectivement l'arme nucléaire (^94(*)) par des réponses qui s'élèvent graduellement en intensité suivant les degrés de menaces encourues.

La dissuasion est pour d'autres fondamentalement instable en temps de paix. Elle ne peut guère servir comme source d'ordre et de stabilité. Elle est, en fait, la base de tout le contraire (^95(*)).

Par sa préoccupation majeure de balancer constamment avec les capacités de l'ennemi, pour l'empêcher d'avoir un avantage pouvant l'inciter à recourir à une attaque nucléaire et son objectif de gagner si possible quelques avantages pour mieux dissuader, la dissuasion entraîne inévitablement les protagonistes vers une course infernale aux armements (^96(*)). Qualifiée par certains comme «  l'apprenti soucier » (^97(*)) de la dissuasion, cette course acharnée aux armements est, pour Raymond Aron le symbole de « la dialectique de l'hostilité en temps de paix [et] la forme non-belliqueuse de l'ascension aux extrêmes » (^98(*)) car, « elle entraîne les protagonistes vers une menace continue et même grandissante d'annihilation globale de l'humanité toute entière (^99(*)).

3. La Cour et la dissuasion nucléaire

A la lumière du débat qui s'est engagé à propos de la politique de dissuasion, la Cour s'est vue interpellée pour déterminer la position du droit en la matière (^100(*))

Cette politique a-t-elle une quelconque valeur juridique ? Constitue t-elle une menace de recourir à la force prohibée par l'article 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations Unies ? Peut-elle être justifiée en termes juridiques par la notion de la légitime défense ou servir de présomption d'inexistence d'une opinio juris selon laquelle la pratique de non-emploi d'armes nucléaires est bel et bien une règle coutumière, voire porter un quelconque indice sur l'existence d'une opinio juris relative à une pratique opposée ?.

La Cour annonce toute suite qu'elle « n'entend pas se prononcer ici sur la pratique dénommée « politique de dissuasion » (^101(*)).

Toutefois, elle prend expressément acte du fait de son adoption par les Etats nucléaires et constate notamment « qu'il est de fait qu'un certain nombre d'Etats ont adhéré à cette pratique pendant la plus grande partie de la guerre froide et continue d'y adhérer » (^102(*)).

De cette constatation, l'organe juridictionnel tente de tirer les conséquences juridiques nécessaires quant à la valeur juridique de la dissuasion, et à l'existence d'une norme coutumière quelconque sur la licéité de l'emploi de l'arme nucléaire. La dissuasion peut-elle tomber sous le coup de la prohibition de la menace du recours à la force prohibé par l'article 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations Unies ?

La Cour répond en déclarant à ce stade que :

« la question de savoir si une intention affichée de recourir à la force, dans le cas où certains événements se produiraient constitue ou non une  menace au sens de l'article 2 paragraphe 4 de la Charte est tributaire de divers facteurs. Si l'emploi de la force envisagé est lui-même illicite, se déclarer prêt à y recourir constitue une menace interdite en vertu de l'article 2, paragraphe 4 ...les notions de « menace » et d' « emploi » de la force ou sens de l'article 2, paragraphe 4, de la Charte vont de pair, en ce sens que, si dans un cas donné, l'emploi même de la force est illicite- pour quelque raison que ce soit - la menace d'y recourir le sera également.... Qu'il y ait là une « menace » contraire à l'article 2, paragraphe 4, dépend du fait de savoir si l'emploi précis de la force envisagé serait dirigé contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un Etat ou irait à l'encontre des buts des Nations Unies, ou encore si, dans l'hypothèse où il serait conçu comme un moyen de défense, il violerait nécessairement les principes de nécessité et de proportionnalité. Dans l'un et l'autre cas, non seulement l'emploi de la force, mais aussi la menace de l'employer, seraient illicites selon la Charte » (^103(*)).

La question de savoir si la dissuasion constitue une menace de recours à la force prohibée par le droit fut résolue par la Cour d'une façon indirecte et détournée.

Notons tout d'abord qu'elle appréhende avec beaucoup de perspicacité la dynamique politique de la dissuasion, afin de pouvoir la qualifier juridiquement par rapport à l'interdiction de la menace de recours à la force ; et raisonne suivant deux manifestations pratiques de la dissuasion.

La première est une posture de menace générale qu'adopte un Etat donné et qui consiste en l'accumulation d'un arsenal d'armement et des capacités de différentes configurations, susceptibles avec les arguments constants par rapport aux moyens militaires des ennemis potentiels de dissuader ces derniers de recourir en premier à l'arme nucléaire contre cet Etat. Elle est d'une nature qui relève plutôt des considérations stratégiques de balance de force et de stabilité au niveau international. Pour la Cour, il convient de savoir si «  la possession d'armes nucléaires est par elle-même une menace illicite de recourir à la force » tel que l'ont soutenu les Etats défenseurs de l'illicéité.

La deuxième est une posture de menace spécifique qui se construit, en réaction à des agissements particuliers menaçants de la part de l'agresseur potentiel, et qui est susceptible de dissuader ce dernier à entreprendre la moindre agression (cas des essais nucléaires indo-pakistanais). Il s'agit là de l'intention spécifique qu'affiche un Etat « de recourir à la force, dans le cas où certains évènements se produiraient » (voir ci-haut).La Cour ne se prononce pas directement pour évaluer la licéité de la dissuasion par rapport à l'article 2, paragraphe 4 de la Charte des Nations Unies, mais se contente de clarifier son sens quant à la notion de menace et son rapport avec le recours effectif à la force.

La menace du recours à la force est illicite selon l'article 2, paragraphe 4 quand le recours même à la force est illicite. Celui-ci peut bien l'être quand « l'emploi précis de la force envisagé serait dirigé contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un Etat ou irait à l'encontre des buts des Nations Unies ». Cela peut-il bien impliquer à contrario que dans le cas où le recours à la force est organisé dans le cadre d'une action concertée des Nations Unies, elle ne peut nullement être entachée d'illicéité ? En ira-t-il de même quand la menace est construite dans le cadre d'une action de légitime défense individuelle ou collective ?La dissuasion est précisément basée sur une menace de riposte nucléaire en légitime défense. Dans l'hypothèse d'une réponse affirmative à la question ci-haut reprise, l'interdiction de la menace de recours à la force au sens de l'article 2, paragraphe 4, de la Charte des Nations Unies n'affecte pas, selon la Cour, la dissuasion dans ses deux manifestations car ces dernières consistent en des menaces de recourir à la force en cas de légitime défense en second et non en premier.

Quant à la dissuasion générale par la simple possession, le prononcé de la Cour n'est pas clair quand il s'agit d'évaluer la licéité par rapport à la menace du recours à la force contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique des Etats ennemis. Il est vrai que l'on peut facilement montrer que la dissuasion générale ne peut être crédible que quand il s'agit de menacer l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique des Etats ennemis à cause d'une confrontation de nature particulière. C'était le cas durant la guerre froide car « les Etats de chaque alliance ciblaient par leurs possessions, développements et déploiement des missiles nucléaires à l'intégrité territoriale et l'indépendance politique des Etats de l'autre camp » (^104(*)).

Toutefois, la dissuasion après la fin de la guerre froide s'est transformée en nature et a diminué d'intensité. Elle est devenue une posture minimale de « vigilance - stratégique » qui n'identifie aucun ennemi concret. Elle se maintient contre tout ennemi potentiel qui peut émerger. La dissuasion n'est donc dirigée contre aucun Etat déterminé. Elle existe plus pour rassurer que pour menacer. La Cour laisse cette question ouverte (^105(*)) :

« Qu'il y ait là, [déclare-t-elle] notamment, une « menace » contraire à l'article 2, paragraphe 4, dépend du fait de savoir si l'emploi précis de la force envisagé serait dirigé contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un Etat ».

La Cour précise le critère d'appréciation sans porter un jugement concret sur la question. Après tout, ce n'est pas la véritable problématique de la dissuasion par rapport au droit. Qu'il s'agisse ou non d'une menace contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique d'un autre Etat, elle ne peut guère être illicite , quand elle est montée dans le contexte de la légitime défense (^106(*)).

Cette question divise aussi les juges qui se sont vus obligés d'en fournir leur jugement de valeur.

4. Les juges et la dissuasion nucléaire.

Remarquons que chaque fois que la Cour fait référence dans son avis à la politique de dissuasion, soit pour refuser de se prononcer (^107(*)) à son sujet, soit pour dire qu'elle ne pourrait l'ignorer (^108(*)), elle ne parvient pas de manière satisfaisante à circonscrire les contours de cette notion.

En l'absence d'une définition satisfaisante de la politique de dissuasion, on pourrait la déterminer comme étant la politique suivie par les Etats nucléaires, et qui consiste en la fabrication, la possession et le déploiement des armes nucléaires (^109(*)). Le vice-président schwebel précise à ce propos, dans son opinion dissidente, que «  dès lors qu'une puissance possède, entretient et déploie des armes nucléaires et les moyens de les lancer, elle se met dans une situation de dissuasion » (^110(*)) Il déclare que ces puissances « ont fait savoir et continuent à faire savoir qu'elles sont disposées à les utiliser dans certaines circonstances ». Ainsi pour le juge Américain, possession et menace forment dissuasion.

Le juge Ferrari Bravo a particulièrement qualifié la dissuasion d'un phénomène d'anti-droit. Il a déclaré notamment que : « l'idée de la dissuasion nucléaire n'a aucune valeur juridique » et, ajoute-t-il, « la théorie de la dissuasion, tout en inaugurant une pratique juridique sur laquelle doit être fondé le début de la création d'une coutume internationale, on peut arriver à dire que l'on est en présence d'un anti-droit, si on pense aux effets qu'elle a sur la Charte des Nations Unies » (^111(*)).

Pour le juge Koroma, il n'était pas judicieux la part de la Cour d' « accorder une reconnaissance juridique à la doctrine de dissuasion comme principe de droit international. S'il est légitime que la Cour constate l'existence de cette politique, elle aurait dû avoir conscience que, une fois mise en oeuvre, la doctrine en question peut être déclarée illicite car son application suppose un conflit nucléaire lourd de conséquences catastrophiques non seulement pour la population civile des Etats belligérants mais aussi pour celle d'Etats étrangers au conflit et peut déboucher sur la violation du droit international en général et du droit humanitaire en particulier. Il aurait donc été plus sage que la Cour s'abstienne de prendre position en cette matière, essentiellement non juridique » (^112(*))

Le juge, Weeramantry a particulièrement critiqué la Cour pour n'avoir pas condamné la politique de dissuasion (^113(*)). Mais cette politique n'est pas non plus regardée par la Cour avec faveur. Elle est même apparue devant elle comme une source de nuisance, un obstacle à la cristallisation d'un droit « voulu » portant la prohibition de l'emploi d'armes nucléaires en lex lata (^114(*)). Car déclare-t-elle notamment que :

« l'apparition en tant que lex lata, d'une règle coutumière prohibant spécifiquement l'emploi des armes nucléaires en tant que telles se heurte aux tensions qui subsistent entre, d'une part, une opinio juris naissante et d'autre part, une adhésion encore forte à la politique de dissuasion » (^115(*)).

En fait, elle s'est imposée dans le raisonnement de la Cour non en tant que pratique qui n'est pas illicite, et non en tant que pratique devenue droit coutumier - ce qui n'est nullement prétendu par les Etats nucléaires - mais seulement par la force même l'arme nucléaire dont elle est la justification.

Les arguments en faveur de l'illicéité se fondaient, en outre, sur une série de résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies.

II. Les résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies relatives à l'interdiction de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires

En défendant l'idée de l'existence des règles de droit international coutumier qui prohibent l'usage des armes nucléaires, les tenants de la thèse de l'illicéité s'appuyaient sur une centaine de résolutions de l'assemblée générale des Nations Unies qui affirmaient régulièrement l'interdiction des armes nucléaires selon le droit international (^116(*)) . Le débat qui s'en est suivi a tourné autour de la normativité de ces résolutions (I) Nous analyserons ici les position contradictoires des Etats, le traitement de la Cour et l'approche de la question par la doctrine.

I. Les positions contradictoires des Etats sur la valeur normative des résolutions de l'Assemblée générale

1. Les assertions des tenants de la licéité

Les tenants du flambeau de la licéité de l'emploi d'armes nucléaires ont objecté sur la valeur normative des résolutions de l'Assemblée générale soutenue par les partisans de l'illicéité en affirmant le caractère non obligatoire des résolutions de l'Assemblée générale selon la Charte (^117(*)).

Beaucoup ont soutenu que de telles résolutions ne sauraient être déclaratives d'aucune règle de droit international coutumier interdisant toute utilisation des armes nucléaires (^118(*)). De plus, les défenseurs de la licéité insistaient sur la faiblesse du nombre de votes affirmatifs qui avaient approuvé ces résolutions, par rapport à ceux qui ne les avaient pas acceptées ou qui s'étaient abstenus. Ils soulignaient aussi le fait que presque tous les Etats dotés de l'arme nucléaire ont souvent voté contre ces résolutions.

Durant la phase orale de la procédure, d'aucuns se sont demandés avec justesse : « qui sont finalement les Etats les plus affectés par telles résolutions de l'Assemblée générale ? Est-ce qu'ils sont véritablement les Etats dotés de l'arme nucléaire, ou plutôt ceux qui n'en possèdent pas et qui sont les « récipients » des effets de l'emploi des armes nucléaires, ou même l'humanité au sens large ? » (^119(*)). Aussi, le lien établi entre l'affirmation de l'illicéité de ces armes et la demande adressée dans les mêmes résolutions au Secrétaire général de se consulter avec les Etats membres pour conclure une convention internationale interdisant l'utilisation des armes nucléaires, soulève la question de savoir «  si les Etats qui ont voté en faveur de la résolution jugeaient l'utilisation des armes nucléaires comme illicite en l'absence d'une telle convention » (^120(*)). En tout état de cause, la demande de conclusion d'un traité d'interdiction de l'emploi des armes nucléaires est révélatrice de la conviction de l'Assemblée générale selon laquelle leur interdiction en droit n'est valable que par une convention internationale (^121(*)).Cet argument fut repris par le Vice-président Schwebel dans son opinion dissidente (^122(*)).

2. Les arguments des partisans de l'illicéité

En revanche, pour les défenseurs de l'illicéité, ces résolutions ne prétendaient pas créer de nouvelles règles, mais se bornaient à confirmer le droit coutumier (^123(*)) relatif à la prohibition de tout moyen ou méthode de guerre qui dépassent, par leur utilisation, les limites de la «  « modération nécessaire dans la conduite de la guerre »  (^124(*)). Ces règles furent codifiées et réaffirmées à maintes reprises, par divers instruments internationaux depuis la déclaration de Saint Petersburg de 1868 jusqu'aux conventions de Genève de 1925, 1949 et 1977, en passant par les divers règlements de la Haye de 1899 et 1907.

De ce fait, les résolutions de la l'Assemblée générale déterminaient, tout simplement l'applicabilité des règles susmentionnées à la situation que pose l'emploi des armes nucléaires (^125(*)). Pour les défenseurs de l'illicéité, la force normative de ces résolutions ne dépend pas de l'instrumentum des résolutions mais relève plutôt du droit international général confirmé dans les contenus de ces résolutions. Il importe donc peu que ces résolutions expriment l'opinion de la majorité et non pas l'opinion des Etats nucléaires, tant qu'elles sont l'expression du droit international coutumier déjà existant (^126(*)) . De toute façon, la demande de l'Assemblée générale de conclure une convention de codification portant interdiction de l'emploi de l'arme nucléaire ne saurait constituer une négation d'une règle de prohibition d'emploi, car «  si tel est le cas, toute convention de codification signifie négation du droit préexistant (^127(*)).

La conclusion d'une convention d'interdiction d'emploi de l'armement claire est utile pour préciser le droit en la matière et prévoir les mécanismes de vérification appropriés. Quel en est le point de vue de la Cour ?

II. Le point de vue de la Cour

Après avoir réitéré sa jurisprudence quand à la valeur normative des résolutions de l'Assemblée générale, la Cour remarque «  le ton tantôt hésitant, tantôt rêveur » de la plupart des résolutions portant sur l'interdiction de l'utilisation des armes nucléaires « (^128(*)). Elle déclare notamment que :

« Si on les considère dans leur ensemble, les résolutions de l'Assemblée générale invoquées devant la Cour déclarent que l'emploi d'armes nucléaires serait «  une violation directe de la Charte » et, dans certaines versions, que cet emploi   « doit.... être indirect » ; dans ces résolutions, l'Assemblée générale a parfois mis l'accent, plutôt, sur diverses questions connexes » (^129(*)).

Selon la Cour, l'insistance de l'Assemblée générale sur ce que le droit « doit être » en matière d'emploi d'armes nucléaires, ne saurait guère fournir de preuve quant à l'existence d'une règle coutumière ou quant à l'émergence d'une opinio juris en la matière. Il s'agit d'un droit « souhaité » ou « programmé » (^130(*)) qui a du mal à figurer comme preuve de l'existence d'une règle coutumière de proscription d'emploi, car un droit « souhaité » n'est pas encore un droit « accepté ».

A notre avis, le ton généralement hésitant des résolutions en question a considérablement réduit leur valeur normative. En fait, la plupart de ces résolutions adoptaient, au fil des années, des tournures au conditionnel quand il s'agissait de qualifier juridiquement le problème de l'emploi des armes nucléaires. Presque la totalité de ces résolutions réaffirment que «  toute forme d'emploi d'armes nucléaires constituerait une violation de la Charte des Nations Unies et un crime contre l'humanité » (^131(*)) ou « doit être considéré comme une violation... » (^132(*)). L'emploi d'armes nucléaires « doit donc être interdit en attendant le désarmement nucléaire »(^133(*)). La plupart de ces résolutions demandaient aux Etats membres par le biais du Secrétaire général ou le comité qui est devenu la conférence de désarmement « d'entreprendre en priorité, des négociations en vue de parvenir à un accord sur une convention internationale interdisant en toutes circonstances l'emploi ou la menace d'emploi d'armes nucléaires »(^134(*)).

Il est à noter que l'Assemblée générale exprime habituellement, dans le préambule de chaque résolution son regret que la conférence ne pouvait pas entreprendre de négociations sur la question lors de la séance précédente. L'on se demande si la conférence de désarmement qui est un organe subsidiaire de l'Assemblée générale n'est pas obligée d'entreprendre lesdites négociations à la demande de l'Assemblée générale. Cela dépendra du fait de savoir si l'Assemblée générale voulait par une telle demande éditer une décision obligatoire à l'organe inférieur. (^135(*)). L'Assemblée générale annexait chaque année un projet de convention sur l'interdiction de l'emploi d'armes nucléaires dont le préambule affirme la conviction « que toute forme d'emploi d'armes nucléaires constitue une violation de la Charte des Nations Unies et un crime contre l'humanité ». La différence de formule, entre le dispositif des résolutions avec le préambule du projet de convention, incite effectivement à croire que l'Assemblée générale ne considérait pas l'interdiction d'emploi d'armes nucléaires comme relevant du droit coutumier déjà existant, mais qu'une telle interdiction devait intervenir par le biais d'une convention internationale multilatéralement négociée et ratifiée.

Toutefois, quelques unes de ces résolutions ont eu des jugements plus tranchés. Pour une d'elles, qui était la première de la série, l'emploi d'armes nucléaires «  est contraire à l'esprit, à la lettre et aux buts de la Charte des Nations Unies et constitue en tant que tel, une violation directe de la Charte » (^136(*)) ; une autre déclare que le recours aux armes nucléaires « constituera une violation de la Charte des Nations Unies et un crime contre l'humanité » (^137(*)) ; pour une autre, « les Etats et hommes d'Etat qui emploient les premiers des armes nucléaires commettent le crime le plus grave contre l'humanité » (^138(*)).

Pour déterminer la valeur normative de cette affirmation, la Cour se livre à une analyse de sa logique même. Pour elle, les auteurs de la résolution ont « procédé à une qualification de la nature de l'arme nucléaire, à une détermination de ses effets, et l'application de règles générales du droit international coutumier à l'arme nucléaire en particulier »(^139(*)). Cette initiative, propre à l'Assemblée générale, d'appliquer les règles générales de droit aux armes nucléaires, rend peu probable l'existence d'une règle spécifique de droit coutumier interdisant l'emploi de l'arme nucléaire, car si tel avait été le cas, l'Assemblée générale n'aurait pas procédé à un exercice avancé de qualification juridique d'une situation donnée pour les besoins des règles déjà existantes en matière d'emploi de l'arme nucléaire. Il appartiendra toujours à la Cour d'apprécier, d'après la nature des armes nucléaires et le fond des normes pertinentes, si l'utilisation des armes nucléaires est prohibée en droit international.

De plus, après avoir été interpellée par les uns et les autres afin de prendre en considération les intérêts spécifiques dans son examen des conditions d'adoption des révolutions de l'Assemblée générale portant sur l'interdiction de l'utilisation des armes nucléaires, la Cour se livre à quelques constatations sur l'importance numérique de la majorité par rapport aux voix contre et aux abstentions.

