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Les aspects juridiques de la gestation pour autrui en droit comparé: international, européen, Pologne, France et Grande-Bretagne

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par Sylwia Kubiak
Université Paris VIII - Master 2 Droit de la sante 2008
  

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I partie :Les dispositions juridiques.

Nous allons repérer les dispositions juridiques qui encadrent la gestation pour autrui en droit international, européen et dans trois pays de l'Union européen ( France, Pologne et Grande-Bretagne), afin de réaliser une comparaison.

1.La gestation pour autrui en droit international et européen.

La gestation pour autrui est pratiquée dans presque tous les pays du monde, même si dans certains elle est interdite ( par exemple France et Allemagne). Les raisons pour lesquelles les femmes se décident à devenir mère porteuse sont différentes : en Inde et en Russie, c'est la pauvreté qui pousse les femmes à accepter de devenir mère porteuse pour des motifs financiers. Elles mettent des annonces sur les murs et dans les journaux. Souvent elles sont obligées de faire cela pour permettre à leurs familles de survivre. Dans ces pays les couples demandeurs sont étrangers parce qu' ils peuvent payer moins cher et en plus il y a beaucoup de candidates. En Ukraine, la cause principale de la pratique de la gestation pour autrui est un problème d'infertilité liée à la catastrophe de Tcharnobyl. L'état Ukrainien se sent responsable de cet accident nucléaire, alors il légalise toutes les formes d'aide à la procréation pour permettre aux familles ukrainiennes de satisfaire leur désir d'enfant. En Ukraine il y a ''Le Centre International de Maternité de substitution'' qui est la plus grande organisation proposant ces types de prestations. La possibilité légale et l'apparition de cliniques spécialisées favorise le ''tourisme reproductif'' pour les couples étrangers. Aux États-Unies et en Israël les prix sont plus élevés, mais le tarif prévoit une solide assurance pour la mère biologique en cas des complications. En revanche en Ukraine la mère sera seule face aux conséquences médicales.6(*)

En Europe la situation est encore plus compliquée, il y a une grande diversité entre pays à l'égard de légalité de cette méthode. Au sein de l'Union Européenne il n'y a pas d'harmonisation.

Même si le sujet de la maternité pour autrui est de plus en plus visible, le droit international est muet, et le droit européen traite superficiellement du sujet. Il n' y a pas de définition légale de la gestation pour autrui, ni les textes de loi relative à ce sujet. Pourtant, par l'analyse de certaines conventions, la résolution internationale et les cas pratiques, on peut en déduire la réponse pour certaines questions liées à la gestation pour autrui. Premièrement, il faut se poser la question concernant le cadre légal selon le droit international. En l'espèce après l'examen de la Déclaration universelle des droit de l'homme, préambule qui traite surtout de la dignité, on peut supposer que cette méthode de la procréation est contre la dignité d'une personne et son corps. Pour Sylviane Agacinski la gestation pour autrui constitue des atteintes à l'intégrité et à la dignité des personnes7(*). André Breton8(*) pense que le prêt de ventre et de l'utérus est évidement contre la dignité. Les articles 3 9(*)et 4 10(*)de la Déclaration portent sur la liberté d'une personne humaine et sur l'interdiction de l'esclavage. Est-ce que la mère porteuse conserve sa liberté pendant la grossesse? Non, parce qu'elle est contrôlée par les parents demandeurs et qu'elle doit respecter les conditions du contrat. Pourtant la Convention européen de droit de l'homme donne priorité à la gestatrice. L'article 8 garantit le droit de respect de la vie privée et familiale On peut retenir ici que l'application de l'article 8 suppose une relation affective, alors que le lien génétique ne suffit pas . En conséquence la vie familiale peut exister sans lien biologique.

Dans aucun texte international il n'y a d'obligation concernant le consentement de la mère gestatrice. Nous supposer que cette femme effectue alors un travail comme esclave.

Dans la Résolution 372/88/ Commission Européenne11(*) on trouve l'interdiction de toutes les formes de médiation à la maternité, surtout quand il existe la possibilité d'adoption. Aussi dans son rapport sur «affaires X contre Royaume-Uni12(*) et van Oosterwijck contre Belgique» 13(*) la Commission Européenne estime que: «Outre qu'une la famille peut toujours être fondée par l'adoption d'enfant, il convient d'observer que, si l'impuissance est parfois considérée comme une cause de nullité de mariage , il n'en va généralement pas de même pour la stérilité »14(*).

