Les aspects juridiques de la gestation pour autrui en droit comparé: international, européen, Pologne, France et Grande-Bretagne

2. La situation en France, loi française.

Un couple sur six rencontre un problème de fertilité et consulte le médecin pour avoir un enfant. Trois fois sur dix l'infertilité provient d'une femme, deux fois sur dix, elle est masculine, les causes sont partagées pour les autres22(*). Selon certaines études la stérilité demeure dans 30% des cas.23(*) Pour résoudre ce problème, la France a crée l'assistagbnce Médicale à la Procréation (AMP). Ses pratiques sont encadrés par la loi bioéthique de 1994. Quarante mille couples française recourent chaque année aux techniques d'AMP, ce qui favorise la naissance de nouveaux-nés.

La GPA est sujet à controverses du point de vue juridique, social, éthique et psychologiques. Aujourd'hui le débat est réintroduit à l'occasion de la révision de lois de bioéthique en 2010. Il est alimenté par le constatation de l'existence d'un tourisme procreatif vers les pays permettant la pratique des mères porteuses. Actuellement on peut trouver facilement sur internet des dizaines d'agences spécialisées dans des pays divers24(*): les États-Unis, l'Ukraine et au sein de l'Union européenne. La question est abordée aussi de nouveau à cause de problèmes juridiques de couples français ayant eu recours à une mère porteuse à l'étranger. Certaines organisations ( par exemple CLARA25(*) et MAIA26(*)) veulent légaliser cette pratique pour aider les couples touchés par l'infertilité.

En France on distingue deux définitions concernant cette situation: ''procréation pour autrui'' (PPA) et ''la gestation pour autrui'' (GPA). La première situation est dans le cas où la mère porteuse est à la foi gestatrice et donneuse d'ovocyte, l'insémination est faits en utilisant le sperme de ''père intentionnel''. Dans le deuxième cas, la mère porteuse est seulement la gestatrice, elle porte l'embryon des parents d'intention, conçu in vitro.27(*)

La loi française interdit expressément la gestation pour autrui. En 1989 la Cour de cassation pour la première fois prononcé la dissolution de l'association Alma Mater28(*) qui s'occupe de la médiation entre les couples infertiles et les mères-porteuses. Mais plusieurs juges avaient refusé d'accepter cette constatation. Finalement le 31 mai 199129(*) la Cour de cassation s'est prononcée contre la procréation pour autrui au titre de l'indisponibilité de l'état des personnes et de l'indisponibilité du corps humain. La loi 29 juillet 1994 (dites bioéthiques) reprend cela et interdit formellement la pratique de la mère porteuse.

On trouve les dispositions juridiques dans le code civil: Article 16-130(*)qui souligne l'inviolabilité et non-patrimoniale du corps humain et ses éléments et ses produits. Ensuite l'article 16-7 31(*)porte sur l'interdiction de toutes les formes de convention sur la procréation ou la gestation pour autrui pour le compte d'autrui. Elles sont nulles selon la loi. Ces dispositions sont d'ordre public (Article 16-9)32(*).

Il existe aussi les sanctions prévues par le Code pénal. Selon le législateur la maternité pour autrui est traitée comme une atteinte à l'état civil de l'enfant et est assimilée à une ''supposition d'enfant''. Les peines sont de 3 ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende (Article 227-13)33(*). Toutes les formes de médiation entre les parents potentiels et les mères porteuses sont interdites (Article 227-12)34(*) ainsi que les actes permettant de faciliter ou de provoquer la gestation pour autrui (Article 227-12) 35(*). Les peines sont de six mois à un an d'emprisonnement et de 7 500 à 15 000 euros d'amende.