III. La position de la doctrine

Les auteurs ont, quant à eux, relevé que les Etats nucléaires s'efforcèrent durant la procédure de défendre l'idée que la Cour devait, dans son examen des conditions d'adoption des résolutions de l'Assemblée générale, tenir compte des positions des Etats les plus affectés par la résolution. En manière d'emploi d'armes nucléaires, il s'agissait pour la Cour de prendre en considération la position des Etats possesseurs de l'arme nucléaire. Quant aux Etats défenseurs de l'illicéité, il était évident que l'humanité toute entière était affectée par l'emploi des armes nucléaires.(^140(*))

Toutefois, ce fut Charles Devisscher qui disait :

« on a pu comparer la lente constitution de la coutume internationale à la formation graduelle d'un chemin à travers un vague. A l'origine, on y relève des pistes multiples et incertaines, à peine visibles au sol. Puis la majorité des usagers, pour quelques raisons d'utilité commune, adopte un même parcours : un sentier unique se dégage qui, à son tour, fait place à un chemin reconnu désormais comme la seule voie régulière, sans que l'on puisse dire à quel moment cette dernière transformation s'est accomplie ... Parmi les usages, il en est toujours qui, plus profondément que d'autres, marqueront la terre de l'empreinte de leurs pas, soit en raison de leurs poids, c'est-à-dire leur puissance en ce monde soit parce que leurs intérêts les appellent plus fréquemment à effectuer le parcours. C'est ainsi qu'après avoir imprimé à l'usage une orientation définie, les grandes puissances s'en constituent encore les garants et les défenseurs » (^141(*)), et que cette position était reflétée dans celle des majorités au fil des ans au sein de l'Assemblée générale.

Pour les uns et les autres, la Cour devait tenir compte des différents intérêts en cause qui mobilisent les positions respectives. Elle devait déterminer, sans critère juridique précis, les plus prépondérants en l'espèce. La Cour s'est finalement contentée d'affirmer que :

« Plusieurs résolutions dont il est question en l'espèce ont cependant été adoptées avec un nombre non négligeable de voix contre et d'abstention. Ainsi, bien que lesdites résolutions constituent la manifestation claire d'une inquiétude profonde à l'égard du problème des armes nucléaires, elles n'établissent pas encore l'existence d'une opinio juris quant à l'illicéité de l'emploi de ces armes »(^142(*))

Une première lecture du passage précédent peut suggérer que l'on parte dans l'examen de la valeur normative des résolutions de l'Assemblée générale, d'une compréhension de deux intérêts en cause pour aboutir à une description de la réalité sans la moindre évaluation juridique. Il existe une opinio juris naissante portant sur la prohibition de l'emploi d'armes nucléaires ; mais elle est cependant dans un état encore embryonnaire. Toutefois, l'insistance de l'Assemblée générale à adopter chaque année des résolutions qui rappellent le contenu de la résolution 1653 (XVI) et qui prient les Etats membres de conclure une convention interdisant l'utilisation des armes nucléaires en toutes circonstances, est révélatrice d'un désir grandissant de la part de la communauté internationale de franchir, par une interdiction spécifique et expresse de l'emploi de l'arme nucléaire complet.(^143(*))

Ce raisonnement de la Cour rappelle les observations de Paul Reuter à cet égard, lorsqu'il déclare notamment : « Ou bien la règle existe déjà avant l'intervention des Nations Unies et l'action de l'Assemblée générale équivaut à une reconnaissance de cette règle au titre de l'organisation ; ou bien la règle n'existe pas encore et la résolution de l'Assemblée générale ne saurait en tant que telle lier les Etats membres ; en revanche, elle exerce une pression politique certaine sur les Etats ; si ceux-ci se conforment à cette pression, une pratique étatique peut se développer et comporter au bout d'un certain temps la conscience d'une obligation juridique et donner ainsi naissance à une coutume. En sens contraire, les Etats peuvent parfaitement, pour lever toute spéculation sur leurs intentions, déclarer qu'ils rejettent immédiatement cette pression politique »(^144(*))

Une deuxième lecture du raisonnement de la Cour voit dans le prononcé de l'avis une volonté avortée de promouvoir l'objectif de l'élimination de l'arme nucléaire. Ainsi, les résolutions de l'Assemblée générale sont perçues comme un terrain d'affrontement de deux tendances opposées. La première est basée sur l'intérêt de l'humanité tout entière d'éliminer les armes nucléaires. Elle reflète la volonté d'une majorité grandissante au sein de l'Assemblée générale (^145(*)) d'aboutir à une interdiction de toute utilisation des armes nucléaires. La deuxième tendance est surtout influencée par la politique de dissuasion adoptée par les Etats nucléaires. Cette politique a inspiré la plupart des Etats possesseurs de l'arme nucléaire une opposition à toute initiative tendant à interdire l'emploi de l'arme nucléaire. Car, accepter cette interdiction détruirait le fondement même de la dissuasion, garant ultime de leur sécurité nationale.

S'il est vrai que l'humanité même est concernée par l'emploi de l'arme nucléaire, il reste cependant évident que l'arme nucléaire existe que la politique de dissuasion reste capable de fournir la justification pour son éventuel emploi. En réaction aux conclusions de la Cour, Eric David a eu l'occasion de commenter : « on fait donc prévaloir une opinion minoritaire limitant la portée des règles anciennes sur l'opinion majoritaire donnant à ces règles la portée qui leur vient en vertu des textes eux-mêmes, au nom d'une pratique elle-même contestable » (^146(*))

Au grand regret, cet affrontement parait se solder par l'échec de la tendance de la raison au profit de celle de la force, car :

« L'apparition, en tant que lex lata, d'une règle coutumière se heurte aux tensions qui subsistent entre, d'une part une opinio juris naissante et, d'autre part, une adhésion encore forte à la pratique de la dissuasion » (^147(*)).

Quand l'arme ultime affronte la naissance d'un droit portant l'interdiction de cette arme, ce droit émergera « mort né » (^148(*)). Si la guerre froide n'a pas pu cristalliser une règle portant sur l'interdiction de l'utilisation de l'arme nucléaire, l'éventualité de son emploi chaud ne saura cristalliser une telle règle. Une fois de plus, le droit est face à ses limites qu'il ne peut décrire.

En tout état de cause, il devenait particulièrement évident qu'aucun consensus n'a pas pu être formé au sein de l'Assemblée générale, pour appuyer le contenu de ces résolutions. Les majorités formées au fil des ans apparaissent de plus en plus fragiles devant la minorité de la dissuasion. Le résultat quant au contenu des résolutions, fut pour le moins un langage hésitant ou irrésolu, dépourvu de la moindre autorité sur les organes subordonnés et privés de tout mécanisme de suivi normatif. Devant une telle réalité, la Cour ne pouvait que constater cette fragilité des résolutions de l'Assemblée générale relatives à l'emploi de l'arme nucléaire.

Elle a en effet constaté que « ni le droit international coutumier ni le droit international conventionnel ne comporte d'interdiction complète et universelle de la menace ou d'emploi des armes nucléaires en tant que telles ». Peut-être trouvera-t-elle une telle règle ou une telle interdiction dans les matières spécifiques du droit international.

CHAPITRE II :

LES NORMES SPECIFIQUES DU DROIT INTERNATIONAL

Dans ce chapitre, il est question de déterminer les normes spécifiques de droit international applicable à l'emploi d'armes nucléaires.

Le débat s'accentue entre les partisans de la licéité de l'emploi d'armes nucléaires et les défenseurs de l'illicéité, à propos de l'existence d'une règle de permission ou l'interdiction, dans les différents instruments de source conventionnelle relatifs aux normes nucléaires.

La Cour rappellera à titre liminaire, en effet, qu'il n'existe aucune prescription spécifique de droit international coutumier ou conventionnel qui autoriserait la menace ou l'emploi d'armes nucléaires ou de quelque autre arme en général ou dans certaines circonstances, en particulier lorsqu'il y a exercice justifié de la légitime défense. Il n'existe cependant pas davantage de principe ou de règle de droit international qui ferait dépendre d'une autorisation particulière à licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires ou de toute autre arme(^149(*)).

La pratique des Etats montre en outre que l'illicéité de l'emploi de certaines armes en tant que telles ne résulte pas d'une absence d'autorisation, mais se trouve au contraire formulée en termes de prohibition. Nous tenterons de vérifier cette dernière affirmation en parcourant les points de vue contradictoires des Etats et ceux de la Cour en premier lieu sur l'applicabilité des différents instruments de sources conventionnelle relatifs aux armes nucléaires (section I) et en second lieu dans les normes spécifiques du droit des conflits armés (Section 2).

SECTION 1 : LES INTRUMENTS CONVENTIONNELS RELATIFS AUX ARMES NUCLEAIRES

§1. Les interdictions conventionnelles des armes empoisonnées

I. Les points de vue contradictoires des Etats.

L'absence de définition unanimement acceptée des armes nucléaires a conduit certains Etats (^150(*)) à considérer que les interdictions conventionnelles dont font l'objet les armes empoisonnées et les armes de destruction massive (biologiques et chimiques) s'appliquaient aux armes nucléaires « capables de destruction massive, dommages généralisés ou empoisonnements massifs » (^151(*))

A cet égard, il a été avancé que les armes nucléaires devraient être traitées de la même manière que les armes empoisonnées.

En pareil cas, les armes nucléaires seraient alors prohibées :

A. par la deuxième déclaration de la Haye du 29 juillet 1899 qui interdit « l'emploi de projectiles qui ont pour but unique de répandre des gaz asphyxiants ou délatères » ;

B. Par l'article 23 a) du règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, annexé à la convention IV de la Haye du 18 octobre 1907, selon lequel « il est interdit : ... d'employer du poison ou des armes empoisonnées » ;

C. Par le protocole de Genève du 17 juin 1925 qui interdit « l'emploi à la guerre de gaz asphyxiants, toxiques ou similaires, ainsi que de tous liquides, matières ou procédés analogues ».

Ce point de vue, généralement défendu par les tenants de l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires a-t-il retenu l'attention de la Cour ?

II. Appréciation de la Cour (^152(*))

A propos du règlement annexé à la convention IV de la Haye, la Cour a fait observer qu'il ne définit pas ce qu'il faut entendre par « du poison ou des armes empoisonnées » et que des interprétations divergentes existent sur ce point. Tandis que le protocole de 1925 ne précise pas davantage le sens à donner aux termes « matières ou procédés analogues ». Dans la pratique des Etats, ces termes ont été entendus dans leur sens ordinaire comme couvrant des armes dont l'effet premier, ou même exclusif, est d'empoisonner ou d'asphyxier. Ladite pratique est claire et les parties signataires de ces instruments ne les ont pas considérés comme visant les armes nucléaires.

La tendance a été, soutient-elle, en ce qui concerne les armes de destruction massive, de les déclarer illicites grâce à l'adoption d'instruments spécifiques.

C'est dans ce contexte qu'ont été adoptées :

- la convention du 10 avril 1972 sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication et du stockage des armes bactériologiques (biologiques) ou à toxines et sur leur destruction et ;

- la convention du 13 janvier 1993 sur l'interdiction de la mise au point, de la fabrication, du stockage et de l'emploi des armes chimiques et sur leur destruction.

Pour répondre à la question de leur applicabilité aux armes nucléaires, la Cour estime que « chacun de ces instruments a été négocié et adopté dans un contexte propre et pour des motifs propres et ne trouve pas d'interdiction spécifique du recours aux armes nucléaires dans les traités qui prohibent expressément l'emploi de certaines armes de destruction massive » (^153(*))

De nombreuses négociations menées au sujet des armes nucléaires n'ont pas abouti à un traité d'interdiction générale du même type que pour les armes bactériologiques et chimiques. Cependant, plusieurs traités spécifiques ont été conclus en vue de limiter l'acquisition, la fabrication et la possession d'armes nucléaires, leur déploiement ainsi que leurs essais.

§2. Traités spécifiques limitant l'acquisition, la fabrication, la possession et le déploiement d'armes nucléaires.

Nous examinerons à ce sujet les points de vue divergents des Etats avant de donner les positions de la Cour.

I. Les points de vue divergents des Etats

1° Les défenseurs de l'illicéité

Les défenseurs de l`illicéité de l'emploi d'armes nucléaires soutenaient justement que les traités précités seraient applicables à l'emploi d'armes nucléaires. Dans ce sens, ils affirmaient pour leur part que les conventions qui comportent diverses règles de limitations ou de l'élimination de l'arme nucléaire dans l'espace déterminé, comme le traité du 1^er décembre 1959 qui interdit le déploiement des armes nucléaires parmi d'autres dans l'Antarctique, ou le traité de Tlatelolco du 14 février 1967 qui crée une zone exempte d'armes nucléaires en Amérique Latine ; ou les conventions qui appliquent les mesures de contrôle et de délimitation sur l'existence des armes nucléaires, comme les traités des prohibition partielle ou complète des essais nucléaires, ou le traité du 1^er juillet 1968 sur la non prolifération des armes nucléaires accumulent, toutes, les limitations sur l'utilisation des armes nucléaires et témoignent à leur façon de l'émergence d'une norme de prohibition juridique complète de toute utilisation des armes nucléaires(^154(*)).

2° Les partisans de la licéité

Les Etats qui soutiennent que le recours aux armes nucléaires est licite dans certaines circonstances voient dans l'affirmation ci-haut une contradiction logique. Selon eux ces traités, tel le traité du 1^er juillet 1968 sur la non-prolifération des armes nucléaires, de même que les résolutions 255 (1968) et 984 (1995) du Conseil de sécurité, qui prennent acte des garanties de sécurité données par les Etats dotés d'armes nucléaires aux Etats qui n'en sont pas dotés en cas d'agression nucléaire contre ces derniers, ne sauraient être compris dans le sens d'une prohibition légale d'emploi d'armes nucléaires. Une telle prétention serait contraire à la lettre même de ces instruments. Pour les partisans de la licéité, il n'existe aucune interdiction absolue d'utiliser des armes nucléaires(^155(*)). Le TNP, est-il soutenu, se base dans sa logique et sa structure mêmes sur le contraire. L'on ne peut pas concevoir que ce traité, aux termes duquel la possession d'armes nucléaires par les cinq Etats qui en sont dotés a été acceptée [et même légalisée], se constitue un traité qui en proscrirait l'emploi par ces mêmes Etats. Admettre le fait que ces Etats possèdent l'arme nucléaire reviendrait à reconnaître [à fortiori] que cette arme peut être employée dans certaines circonstances particulières s'il le faut(^156(*)).

Quant aux garanties de sécurité données par les Etats dotés d'armes nucléaires en 1968 et, plus récemment, dans le contexte de la conférence de 1995 des parties au TNP chargée d'examiner le traité et la question de sa prorogation, elles ne pourraient pas non plus être conçues sans présupposer qu'il existe des circonstances dans lesquelles des armes nucléaires pourraient être utilisées de manière licite(^157(*)). L'acceptation des instruments susvisés par les différents Etats non dotés d'armes nucléaires confirmerait et renforcerait la logique évidente sur laquelle se fondent ces instruments.

La doctrine estime que le raisonnement des défenseurs de la licéité dans ce contexte particulier se fonde sur la logique tant invoquée du jugement de la CPJI dans les affaires Lotus, à savoir, « tout ce qui n'est pas interdit est permis »(^158(*)), et que tant qu'aucune règle directe d'interdiction de l'emploi d'armes nucléaires ne peut être démontrée dans le droit international général, celui-ci est permis dans les circonstances particulières où l'usage de la force est licite selon le droit international^159(*).

De ce fait, toutes les conventions qui ont pour objet d'apporter des limitations à l'existence des armes nucléaires, n'apportent que des restrictions précises et limitées, en dehors desquelles l'utilisation de ces armes reste licite. Poussé plus loin, le raisonnement des défenseurs de la licéité amènerait à la conclusion que ces Etats considèrent les différents traités multilatéraux réglementant l'existence de l'arme nucléaire, plus spécialement le TNP, par les limitations qu'ils apportent et leurs structures logiques, comme ne relevant pas d'une simple permission (par la non interdiction expresse), mais comme dégageant aussi une pure garantie d'un droit d'utilisation de l'arme nucléaire en dehors des champs d'application de ces traités^160(*). La conclusion pourrait être, au regard de ce raisonnement, que le droit international admet une utilisation éventuelle des armes nucléaires.

II. Le traitement de la Cour

Dans son examen de la question, la Cour passe en revue les différents instruments internationaux portant sur diverses mesures de réglementation de l'existence de l'arme nucléaire. Son objectif était de savoir « s'il existe une interdiction de recourir aux armes nucléaires en tant que telles »(^161(*)) dans les divers instruments conventionnels. Elles relève notamment que la tendance en matière d'interdiction d'emploi d'une classe donnée d'armes de destruction massive, était toujours « de les déclarer illicites grâce à l'adoption d'instruments spécifiques »^(162(*)) et note par ailleurs que :

« Les traités qui portent exclusivement sur l'acquisition, la fabrication, la possession, le déploiement et la mise à l'essai d'armes nucléaires, sans traiter spécifiquement de la menace ou de l'emploi de ces armes, témoignent manifestement des préoccupations que ces armes inspirent de plus en plus à la communauté internationale ; elle en conclut que ces traités pourraient en conséquence être perçus comme annonçant une future interdiction générale de l'utilisation des dites armes, mais ne comportent pas en eux-mêmes une telle interdiction »(^163(*)).

Bien que la Cour conclut son examen de instruments réglementant l'existence de l'arme nucléaire par la constatation qu'il n'y existe effectivement aucune interdiction générale d'emploi de l'arme nucléaire per se, elle ne manque pas de souligner que :

« Pour ce qui est des traités de Tlatelolco et de Rarotonga et leurs protocoles ainsi que des déclarations faites dans le contexte de la prorogation illimitée du TNP, il ressort de ces instruments :

a) qu'un certain nombre d'Etats se sont engagés à ne pas employer les armes nucléaires dans certaines zones (Amérique latine, pacifique Sud) ou contre certains autres Etats (Etats non-détenteurs d'armes nucléaires parties au TNP) ;

b) que toutefois, même dans ce cadre, les Etats dotés d'armes nucléaires se sont réservés le droit d'y recourir dans certaines circonstances ;

c) que ces réserves n'ont suscité aucune objection de la part des parties aux traités de Tlatelolco ou de Rarotonga ou de la part du Conseil de sécurité »(^164(*)).

La Cour ne peut alors que rappeler que « la menace ou l'emploi d'armes nucléaires devrait être compatible (...) avec les obligations particulières en vertu des traités et autres engagements qui ont expressément trait aux armes nucléaires » (^165(*)).

Mais on peut difficilement considérer, à moins de confondre la lex lata et la lex ferenda, que ces traités - auxquels il faut aujourd'hui ajouter les traités sur la dénucléarisation du sud-est asiatique (15 décembre 1995) et de l'Afrique (11 avril 1996) - « témoignent à leur manière de l'émergence d'une norme de prohibition juridique complète d'armes nucléaires » (^166(*)).

La Cour y voit tout au plus le témoignage « des préoccupations que ces armes inspirent de plus en plus à la communauté internationale » et « l'annonce d'une future interdiction générale de l'utilisation desdites armes » (^167(*)).

L'analyse des normes spécifiques du droit des conflits armés conduira-t-il à la même conclusion ?

SECTION II. LES NORMES DU DROIT DES CONFLITS ARMÉS

Lorsque nous devons revenir sur la préoccupation de base, il s'est agi de déterminer une règle spécifique directement pertinente applicable à l'emploi d'armes nucléaires. Les arguments des uns et des autres ont voulu soit affirmer, soit infirmer l'applicabilité des règles du droit international humanitaire en l'espèce. Avant d'entrer dans le coeur de cette discussion, quelques concordances de fond dégagées entre les Etats méritent d'être relevées à ce niveau.

§1. Quelques concordances préliminaires

Malgré les divergences apparentes parmi les Etats sur maintes questions préalables, une concordance de fond sur quelques problèmes généraux semble se dégager de ces querelles.

Ainsi, le débat entre partisans de la licéité et les défenseurs de l'illicéité à propos de la question de l'applicabilité ou non à l'emploi d' armes nucléaires des règles nouvellement établies par le protocole I de Genève de 1977 sur la protection des victimes des conflits armés internationaux perd toute pertinence. En effet, beaucoup de principes réaffirmés par ce protocole additionnel comme le principe de la non-discrimination ou le principe de la nécessité, relèvent du droit international coutumier et sont de ce fait reconnus, en tant que règles de droit international général même par les partisans de la licéité de l'emploi de l'arme nucléaire. Pour s'en rendre compte, il suffit de voir les arguments (^168(*)) des uns et des autres dans leurs exposés écrits et oraux, à propos de l'applicabilité du protocole additionnel I de Genève de 1977, au problème de l'emploi des armes nucléaires.

Il faut, tout de même, noter que la querelle devient particulièrement pertinente à propos de quelques dispositions innovatrices dans le protocole additionnel I de Genève, comme c'est le cas par exemple de la protection de l'environnement. Ainsi conviendrait-il de noter à ce stade que les défenseurs de la licéité ainsi que les partisans de l'illicéité s'accordent à leur manière sur le fait que les règles générales du droit des conflits armés internationaux s'appliquent automatiquement aux armes nucléaires, de sorte que la licéité de leur utilisation devrait être appréciée à la lumière des prohibitions légales parfois impératives contenues dans ledit droit. (^169(*))

Pour toutes ces raisons, le problème de l'applicabilité des règles du droit des conflits armés à l'arme nucléaire fut inopportun. D'aucuns soutiennent que dans l'âge nucléaire le droit humanitaire devient non seulement irrelevant mais aussi obsolète (^170(*)). D'autres sont allés jusqu'à dire que : «the law of war belong to a past age and except for a few minor mathers of no consequence, it is futile to attempt to revive them. Let's face the facts. Was has got beyond the control of law, other than the elementary law of humanity, it can be discovered among the ruins of devastated cities. Gone, and it so to be hoped, gone for ever is the naive belief that is possible to draft new laws of war for new wars» (^171(*)). Ce point de vue ne fut, cependant, pas partagé par certains juges de la Cour

La Cour s'en est toutefois emparée pour porter quelques jugements sur différents éléments pertinents de la question à savoir l'applicabilité du protocole I de 1977 aux conventions de Genève et l'ensemble des règles du droit international humanitaire élaborées avant le développement de la technologie des armes à l'emploi d'armes nucléaires.