La même résolution déclare punissable «l'activité commerciale visant à procurer des mères substitutives»15(*).

Le Conseil d'Europe, lui, dans sa recommandation 111016(*), prévoit qu'il faut le consentement du couple dont la mère porteuse fait partie pour exploitation et donation des cellules humaines liée à la fécondation in vitro qui est appliquée souvent pendant la gestation pour autrui. Le problème existe à cause du manque d'information au cas où la mère porteuse refuserait à la femme fécondée l'enfant issu de la grossesse . Pourtant, actuellement les lois de l'Union européen appliquent l'adage «mater semper certa est »17(*). Il n`y a rien à propos de l'action en désaveu du mari de la mère porteuse. 18(*)

Ce sujet a été aussi abordé par certaines organisations internationales comme l'Organisation Mondial de la Santé (OMS) qui est favorable au recours des techniques d'assistance médicale à la procréation 19(*), sur l'argument que cela permet au plus grand nombre des couples d'avoir des enfants. Elle a acceptée toutes les formes de la procréation ainsi que la gestation pour autrui. Selon l'OMS la gestatrice pourra obtenir une indemnisation, mais la commercialisation de cette forme d'activité est interdite. L'OMS souligne aussi que ce type de procréation exige le consentement sur le procédé utilisé ainsi que le respect des droits des patients et de leur vie privée. L'OMS donne des règles aux médecins qui doivent agir conformément à l'éthique et assure à la santé de la femme et de son nouveau-né. Le Guide d'éthique européen20(*) affirme que le médecin peut refuser d'intervenir dans ce processus en raison de ses principes personnels.

L'organisation mondial des gynécologues et obstétriciens (FIGO) a émise une opinion défavorable concernant la maternité pour autrui. Ces structures ont convoqué en 1994 un Comité d'analyse. Dans ses recommandations, ce Comité a constaté qu'il y avait des risques comme par exemple que la gestation pour autrui peut détruire les valeurs familiales. Le Comité admet que cette méthode peut être appliquée dans certains cas, sans but commercial exécuté par le médecin. Elle prend en compte aussi que la protection de mère porteuse doit être renforcée et que l'intervention doit être effectuée conformément à la loi nationale .21(*)

En conclusion, la position des organisations internationales face à la gestation pour autrui n'est pas homogène. Certaines sont favorables (comme OMS), d'autres sont défavorables ( comme FIGO). La GPA n 'est pas bien encadrée ni en droit international, ni en droit européen. Il n'y a ni définition, ni cadre juridique. Il manque une disposition sur le consentement de la mère porteuse et la responsabilité du médecin intervenant dans ce processus. En droit européen, il faut une harmonisation entre les différents pays membres afin d'éviter le ''tourisme reproductif'' et la clandestinité. Nous allons chercher si le droit français, polonais et anglais aborde notre sujet.

* 6 Guillemdes Alain '' En Ukraine le loi permet le tourisme a reproductif'' La croix de 17 mars 2009, p.29

* 7 Agacinski Sylvaine ''Corps en miettes'' , Flammarion 2009 , p.99

* 8 Breton Andre 'Nadja'', Gallimard ,1928, p.151

* 9 «Tout individu a droit a la vie,a la liberté et a la sûreté de sa personne»

* 10 «Nul ne sera tenu en esclavage ni en servitude ;l'esclavage et la traite des esclavages sons interdit sous toutes leurs formes»

* 11 Point 11 de résolution « toute forme de maternité sur commission devrait être interdite en principe »

* 12 Requête n 6564/74

* 13 Requête n 7654/76

* 14 Réseau européenne ''Médecine et droits de l'homme'' ,''La santé face aux droits de l'homme'', p.125

* 15 Point 11

* 16 Point 22 de la Recommandation

* 17 La mère est celle qui a accouché.

* 18 Réseau européen ''Médecine et droits de l'homme'' ,''La santé face aux droits de l'homme'', p.126

* 19 Ensemble des techniques médicales permettant a un couple infertile de procréer. On distingue classiquement les techniques intraconjugales dans lesquelles la procréation se passe dans le couple, et les techniques avec tierce personne:donneurs des gamètes ou gestatrice.

* 20 Article 18 de guide (1986)

* 21 Frontczak Adam''Odpowiedz na interpletacje w sprawie zastepczego macierzynstwa'' ( http://orka2.sejm.gov.pl/IZ6.nsf/main/3A6473C4-la site de senat polonais [consulte le 15 aout 2009] )

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