Les motifs d'interdiction sont divers, tout d'abord c'est une principe de l'indisponibilité du corps humain. Elle signifie qu'une personne ne peut pas disposer librement de son corps, ni gratuitement ni contre la rémunération. Ce principe est aussi appliqué pour le don de sang, des gamètes et don d'organes entre les vivants. Selon le législateur français la GPA est interdite au titre de la non- commercialisation du corps humain. Pour éviter la création d'un marche des enfants, où chacun pourrait ''acheter' un enfant. D'autres raisons d'interdiction concernent l' instrumentalisation de la femme, son exploitation matérielle et psychologique. Du point de vue de la psychologie, la GPA ne tient pas compte des liens crées lors de la période intra-uterine entre la femme enceinte et l'enfant, et comme cela conduit à l'abandon de celui-ci, cela pourra provoquer des dommages psychologiques chez la gestatrice.36(*) L'intérêt de l'enfant est encore la raison pour laquelle la France n'est pas favorable pour cette méthode de procréation. Comment expliquer que la femme qui a porté l'enfant pendant neuf mois puisse ensuite accepter de l'offrir ou de le vendre à d'autres parents. La question de son origine est relativement simple en cas de maternité ''classique'', mais elle est plus complexe dans la gestation pour autrui'' . L'enfant est assimilé une marchandise.37(*) Cinq personnes pourraient avoir contribue à la naissance: (la gestatrice, les parents intentionnels, la donneuse d'ovocytes et le donneur de spermatozoïdes). Il faut se demander ce qui se passe quand l'enfant ne correspondra pas aux termes du ''contrat'' (il est handicapé, malformé) ou si la mère porteuse décidrait de garder son bébé ou si les parents intentionnels voulaient changer d'avis à cause des circonstances de leur vie privée (divorce, séparation ou décès) ? Dans cette situation l'enfant serait le seul qui perdant.

Actuellement, au moment des débats sur la légalisation de la GPA, beaucoup de ( médecins, psychologues, juristes, sociologues etc.) se sont exprimés sur ce sujet. Ceux qui se sont prononcés contre, par exemple la philosophe Sylvaine Agaciski38(*) qui a écrit que l' «instrumentalisation du ventre féminin n'est rien d'autre qu'une forme de grave aliénation qui ne peut trouver un alibi dans une finalité thérapeutique». Elle dénonce le principe même de la location d'utérus qui porte atteinte à la dignité de la personne. Elle souligne que c'est une violation de la dignité et de la liberté d'une personne car «le marché des mères porteuses n'est pas réagi par la liberté, mais par le besoin ». Elle dit que la GPA n'existe pas comme acte altruiste, que l'indemnité est un mythe et que selon elle, c'est un commerce.39(*) Paul Atlan, gynécologue-obstétricien a l'hôpital Antoine-Beclère de Clamart est contre les mères porteuses en France au titre de l'intérêt de la vie de l'enfant. Il dit que le « devenir de l'enfant me souciait et que j'étais hostile à cette pratique »40(*), il souligne les échanges émotionnelles et biochimiques entre la femme enceinte et le foetus.

D'autres sont pour la légalisation de la GPA. Parmi eux, le professeur Isräel Nisand, gynécologue à Strasbourg y est favorable au motif de lutter contre l' infertilité41(*).. Nadine Morano, ( secrétaire d'État à la famille) se prononce en faveur de cette pratique au titre de la possibilité d'aider femmes qui ne peuvent porter d'enfant de faciliter le quotidien de toutes les familles, sans discrimination. Elle souligne qu' « une femme qui porte un enfant pour une autre, est une extraordinaire aventure humain»42(*) .

La raison d'éviter le risque de la clandestinité de cette pratique est soulevé par l'association ''Maia'' et ''CLARA''43(*). La dernière, souhaite résoudre des problèmes avec le statut juridique des enfant des parents français nés d'une GPA à l'étranger car ils ont des soucis avec la validation de leurs actes de naissances. Pour cela, elle a lancé un appel pour une législation encadrée des mères porteuses. Cet appel a été signé par soixante personnalités et chercheurs.44(*)

On est à la veille de la révision de lois de bioéthique. Le sujet de la légalisation de la gestation pour autrui a été soulevé. Le groupe de travail du Sénat a débâti de ce sujet. Les sénateurs ont été en Grand-Bretagne, où cette pratique est encadrée, pour voir comment ce problème est réglé, et à quelles conditions il est encadré. Finalement le rapport du Conseil d' État n'est pas favorable à la législation de la GPA au titre « de l'intérêt de l'enfant et de la mère porteuse »45(*). Le Conseil a pris en considération les conséquences psychologiques pour l'enfant ainsi que les problèmes juridiques et financiers liées à ce processus. Pourtant le Conseil d'état a proposé une régularisation des problèmes posés par les enfants nés de GPA en France ou à l'étranger. La proposition concerne la possibilité de filiation paternelle, sa reconnaissance grâce au lien biologique entre l'enfant et le père. La mère intentionnelle pourrait aussi partager l'autorité parentale confiée par le père.46(*)

Cette révision prévue en 2010 ne devrait changer la situation juridique de la gestation pour autrui à la marge. Elle résoudra les difficultés pour les parents ayant eu recours à une mère porteuse . Ce changement permettra de favoriser le recours à cette pratique à l'étranger, dans les pays où elle est légale.