§2. L'applicabilité du protocole additionnel I aux conventions de Genève de 1949.

La Cour note, par exemple que le protocole additionnel I aux conventions de Genève de 1949 ne représentait au moment de son adoption en 1977, que l' « expression du droit coutumier préexistant » (^172(*)). La Cour ne tient pas compte des déclarations faites par divers Etats nucléaires lors de la signature du protocole final selon lesquelles ces derniers notaient que les règles nouvellement établies dans le protocole ne sont pas applicables à l'arme nucléaire. (^173(*)) Henri MEYROWITZ parlait de l'existence d'un consensus durant la conférence de ne pas juger la licéité de l'emploi de l'arme nucléaire (^174(*)) alors que Elmar RAUCH conteste l'existence de ce consensus (^175(*)).

Visiblement, la Cour n'entre pas dans la querelle de savoir comment on peut déterminer dans ce protocole les éléments qui réaffirment le droit préexistant, de nouvelles dispositions qui développent ledit droit, dans un contexte conventionnel de « mixité » (^176(*)). Elle se range à l'avis selon lequel la plupart des dispositions du protocole contribuent à spécifier les principes généraux affirmés dans les conventions de La Haye et de Genève, plutôt que d'apporter de nouvelles règles (^177(*)).

La Cour ne tient pas compte non plus du projet de protocole préparé par le CICR qui notait que le projet et la conférence diplomatique ne traiteront pas des armes nucléaires qui sont objets, avec toutes les autres armes de destruction massive, d'accords internationaux spéciaux. Exposant sur la discussion des circonstances qui ont entouré la conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire, beaucoup d'auteurs ont affirmé que « sans l'exclusion de l'arme nucléaire par le projet, la conférence n'aurait eu aucun succès. (^178(*))

Par ailleurs, « le fait que la conférence de 1974-1977 n'ait pas traité spécifiquement de certains types d'armes ne permet de tirer aucune conclusion juridique quant aux problèmes de fond que le recours à ces armes soulèverait » (^179(*))

S'agit-il d'une « petite révolution » entreprise par la Cour, lorsqu'elle écarte les déclarations de quelques Etats nucléaires au profit du droit humanitaire, se demandent certains auteurs, tout en affirmant que « l'avis fut à cet égard audacieux » (^180(*)). La Cour pouvait se le permettre, poursuivent-ils.

D'abord, l'existence d'un consensus portant sur l'exclusion du problème de l'emploi de l'arme nucléaire du champ d'application de nouvelles règles établies par le protocole est « fortement douteuse ». (^181(*)) Ensuite, il ne s'agit plus dans le contexte du droit humanitaire en général et du protocole en particulier, de mettre en question la licéité de l'emploi même de l'arme nucléaire, dont les conséquences peuvent affecter les politiques de sécurité nationale des Etats nucléaires. Le droit humanitaire n'est qu'un ensemble de « règles qui visent à gérer la guerre, pour apporter plus de modération dans sa conduite dans un contexte de dérapage continu vers l'irrationalité » (^182(*))

En tant que tel, le droit international humanitaire « paraît faible » pour gérer même les échanges « parfois aveugles » d'armes dites conventionnelles, qui n'ont pour fonction que de « priver l'homme de son humanité ». Devant l'arme nucléaire, le droit humanitaire « est menacé d'extirpation ». Il devait par conséquent « déployer tout son arsenal pour s'auto défendre »(^183(*)).

Le protocole additionnel I constitue une part importante du dispositif du droit des conflits armés. La créativité juridique pouvait facilement en fournir la justification. C'est ainsi que l'on peut avancer que les règles convenues dans le Protocole n'apportent que des précisions aux principes du droit humanitaire préexistant. La Cour l'a ainsi confirmé d'une manière brève dans son avis consultatif (^184(*))

§3. L'applicabilité du droit des conflits armés  au regard du développement de la technologie des armes

On ne peut guère soutenir d'une manière générale que l'ensemble des règles du droit international humanitaire ne gouvernent pas l'emploi de l'arme nucléaire au simple motif que ces dernières avaient été élaborée, pour la plupart, avant l'invention de cette arme et que le développement subséquent n'a pas traité spécifiquement de l'arme nucléaire. La Cour semble affirmer avec vigueur que l'ensemble des règles du droit humanitaire s'appliquent à l'emploi de l'arme nucléaire. Car, une conclusion contraire « méconnaîtrait la nature intrinsèquement humanitaire des principes juridiques en jeu, lesquels imprègnent tout le droit des conflits armés et s'appliquent à toutes les formes de guerre et à toutes les armes du passé, du présent et de l'avenir » (^185(*))

De toute façon, même les Etats nucléaires ne contestent guère l'applicabilité des règles du droit humanitaire à l'emploi de l'arme nucléaire. En plus la Clause Martens, énoncée pour la première fois dans la convention II de La Haye de 1889 sur les lois et coutumes de la guerre sur terre et qui est reprise à l'article premier, paragraphe 2 du Protocole additionnel I de 1977 (^186(*)), constitue une affirmation que les principes et règles du droit humanitaire s'appliquent aux armes nucléaires (^187(*)).

Pour le juge Weeramantry, la clause Martens est donc «  une composante bien établie du droit international coutumier actuel. Elle représente des principes du droit international universellement admis »(^188(*)). Tandis que pour le juge Shahabuddeen, « la clause avait pour fonction essentielle d'affirmer de manière incontestable l'existence des principes de droit international appelés à titre subsidiaire, mais avec les effets sur des situations actuelles, à régir le comportement des militaires par rapport aux  principes humanitaires et aux exigences de la conscience publique... la Clause de Martens couvrait de sa propre autorité, de façon autonome et concluante, la thèse selon laquelle, il existait déjà des principes du droit international en vertu desquels des considérations d'humanité pouvaient avoir des effets juridiques par elles-mêmes et régir le comportement des militaires dans le cas où le droit conventionnel ne contenait pas de règle applicable... la clause de Martens pourrait elle-même avoir une force normative propre à fournir la protection supplémentaire requise en exerçant un contrôle approprié sur le comportement des militaires » (^189(*)).

D'autres contestaient justement la capacité de la clause Martens à générer une force normative pour plus de protection. Pour Henri MEYROWITZ, les usages établis entre nations civilisées, les lois de l'humanité et les exigences de la conscience publique ne sont que des sources matérielles qui ne « peuvent accéder au droit positif qu'en se coulant dans les moules reconnus de ce dernier ». MEYROWITZ poursuit : « la portée pratique de la clause Martens est très réduite, à l'inverse de sa valeur au point de vue doctrinal, relativement à la théorie des sources du droit de la guerre. Sous l'angle de notre sujet, l'importance de la clause réside en ce que les rédacteurs de 1899, 1907 et 1977 n'ont pas été arrêté par le principe de Hume. Ils ont reconnu l'existence et précisé la fonction des sources matérielles dans le processus général de la genèse de droit de la guerre. Il est vrai que cette reconnaissance ne leur coûtait rien, puisqu'ils ont dans le même temps rappelé que ces sources ne peuvent engendrer, de leur propre force, du droit positif » (^190(*)).

Pour le professeur Georges ABI SAAB, cette clause reflète le fait que les rédacteurs de l'instrument de La Haye de 1899, voulaient préserver le droit coutumier préexistant, dont quelques règles furent affirmées par les instruments successifs, contre le danger de douter de la validité d'autres règles qui n'ont pas fait l'objet de codification (^191(*)).

L'effort fourni dans cette première partie était de déterminer le droit applicable à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires. Dans les lignes qui suivent à présent, nous verrons comment la question de l'Assemblée Générale a été traitée par l'organe judiciaire principal des Nations Unies.

DEUXIÈME PARTIE :

LA QUESTION DE L'EMPLOI D'ARMESS NUCLÉAIRE PASSEE AU CRIBLE DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

La Cour internationale de Justice a étudié la question de l'emploi de l'arme à la lumière des dispositions pertinentes de la Charte des Nations Unies relatives à l'usage de la force et des règles du droit des conflits armés qui conditionnent celui-ci.

Les développements qui suivent s'efforcent d'analyser le raisonnement de l'organe judiciaire de l'ONU appelée à rendre un avis majeur sur une question capitale.

CHAPITRE I :

L'EMPLOI DE L'ARME NUCLÉAIRE AU REGARD DE LA CHARTE DES NATIONS UNIES

La Cour n'avait pas eu de difficulté majeure à constater que le recours à la force par un Etat contre l'intégrité territoriale et l'indépendance politique de tout autre Etat, avec l'emploi de n'importe quel type d'armement, y compris l'arme nucléaire, est catégoriquement interdit par la Charte ; et tous les Etats qui avaient plaidé devant la Cour s'étaient accordés sur le bien fondé d'une telle conclusion. Pour cette raison évidente, il n'est plus guère besoin de s'étendre sur la question de l'interdiction du recours à la force contenue dans l'article 2, paragraphe 4 et son application au problème de l'emploi de l'arme nucléaire.

Mais la question qui constituait pour la Cour le véritable problème de la demande adressée par l'Assemblée générale est celle relative à l'emploi de l'arme nucléaire en légitime défense car, c'est à travers la légitime défense que les Etats nucléaires justifient à la fois leur politique de dissuasion et leur éventuelle option à l'emploi de l'arme nucléaire. Avec toute sa nature presque instinctive, du moins indispensable à l'existence même du sujet de droit et son caractère schizophrène, le droit à la légitime défense devient encore paradoxal avec l'arme nucléaire.

Son utilité ainsi que sa perversité se font sentir quand il s'agit de l'interpréter dans le cas particulier de l'emploi de l'arme nucléaire (^192(*)). Il deviendrait pour les uns d'autant plus indispensable à la survie même de l'Etat considéré menacé par une attaque nucléaire ; il est pour les autres sources de dérive. Il s'agissait pour la Cour d'interpréter le droit à la légitime défense à la lumière de la question de l'emploi de l'arme nucléaire, d'en préciser le contenu et d'en circonscrire les limites.

Dans ce contexte, la question de l'emploi de l'arme nucléaire en légitime défense telle qu'elle fut présentée par les différents Etats devant la Cour s'est articulée autour de trois problématiques classiques, propres à l'exercice du droit légitime défense. La première est liée à la nature du droit de légitime défense (Section I), la deuxième est relative aux limites à l'exercice du droit de légitime défense (Section II) et la dernière quant à elle porte sur le rôle du conseil de Sécurité dans l'exercice de la légitime défense mettant en jeu l'emploi d'armes nucléaires (Section II)

La Cour devrait préciser à la fois, le contenu du droit existant en matière de légitime défense et interpréter ce droit dans le cas concret de l'emploi de l'arme nucléaire.

SECTION I. LA NATURE DU DROIT DE LÉGITIMÉ DÉFENSE

§1. Les positions contradictoires des Etats

Une divergence de fond apparaissait à propos de la nature du droit de la légitime défense entre les partisans de la licéité et les tenants de l'illicéité. S'agit-il d'un droit inhérent ou un droit conféré à l'existence de l'Etat ?

I. Les assertions des partisans de la licéité

1. Les assertions des tenants de l'illicéité

Droit naturel ou inhérent, la légitime défense est, pour les partisans de la licéité, un droit profondément lié à l'existence et à la survie même de l'Etat. Elle est un droit naturel non seulement par son appartenance à un droit coutumier préexistant, mais aussi et surtout par sa nature indispensable à la conservation même de l'Etat en tant que sujet du droit international ; c'est un droit qui est né avec le sujet de droit, il évolue avec ce sujet et s'éteint quand ce sujet cesse d'exister. Son « arône irréductive est, pour tout système juridique, même parmi les plus institutionnalisés, une espèce de réflexe biologique de tout sujet de droit pour l'autoconservation » (^193(*)).

L'existence formelle du droit de légitime défense comme le droit coutumier préexistant la Charte des Nations Unies, confirme, à en croire ces Etats, ou du moins ne saurait contredire, le caractère inhérent du droit de la légitime défense à l'existence même de l'Etat.

Une telle vision du droit de légitime de défense permet à ces Etats d'affirmer avec vigueur que « ni le droit coutumier applicable à la légitime défense individuelle et collective, ni l'article 51 de la Charte ne réglementent, ni ne limitent les moyens militaires par lesquels un Etat peut exercer son droit naturel de légitime défense » (^194(*)).

En d'autres termes, la spécificité de l'arme nucléaire ne saurait impliquer la moindre exception ou limitation au droit de légitime défense de par les limitations classiques de l'exercice de ce droit. Dès lors que l'ensemble des conditions de l'exercice du droit de légitime défense sont réunies, l'Etat agressé sera en mesure de se défendre légitimement.

Dans une telle circonstance, si l'emploi de l'arme nucléaire s'impose pour une raison ou pour une autre, l'Etat victime, possesseur de cette arme, ne saurait ne pas en faire usage sous peine d'annihilation complète (^195(*)). Pour ces Etats, les limitations introduites par le droit international à l'exercice du droit de légitime défense sont évaluées ou doivent l'être par rapport aux circonstances de chaque cas espèce. Dans les cas d'attaques nucléaires qui mettent en danger la survie même de l'Etat victime, les limitations au droit de défense légitime ne sauraient empêcher ce dernier d'employer l'arme nucléaire pour mieux défendre sa survie.

2. Le point de vue des tenants de l'illicéité

En effet, le droit de légitime défense est pour les uns un privilège (^196(*)) et pour les autres une exception (^197(*)) à la règle générale de l'interdiction du recours à la force. L'exercice de la légitime défense concédé par le droit à l'Etat, bien qu'indispensable, devient de plus en plus limité au fur et à mesure que les réflexes institutionnels du système (international) se perfectionnent (^198(*)).

Si le droit de légitime défense est dans une certaine mesure inhérent à l'existence même de l'Etat, les limitations à l'exercice de ce droit sont, en quelque sorte inhérentes à l'existence même de cette « compétence » (^199(*)) telle qu'elle est appréhendée et conférée par le droit. En d'autres termes, il ne peut y avoir de légitime défense quand son exercice n'est pas conforme aux exigences de limitation requise par le droit.

L'exercice du droit de légitime défense dérape vers l'abus quand il existe chez l'Etat victime une intention de punir et non seulement de se défendre, ou quand il dépasse le but social du droit de légitime défense pour devenir par son étendue disproportionnée l'instrument d'une véritable agression. Un tel raisonnement permet aux défenseurs de l'illicéité de négliger pour quelque temps les « instincts naturels à la défense » qui, on l'a vu, peuvent pousser à la dérive en théorie et à l'apocalypse en pratique, pour mettre plutôt l'accent sur la nécessité d'évaluer la légitimité de n'importe quel exercice du droit de légitime défense à la lumière des limitations prévues en droit.

Avec l'arme nucléaire, pourrait-on dire, l'exercice du droit de légitime défense ne peut être qu'illégitime : « l'engrenage de la terreur et de l'escalade » (^200(*)) propre à tout emploi de l'arme nucléaire, même en légitime défense fera de la défense une source de pure agression qui serait dirigée non seulement contre l'éventuel agresseur, mais contre l'humanité toute entière. L'emploi de l'arme nucléaire, à n'importe quelle échelle dans le contexte de la légitime défense ne peut être qu'interdit pour cause d'abus. Pour toutes ces raisons, il eût fallu que la Cour déclarât en termes dénués d'ambiguïtés, que l'emploi de l'arme nucléaire en légitime défense ne peut qu'amener ce droit vers la dérive.

§2. Le traitement de la Cour

Quand il devient concevable que la survie même d'un Etat peut être menacée, non pas dans un sens politique mais plutôt dans le sens d'une véritable extinction de toute une population, de tout un environnement, de toute vie, la Cour semble curieusement se rallier à une conception de la légitime défense qui la comprend comme « relevant d'un réflexe instinctif pour défendre la survie menacée »(^201(*)). La Cour n'a-t-elle pas déclaré notamment qu'elle « ne saurait au demeurant perdre de vue le droit fondamental qu'a tout Etat à la survie ; et donc de recourir à la légitime défense, conformément à l'article 51 de la Charte  lorsque cette survie est en cause » (^202(*)).

Bien que la Cour ne donne pas davantage de précision sur la situation extrême dans laquelle la survie de l'Etat est en cause(^203(*)), elle introduit tout de suite le problème de l'emploi de l'arme nucléaire pour la défense de la survie de l'Etat agressé.

Toutefois, la Cour ne trouve pas de réponse. Elle constate notamment qu'elle « ne saurait conclure de façon définitive à la licéité ou à l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires par un Etat dans une circonstance de légitime défense dans laquelle sa survie même serait en cause ».

La Cour prononce ainsi un non liquet qu'il fallait éviter car, estime Christakis et Lafranchi, « il n'y a(vait) pas lieu de prétendre qu'il n'existait pas dans (le cas) d'espèce, une lacune du droit susceptible de donner lieu à un non liquet »(^204(*)).

Le « non - avis »(^205(*)) prononcé par la Cour, pour reprendre la formule d'Eric David, - qui fut pour elle une « issue » selon le terme de Paul Reuter(^206(*)) - n'a pas épargné la doctrine d'en formuler divers commentaires dans les sens différents.

§3. Commentaires de la doctrine

En effet, la Cour se trouve en désarroi devant le paradoxe que provoque l'emploi de l'arme nucléaire en droit international. Si la survie de l'Etat est en cause, la survie de l'humanité tout entière l'est aussi avec l'emploi de l'arme nucléaire. La Cour ne pouvait priver un Etat de son droit de défendre sa survie même par l'emploi de l'arme nucléaire au nom de la survie de l'humanité tout entière sous peine d'apparaître trop utopique(^207(*)). Christakis et Lafranchi regrettent que la Cour « par sa conclusion finale et ses théories sur la survie de l'Etat  ait cru indispensable de rendre à l'égocentrisme blessé d'un volontarisme oligarchique sa gloire perdue, en insinuant...que le salut de la nation  (de certaines nations) est la valeur suprême et que dans le conflit entre l'Etat et humanité, le premier triomphe »(^208(*)).

Le non liquet paraît constituer, pour la Cour, une solution de facilité, un refuge quasi politique (^209(*)) pour échapper à des affirmations absolues qui peuvent être la source de beaucoup de contradictions (^210(*)).

Bien que critiquée par quelques juges (^211(*)), la réponse de la Cour a laissé, en quelque sorte, la voie libre aux membres de la Cour pour avancer les interprétations les plus variées.

Quelques uns ont vu dans l'hésitation non résolue un aval aux Etats possesseurs de l'arme nucléaire de « recourir à la menace ou à l'emploi des armes nucléaires dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un Etat serait en cause »(^212(*)).

Pour ceux des membres de la Cour, défenseurs de l'illicéité de l'emploi de l'arme nucléaire, leurs critiques sur l'indécision de la Cour étaient inspirées par deux tendances opposées. La première acceptait comme proposition de base l'idée que le droit de légitime défense est inhérent à l'existence même de l'Etat(^213(*)). Néanmoins, ce qui était pour eux moins acceptable ce sont les conséquences fâcheuses qu'une telle proposition peut entraîner dans le cas de l'emploi de l'arme nucléaire par un Etat possesseur. Il leur semblait presque inadmissible que le droit, qui tente de limiter la possession de l'arme nucléaire à une poignée d'Etats en vue de négocier son ultime élimination, autorise l'emploi de cette arme par les Etats qui la possèdent si ceux-ci se sentent menacés et en prohibe l'emploi par les Etats qui ne possèdent point par la simple interdiction de la possession (^214(*)).

Pour ces juges, la Cour n'avait pas pu affirmer par son indécision une telle injustice. Le vide constaté ne saurait nullement être interprétée comme confirmant une telle inégalité, car si tel est le cas, les effets dommageables sur le régime de la non-prolifération et sur les négociations pour un désarmement nucléaire se feront particulièrement sentir d'autant plus qu'une telle affirmation de la part de la Cour justifie l'emploi de l'arme nucléaire même par les Etats qui sont au seuil de la possession(^215(*)), alors que tous leurs programmes de possession sont d'emblée contestés.

Une deuxième tendance parmi les membres de la Cour considère le droit de légitime défense comme une compétence conférée par le droit international. Ils se donnent même le temps d'évaluer la légalité de l'exercice de la légitime défense, dans les situations extrêmes où le temps s'accélère brusquement pour aboutir à sa fin ; et, tentent de comparer l'intérêt individuel de chaque Etat de se défendre contre une agression qui met en danger sa survie même et l'intérêt général de l'humanité tout entière à la survie (^216(*)), qui sera mis en danger par l'escalade de l'emploi de l'arme nucléaire.