* ²² Agence de biomedicine

* ²³ L'article sur site de France 5 ''L'infertilite en France''; ( http://les-maternelles.france5.fr/index-fr.php?page=dossiers&dossier=1210&article=4622 [consulte le 16 aout 2009])

* ²⁴ Par exemple : http://www.surrogacy.ge/index_fr.html; http://www.mere-porteuse.info/trouver_mere_porteuse_comment.htm

* ²⁵ Comite de soutien pour la legislation de la gestation pour autrui et l'aide a la reproduction assiste en France.

(http://claradoc.gpa.free.fr/)

* ²⁶ Assocation MAIA

* ²⁷ Rapport de Conseil d'État sur la révision des lois de bioéthique ; ( http://www.conseil-etat.fr/cde/ [consulte le 16 aout 2009] )

* ²⁸ Cass .I er Civ., 13 décembre 1989 (Association Alma Mater), n 8815655.Source Bulletin 1989 I n 387, p.260,J.C.P 1990.II.21526,note SERIAUX(A).

* ²⁹ Cass. Ass. Plen, 31 mai 1991,Bull n 4; D.1991, Jur., p.417, rapp.Y. Chartier, et note D.Thouvenin; J.C.P. 1991,II n 21752, communication J.Bernard, concl. Dantewille

* ³⁰ Code civil 2008 :inséré par Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 art. 1 I, II, art. 3 Journal Officiel du 30 juillet 1994) «Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial»

* ³¹ Code civil 2008:inséré par Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 art. 1 I, II, art. 3 Journal Officiel du 30 juillet 1994)«Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle»

* ³² Code civil 2008:(inséré par Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 art. 1 I, II, art. 3 Journal Officiel du 30 juillet 1994)«Les dispositions du présent chapitre sont d'ordre public»

* ³³ Code pénal 2008: «La substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraîné une atteinte à l'état civil d'un enfant est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende. La tentative est punie des mêmes peines»

* ³⁴ Code pénal 2008: «Est puni des peines prévues au deuxième alinéa le fait de s'entremettre entre une personne ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif, les peines sont portées au double»

* ³⁵ Code pénal 2008: «Le fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d'autorité, les parents ou l'un d'entre eux à abandonner un enfant né ou à naître est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende. Le fait, dans un but lucratif, de s'entremettre entre une personne désireuse d'adopter un enfant et un parent désireux d'abandonner son enfant né ou à naître est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende»

* ³⁶ Ornellas Pierre ''L'instrumentalisation du corps humain'' La croix ,mardi 17 mars 2009 p.29

* ³⁷ S.Franrenet ''Gestation pour autrui'' ( www.ethique.inserm.fr [consulte 15 aout 2009] )

* ³⁸ S.Agacinski ''Corps en miettes'' Flammarion , Paris 2009 p. 127

* ³⁹ S.Agacinski '' Corps en miettes', Flammarion , Paris 2009 p.127

* ⁴⁰ Gomez Marianne ''Le devenir de cet enfant me souciait'' La croix de 17 mars 2009 p.29

* ⁴¹ Hoffner Alain ,Lamoreux Marine et De Sauto Martine ''C'est ramener la grossesse a une periode neutre'' La croix de 17 mars 2009 p.29

* ⁴² Chemin Anne et Fressoz Francoise ''Nadine Morano:Je suis favorable aux femmes porteuses'' Le Monde de 24 mai 2009 p.9

* ⁴³ L'association fondée par Sylvie et Dominique Mennesson parents de jumelles nées en 2000 grâce a une mère porteuse californienne.

* ⁴⁴ Chemin Anne ''Soixante personnalités et chercheurs lancent un appel pour une légalisation encadrée des mères porteuses'' Le Monde de 31 mars 2009 p.16

* ⁴⁵ Le rapport de Conseil d'État sur la révision des lois des bioéthiques ; ( http://www.conseil-etat.fr [consulte le 16 aout 2009] )

* ⁴⁶ Bienvault Pierre, Gomez Marianne et Rouden Celine '' Les propositions du Conseil d'État sur la bioéthique'' La croix, de 6 mai 2009, p.6