La proposition de base qui semble inspirer un tel raisonnement se fonde sur l'idée que c'est dans la riposte de l'Etat agressé par des armes nucléaires que réside à la fois des éléments qui servent à déclencher une escalade nucléaire, et des éléments qui servent à la maîtriser et à l'éviter. En effet, c'est la riposte nucléaire et non l'attaque initiale de même nature qui déclenche l'escalade nucléaire. Si l'agresseur sort de sa rationalité et utilise en agression armée des armes nucléaires, toutes les possibilités sont encore ouvertes pour que l'Etat agressé préserve sa propre rationalité en ne ripostant pas avec l'emploi des armes nucléaires. A ce moment, l'agression se révélerait en quelque sorte isolée, et particulièrement condamnable. Une escalade vers une guerre nucléaire serait même évitée de justesse.

Et « c'est justement si un Etat souhaite survivre, qu'il ferait mieux de ne pas recourir aux armes nucléaires !»(^217(*)).

SECTION II. LES LIMITES À L'EXERCICE DU DROIT DE LÉGITIME DÉFENSE

§1. Position du problème et points de vue contradictoires des Etats

L'opposition entre les partisans de la licéité et ceux défendant l'illicéité de l'emploi de l'arme nucléaire en cas de la légitime défense ne s'arrêtait pas sur les problèmes d'ordre théorique de la véritable nature du droit de légitime défense. Elle a également eu lieu un niveau d'analyse plus technique et moins abstrait.

Il s'agissait surtout de savoir si une agression armée d'une envergure importante ou même sans limites contre un Etat donné peut justifier l'emploi de l'arme nucléaire par ce dernier ou par un allié qui la possède, à une échelle importante et parfois sans limites, en application des exigeances mêmes de la légitimité de l'exercice du droit de la défense qui s'apprécient principalement en fonction de la gravité de l'agression armée. En d'autres termes, une riposte nucléaire ne serait-elle pas toujours conforme aux exigences de nécessité et de proportionnalité si elle n'a pour but que de repousser une attaque de la même envergure.

D'une manière claie et précise, il s'agit là d'une question de mesure entre l'attaque que subit l'Etat victime et la riposte envisagée en cas de la légitime défense. Du moins, C'est cela qu'avaient affirmé les Etats défenseurs de la licéité de l'emploi de l'arme nucléaire (^218(*)).

En revanche, les partisans de l'illicéité ont, pour leur part, estimé que toutefois, l'effet de multiplication des ravages que peut causer l'emploi de l'arme nucléaire, amène à raisonner d'emblée en des termes tranchés visant particulièrement à affirmer que n'importe quel emploi ne saurait se conformer à l'ensemble des exigences qui visent à éviter le dérapage vers l'abus dans l'exercice du droit de la légitime défense, à savoir la condition de proportionnalité (^219(*)).

§2. La décision de la Cour

La Cour Internationale de Justice tout en soutenant que les restrictions à l'exercice de ce droit sont « inhérentes à la notion même de la légitime défense »(^220(*)), affirme dans son avis que le droit de défense ne saurait être légitime si son exercice se révèle excessif par rapport aux différentes restrictions auxquelles il est soumis et qui visent à le contenir (^221(*)).

Elle refuse, par ailleurs, de s'exprimer dès l'abord en des termes tranchés sur la compatibilité ou l'incompatibilité de l'emploi de l'arme nucléaire aux exigences qui conditionnent la légitimité du droit de défense. Sans davantage d'explications, la Cour note particulièrement que «  le principe de proportionnalité ne peut pas, par lui-même, exclure le recours aux armes nucléaires en légitime défense » (^222(*)).

Une telle position indique clairement que tout emploi de l'arme nucléaire n'est nullement contraire aux exigences qui conditionnent la légitimité du droit de défense. Il convient par conséquent de raisonner suivant le cas d'espèce.

En effet, si la Cour refuse de se livrer à l'examen de différentes hypothèses d'école, elle affirme néanmoins que l'arme nucléaire peut parfois être compatible avec les exigences auxquelles est soumise la légitimité du droit de défense (^223(*)).

Bien que la Cour n'envisage pas se livrer à l'étude des différentes hypothèses pratiques (^224(*)) pour donner des réponses précises, elle devrait tout au moins déterminer les critères de l'exercices du droit de légitime défense à la lumière des restrictions auxquelles celui-ci est soumis et examiner la portée de l'ensemble des exigences qui conditionnent la légitime défense quant au déclanchement de son exercice, la qualité et la quantité des forces à employer sa durée légitime ainsi que les conditions de sa cessation.

L'avis de la Cour ne traite pas de ces problèmes particuliers et n'offre pas la moindre indication claire quant au critère qualitatif de la proportionnalité. L'Organe judiciaire principal de l'ONU se contente plutôt d'affirmer que l'emploi de la force en cas de légitime doit satisfaire «  aux exigences du droit applicable dans les conflits armés, dont en particulier les principes et règles du droit humanitaire » (^225(*)), ce qui renvoi aux différents principes relatifs à la protections des populations civiles et au choix des moyens de nuire à l'ennemi en temps des conflits armés. Ces principes s'appliquent bien entendu à toutes circonstances et peuvent particulièrement règlementer l'emploi de l'arme nucléaire contre une attaque conventionnelle. La légitimité de cet emploi s'appréciera selon ce que la riposte viole les différents principes du droit humanitaire.

§3. Commentaires de la doctrine

Le moment du déclenchement du droit de la légitime défense avait particulièrement retenu l'attention de la doctrine. Il s'agissait pour elle de savoir si l'on peut avoir recours à la légitime défense, avant la véritable initiation d'une agression armée, dans un but essentiellement préventif (jus preventionis) (^226(*)) ou, s'il faudra attendre « une action matérialisée » (^227(*)) d'agression ou au moins « un début d'exécution » pour que l'exercice du droit de défense soit légitime.

La question n'implique pas seulement une interprétation littérale de l'article 51 de la Charte des Nations Unies. En effet, l'article 51 est clair en ce qu'il indique que l'agression armée est une condition préalable et sine qua non à l'exercice du droit de légitime défense (^228(*)). Mais la question de la défense préventive soulève aussi un problème au regard des principes de nécessité et de proportionnalité.

En effet, l'on a pu effectivement se poser la question de savoir si le recours dit « préventif » à la légitime défense est nécessaire pour arrêter et repousser l'agression qui n'a même pas eu lieu, ou s'il est proportionnel à une attaque qui ne s'est pas encore matérialisée, et qui risque de ne jamais l'être.

La controverse sur la légitimité en droit international de la défense préventive s'aggrave considérablement quand il s'agit de considérer le facteur nucléaire.

Pour certains, l'introduction des armes nucléaires ne fait que renforcer la position selon laquelle la défense préventive et légitime (^229(*)) car, dans une guerre nucléaire le temps est important (^230(*)). L'agression qui envisagerait l'emploi de l'arme nucléaire en premier frappe ciblerait dans son attaque non seulement les infrastructures consacrées à la riposte de l'Etat victime - ce qui paralyserait ses capacités de riposte- mais aussi les populations civiles. A maints égards, la première frappe serait la décisive car elle est fatale pour l'Etat victime. L'Etat potentiellement victime d'une agression avec l'emploi d'arme nucléaire ne saurait réellement attendre jusqu'à ce qu'il soit frappé pour riposter (^231(*)). Il a le droit de se défendre en anticipant la première frappe sous la bannière de la légitime défense préventive. Il s'agit là d'une doctrine qui admet et soutient, comme les partisans de la licéité, que le droit de légitime défense est inhérent à l'existence de l'Etat. Il est en effet facile pour eux de s'affranchir de toute restriction liée à l'exercice de ce droit par la défense préventive, notion sans fondement juridique réel au nom de la sauvegarde de la propre existence de l'Etat.

Pour d'autres, le facteur nucléaire fut une raison de plus pour ne pas légitimer la défense préventive (^232(*)). Outre l'argument de la non-conformité de l'emploi de l'arme nucléaire en défense préventive aux exigences de la nécessité et de la proportionnalité, il est fait état de risque de mauvaise interprétation (^233(*)) des menaces inévitables dans les perceptions subjectives des agissements belliqueux d'autrui. De telles situations auront, dans le contexte des armes nucléaires, des conséquences désastreuses pour tous (^234(*)). La défense préventive qui permet de s'affranchir facilement des conditions objectives de l'exercice du droit de légitime défense, ouvre la voie aux interprétations subjectives les plus désordonnées.

La Cour, soutiennent ces auteurs, fidèle à sa position antérieure de désintéressement (^235(*)), ne s'est pas prononcée sur la légitimité en droit international de la défense préventive avec l'emploi de l'arme nucléaire. Elle a toutefois envisagé une telle possibilité, pensent-ils, quand elle considère le cas extrême dans lequel la « survie » même de l'Etat est en cause.

Si la survie de l'Etat est menacée dans le contexte d'une longue et épuisante confrontation, elle peut aussi être en cause par une menace de première frappe nucléaire. Dans cette dernière hypothèse, l'Etat potentiellement victime ne peut avoir recours à la force pour se défendre que préventivement, car si sa survie est menacée, il ne peut nullement se défendre s'il attend le véritable impact d'une telle agression ; il doit fatalement anticiper par prévention.

La Cour, tout en envisageant une telle situation, ne pousse pas plus loin son raisonnement juridique et se contente de constater une certaine indifférence du droit, qui est artificielle pour les uns et politiquement accommodatrice pour d'autres

SECTION III. L'ACTION DU CONSEIL DE SÉCURITÉ ET LE RECOURS À L'ARME NUCLÉAIRE

Il est admis que la victime d'une agression armée qui use du droit de légitime défense doit, selon l'article 51 de la Charte des Nations Unies, informer dans les plus brefs délais le conseil de sécurité de l'agression armée ainsi que de la riposte entreprise, afin que ce dernier se saisisse et prenne toutes les mesures nécessaires pour rétablir la paix rompue. La Cour l'a bien rappelé dans son avis, quand il s'agit de riposte nucléaire. Elle a pu déclarer notamment que :

« L'article 51 exige spécifiquement que les mesures prises par les Etats dans l'exercice du droit de légitime défense soient immédiatement portées à la connaissance du Conseil de sécurité ; cet article dispose en outre que les mesures n'affectent en rien le pouvoir et le devoir qu'à le Conseil, en vertu de la Charte, d'agir à tout moment de la manière qu'il juge nécessaire pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales. Ces prescriptions de l'article 51 s'appliquent quels que soient les moyens utilisés en légitime défense » (^236(*))

Tout en récapitulant l'esprit de l'article 51 de la Charte des Nations Unies, la Cour s'arrête là sans davantage de précisions quant à l'incidence de l'emploi de l'arme nucléaire sur le rôle et le fonctionnement du conseil de sécurité (^237(*)).

Concrètement, il convenait de distinguer deux situations différentes de confrontation impliquant les armes nucléaires.

La première relève d'une échelle relativement mineure de confrontation qui n'implique pas les grandes puissances nucléaires mais concerne plutôt un conflit nucléaire dans lequel seul les Etats au seuil de possession et non signataires du Traité de non prolifération des armes nucléaires sont impliqués.

Là, les questions se posent avec insistance sur l'attitude convenable que le Conseil de sécurité peut adopter dans pareilles circonstances. Le conseil a-t-il les moyens de juger et de qualifier chaque situation d'agression ou de légitime défense (^238(*)) ?

En outre, le conseil est-il en mesure d'autoriser l'emploi de l'arme nucléaire au nom de la collectivité internationale contre « l'agresseur » qui persiste dans ses attaques nucléaires(^239(*)) ? Maintes questions épineuses qui ont interpellé le raisonnement de la Cour sans l'inciter à donner davantage des précisions.

La deuxième situation relève d'une échelle majeure de confrontation impliquant nécessairement deux Etats nucléaires au moins, selon l'hypothèse commune envisagée par tous les Etats nucléaires dans leurs déclarations d'assurance positive et négative émise par le Conseil de Sécurité à l'occasion de la dernière conférence de révision du TNP en 1995. Dans pareilles circonstances qui peuvent impliquer non seulement des échanges nucléaires globales destructrices de l'humanité toute entière, les questions du fonctionnement approprié et efficace du Conseil de Sécurité ne sont même pas posées.

Elles ne sont même pas abordables à cause du blocage inévitable(^240(*)) du Conseil de sécurité dans l'hypothèse des échanges limités du fait du droit de veto dont toutes les puissances nucléaires disposent, quand il s'agirait d'adopter des mesures de contraintes sous l'égide du chapitre VII(^241(*)). Elles en sont surtout pas envisageables à cause du véritable éclatement du conseil dans les hypothèses extrêmes de confrontation nucléaires.

Intimidée par les possibilités d'ébranlement du Conseil de sécurité quand il s'agit de traiter les conflits impliquant l'emploi de l'arme nucléaire, la Cour se contenta d'afficher une timidité bégayante et répétitive sans apport original ni rigueur pénétrante en estimant « pas nécessaire de traiter des questions que pourrait soulever, dans un cas donné, l'application du chapitre VII ». (^242(*))

CHAPITRE II :

L'EMPLOI DE L'ARME NUCLEAIRE AU REGARD DU DROIT DES CONFLITS ARMES

Il s'agit de savoir si les normes de portée générale et celles spécifiques essentiellement conçues pour limiter les effets néfastes de la guerre, de la contenir et d'en prévenir l'escalade (^243(*)) seraient totalement submergées par les effets des armes nucléaires, de sorte qu'elles seraient nécessairement violées par n'importe quel emploi de ces armes, ou si, par contre, les règles du droit des conflits armés devaient être appréciées, même en cas d'utilisation des armes nucléaires, en termes relatifs tenant compte des circonstances particulières de chaque cas d'espèce.

SECTION I. L'APPLICATION DES NORMES DE PORTÉE GÉNÉRALE DU DROIT DES CONFLITS ARMÉS A L'EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES

Cette différence de perception entre partisans de l'illicéité et défenseurs de la licéité se traduit techniquement par une opposition de fond sur l'application de beaucoup de règles du droit des conflits armés et s'accentue à propos des normes de portée générale qui énoncent des principes inspirateurs des règles spécifiques du droit des conflits armés. Le principe selon lequel les parties à un conflit n'ont pas un choix illimité quand aux méthodes et aux moyens de combat (^244(*)), ou celui en vertu duquel le seul objectif légitime qu'une partie dans un conflit armé devrait se limiter à réaliser est l'affaiblissement des forces militaires de l'ennemi (^245(*)), font partie des normes de portée générale. Mais leur applicabilité directe et leur pertinence par rapport à l'emploi des armes nucléaires sont discutées.

§1. Les positions contradictoires des Etats

I. Le point de vue favorable

Les défenseurs de l'illicéité notent l'application directe de règles susmentionnées à l'utilisation des armes nucléaires (^246(*)) et soutiennent que l'effet dévastateur de l'arme nucléaire qui résulterait d'un éventuel emploi indiquerait inévitablement que des moyens de destruction illimitée ont été utilisés : ce qui violerait nécessairement le premier principe. La destruction illimitée que pourrait entraîner n'importe quelle utilisation des armes nucléaires dépasserait largement les limites ultimes imposées aux belligérants dans un conflit armé par le deuxième principe.

II. Le point de vue défavorable

Les partisans de la licéité de l'utilisation de l'arme nucléaire, n'attachent aucune importance aux règles de portée générale du fait de leur caractère vague et imprécis liés à la généralité de leur contenu. Pour eux, ces règles esquissent l'orientation de la logique du droit des conflit armés et servent même à identifier son fondement (^247(*)), mais elles auraient toujours besoin d'être complétées par des règles de caractère précis pour être efficacement pertinentes (^248(*)).

Ainsi, le droit des conflits armés « supplante » ces normes de portée générale par des normes plus précises qui sont les seules à prendre en considération car elles sont efficacement obligatoires.

III. Traitement de la Cour

La Cour pour sa part se contente de récapituler le premier principe précédent en soulignant toute sa force normative. McCORMACK regrette, en effet, la timidité de la Cour à cet égard (^249(*)).

Elle confirme aussi sa propre capacité à contrôler efficacement les conduites étatiques durant la guerre, sans qu'il y ait besoin de chercher ailleurs des règles plus particulières, comme l'ont réclamé les défenseurs de la licéité de l'emploi de l'arme nucléaire.

SECTION II. L'APPLICATION DE NORMES SPÉCIFIQUES DU DROIT DES CONFLITS ARMÉS ET L'EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES.

§1. L'interdiction des armes qui causent des maux superflus et l'emploi des armes nucléaires.

I. Les assertions des défenseurs de l'illicéité

La querelle a pris de l'ampleur à propos notamment du droit des conflits armés internationaux qui visent à interdire tous moyens de guerre qui causent des souffrances inutiles et les maux superflus (^250(*)).

Pour les défenseurs de l'illicéité (^251(*)) l'utilisation des armes nucléaires provoque nécessairement des souffrances incalculables qui dépassent toute rationalité exigée dans l'utilisation de différents moyens de guerre existants ou qui peuvent être développés à l'avenir.

Parmi les divers effets que peut provoquer n'importe quelle arme nucléaire, les ondes thermiques libérées par l'explosion nucléaire sont capables en quelques instants de vaporiser tout ce qui se trouve à une certaine distance. Le rayonnement initial produit par l'énergie sous la forme de «  rayons gamma », ainsi que les retombées radioactives causent des irradiations particulièrement mortelles accompagnées de brûlures profondes de la peau. De tels effets dépassent largement toute modération exigée par le droit des conflits armés quant aux moyens de guerre utilisés. L'utilisation de l'arme nucléaire causerait aux combattants des souffrances inévitables et nécessairement inutiles(^252(*)).

II. Considérations des tenants de la licéité.

Pour les défenseurs de la licéité, ce genre de raisonnement méconnaît la logique même du fonctionnement de la règle visant à interdire tout moyen de guerre qui peut causer des souffrances inutiles. Selon eux, l'appréciation de l'inutilité d'un moyen de guerre donné dépend entièrement de l'objectif militaire à atteindre dans un cas particulier (^253(*)), de sorte que si l'objectif militaire fixé à un moment donné peut être atteint par l'utilisation des moyens de guerre qui causeraient moins de souffrance, l'utilisation des armes qui aggravent les souffrances ou rendent la mort inévitable est totalement prohibée. L'évaluation d'une telle situation à la lumière de la règle de la prohibition de tout moyen de guerre qui cause de souffrances inutiles est relative(^254(*)). Elle dépend des circonstances particulières de chaque cas d'espèce. Pour les défenseurs de la licéité, la Cour devrait se garder de prononcer ce genre d'affirmations générales et abstraites (^255(*)).

III. Point de vue de la Cour

La Cour se contente de récapituler la règle relative à l'interdiction des armes qui causeraient des souffrances inutiles, sans préciser le sens de l'utilité, ni donner davantage d'éléments qui permettent de définir un critère pour évaluer le seuil de «  l'utilité » d'une quelconque souffrance inévitable par rapport aux nécessités militaires. Elle ne se livre pas non plus à une analyse détaillée quant à la question de savoir si en matière d'emploi de l'arme nucléaire il existe des situations où la souffrance causée par l'emploi de telles armes peut être utile par rapport à certains objectifs ou nécessités militaires. Les motifs de l'avis disposent en termes certes brefs mais fermes que :

« Les méthodes et moyens de guerre... qui auraient pour effet de causer des souffrances inutiles aux combattants sont interdits. Eu égard aux caractéristiques uniques des armes nucléaires aux quelles la Cour s'est référée ci-dessus, l'utilisation de ces armes n'apparaît effectivement guère conciliable avec le respect de telles exigences » (^256(*))

Les défenseurs de la thèse de la licéité de l'emploi de l'arme nucléaire verront dans une telle affirmation une réfutation par la Cour du raisonnement en termes relatifs.

Toutefois, les défenseurs de la licéité trouvent certainement un refuge dans les nuances apportées par la Cour, plus loin, selon lesquelles « la Cour... ne dispose pas des éléments suffisants pour pouvoir conclure avec certitude que l'emploi d'armes nucléaires serait nécessairement contraire aux principes et règles du droit applicable dans les conflits armés en toutes circonstances » (^257(*)). Ils concluent rapidement que si la Cour ne veut sagement pas se livrer à spéculer sur des cas concrets d'emploi, ce qui n'est pas son devoir, elle donne à la règle particulière toute sa tonalité relative qui oblige à distinguer, même en cas d'emploi de l'arme nucléaire, entre l'emploi qui cause une souffrance inévitable utile et son contraire. Selon les défenseurs de la licéité, la Cour ne fait que confirmer leur thèse qui consiste à affirmer que tout emploi n'est pas nécessairement illicite au regard de la règle sur la prohibition de tout moyen de guerre qui causerait des souffrances inutiles aux combattants (^258(*)).

§2. La prohibition des armes empoisonnées et l'emploi d'armes nucléaires

I. Assertions des défenseurs de l'illicéité.

Il est à noter aussi que la règle qui prohibe tout moyen de guerre qui peut causer des souffrances inutiles a inspiré beaucoup de règles en vigueur dans le droit des conflits armés notamment celles interdisant des classes entières d'armes. De tels systèmes d'armes étaient considérés par leur nature même comme des moyens de guerre qui causent des souffrances dépassant nécessairement tout objectif militaire à atteindre (^259(*)). Ce fut le cas avec l'interdiction expresse par la déclaration de La Haye (IV,2) de 1899 d'employer des armes qui ont pour seul objectif de déployer du gaz asphyxiant, ou la prohibition par la déclaration de la Haye (IV,3) de 1899 d'utiliser des balles expansives dans le corps humain(^260(*)). L'interdiction de toute arme qui aurait pour objet de déployer des gaz asphyxiants, toxiques ou similaires ainsi que de tout liquide, matière ou procédé analogue a été aussi l'objet du protocole de Genève de 1925. Un raisonnement à fortiori (^261(*)) a incité beaucoup des défenseurs de l'illégalité à déduire la prohibition des armes nucléaires à partir de ce protocole (^262(*)). Pour eux, non seulement l'arme nucléaire provoque, par son rayonnement initial, des effets particulièrement toxiques, mais les effets néfastes de l'utilisation des armes nucléaires dépassent largement la toxicité (^263(*)).

II. Réplique des tenants de la licéité

Pour les défenseurs de la licéité, une telle construction logique n'est pas crédible, le protocole de Genève de 1925 vise très particulièrement les armes qui ont pour effet principal la toxicité. Si l'utilisation des armes nucléaires provoque des effets secondaires toxiques, la toxicité n'est que secondaire (^264(*)). L'arme nucléaire n'est pas un moyen de guerre qui déploie principalement des gaz toxiques. Elle ne tombe pas de ce fait sous le coup de l'interdiction du protocole de Genève de 1925. De plus, le droit a toujours été spécifique dans l'application des restrictions sur l'emploi des différentes armes, il a toujours requis une grande précision dans la prohibition d'une classe d'armes donnée. Les interdictions concernant une arme ne s'appliquent qu'à cette arme qui ne peut pas être comparée à d'autres types de moyens de guerre (^265(*)). Une interprétation et une appréciation restrictives de ce genre d'interdiction s'imposent en toutes circonstances (^266(*)). Pour les défenseurs de la licéité, le raisonnement à fortiori par rapport à d'autres types d'armes relève de l'embarras évident qu'éprouvent les partisans de l'illicéité à trouver des règles d'interdiction spécifique de l'emploi de l'arme nucléaire (^267(*)) qui a préoccupé aussi l'organe judiciaire international.

III. Traitement de la Cour

La Cour traite le problème de l'application des divers instruments portant sur l'interdiction de l'emploi des armes empoisonnées dans le contexte de la recherche de l'existence d'une règle conventionnelle portant sur l'emploi de l'arme nucléaire. Les instruments traitant des armes empoisonnées furent même les premières cibles dans la recherche d'une règle spécifique portant sur la prohibition d'emploi de l'arme nucléaire. En plaçant sa recherche à ce niveau, la Cour semble être motivée par deux considérations. La première consiste à rechercher des instruments internationaux qui portent une quelconque réglementation de l'emploi de l'arme nucléaire. La deuxième présuppose d'une certaine manière que les instruments portant sur l'interdiction de l'emploi des armes empoisonnées font partie de l'ensemble des instruments qui peuvent contenir une réglementation directe de l'emploi de l'arme nucléaire. N'y a-t-il pas là une situation de jugement anticipé en matière d'emploi d'armes nucléaires par rapport aux interdictions qui concernent l'utilisation d'armes empoisonnées ? En examinant les instruments relatifs à la prohibition d'armes empoisonnées dans le contexte de sa recherche sur l'existence d'une règle conventionnelle quelconque portant sur la réglementation de l'emploi de l'arme nucléaire, la Cour croit pouvoir trouver des règles gouvernant l'emploi de l'arme nucléaire dans les instruments portant sur l'interdiction des armes empoisonnées comme s'il était déjà établi que l'arme nucléaire est une arme toxique. Ce faisant, ne présuppose-t-elle pas d'emblée que l'arme nucléaire est une arme toxique, pour y apporter plus loin «  une réfutation catégorique » (^268(*)). Elle déclare notamment que : « il n' apparaît pas à la Cour que l'emploi d'armes nucléaires puisse être regardé comme spécifiquement interdit sur la base des dispositions susmentionnées de la deuxième déclaration de 1899 du règlement annexé à la convention IV de 1907 ou du protocole de 1925 » (^269(*)).Il eût été plus prudent de la part de la Cour d'éviter l'embarras d'une telle contradiction d'autant plus que l'invocation de l'interdiction de l'emploi des armes nucléaires à la lumière de la prohibition des armes empoisonnées n'a été faite que dans le contexte du droit des conflits armés (^270(*)), en discutant surtout de l'opportunité de l'exercice du procédé logique d'analogie avec les armes empoisonnées, ce qui suppose la reconnaissance par les Etats de l'absence d'une règle juridique en matière d'armes nucléaires dans les instruments relatifs aux armes empoisonnées et la nécessité de procéder par voie d'interprétation.

Quoi qu'il en soit, la Cour paraît se ranger au côté des défenseurs de la licéité, en interprétant restrictivement les divers instruments portant interdiction des armes empoisonnées. Elle note particulièrement que diverses interprétations existent déjà en doctrine, mais que dans la pratique des Etats  « ces termes ont été entendus dans leur sens ordinaire comme couvrant des armes dont l'effet premier, où même exclusif, est d'empoisonner ou d'asphyxier »(^271(*)). « La dite pratique est claire et les parties à ces instruments ne les ont pas considérés comme visant les armes nucléaires »(^272(*)) poursuit-elle son raisonnement. Devant les diverses interprétations possibles, la Cour opte pour une interprétation restrictive qui lui permette d'éviter de donner une réponse tranchée en faveur de l'illicéité. Ce faisant, la Cour semble vouloir éviter toute position catégorique afin de préserver sa liberté dans l'appréciation des données de la question. La grande marge d'interprétation dont disposaient les règles conventionnelles relatives aux armes empoisonnées lui permettait de procéder par choix suivant une certaine politique cachée. Il est toutefois valable de se demander, si la Cour, en voulant éviter de se ranger prématurément du côté des défenseurs de l'illicéité, elle ne tombe pas dans le camp des défenseurs de la licéité. Une réponse affirmative peut être effectivement soutenue. Toutefois, il est aussi impossible de soutenir qu'en réfutant l'application des instruments portant interdiction des armes empoisonnées à la question de l'emploi de l'arme nucléaire, la Cour n'accepte nullement la licéité d'un tel emploi mais constate seulement l'inapplicabilité de ces instruments à l'arme nucléaire (^273(*)). En était-il aussi le cas à propos du principe de la non-discrimination ?

§3. Le principe de la non-discrimination et l'emploi d' armes nucléaires

D'autres règles du droit des conflits armes visant à contenir la guerre et à l'empêcher de déraper vers les populations civiles ou les biens de caractère civil ou vers les combattants neutralisés ont été aussi l'objet des querelles passionnelles entre les défenseurs de la licéité de l'emploi des armes nucléaires et les partisans de l'illicéité (^274(*))

I. Assertions des partisans de l'illicéité

Ces derniers (^275(*)) ont évidemment soutenu l'idée que les armes nucléaires étant, par leur nature même de destruction massive incapables de distinguer entre les biens de caractère civil et les objectifs militaires, les populations civiles et les combattants, comme c'est toujours exigé en droit . Les armes nucléaires sont aussi incapables, par leurs effets dévastateurs, d'épargner les monuments historiques, les bâtiments de religion, d'art ou de charité, et les hôpitaux, qui sont particulièrement protégés en droit. La dévastation que provoquerait l'utilisation d'une ogive nucléaire de moyenne puissance empêcherait inévitablement le bon fonctionnement des différentes conventions de Genève de 1949 entre les belligérants car, du fait de la dévastation, il serait particulièrement difficile par exemple de créer des zones protégées pour les prisonniers ou les blessés de guerre. De même l'extermination de ces personnes protégées deviendrait inévitable (^276(*)). Les obligations des belligérants relatives à la collection des blessés, ou des morts, l'évacuation des prisonniers de guerre sans les exposer aux dangers inutiles, les enterrements individuels, seront tous impossible à réaliser du fait de la destruction massive qui survient à la suite de l'utilisation d'une arme nucléaire. L'emploi de n'importe quelle arme nucléaire, même si elle est dirigée vers un objectif militaire, causerait inévitablement une destruction quasi-totale des régions civiles environnantes, du fait des effets dévastateurs et collatéraux des armes nucléaires et aussi du fait de la proximité habituelle des objectifs militaires de grandes agglomérations civiles(^277(*)). Cet emploi serait, de ce fait même, contraire nécessairement à toute règle de droit des conflits armés internationaux qui s'inspire du principe de la non-discrimination. Cela n'a pas pu rencontrer l'assentiment des partisans de la licéité de l'emploi de l'arme nucléaire.

II. Les arguments des tenants de la licéité

Les défenseurs de la licéité de l'emploi d'armes nucléaires soutiennent que l'argument selon lequel les armes nucléaires sont nécessairement indiscriminatoires n'est pas fondé (^278(*)). Une telle affirmation est trop générale et abstraite. Elle méconnaît la diversité des puissances et des configurations des armes nucléaires. S'il est vrai qu'il existe certaines armes nucléaires de grande puissance qui sont capables d'infliger une grande dévastation non seulement contre les objectifs militaires mais aussi contre les biens de caractère civil, le même raisonnement ne pourrait pas être avancé à propos de toutes les armes nucléaires. Il existe en effet des armes nucléaires de faible puissance qui ont généralement le label « armes nucléaires tactiques », ou « armes nucléaires de faible puissance » qui causent généralement des dégâts limités, et qui ne sont en aucun cas des armes indiscriminatoires. Ce genre d'armes est souvent porté sur des systèmes de grande précision qui sont capables d'effectuer avec l'arme nucléaire des frappes « chirurgicales » discriminatoires. Il existe, en plus, des armes nucléaires de très faible puissance qui peuvent aussi être sous forme d'obus d'artillerie ou même de mines terrestres (^279(*)).

Elles sont souvent appelées des « armes nucléaires de champ de bataille ». Les effets de ces armes sont suffisamment limités pour que toute affirmation d'indiscrimination à leurs égards relève de la pure exagération. Pour les défenseurs de la licéité, la Cour pourrait ne surtout pas déclarer d'une façon abstraite que tout emploi d'armes nucléaires aurait des effets indiscriminatoires, et de ce fait qu'il violerait les règles pertinentes du droit des conflits armés.

III. Point de vue de la Cour

La Cour ne manque pas de voir dans les arguments des uns et des autres que la réponse au problème envisagé dépend dans une large mesure d'une évaluation des variations techniques quant aux puissances des armes nucléaires ainsi que d'une appréciation de la dynamique de l'échange nucléaire une fois engagée. Elle se verra inévitablement conduite à examiner des hypothèses qui relèvent de la stratégie, domaine étranger au raisonnement judiciaire.

Dans son examen du problème, la Cour paraît critiquer l'argument des partisans de la licéité qui met l'accent sur la diversité des puissances des différentes armes nucléaires (^280(*)). Elle déclare notamment qu' :

« aucun des Etats qui soutiennent qu'il serait licite d'utiliser les armes nucléaires dans certaines circonstances, et notamment d'utiliser « proprement » les armes nucléaires plus petites, de faible puissance ou tactiques, n'a indiqué quelles seraient - à supposer que cet emploi limité soit réellement possible - les circonstances précises justifiant un tel emploi, ni démontré que cet emploi limité ne conduirait pas à une escalade vers un recours généralisé aux armes nucléaires de forte puissance. En l'état, la Cour n'estime pas disposer des bases nécessaires pour pouvoir se prononcer sur le bien fondé de cette thèse »(^281(*)). La doctrine ne s'est pas empêchée de faire les commentaires dans tous les sens sur cette position. La doctrine n'a pas hésité à s'exprimer à ce sujet.

IV. Commentaires de la doctrine

L'organe juridictionnel semble être inspiré par l'argument qui insiste sur le fait que les effets néfastes que pourrait causer l'emploi d'une arme nucléaire même de faible puissance peuvent être véhiculés dans l'espace ou d'une manière qui violerait toute préoccupation de contenir la guerre (^282(*)). La Cour paraît aussi être motivée par l'observation plus forte que la première selon laquelle « beaucoup d'ogives nucléaires qui sont considérées comme des armes  tactiques  ont une puissance au moins double que celle d'Hiroshima et Nagasaki » (^283(*)). En termes dépourvus d'ambiguïté, l'organe judiciaire international n'échappe pas à la conclusion selon laquelle une fois utilisée, l'arme nucléaire, même de faible puissance, le seuil nucléaire serait franchi et le risque d'aboutir à une situation d'escalade (^284(*)) vers une guerre nucléaire sinon globale, du moins destructive d'une région entière, est inévitablement présent.

A partir du moment où la Cour confirme la plausibilité de l'argument qui évoque l'inévitabilité de l'escalade nucléaire même en cas d'emploi d'armes nucléaires tactiques, le champ s'ouvre à des affirmations plus tranchées en matière du principe de la non discrimination, surtout dans un sens critique contre l'emploi de l'arme nucléaire. Dans une partie de son raisonnement, elle semble confirmer que l'emploi de l'arme nucléaire ne peut être conciliable avec tout principe du droit international humanitaire qui vise à contenir la guerre et limiter ses dégâts. Elle déclare notamment que : « [...], les méthodes et moyens de guerre qui ne permettraient pas de distinguer entre cibles civiles et cibles militaires...sont interdits. Eu égard aux caractéristiques uniques des armes nucléaires auxquelles la Cour s'est référée ci-dessus, l'utilisation de ces armes n'apparaît effectivement guère conciliable avec le respect de telles exigences » (^285(*)).

On aurait cru que la Cour irait jusqu'à prononcer en des termes encore plus fermes l'incompatibilité de l'emploi de l'arme nucléaire avec le principe de la non-discrimination. Mais, par un  curieux revirement, elle se rétracte sans donner la moindre explication juridique. Elle affirme dans le même paragraphe qu'elle : « [...] ne peut davantage se prononcer sur le bien fondé de la thèse selon laquelle le recours aux armes nucléaires serait illicite en toute circonstance du fait de l'incompatibilité inhérente et totale de ces armes avec le droit applicable dans les conflits armés »(^286(*)). Elle poursuit plus loin dans les termes suivants « (...) qu'elle ne dispose pas des éléments suffisants pour pouvoir conclure avec certitude que l'emploi d'armes nucléaires serait nécessairement contraire aux principes et règles du droit applicable dans les conflits armés en toutes circonstances » (^287(*)). La Cour énonce dans le dispositif de son avis qu' : « Il ressort des exigences susmentionnées que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait généralement contraire aux règles du droit international applicable dans les conflits armés, et spécialement aux principes et règles du droit humanitaire »(^288(*)).

La confrontation des arguments de logique stratégique qui furent longuement invoqués par les uns et par les autres s'est finalement soldée par le mot « généralement » mentionné dans la première partie du paragraphe 105^E de l'avis. Ce mot paraît mettre l'accent sur la contrariété de presque tout emploi de l'arme nucléaire à l'ensemble des règles existantes du droit international humanitaire. La Cour ne fournit pas davantage d'éléments pour préciser le mot « généralement »(^289(*)).

Aucune justification juridique ne fut avancée pour expliquer un tel revirement, alors que tout le raisonnement de l'avis semblait annoncer une position contraire. Si ce changement inexpliqué est regrettable, sa posture ne saurait échapper aux tentatives des commentateurs à la compréhension.

Une de ces tentatives reconsidérera notamment l'argument invoqué par les défenseurs de la licéité relatif à l'emploi des armes nucléaires « tactiques » ou de faible puissance. Elle tentera d'expliquer le fait que bien que la Cour semble être convaincue par l'argument selon lequel, même en cas d'emploi d'armes nucléaires de faible puissance, l'on ne peut guère échapper à une escalade incontrôlable de violence, elle n'exclut pas pour autant la plausibilité de l'argument relatif aux armes nucléaires tactiques. Le raisonnement de la Cour peut notamment tenir compte du fait que l'on ne peut exclure non plus l'hypothèse selon laquelle il existe des situations où les objectifs militaires des protagonistes dans un conflit nucléaire sont limités ou éloignés. Bien que l'éventualité d'une telle hypothèse soit faible, sa réalisation ne saurait être exclue d'emblée.

Cela explique peut-être le mot « généralement » qui a porté le flan à beaucoup de critiques parmi les membres de la Cour(^290(*)).

L'arme nucléaire déstabilise les fondements même du droit international humanitaire (^291(*)) et détruit le concept même de la guerre (^292(*)).

Mais le raisonnement de la Cour, en effet, en matière d'interprétation du droit international humanitaire, fut pour le moins ambivalent (^293(*)), mais surtout hétéroclite (^294(*)).

L'apport de l'avis quant à la qualification juridique de l'emploi de l'arme nucléaire par rapport au droit des conflits armés paraît plutôt modeste. Car, de par la récapitulation des différents principes du droit international humanitaire, la Cour ne se livre même pas à leur interprétation dans le contexte particulier de l'emploi de l'arme nucléaire.

D'autres lectures afficheront plus du pessimisme car, en déclarant que l'emploi de l'arme nucléaire est généralement incompatible avec les règles du droit international humanitaire, la Cour reconnaît qu'il existe effectivement des situations selon lesquelles l'emploi de l'arme nucléaire pourrait être compatible avec les règles du droit des conflits armés.

CONCLUSION

Durant la période d'armement nucléaire complet, le monde contemporain a toujours dû faire face à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires. Pendant la longue guerre froide, la menace fut en effet accélérée par la stratégie adoptée par les puissances nucléaires et leurs alliés ; le caractère quasi illimité de sa puissance destructrice ayant permis à l'arme nucléaire d'acquérir la réputation d'être « le dernier recours dissuasif ». Au lendemain des explosions d'Hiroshima et de Nagasaki, elle est ainsi devenue une arme politique, ne devant jamais être utilisée. En effet, les conséquences d'un recours à une telle arme étaient bien trop horribles pour pouvoir seulement être envisagées. C'est ainsi que l'arme nucléaire « a monté la garde pendant toutes les décennies marquées par la rivalité entre les deux blocs, finissant par être perçue comme un « gardien de la paix ».(^295(*))

Même après la guerre froide, cette menace ne s'est pas complètement éteinte car, à cause de sa nature extrême, l'arme nucléaire a faussé le débat humanitaire. Alors qu'elle fut pendant longtemps l'objet des discussions au sein des organes des Nations Unies et de la commission du désarmement de Genève, la question de l'emploi de l'arme nucléaire « fut évitée au sein des travaux pour la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire »(^296(*))

Malgré cela, le CICR, - ému par l'expérience d'Hiroshima et de Nagasaki et par les souffrances rencontrées au cours du second conflit mondial et surtout conscient du potentiel destructeur de l'arme nucléaire - alors que, dans ces années d'après-guerre, le monde était conscient des dangers, mais restait partagé entre l'espoir et la crainte - s'est donné pour tâche d'établir la base juridique qui serait à même d'empêcher que le pire se reproduise.

Cette intense activité humanitaire a débouché sur la modernisation et le renforcement des conventions de Genève existantes notamment à travers l'adoption d'une convention relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, le 12 août 1949.

Désormais, les belligérants doivent connaître les limites des pouvoirs destructeurs dont ils disposent. Ils doivent en effet savoir qu'ils n'ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de combat ; que les civils ne peuvent pas être pris pour cibles, que la puissance militaire ne peut pas être employée de manière indiscriminée; que l'environnement ne peut pas être endommagé au point de mettre en péril la santé et la survie des populations qui y vivent.

Malgré cette évolution, la communauté internationale n'a pas pu se résoudre à se défaire de l'arme nucléaire comme elle l'avait fait pour les gaz asphyxiants et les armes biologiques, dont la prohibition avait été formulée en 1925 par le protocole de Genève après leur utilisation sur les champs de bataille du premier conflit armé mondial. Un certain nombre de situation à l'issue incertaine - guerre de Corée et crise de Suez, notamment - ont démontré que le risque de guerre nucléaire totale ne pouvait plus être ignoré.

Cette absence de consensus politique sur la prohibition des armes nucléaires, comparable à celui réuni sur la question des armes chimiques et biologiques, fut le problème le plus aigu auquel la Cour internationale de Justice a dû faire face et, en fait, la raison principale pour laquelle, les Etats défenseurs de l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires ont cherché à porter la question devant elle.

En effet, l'Assemblée générale des Nations Unies a demandé à la CIJ d'émettre un avis consultatif sur cette pertinente question. Il s'est agi pour elle de dire s'il était « permis en droit international de recourir à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires en toute circonstance ». A l'issue d'une analyse exceptionnellement longue, la Cour a donné sa réponse, le 8 juillet 1996.

Cette étude a examiné, en passant par les positions contradictoires des Etats, le chemin emprunté par la Cour dans la perspective de rendre son avis.

Dans la première partie, il s'est agi de déterminer le droit applicable à l'emploi d'armes nucléaires. Plusieurs instruments de droit international général ainsi que ceux des matières spécifiques ont été passés en revue pour cette fin. Ainsi, ont été examinés, à ce titre notamment pour les premiers, les dispositions pertinentes de la Charte des Nations Unies, les normes conventionnelles et coutumières de portée générale de protection des droits de l'homme et de sauvegarde du droit de l'environnement. Mais, la Cour n'en trouve « aucun texte [qui interdit] l'usage et même l'initiative de l'usage des armes nucléaires »(^297(*)) et que, par ailleurs, « l'apparition [...] d'une [telle] règle [en droit coutumier] se heurte aux tensions qui subsistent entre, d'une part, une opinio juris naissante et d'autre part, une adhésion encore forte à la politique de dissuasion » (^298(*)) évoquée par les Etats partisans de la licéité.

Il a été, néanmoins, admis qu'au regard des dispositions pertinentes de la Charte des Nations Unies, le recours à la force par un Etat contre l'intégrité territoriale et l'indépendance politique de tout autre Etat, avec l'emploi de n'importe quel système d'armement y compris l'arme nucléaire, est catégoriquement prohibé(^299(*)) sans que le raisonnement n'aille jusqu'à « conclure de façon définitive à la licéité ou à l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires par un Etat dans une circonstance de légitime défense ... »(^300(*))

Une telle règle n'a-t-elle pas pu être trouvée dans les conventions qui comportent diverses normes de limitation ou d'élimination de l'emploi de l'arme nucléaire dans les espaces déterminées, comme le traité du 1^er décembre 1959 qui interdit le déploiement des armes nucléaires parmi d'autres dans l'Antarctique et le traité de Tlatelolco du 14 février 1967 qui crée une zone exempte d'armes nucléaires en Amérique Latine ; ou dans les conventions qui appliquent des mesures de contrôle et de limitation sur l'existence des armes nucléaires, comme les traités de prohibition partielle ou complète des essais nucléaires ou le traité du 1^er juillet 1968 sur la non-prolifération des armes nucléaires ?

Relevant tout de même que la tendance en matière d'interdiction d'emploi d'une classe donnée d'armes de destruction massive, était toujours  «  de les déclarer illicites grâce à l'adoption d'instruments spécifiques » (^301(*)), la Cour n'a, par ailleurs, perçu ces différents instruments juridiques que « comme annonçant une future interdiction de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires mais ne la comporte  pas déjà »(^302(*)). A propos de l'applicabilité des règles du droit des conflits armés à l'emploi de l'arme nucléaire, la Cour affirme néanmoins avec vigueur que l'ensemble des ces normes sont applicables en l'espèce car une réponse contraire « méconnaîtrait la nature intrinsèquement humanitaire des principes juridiques en jeu, lesquels imprègnent tous les droits des conflits armés et s'appliquent à toutes les formes de guerre et à toutes les armes du passé, du présent et de l'avenir »(^303(*)).

La deuxième partie de cette étude a porté, quant à elle, exclusivement sur l'analyse de la question de l'emploi d'armes nucléaires passée au crible de la CIJ dans l'avis consultatif du 8 juillet 1996. Des positions contradictoires des Etats jusqu'aux commentaires de la doctrine, en passant par l'analyse des opinions et décisions de la Cour sur chaque problème, l'on est parvenu à percevoir, dans cet exercice, la quintessence du débat qui s'est déroulé devant l'organe judiciaire principal des Nations Unies.

Il lui avait été demandé par l'Assemblée Générale des Nations Unies de dire dans les meilleurs délais s'il est « permis en droit international de recourir à la menace ou l'emploi d'armes nucléaires en toute circonstance »(^304(*).)

Eu égard aux caractéristiques particulières et uniques aux armes nucléaires, « l'utilisation de ces armes n'apparaît effectivement guère conciliable avec le respect des exigences strictes auxquelles les principes et règles du droit applicables dans les conflits armés, qui reposent essentiellement sur le principe d'humanité, soumettent la conduite des hostilités ». Ainsi sont interdits, les méthodes et moyens de guerre qui ne permettraient pas de distinguer entre les biens à caractère civil et les objectifs militaires, ou qui auraient pour effets de causer des souffrances inutiles aux combattants (^305(*))

Il est de regret de constater que la Cour n'ait pas pu aller plus loin dans son raisonnement en l'espèce. Elle déclare, par ailleurs, qu'  « elle ne dispose pas des éléments suffisants pour pouvoir conclure avec certitude que l'emploi d'armes nucléaires serait nécessairement contraire aux principes et règles du droit applicables dans les conflits armés en toute circonstance ».

Par sept voix contre sept, par la voix prépondérante de son président, l'organe judiciaire principal des Nations Unies parvient à répondre au véritable problème de la demande adressée par l'Assemblée Générale et qui a constitué l'une des questions majeure de cette étude à savoir la licéité ou l'illicéité de l'emploi de l'arme nucléaire dans le contexte de l'exercice de la légitime défense. Il s'agissait pour lui d'interpréter le droit des conflits armés au regard du droit du recours à la force prévu au chapitre VII de la Charte des Nations Unies. La Cour déclare en effet que :

« au vu de l'état actuel du droit international ainsi que des éléments de fait dont elle dispose, la Cour ne peut cependant conclure de façon définitive que la menace ou l'emploi d'arme nucléaire serait licite ou illicite dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un Etat serait en cause »^306(*)

De ce point de vue, elle laisse ainsi intacte la question de la licéité ou de l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires dans l'exercice de la légitime défense alors qu'à travers le problème particulier de la légalité de l'emploi ou de la menace d'emploi des armes nucléaires, la Cour devait se prononcer sur la validité d'un comportement qui, pour être resté hypothétique depuis Hiroshima et Nagasaki, n'en constituait pas moins le fondement de la politique de défense des plus grandes puissances de la planète.(^307(*))

Son raisonnement en matière d'interprétation du droit international humanitaire, fut pour le moins ambivalent(^308(*)), mais surtout hétéroclite. L'apport de son avis quant à la qualification juridique de l'emploi d'armes nucléaires par rapport au droit des conflits armés parait plutôt modeste. Car, de par la récapitulation des différents principes du droit international humanitaire, la Cour ne se livre même pas à leur interprétation dans le cas concret de l'emploi d'armes nucléaires. Or, il est possible de considérer que « causant des maux superflus leur emploi se trouve prohibé de ce seul fait »(^309(*))

Peut-être faudrait-il noter que le grand mérite de l'avis est de confirmer que le droit international humanitaire s'applique à l'emploi de l'arme nucléaire (^310(*)). Mais s'agit-il vraiment d'un apport propre à la Cour, quand un consensus dans le même sens s'est facilement dégagé parmi les Etats devant la Cour ?

Toutefois, l'action de la Cour contenait à diverses reprises des tentatives courageuses de réhabilitation du droit dans un espace déjà extrêmement limité par les contraintes techniques du raisonnement juridique et les limites du rôle du droit dans la société. L'analyse précédente a particulièrement noté une volonté tenace de la part de la Cour de renforcer les moyens du droit face à la force de l'arme nucléaire. La dynamique de négociation des mesures de contrôle de l'existence de l'arme nucléaire, pour atteindre le désarmement nucléaire complet, fournit des éléments susceptibles de réhabiliter le droit face à la force des armes nucléaires et « se présente comme moyen privilégié de parvenir à ce résultat »(^311(*)).

L'avis de la Cour devait concilier tout le monde et n'aura sans doute satisfait personne, à commencer par les juges eux-mêmes. Du fait de l'absence de conclusion, plusieurs lectures de l'avis ont pu être faites. A considérer seulement les opinions des juges, quatre tendances peuvent être dégagées :

1. Les juges Guillaume, Schwebel et Higgins considèrent que la Cour admet la licéité de l'emploi d'armes nucléaires dans une circonstance extrême de légitime défense. Telle est également l'opinion des juges Shahabuddeen, Weeramantry et Koroma. Mais si les premiers approuvent cette position, les seconds la déplorent ;

2. pour les juges Bedjaoui, Shi et Vereshchetin, l'avis traduit exactement la situation juridique actuelle. Ils approuvent globalement le raisonnement de la Cour et le constat auquel elle est arrivée.

3. les juges Ferrari Bravo, Fleishhauer, Herozegh et Oda considèrent que l'avis comporte des équivoques et n'apporte pas de réponse complète et tranchée. Mais si le juge Oda en déduit que la Cour aurait été mieux avisée de réfuter de rendre un avis quelconque en l'espèce, les juges Ferrari Bravo, Fleishhauer et Herozegh quant à eux estiment que la Cour s'est montrée relativement peu audacieuse et que l'état actuel du droit international aurait permis une réponse plus précise.

4. seul le juge Ranjeva voit dans l'avis de la Cour une confirmation du principe de l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires.

A notre avis, la question de la véritable nature du droit de légitime défense, devenue sans doute d'actualité avec les interrogations en matière de l'emploi de l'arme nucléaire, n'a rencontré nullement un consensus approprié. Elle refait surface et demeure une question de perspective.

Notre voeu était de voir la Cour, alors que l'occasion lui en était offerte, réaffirmer en termes tranchés et dénué de toute ambiguïté, comme ce fut le cas dans l'Affaire des activités militaires et para militaires au Nicaragua et contre celui (Nicaragua C. Etats-Unis d'Amérique), la « règle spécifique... bien établie en droit international coutumier » selon laquelle « la légitime défense ne justifierait que des mesures proportionnées à l'agression subie, et nécessaire pour y riposter »(^312(*)).

Si tel était le cas, l'instance judiciaire des Nations Unies aurait pu sans ennui, par l'interprétation des principes de la nécessité et la proportionnalité ainsi que l'ensemble des règles du droit des conflits armés auquel doit satisfaire tout usage de la force, parvenir à la déclaration de l'illicéité de l'emploi de l'arme nucléaire en toute circonstance, y compris en cas de l'exercice de la légitime défense.

Elle l'a fait dans les motifs sans y parvenir dans le dispositif de son avis, lorsqu'elle déclare qu : « une arme qui est déjà part elle-même illicite que ce soit du fait d'un traité ou du droit de la coutume, ne devient pas licite du fait qu'elle est emploi dans un but légitime en vertu de la Charte »(^313(*)).

Quoi qu'il en soit, l'illicéité absolue des effets produits par les armes nucléaires n'est guère contestable.

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

I. Textes officiels

- Convention du 9 décembre 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide

- Conventions de Genève de 1949 et leurs Protocoles additionnels de 1977

- Traité de Rarotonga du 6 août 1985 sur la zone dénucléarisée du Pacifique sud ;

- Traité du 1^er juillet 1968 sur la non prolifération des armes nucléaires.

- Convention du 18 mai 1977 sur l'interdiction d'utiliser des techniques de modification de l'environnement à des fins militaires ou toutes autres fins hostiles.

- Résolution 2444(XXIII) du 19 décembre 1968 concernant le respect des droits de l'Homme dans les conflits armés

- Rapport de la CDI sur les travaux de la 28^e session, ACDI, 1976, vol II, 2^e partie.

- Projet de la CDI sur la responsabilité des Etats, ACDI, vol II, 1980

II. Jurisprudence

- CIJ, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, Avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil 1996.

- Tribunal militaire Américain de Nuremberg, affaire n°47.

- CIJ, affaire des Essais nucléaires (Nouvelle-Zélande C. France), Recueil 1995.

- CIJ, activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, arrêt du 27 juin 1986, CIJ, Recueil 1986.

- CIJ, plateau continental (Jamahiriya arabe Libyenne/Malté, arrêt, CIJ, Recueil 1985.

- CPJI, affaire Lotus, CPJI, série AN.10, 1927

III. Doctrine

A. Ouvrages

1. ARON (Raymond), Paix et guerre entre les nations, Paris, Clamarion levy, 1984.

2. AZAR (Aïda), Opinions des juges dans l'avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires (avis du 8 juillet 1996), Bruxelles, Bruylant, 1998.

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B. Articles

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31. WEIL (Prosper), « Le droit international en quête de son identité », Cours général de droit international public, Recueil des cours, La Haye, vol. 237, 1992-VI.

IV. Cours et Etudes

1. BALANDA MIKUIN (Leliel), Droit des Organisations et Institutions internationales, notes de cours, 1ère année de licence, Faculté de Droit, UNIKIN, 2002-2003;

2. BULA-BULA (Sayeman), Droit International Humanitaire. Théories générales et réalités, notes de cours, 1ère année de licence, Cours à option, Droit public, Faculté de Droit, UNIKIN, 2002-2003 ;

3. LUMU MBAYA (S.L), La responsabilité internationale des Etats au regard de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice, TFC, Faculté de Droit, UNIKIN, 2001-2002;

4. MAMPUYA KUNUNK'a-TSHIABO (A), Cours de Droit International public, notes polycopiés, 3^ème graduat, Faculté de Droit, UNIKIN, 1998-1999 ;

5. NTIRUMENYERWA KIMONYO (G), Droit de la sécurité internationale, notes de cours, IIème année de licence, Cours à option, Droit public, Faculté de Droit, UNIKIN, 2003-2004.

TABLE DES MATIERES

INTRODUCTION 1

PREMIÈRE PARTIE : 10

DÉTERMINATION DES NORMES DU DROIT INTERNATIONAL RELATIVES À LA MENACE OU À L'EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES 10

CHAPITRE I : LES NORMES DU DROIT INTERNATIONAL GENERAL 12

SECTION I : LES DISPOSITIONS DE LA CHARTE RELATIVES À LA MENACE OU L'EMPLOI DE LA FORCE 13

SECTION II. LES NORMES GENERALES CONVENTIONNELLES ET COUTUMIERES DE PROTECTION DES DROITS DE L'HOMME ET DU DROIT DE L'ENVIRONNEMENT 21

CHAPITRE II : LES NORMES SPECIFIQUES DU DROIT INTERNATIONAL 60

SECTION 1 : LES INTRUMENTS CONVENTIONNELS RELATIFS AUX ARMES NUCLEAIRES 62

SECTION II. LES NORMES DU DROIT DES CONFLITS ARMÉS 68

DEUXIÈME PARTIE : LA QUESTION DE L'EMPLOI D'ARME NUCLÉAIRE PASSEE AU CRIBLE DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE 76

CHAPITRE I : L'EMPLOI DE L'ARME NUCLÉAIRE AU REGARD DE LA CHARTE DES NATIONS UNIES 78

SECTION I. LA NATURE DU DROIT DE LÉGITIMÉ DÉFENSE 80

SECTION II. LES LIMITES À L'EXERCICE DU DROIT DE LÉGITIME DÉFENSE 86

SECTION III. L'ACTION DU CONSEIL DE SÉCURITÉ ET LE RECOURS À L'ARME NUCLÉAIRE 91

CHAPITRE II : L'EMPLOI DE L'ARME NUCLEAIRE AU REGARD DU DROIT DES CONFLITS ARMES 94

SECTION I. L'APPLICATION DES NORMES DE PORTÉE GÉNÉRALE DU DROIT DES CONFLITS ARMÉS A L'EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES 95

SECTION II. L'APPLICATION DE NORMES SPÉCIFIQUES DU DROIT DES CONFLITS ARMÉS ET L'EMPLOI D'ARMES NUCLÉAIRES. 98

CONCLUSION 112

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE 121

TABLE DES MATIERES 126

* ¹ Charte des Nations Unies, préambule.

* ² SAYED (Abdullah), Quand le droit est face à son néant : le droit à l'épreuve de l'emploi de l'arme nucléaire; Bruxelles, éd. Bruylant, 2000, p.30.

* ³ GORDON-BATES (Kim), « Le CICR et l'arme nucléaire : histoire d'un paradoxe embarrassant », http// : www.icrc.org, 27/01/2001.

* ⁴ DUPUY (Pierre-Marie), Droit international public, 5^ème éd. Dalloz, Paris, 2000, p.577.

* ⁵ Selon les récentes conclusions du physicien français, prix Nobel de physique, Georges CHARPAK et du physicien américain, Richard GARWIN, « les données scientifiques disponibles permettent d'envisager comme possible sinon une extinction du genre humain du moins quelque chose qui se rapproche de l'apocalypse ». Georges CHARPAK, GARWIN, Richard L., Feux follet et champignons nucléaires, Paris 1997, p. 294.

* ⁶ Lire à ce propos DE LA GORCE (Paul-Marie), « Une réflexion nouvelle sur la politique de défense », Défense nationale, Publication du Comité d'études de Défense Nationale, n°1, janvier, Paris, 1993, pp.9-16.

* ⁷ Il est certes vrai que plusieurs instruments internationaux ou régionaux traitent de la question des armes nucléaires, mais ils ne le font que sous l'angle de l'acquisition, de la possession, du déploiement ou des essais de ces armes. Il n'a été traité du recours à ces armes que dans le traité de Tlatelolco de 1967 visant l'interdiction des armes nucléaires en Amérique latine, et dans le traité de Rarotonga en 1985 portant sur la dénucléarisation dans le Pacifique sud, auxquels il faut ajouter le traité de Bangkok signé en 1995 et celui de Pelindaba de 1996 instituant respectivement des zones exemptes d'armes nucléaires en Asie du Sud-Est et en Afrique. Comme le souligne le Vice-Président Schwebel, même le Traité de non-prolifération concerne la possession d'armes nucléaires plutôt que leur emploi.

* ⁸ CIJ, Recueil 1996, p.68, paragraphe 1.

* ⁹ Date de l'enregistrement au Greffe de la Cour de la lettre en date du 27 août 1993 du Directeur général de l'OMS, communiquant la résolution WHA 46.40 adoptée par l'Assemblée mondiale de l'OMS le 1^er mai 1993.

* ¹⁰ Date de l'enregistrement au Greffe de la Cour de la lettre du Secrétariat général de l'ONU du 19 décembre 1994  communiquant la résolution 19/75K adoptée par l'Assemblée générale le 15 décembre 1994.

* ¹¹ Idem

* ¹² CIJ, Avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, paragraphe 98.

* ¹³ FUJITA(Hisakasu), Au sujet de l'avis consultatif de la Cour Internationale de Justice rendu sur la licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, in RICR ,n°823, pp.22-36, http//www.icrc.org/web/fre/sitepres.nsf/iw/2001, avril 2004.

* ¹⁴ CIJ, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, Avis du 8 juillet 1996, Recueil 1996, pp.232-238, paragraphe 10-19.

* ¹⁵ MILLET (Anne-Sophie), « Les avis consultatifs de la Cour Internationale de Justice du 08 juillet 1996 » R.G.D.I.P., Tome 1, 1997, pp.141-175.

* ¹⁶ Le paragraphe 105 E a été adopté par 7 voix contre 7, par la voix prépondérante du président en vertu de l'article 55.2 du Statut de la Cour internationale de justice.

* ¹⁷ MBOKO (Dj'Andima), Principes et usages en matière de rédaction d'un travail universitaire, Kinshasa, éd. Cadicec, 2004, p.21.

* ¹⁸ Idem, p.21.

* ¹⁹ Préambule et article 1^er, paragraphe 1 de la Charte des Nations Unies.

* ²⁰ NGUYEN (Q.D), PELLET (Alain) et DAILLER (Patrick), Droit international public, 7^ème éd. L.G.D.J, Paris, 2002, p. 939.

* ²¹ COT (J.P), PELLET (Alain), Charte des Nations Unies commentaire article par article, Bruxelles - Bruylant, Paris - Economica , 1985, p.113

* ²² NGUYEN (Q.D) et al, op.cit p. 939.

* ²³ Les conclusions auxquelles on aboutit sur cette question restent controversées. Sur la base de la résolution 31/9 de l'Assemblée générale, les Nations Unies ont entrepris de « codifier » cette question, à l'occasion de l'examen de la « conclusion d'un traité mondial sur le non-recours à la force dans les relations internationales » mais la lenteur des travaux et l'acuité des divergences de vues laissent peu d'espoir d'une solution rapide et plus satisfaisante que celle issue des travaux sur la définition de l'agression.

* ²⁴ CIJ, Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil 1996, p. 244, paragraphe 38.

* ²⁵ On laissera de côté la troisième exception, ainsi que l'a fait la Cour, que représentent les articles 106 et 107, aujourd'hui caducs , sur l'action que pourraient mener, à titre transitoire ou comme suite à la seconde guerre mondiale, les cinq membres permanents du Conseil de sécurité. Lire à ce propos NGUYEN (Q.D) et al, op. Cit., p. 941.

* ²⁶ ANZILOTTI (D), Cours de droit international (trad. GIDEL), Tome I, Paris, Sirey, 1929, p. 506

* ²⁷ NGUYEN (Q.D) et al, op.Cit, p. 942.

* ²⁸ Voir surtout JENNINGS (Robert), « The Caroline and Mcleod Cases », AJIL, 1938, vol.32, pp. 86 et ss ; BOWETT(Dereck), « Self -Defense in International Law, », New York, (Frederik. A, Proger ed), 1958, pp. 56-90 et ss.

* ⁵⁴ NGUYEN (Q.D) et al, op.cit, p. 941

* ²⁹ Idem, p. 942

* ³⁰ Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, arrêt du 27 juin 1996, CIJ, Recueil, 1986, pp. 94 et 102.

* ³¹ Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 5 juillet 1996, paragraphe 96.

* ³² Idem, paragraphe 40

* ³³ Voir LUMU Mbaya(S.L), La problématique de la responsabilité internationale des Etats au regard de la jurisprudence de la CIJ, TFC sous la direction du professeur BASUE BABU (K.), Faculté de droit, Université de Kinshasa, 2001-2002, pp.25-26

* ³⁴ Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, arrêt du 27 juin 1986, CIJ, Recueil, 1986, p. 94, paragraphe 176.

* ³⁵ Certaines dépenses des Nations Unies, avis consultatif, CIJ, Recueil, 1962, p. 165.

* ³⁶ UNCIO, vol XII, p. 588

* ³⁷ Voir, par exemple, CS, 1946-51, New York, 1954, p. 471 ; Rép. ONU, supplément n°3, vol II, 1971, p.p. 234-45.

* ³⁸ Eric David affirme ce point de vue en citant Russel (R.B) et MUTHER (J.E) History of the United Nations Charter, the Brookings Institutions, Washington, 1958, p.1020.

* ³⁹ UNCIO, vol XII, p. 543.

* ⁴⁰ CIJ, Recueil 1996, p.243, paragraphe 34 ; p.244, paragraphe 39

* ⁴¹ CIJ, Recueil 1996, p.239, paragraphe 24

* ⁴² Lors de la première session de la Commission des Droits de l'Homme

* ⁴³ CIJ, Recueil 1996, p.239, paragraphe 24

* ⁴⁴ CIJ, Recueil 1996, p. 240, paragraphe 25.

* ⁴⁵ CIJ, Recueil 1996, p.240, paragraphe 25

* ⁴⁶ Voir dans ce sens NGONDANKOY (Nkoy e a -Loongya), Droit congolais des droits de l'homme, Bruxelles, éd. Bruylant, 2004, p. 255.

* ⁴⁷ CIJ, Recueil 1996, p. 67.

* ⁴⁸ Opinion dissidente du juge Weeramantry, CIJ, Recueil 1996, p. 507.

* ⁴⁹ Opinion dissidente de Weeramantry, op. Cit. p 507

* ⁵⁰ Gen. C 14/23 reproduit dans NOWAK (M), United Convenant on Civil and Political Rights, 1983, p. 861 cité par Weeramantgry, op. Cit., p. 507.

* ⁵¹ Résolution 38/75 de l'Assemblée générale intitulée « Condamnation de la guerre nucléaire » ; paragraphe 1 du dispositif

* ⁵² CR 95/32, p.64, y compris la note 20.

* ⁵³ CIJ, Recueil 1996, p.240, paragraphe 26

* ⁵⁴ Idem

* ⁵⁵ Idem

* ⁵⁶ CIJ, Recueil 1996, p.240, paragraphe 26

* ⁵⁷ Idem

* ⁵⁸ Lire à ce propos l'opinion dissidente de Weeramantry, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Recueil 1996, p. 501.

* ⁵⁹ Idem

* ⁶⁰ Opinion individuelle de M. Guillaume, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Recueil, 1996, p. 289.

* ⁶¹ Résolution 2444 (XXIII) du 19 décembre 1968 concernant le respect des droits de l'homme dans les conflits armés.

* ⁶² Déclaration de M. Ferrari Bravo, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Recueil, 1996, p. 285.

* ⁶³ CIJ, Recueil 1996, p. 241, paragraphe 27

* ⁶⁴ CIJ, Recueil 1996, p.241, paragraphe 28

* ⁶⁵ CIJ, Recueil, 1996, p. 241-242, paragraphe 29.

* ⁶⁶ Rapport de la Commission du droit international sur les travaux de sa vingt-huitième session, ACDI, 1976, Vol. II, deuxième partie, p. 101, paragraphe 33.

* ⁶⁷ Paragraphe 3d de l'article 19 du projet de la Commission du droit international sur la responsabilité des Etats.

* ⁶⁸ Dans son Opinion dissidente M. Weeramantry énumère entre autre le principe de précaution, le principe de tutelle sur les ressources de la terre suivant lequel la charge de la preuve que les mesures de sécurité ont été  prises incombe à l'auteur de l'acte mis en cause et le principe « pollueur payeur » qui impose à l'auteur d'un dommage à l'environnement d'indemniser les victimes comme il convient. CIJ, Recueil, 1996, p.p. 502-503.

* ⁶⁹ Principe 24 de la Déclaration de Rio de 1992 relative aux devoirs des Etats en matières de prévention des dommages à l'environnement d'autres Etats.

* ⁷⁰ Le principe 21 de la Déclaration de Stockholm et le principe 2 de la déclaration de Rio précitée.

* ⁷¹ CIJ, Recueil, 1996, p. 242, paragraphe 31.

* ⁷² Une conclusion dans ce sens a été formulée par les Iles Salomon au cours des audiences (CR 95/32, Sands, p. 71).

* ⁷³ Lire à ce propos l'opinion dissidente de M. Weeramantry, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Recueil, 1996, p. 505 et Déclaration de M. Herczegh (Geza), avis consultatif du 8 juillet l996, CIJ, Recueil, 1996, p. 575.

* ⁷⁴ Résolution 47/43 de l'Assemblée générale des Nations Unies du 25 novembre 1992 intitulée « Protection de l'environnement en période de conflit armé ». Tenant compte de ce que certains instruments ne sont pas encore contraignants pour tous les Etats, l'Assemblée générale, dans cette résolution, « lance un appel à tous les Etats qui ne l'ont pas encore fait pour qu'ils deviennent parties aux conventions internationales pertinentes ».

* ⁷⁵ La Cour rappelle son point de vue à ce propos dans Plateau continental (Jamahiriya arabe libyenne /Malte), arrêt, CIJ, Recueil 1985, p.29, paragraphe 27.

* ⁷⁶ Voir nouvelle Zélande, Plaid., 9/11/1995, p. 37, Nauru, (OMS), Reply, p. 32, www. icj-cij.org ; voir aussi DOSWALD-BECK (Louise), «  le droit international humanitaire et l'avis consultatif de la CIJ sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires » RICR, n°823, janv-fev, 1997, pp, 37-59 disponible sur le site www.icrc.organisation/wet/fre/sitefreo.mf/iw... du 2/1/2001.

* ⁷⁷ Voir, par exemple, la critique de la France, (OMS), p. 25, France, Plaid, 2/11/1995, p. 28 ; U.K, Plaid, 15/11/1995, p. 57.

* ⁷⁸ Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Recueil 1996, p. 254, paragraphe 65-67.

* ⁷⁹ Voir dans ce sens l'affaire Lotus, CPIJ, série AN. 10, p.28 ; voir aussi WEIL (Prosper), Le droit en quête de son identité, Cours général de droit international public, vol 237, Recueil des cours, La Haye, , 1992 VI, p. 171

* ⁸⁰ SAYED (A), op.cit, p. 82

* ⁸¹ France, Plaid., 2/11/1995, p.28 voir aussi CIJ, Recueil, 1996, p. 254, paragraphe 66

* ⁸² U.K., Plaid. Trad., 15/11/1995, p. 44

* ⁸³ France, Plaid. 2/11/195, p.27; USA, Plaid, 15/11/1995, p. 86; voir aussi dans le même sens, LISLE (Raymond E.),  « Nuclear Weapons ; A Conservation Approach to Treaty Interpretation », JIL, Broklyn, 1983, pp. 275-282, p. 279.

* ⁸⁴ SAYED (A), op.cit, p. 81

* ⁸⁵ MEYROWIZT (Henri), «  Le protocole additionnel I aux conventions de Genève de 1999 et les armes nucléaires », Studia Diplomatia, XXXIX (2), 1986, pp. 195-209.

* ⁸⁶ SAYED (A), op.cit, p. 82

* ⁸⁷ MEYROWITZ(Henri), op.cit, p. 207

* ⁸⁸ Idem, p. 199

* ⁸⁹ FRIED (John H.E.), « International Law Prohibits the First Use of Nuclear Weapons », RIDI, vol XVI, 1981 pp.33-53.

* ⁹⁰ Le terme fut utilisé par le Pape Jean Paul II dans son allocution à l'Assemblée générale des Nations Unies : « In current conditions, deterrence based on balance, certainly not as an end in itself, but as a step on the way toward a progressive desarmament may still be judged morally acceptable », cité dans SINGH (Nagenda) and McWHINNEY, (Edward), Nuclear Weapons and Contemprary International Law, Nijhoff, 1989, p. 200

* ⁹¹ REISMAN (Michael), « Deterrence and International Law », Nuclear Weapons and Law, (Miller, Arthur and Feinrider, Martin éd, 1984, pp. 129-132. Pour CHURCHIL « safety will be the sturdy child of terrior and surdival the two brother of annihilation », cité dans l'opinion dissidente du juge WEERAMANTRY, pp. 85-86 ; voir aussi SADURSKA (Romana), « Threats of Force », AJIL, vol 82, pp. 239-268

* ⁹² REISMAN (Michael), op.cit, 1984.

* ⁹³ MEYROWITZ (Henri), « Les armes nucléaires et le droit de la guerre », Humanitarian Law of Armed Conflict, Challenges, DELISSEN (Ahead Astrid), and TANJA (Gérard) ed, Nijhoff, 1991, p. 197-325; voir aussi ARON (Raymond), Paix et guerre entre les Nations, Paris, Clamarion-Lévy, 1984, p. 403.

* ⁹⁴ LISLE (Raymond E.), op.cit, p. 276.

* ⁹⁵ MEYRWITZ (Ellict L.) «The Laws of and Nuclear Weapons », Broklyn International Law, 1983, reprinted in Nuclear Weapons and law, London, (Miller, A. and Feinreder, A. ed.), 1984, pp.13-50, p. 37

* ⁹⁶ Voir, par exemple, les Iles Salomon, Plaid, trad. 14/11/1995, p. 66

* ⁹⁷ FRIED (John H.E), op.cit, pp. 33-53; voir aussi MENON(P.K) «  Elimination of nuclear weapons : An impérative Need to preserve the Human Race from extinction » Revue de droit militaire et de droit de la guerre, 1991, pp. 253-301, p. 289 ; SINGH(Nagenda) & McWHINNEY (Edward), op.cit, p. 22.

* ⁹⁸ Voir Aron, Raymond, op.cit, p. 652.

* ⁹⁹ KHSOLA (Dinesh), « Nuclear Weapons, Global Values and International Law », Nuclear weapons and law, London, (Miller(A) & Feinrider (M). ed)., 1984, pp. 13-18

* ¹⁰⁰ MAHMOUDI (Said), «The international Court of justice and Nuclear weapons », Nordic journal of international law, 66 (1997), pp. 77-100.

* ¹⁰¹ CIJ, Recueil 1996, p.32, paragraphe 67.

* ¹⁰² Idem.

* ¹⁰³ CIJ, op cit, paragraphes 47-48.

* ¹⁰⁴ SAYED (A), op.cit, p. 87

* ¹⁰⁵ MILLET (Anne-Sophie), « Les avis consultatifs de la Cour internationale de justice du 8 juillet 1996, licéité de l'utilisation des armes nucléaires par un Etat dans un conflit armé, licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires », RGDIP, (1997-I) pp. 141-175.

* ¹⁰⁶ Voir à ce sujet CONDORELLI (Luigi), « La Cour internationale de justice sous le poids des armes nucléaires : jura non novit uria ? » Revue internationale de la Croix-Rouge, n°823, janvier-février, 1997, pp. 9-21.

* ¹⁰⁷ CIJ, Recueil 1996, p. 254, par.67.

* ¹⁰⁸ Idem, p. 263, par. 96.

* ¹⁰⁹ AZAR (Aida), Opinions des juges dans l'avis consultatif sur la licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires (Avis du 8 juillet 1996), Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 51.

* ¹¹⁰ Opinion dissidente du vice-président Schwebel, CIJ, Recueil, 1996, p314.

* ¹¹¹ Déclaration du juge Ferrari Bravo, CIJ, Recueil1996 p 290. ; Voir aussi, Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, CIJ, avis consultatif, 8 juillet 1996, Recueil, 1996,p. 254

* ¹¹² Opinion dissidente du juge Koroma, CIJ, Recueil 1996 p. 573, Voir aussi Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil 1996, p. 579.

* ¹¹³ Opinion dissidente du juge Weeramantry, CIJ, Recueil, 1996, p. 541

* ¹¹⁴ SAYED (A), op.cit. p. 88

* ¹¹⁵ CIJ, Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil 1996, p.255, paragraphe 73.

* ¹¹⁶ BILDER (Richard B.), « Nuclear Weapons and International Law », in Nuclear Weapons and Law, (A.Miller & M. Feinrider éd.), 1984, London, pp. 3-12

* ¹¹⁷ CIJ, Recueil 1996, p.254, paragraphe 68; lire aussi BILDER(Richard B.), op cit, p. 6

* ¹¹⁸ Voir par exemple U.K., (A.G), Trad., p. 26; CIJ, Recueil 1996, p.254, paragraphe 68

* ¹¹⁹ Voir Egypte, Plaid., 1/11/1995, p. 40, Egypte, (A.G), Reply, p. 16

* ¹²⁰ Voir U.K., (AG), Trad., p. 27

* ¹²¹ voir par exemple Italie, Plaid., 6/11/1995, Trad. ., 45.

* ¹²² Voir opinion dissidente du Vice-président Schwebel, op cit, p317, Voir aussi, avis consultatif, CIJ, 8 juillet 1996, CIJ, Recueil 1996, pp. 317-318

* ¹²³ Iles Salomon, (OMS), p. 42.

* ¹²⁴ MEYROWITZ (Elliot), op.cit, p. 47

* ¹²⁵ Egypte, Plaid., 1/11/1995, p. 40

* ¹²⁶ Iles Salomon, (OMS), p. 47

* ¹²⁷ Egypt (AG), Reply, p. 13

* ¹²⁸ SAYED (A), op.cit, p. 42

* ¹²⁹ Voir HUBER (Thierry), « Introduction aux débats : la légalité des armes nucléaires », Armes nucléaires et droit international, GIPRI, Genève, 1985, pp. 3-12

* ¹³⁰ CIJ, Recueil 1996, p. 255, paragraphe 71.

* ¹³¹ Voir par exemple Résolutions 48/75, 16/12/1993 ; 47/53 , 9/12/1992 ; 45/29, 4/12/1990 ; 44/117, 15/12/1989 ; 43/76, 7/12/1988 ; 42/39, 30/11/1987 ; 41/60, 3/12/1986 ; 40/151, 16/12/1985 ; 39/63, 12/12/1984 ; 38/78, 15/12/1983 ; 37/100, 13/12/1982 ; 36/92, 9/12/1981 ; 35/159, 12/12/1980 de l'Assemblée générale des Nations Unies sur la condamnation de la guerre nucléaire.

* ¹³² Voir par exemple, Résolution 1953 (XVI), 24/11/1961

* ¹³³ Voir par exemple Résolutions 36/92, 9/12/1981 ; 35/152, 12/12/1980 ; 33/71, 14/12/1978.

* ¹³⁴ Voir l'ensemble des résolutions susmentionnées.

* ¹³⁵ Voir à ce sujet VIRALLY.(M) « La valeur juridique des recommandations des organisations internationales », AFDI, Vol, II, 1956, pp. 66-96.

* ¹³⁶ Voir Résolution 1953 (XVI), 24/11/1961

* ¹³⁷Résolution 33/71, 14/12/1978

* ¹³⁸Voir résolution 36/100, 9/12/1981.

* ¹³⁹ Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Recueil 1996, p. 254, paragraphe 69.

* ¹⁴⁰ Cet argument a été en fait retiré par les juges Shahabudden et Weeramantry, opinion dissidente du juge Shahabudden, p.27 ; opinion dissidente du juge Weeramantry, p.74.

* ¹⁴¹ DEVISSCHER (Charles), Théories et réalités en droit international public, 3^e éd. Paris, Pédone, 1960, p.190

* ¹⁴² Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Recueil 1996, p.255, paragraphe 71 infime.

* ¹⁴³ Idem, p.255, paragraphe 73.

* ¹⁴⁴ REUTER (Paul), Droit international public, 5^e éd., Paris, PUF, Thémis, 1974, p.38

* ¹⁴⁵ L'accroissement de la majorité au fil des ans fut particulièrement contesté par le juge Oda dans son opinion dissidente, CIJ,Recueil 1996, p 348.

* ¹⁴⁶ DAVID (Eric), « L'avis de la Cour internationale de justice sur la licéité de l'emploi des armes nucléaires » in RICR, n° 823, janvier-février 1997, pp 22-30.

* ¹⁴⁷ Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Recueil 1996, p.255, par 73.

* ¹⁴⁸ Opinion dissidente du juge SCHWEBEL, CIJ, Recueil 1996, p.320

* ¹⁴⁹ CIJ, Recueil 1996, p.247, paragraphe 52

* ¹⁵⁰ Par exemple, exposé oral des les Salomon, CR 95/32, p.56

* ¹⁵¹ Selon la définition de l'annexe 11 du protocole aux accords de Paris du 23 octobre 1954 relatifs à l'accession de l'Allemagne au traité de l'Atlantique Nord.

* ¹⁵² CIJ, Recueil 1996, p.248, paragraphe 55

* ¹⁵³CIJ, Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires,avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil, 1996,p.248

* ¹⁵⁴ Voir par exemple Egypte, (AG), Reply, p.11 ; Pays-Bas, (OMS), Trad., p.4 ; Australia, Plaid, 30/10/1995, p.57 ; voir aussi CIJ, Recueil 1996, p.252, paragraphe 60

* ¹⁵⁵ Voir l'exemple UK, (OMS), p.63 ; France (OMS), p.24 ; USA (OMS), Trad., p.14 ; aussi CIJ, Recueil 1996, p.252, paragraphe 61

* ¹⁵⁶ Voir par exempleUK, (AG), Trad., p.24 ; Recueil, CIJ, 1996,p.252, paragraphe 61, Aussi ROSTON, €, « Remarks », 75th Annual Meeting, Proceeding of the American Society of International Law, panel on Strategic Deterrence and Nuclear War, April 1982, p.p.25-26.

* ¹⁵⁷ Voir par exemple UK, (AG), Trad., p.25 ; CIJ, Recueil 1996, p.252, paragraphe 61

* ¹⁵⁸ Affaire de Lotus, Série A, N.9, CPJI, Recueil 1927, p.18-19. Voir l'Opinion dissidente du juge Nyholm, p.60

* ¹⁵⁹ Voir par exemple UK, paragraphe 3.3 ; France, Plaid. 1/11/1995, p.79 ; CHRISTAKIS (Théodore)& LANFRANCHI, (Marie-Pierre), La licéité de l'emploi d'armes nucléaires devant la Cour Internationale de Justice, analyses et documents, Economica, Paris, 1997, p.519.

* ¹⁶⁰ Voir France, (OMS), p.27, voir aussi dans ce sens Russie, (AG), Trad., p.9

* ¹⁶¹ CIJ, Recueil 1996, p.248, paragraphe 53

* ¹⁶² Ibid., p.248, paragraphe 58

* ¹⁶³ Ibid., p.253, paragraphe 62

* ¹⁶⁴ CIJ, Recueil 1996, p.253, paragraphe 62

* ¹⁶⁵ CIJ, Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil 1996, par.105 D.

* ¹⁶⁶ Idem par. 60

* ¹⁶⁷ Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, Avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Receuil 1996, paragraphe 62.

* ¹⁶⁸ Egypte, (A6), Reply, p.20 ; Iles Salomon, (OMS), Trad., p.34 ; U.K, (AG), p.33 ; France, (OMS), p.25

* ¹⁶⁹ Voir, par exemple, U.K, Plaid., 15/11/1995, p.47.

* ¹⁷⁰ FRIED (John H.E), op. cit., p.52; McDougal (Myres) and FELLCIANO (Florento P)., The International Law of War, Transnational Coercition and World Public Order, New Haven, 1994, p.4, 617; REISMAN (Michael), op. cit, p.32

* ¹⁷¹ FENWICK, « The Progress of International Law », Recueil des cours, vol. 63, n°5, 1951.

* ¹⁷² CIJ, licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil, 1996, p.259, par 84.

* ¹⁷³ Sur ces déclarations voir par exemple BRING (O.E), and REISMANN (H.B), «Redressing a wrong questions : the 1977 protocols additional I the 1949 Geneva conventions and the Issue of Nuclear Weapons,» Netherlands international law review, 1986, p.p.99-105; pour une évaluation de la nature juridique de ces déclarations, voir WESTON (BURNS), «Nuclear Weapons and international law, A contextual reassessment», Nuclear Weapons and law» ( A MILLER et F. MARTIN, éd.), 1984, p.p.133-180

* ¹⁷⁴ MEYROWITZ (Henri), « Le statut des armes nucléaires en droit international », German Zerbook of international law, 1982, p.p 219-251

* ¹⁷⁵ RAUCH (Elmar), « L'emploi d'armes nucléaires et la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés », in Revue hellénique du droit international, 1980, p.p 53-110.

* ¹⁷⁶ MEYROWITZ (Henri), «Les armes nucléaires et le droit de la guerre », Humanitarian Law of Armed Conflit, Challenges Ahead (Delissen, Astrid et Tanja, Gérard), Nijhoff, 1991, p.p. 297-325

* ¹⁷⁷ Voir dans ce sens ABI-SAAB (Georges), «The 1977 Additional Protocols and General International Law : some preliminary reflexions» , Humanitarian law of Armed Conflict, Challenges Ahead, op cit, p.115-126

* ¹⁷⁸ MEYROWITZ (Henri), « Le statut des armes nucléaires en droit international », op cit, p.222

* ¹⁷⁹ CIJ, licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil, 1996, p.259, paragraphe 84.

* ¹⁸⁰ CHRISTAKIS (Théodore) et LANFRANCHI (Marie-Pierre), Licéité de l'emploi d'armes nucléaires devant la Cour international de justice, analyses et documents, Paris, Economica, 1997, p.p.91- 123.

* ¹⁸¹ SAYED (A), op. Cit, p.155.

* ¹⁸² A propos de la définition du droit international humanitaire, voir PICTET (Jean), Le droit international humanitaire : définition, les dimensions internationales du DH, Genève, Institut Henry DUNANT, Paris, UNESCO, 1986, p.13 ; pour une explication plus détaillée voir BULABULA (Sayeman), « Droit international humanitaire », Droits de l'homme et droit international humanitaire, séminaire de formation cinquantenaire de la DUDH, 18 novembre - 10 décembre 1998, Kinshasa, PUK, 1999, p.p.132-133.

* ¹⁸³ SAYED (A),op cit.p.155.

* ¹⁸⁴ CIJ, avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil 1996, p. 259, paragraphe 84

* ¹⁸⁵ Idem, paragraphe 86.

* ¹⁸⁶ Dans sa version contemporaine, la clause Martens se lit comme suit : article 1 (2) du protocole additionnel I : «  Dans les cas non prévus par le présent protocole ou par d'autres accords internationaux, les personnes civiles et les combattants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis, des principes de l'humanité et des exigences de la conscience publique »

* ¹⁸⁷ CIJ, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Recueil 1996, p. 259, paragraphe 86.

* ¹⁸⁸ Opinion dissidente du juge Weeramantry, CIJ, Recueil 1996, p. 486

* ¹⁸⁹ Opinion dissidente du juge Shahabuddeen , CIJ, Recueil 1996, p. 408-409

* ¹⁹⁰ MEYROWITZ, Henri, op cit p 301.

* ¹⁹¹ ABI SAAB (Géorges), « The spécificities of Humanitarian Law », Mélanges Pictet, pp. 265-280, p. 274; voir en général sur la clause Martens et l'emploi des armes nucléaires, MIYAZAKI (Shiigeki), « The Martens Clause and International Humanitarian Law», Mélanges Pictet, 1984, pp. 433-444

* ¹⁹² SAYED (A), Quand le droit est face à son néant : le droit à l'épreuve de l'emploi de l'arme nucléaire, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 119

* ¹⁹³ SAYED (Abdulhay), op.cit, p.124

* ¹⁹⁴ France (AG), p.28 dont le point de vue a été récupéré plus tard par le juge Guillaume dans son opinion individuelle.

* ¹⁹⁵ CASSESE (Antonie), Violence and Law in the Modern Age, Princeton, 1989, p.48

* ¹⁹⁶ Voir WEIL (Prosper), « Le droit internationale en quête de son identité, Cours générale de droit international public », vol 237, Recueil des cours, La Haye, 1992- VI, p. 62 ; BOWETT (D.W), Self défense in international law, Manchester, 1958. p . 269 ; voir la critique de SCELLE (George), Manuel de droit international public, éd. Domat-Montchrétien, 1948, p.119, voir aussi BRIELY (J.L), The law of Nations ; An Antroduction to The International Law of Peace, Sir Humprey Waldock, 6 éd, Oxford, 1963, p. 51.

* ¹⁹⁷ COMBACAU (Jean), « The Exception of Self - Defence in UN practice », The Current Legal Regulation of the Use of Force; Cassese (A) éd., Nijhoff, 1986, pp. 9 - 38, p. 9 ; GUGGENHEIM (Paul), Traité de droit international public, avec mention de la pratique internationale et Suisse, Tome II, 2° éd. Librairie de l'Université, 1967, p. 59.

* ¹⁹⁸ Voir par exemple le point de vue de DELIVANIS sur la légitime défense. Il déclare notamment : « cette mesure de police supplétive vise à assurer une quasi perfectibilité de la sécurité collective au sein d'une société donnée. Elle permet que les violations du droit entraînant recours à la force, puissent être contrées par les victimes, en attendant l'intervention des organes compétents mais provisoirement défaillants de l'ordre envisagé. La légitime défense constitue dans toute société, qu'elle soit nationale ou internationale, une compétence de substitution provisoire à ses membres pour se protéger contre un délit commis par un tiers. Elle s'appliquera donc uniquement si les organes compétents de la société ne sont pas à même d'intervenir au moment où l'illégalité se produit ».Voir DELIVANIS (Jean), La légitime défense en droit international public moderne (le droit international face à ses limites), Paris, LGDJ, 1971, p. 42.

* ¹⁹⁹ Le droit de légitime défense est pour George SCELLE «  une compétence nécessaire de substitution ». Voir SCELLE (Georges), Manuel de droit international public, éd Domat-Montchrétien, 1948, p. 896.

* ²⁰⁰ La formule est empruntée de la déclaration du président Bedjaoui, CIJ, Recueil, 1996, p.270

* ²⁰¹ CHRISTAKIS (Théodore) & LAFRANCHI (Marie - Pierre), op.cit., p.110.

* ²⁰² CIJ, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, par.96

* ²⁰³ MATHESON (Michael J.), « The Opinion of the International Court of Justice on the Threat or Use of Nuclear Weapons», AJIL 91 (1997), pp.417-435.

* ²⁰⁴ CHRISTAKIS (Théodore) & LAFRANCHI (Marie-Pierre), op.cit., p.109.

* ²⁰⁵ DAVID (Eric), op.cit. p.34.

* ²⁰⁶ REUTER (Paul), Droit international public, 5ème, PUF, Thémis, Paris, 1976, pp.49-52.

* ²⁰⁷ CHRISTAKIS (Théodore) & LAFRANCHI (Marie-Pierre), op.cit., p.53.

* ²⁰⁸Christakis (Théodore) et Lafranchi (Marie-Pierre), op cit, p.53

* ²⁰⁹ Opinion dissidente du juge Schwebel, pp.8-9, voir la critique de KOHEN, Marcelo G., op.cit., p.349.

* ²¹⁰ MATHESON, Michael J., op.cit. p.421.

* ²¹¹ Voir opinion dissidente du juge Schwebel, CIJ, Recueil 1996, pp 319-320 ; Déclaration du juge HIGGINS, CIJ, Recueil 1996, pp 589-590 ; voir aussi KOHEN (Marcelo G.), op.cit., pp.346-348.

* ²¹² Opinion individuelle du juge Guillaume, CIJ, Recueil 1996, p.592. ; voir aussi l'opinion dissidente du juge Schwebel, CIJ , Recueil 1996 p310 ; voir aussi MATHESON (Michael J.), op.cit., p.431.

* ²¹³ Voir par exemple l'opinion du juge Weeramantry, Recueil 1996 p.488 ; voir aussi CONDORELLI (Luigi), op.cit., p.20.

* ²¹⁴ Opinion dissidente du juge Weeramantry, CIJ, Recueil, p.498.

* ²¹⁵ Voir opinion dissidente du juge Shahabudden, CIJ, Recueil 1996, p.420

* ²¹⁶ Voir par exemple la Déclaration du Président Bedjaoui, CIJ, Recueil 1996, p.268-274 ; voir aussi l'opinion dissidente du juge Koroma, CIJ, Recueil 1996, p. 556-582

* ²¹⁷ Voir MOHER (Manfred), « Avis Consultatif de la Cour internationale de Justice sur la licéité de l'emploi d'armes nucléaires - quelques réflexions sur ses points forts et ses points faibles », in RICR, n°823, janvier-février 1997, pp.99-109

* ²¹⁸ Voir par exemple UK, Plaid.,15/11/1995, p.39 ; CIJ, Recueil 1996, p.245, paragraphe 42

* ²¹⁹ Voir par exemple Iles Salomon, Plaid., p.47 ; voir aussi GRIEF (Nicholas), « The Legality of Nuclear Weapons », Nuclear Weapons and International Law (Instavan Pogny ed.), 1987, p.p.22-52 ; CIJ, Recueil 1996, p.245, paragraphe 43

* ²²⁰ CIJ, Recueil 1996, p.244, paragraphe 40

* ²²¹ Ibid, p.245, paragraphe 41

* ²²² Ibid., p.245, paragraphe 42

* ²²³ Idem

* ²²⁴ CIJ, Recueil 1996, p.245, paragraphe 43

* ²²⁵ CIJ, Recueil 1996, p.245, paragraphe 42

* ²²⁶ Les défenseurs de la légitime défense préventive rappelle que le premier cas de légitime défense traitée par la jurisprudence classique, le cas de Caroline, impliquait la légitime défense préventive. Voir à ce sujet BRIERLY (JL), The Law of Nations, An Introduction to The International Law of Peace (SiHumprey Waldock ed.), 6^th ed, Oxford, 1963, p.p.417-420

* ²²⁷ ABI-SAAB (Georges), « Cours général de droit international public », Académie de la Haye, Recueil des cours, Tome 207, 1987 VII, p.371.

* ²²⁸ Voir COMBACAU (Jean), « The Exception of Self-Defence in Un Practice » The Current Legal Regulation of the Use of Force (A. Cassese ed.), Nijhoff, 1986, p.P.24-25

* ²²⁹ Idem

* ²³⁰ McDougall (Myres) and FELICIANO (Florentino P.), The International Law of War, Transnational Coercition and World Public Order, New Haven, 1994, pp.238-239

* ²³¹ Idem

* ²³² Voir par exemple SINGH (Nagendra) & MC WHINNEY (Edward), Nuclear and Contemporary International Law, Nijhoff, 1989, pp.87-88.

* ²³³ Voir BROWNLIE (Ian), International Law and The Use of Force by States, Oxford, 1963, p.259

* ²³⁴ Voir D'AMATO (Anthony), International Law : Process and Prospect, New-York, 1995,pp.76-77

* ²³⁵ ALEXENDROY (Stanimir A.), Self-Defence against the Use of Force in International Law, Kluwer, 1996, p.145.

* ²³⁶ Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet, 1996, Recueil 1996, p. 23 paragraphe 44.

* ²³⁷ Voir le point de vue similaire de KOHEN (Marcello G), « L'avis consultatif de la CIJ sur la licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires et la fonction judiciaire », Journal Européen de droit international, 2, 1947, pp. 336-362.

* ²³⁸ Voir, par exemple, COMBACAU (Jean), « The Exception of Self-defense in UN pratice », in The Current legal Regulation of the use of Force, A. Cassese éd., Nijhoff, 1986, pp.9-38, p.20, 21 ; le problème est aggravé avec l'arme nucléaire.

* ²³⁹ Les partisans de la licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires ne voyaient dans l'action du recours à la force menée par les Nations Unies en vertu du chapitre VII de la Charte aucune interdiction de ne pas utiliser les armes nucléaires dans une situation grave de rupture de la paix ou dans une situation d'agression (France. Plaid. 1/11/95, p.83). Selon ces Etats, la décision par le Conseil de sécurité d'autoriser une action collective avec l'emploi des armes nucléaires devrait dépendre de l'évaluation particulière de la gravité de la question. Elle ne saurait jamais être exclue par la Cour d'une façon abstraite. Quant aux défenseurs de l'illicéité, il est simplement « inimaginable » (Egypte ; (A.G), Reply, p.17) que le Conseil de sécurité autorise l'emploi des armes nucléaires car, une telle autorisation aggraverait inévitablement la menace contre ou la rupture de la paix et rendrait par conséquent impossible le but même d'une telle action, qui est le rétablissement de la paix et la sécurité internationales.

* ²⁴⁰ Voir CHRISTAKIS (Théodore) et LAFRANCHI (Marie-Pierre), La licéité de l'emploi d'armes nucléaires devant la CIJ, analyses et documents, Paris, Economica, 1997, p.110) ; Voir dans le même sens KOHEN (Marcelo G.), op.cit., p.357.

* ²⁴¹ Voir au sujet de l'abstention obligatoire d'un membre du Conseil de sécurité quand il est partie à un différend dont il est question de prendre position par le Conseil selon le chapitre VII les commentaires de Paul Tavarnier sur l'article 27, paragraphe 3 de la Charte dans COT (J.P) et PELLET (A), op Cit , pp.498-514 ; voir aussi TAVERNIER (P), « L'abstention des Etats parties à un différend (art. 27, Paragraphe 3 in fine de la Charte), examen de la pratique », AFDI, 1976, pp.283-189.

* ²⁴² Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Recueil, 1996, p.247, paragraphe 49.

* ²⁴³ MEYROWITZ (Henri), op cit p.301.

* ²⁴⁴ Article 22 du règlement annexe de la Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre.

* ²⁴⁵ Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868 ; voir aussi BULA-BULA (Sayeman), op.cit, p. 151 : « La violence n'est autorisée que dans la mesure où elle concourt à sa fin spécifique qui est de réduire l'ennemi ».

* ²⁴⁶ Voir par exemple, Iles Salomon, Plaid, p. 60 ; SINGH & McWHINNEY, op.cit, pp. 115-120 ; DAVID (Eric), « A propos de certaines justifications théoriques à l'emploi de l'arme nucléaire ». Mélanges Pictet, pp. 325-342

* ²⁴⁷ MEYROWITZ, Henri, op.cit pp. 419-431.

* ²⁴⁸ Voir par exemple, U.K, (A6), Trad. P. 38 ; CASSESSE (A)., «  Weapons Causing Unnecessary Syffering : Are They Probited ? », Revista di dirritto internazionale, 1975, pp. 20-22

* ²⁴⁹ Voir McCORMACK (Timothy L.H)., « Un non liquet sur les armes nucléaires - la Cour internationale de Justice élude l'application des principes généraux du droit international humanitaire », RICR, n°823, janvier, 1997, pp. 82-98

* ²⁵⁰ Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868 ; article 35, protocole additionnel I de Genève de 1977.

* ²⁵¹ Egypt, CAG), Reply, p. 24 ; SINGH & Mc WHINNEY, op.cit, p. 305; GRIEF (Nicholas), « The legality of nuclear weapons», Nuclear weapons and international law, (Ist Van Pogny ed), 1987, pp. 22-52; DAVID (Eric), op.cit, p. 337.,

* ²⁵² LIPPMAN (Mathew), «Nuclear weapons and international law: towards a declaration on the prevention and punishment of the crime of nuclear humancide», 8 Loy. L.A... Int'l & comp L.J., 1986, pp. 183-234

* ²⁵³ Mc DOUGAL (Myres) and FELICIANO (Florentina P)., op.cit, p. 661

* ²⁵⁴ CASSESSE (Antonie), Violence and law in the Modern Age, Princeton, 1989, p. 15

* ²⁵⁵ Voir par exemple U.K (A6), p. 40 voir aussi SHAW (Malcolm), « Nuclear weapons and international law» (Istavan Pogory ed), pp. 1-22

* ²⁵⁶ CIJ, Recueil 1996, p. 32

* ²⁵⁷ Ibid

* ²⁵⁸ Voir dans ce sens l'opinion individuelle du juge Guillaume, CIJ, Recueil, 1996 pp. 288-289.

* ²⁵⁹ McDougal,(Myres) at al, op.cit, p. 617

* ²⁶⁰ Voir BULA-BULA (Sayeman), Droit international humanitaire : théorie et réalités ; inédit, Faculté de droit, option droit public, 1^ère année de licence.

* ²⁶¹ McDOUGAL at al, op.cit, p.665.

* ²⁶² Voir par exemple Egypte, (A6), Reply, p. 25

* ²⁶³ SCHWARZENBERGER,(George), The Legality of Nuclear Weapons, London, 1958, p. 27.

* ²⁶⁴ Voir par exemple UK (AG), Trad., p. 39, USA (Organisation Mondiale de Santé), Trad.,p. 23

* ²⁶⁵ Voir par exemple France, Plaid. 1/11/1995, p. 79.

* ²⁶⁶ Certains contestent une telle interprétation. Voir notamment, le juge Weeramantry, opinion dissidente, CIJ, Recueil p. 486 ; voir aussi WESTON (Burns H), « Nuclear Weapons and International law : Illigaty in Context », denver J. Int'l. L&Pol'y, 1983, 2,5; MEYROWITZ L., «The Laws of war and Nuclear Weapons», Brooklym. J. int'l.L.,1983 reprinted in Nuclear Weapons and Law, L.A. Miller & M. Feinrider ed), 1984, London, pp. 19-50

* ²⁶⁷ Mc DOUGAL (Myres) and FILICIANO (Florentin P). , op.cit, p. 665

* ²⁶⁸ SAYED (A), op.cit, p. 164

* ²⁶⁹ CIJ, Recueil 1996, p. 262

* ²⁷⁰ Voir à ce sujet Iles Salomon, (O MS), Trad., pp. 69, 70 ; Nauru, (OMS), Trad., p. 65 ; I les Salomon, (AG), Trad., p. 54 Nauru, (OMS), Reply, (retiré), Trad., pp. 1718, GB, (AG), Trad., p. 39 ; USA, (AG), Trad., p. 12

* ²⁷¹ CIJ, Recueil 1996, pp.259-261

* ²⁷² CIJ, op cit, pp.259-261

* ²⁷³ Eric David s'insurge contre le refus de la Cour de considérer les armes nucléaires comme analogues par leurs effets aux armes empoisonnées, DAVID (Eric), « L'avis de la Cour internationale de justice sur la licéité de l'emploi des armes nucléaires », RICR, n°823, janvier-février 1997, pp. 22-37 ; Voir aussi DOSWALD-BECK (Louise), « Le droit international humanitaire et l'avis consultatif de la Cour internationale de justice sur le licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires », RICR, n°823, Janvier, 1997, p. 37-59, p. 50, qui pose l'exemple des flèches et balles empoisonnées couvertes par l'interdiction des armes empoisonnées mais dont ce poison n'est que secondaire.

* ²⁷⁴ Voir par exemple Egypte, (AG), Reply, p. 21

* ²⁷⁵ MEYROWITZ ( Elliot L), op.cit p. 200

* ²⁷⁶ SINGH & Mc WHINNEY, op.cit. p. 158; MEYROWITZ (Elliot), op.cit p. 41-42, FRIED (John), op.cit, p. 40

* ²⁷⁷ GRIEF (Nicholas), op.cit p. 25

* ²⁷⁸ Voir par exemple UK (AG), Trad, p. 42

* ²⁷⁹ SHAW (Malcolm), op.cit, p. 17

* ²⁸⁰ Sur la nature des armes nucléaires et les effets de ces armes, voir par exemple, le rapport du Secrétaire Général des Nations Unies du 18 septembre 1990, UN Doc. A/45/373.

* ²⁸¹ CIJ, Recueil 1996, p.262, paragraphe 94.

* ²⁸² Thierry (Hubert), « Introduction aux débats : la légalité des armes nucléaires », Armes Nucléaires et Droit International, GIPRI, Genève, 1985, pp.3-12

* ²⁸³ Voir opinion dissidente du juge Weeramantry, CIJ, Recueil 1996, p.444, voir aussi LIPPMAN (Mathew), op.cit., p.231.

* ²⁸⁴ Voir par exemple Iles Salomon, (OMS), Trad., p.58, Nouvelle Zélande, (AG), trad., p.22 ; voir aussi l'opinion de Madame le juge Higgins, CIJ, Recueil 1996, p 587. ; Opinion dissidente du juge Weeramantry, p.512 ; voir aussi MEYROWITZ (Elliot L.), op.cit., p.39.

* ²⁸⁵ CIJ, Recueil 1996, p.262, paragraphe 95.

* ²⁸⁶ CIJ, Recueil 1996, p.262, paragraphe 95.

* ²⁸⁷ CIJ, op cit, p.262, paragraphe 95

* ²⁸⁸ CIJ, Recueil 1996, p.266, paragraphe .105 2) E.

* ²⁸⁹ McCORMACK, Timothy L.H., op.cit., p.93.

* ²⁹⁰ Voir opinion dissidente du juge Higgins, CIJ, Recueil 1996, p.588.

* ²⁹¹ Voir déclaration du président Bedjaoui, Recueil 1996, p.272. ; opinion individuelle du juge Fleischhauer, CIJ, Recueil 1996, p.305 ; voir aussi MEYROWITZ (Elliot L)., op.cit., pp.19-20 et p.48 ; MEYROWITZ (Henri), op.cit., p.300

* ²⁹² FRIED (John H.E.), op.cit., p.35-36

* ²⁹³ Voir la critique du juge Higgins, CIJ, Recueil 1996, p.587.

* ²⁹⁴ SAYED (A), op.cit. p.172.

* ²⁹⁵ KIM (Gordon-Bates), op.cit, p.2.

* ²⁹⁶ FUJIKA (Hisakasu), op.cit, p.1.

* ²⁹⁷ DJENA WEMBOU (Michel-Cyr) et FALL (Daouda), Droit international humanitaire, théorie générale et réalités africaines, Paris, éd. Harmattan, 2000, p.89.

* ²⁹⁸ CIJ, Recueil 1996, p. 256, paragraphe 73.

* ²⁹⁹ CIJ, Avis consultatif du 8 juillet 1996 (AG), paragraphe 44

* ³⁰⁰ Idem, paragraphe 105.2 E

* ³⁰¹ CIJ, Recueil 1996, p. 248, paragraphe 58.

* ³⁰² Ibid, p. 253, paragraphe 62.

* ³⁰³ Ibid, paragraphe 86.

* ³⁰⁴ CIJ, Recueil 1996, .68, paragraphe 1

* ³⁰⁵ Ibid, pp.262-263, paragraphe 95

* ³⁰⁶ CIJ, Recueil 1996, p.266, paragraphe 105.E

* ³⁰⁷ DAVID (Eric), «  L'avis de la CIJ sur la licéité de l'emploi des armes nucléaires », RICR, n°823, pp.22-36

* ³⁰⁸ Voir la critique du juge Higgins, CIJ, Recueil 1996, p 592.

* ³⁰⁹ DJENA WEMBOU (Michel-Cyr) et FALL (Daouda), op.cit, p.89.

* ³¹⁰ Voir FALK (Richard), « Nuclear Weapons, international law and the world count : An historic Encouter », Die Friedens- Wrate, 71(1996), Vol, pp.235-248, p.238.

* ³¹¹ CIJ, Recueil 1996, paragraphe 98, p.263

* ³¹² CIJ, Recueil 1986, p.94, paragraphe 176.

* ³¹³ CIJ, Recueil 1996, p.244, paragraphe 39