CONCLUSION GENERALE
En somme, nous avons vu la raison de la protection de
l'enfant avant sa naissance consistant à accorder à tout
être germé la chance de venir à la vie en incriminant
l'avortement, ce qui fait que nous considérons le droit à la vie
du foetus soit appréhendé comme un droit légalement
garanti. Mais parce qu'il faut prendre en considération le droit
à la vie de la mère, nous ne pouvons plus considérer le
droit à la vie du foetus comme étant absolu mais bien relatif.
Nous sommes partis de ce point de vue pour dire que le droit à la vie du
foetus revêt un caractère relatif en cas de conflit
d'intérêts.
Il s'est également posé la
nécessité d'appréhender la procédure de
l'avortement thérapeutique lorsque la grossesse en question est
censée faire courir à la mère un danger. Mais l'admission
de ce genre d'avortement doit reposer sur la réunion de certaines
conditions pour que le médecin ne puisse pas abuser de son devoir en
faisant passer n'importe quel avortement pour thérapeutique. Ces
conditions sont essentiellement la présence d'un danger pour sa vie et
la présence d'un risque réel et sérieux pour sa
santé tant physique que mentale, auxquelles le protocole de Maputo
ajoute l'agression sexuelle, le viol et l'inceste. Cependant, le médecin
qui pratique l'avortement thérapeutique dans l'observation de ces
conditions, doit être exonéré des poursuites pénales
et de paiement des dommages et intérêts, par ce qu'il pratique
in extre mis l'avortement sur la femme pour la sauver, il ne
commet pas l'infraction de l'article 165 du CPLII. Il importe peu de
requérir le consentement de la patiente, dans ce sens que l'intention
coupable n'existe pas dans son chef, bien qu'il ait été conscient
de l'état de grossesse de sa patiente et de l'efficacité des
moyens qu'il a mis en oeuvre pour provoquer l'avortement dans ce sens qu'il le
fait pour sauver la vie de la mère gravement menacée, il n'y aura
pas infraction, faute d'intention délictueuse.
Il en est ainsi notamment lorsque l'accouchement naturel est
impossible ou que l'avortement médical est le seul moyen de sauvegarder
la vie de la mère. Seul l'état de nécessité le
justifie. C'est dans ce sens d'ailleurs qu'était justifié en
France l'avortement thérapeutique avant 1939. Le problème ne se
poserait pas s'il est acquis que le danger que court la mère est tel que
si on ne la sauve pas en la faisant avorter, elle mourra certainement, et avec
elle, le foetus cessera de vivre. Mais en la faisant avorter, on gagne au moins
une vie. Si en revanche, l'enfant à naître était
déjà viable, mais qu'en sauvant la mère, on le condamne
indubitablement à mourir, le médecin, voir les membres de la
famille qui semblent avoir le droit de choisir, en tout cas, l'état de
nécessité ne les justifierait pas bien qu'estime-t-on qu'il vaut
mieux sauver la mère qui a des responsabilités familiales et
sociales.
Partant du silence de la loi sur ce point, le fondement de la
justification dont bénéficie le médecin est dans ce cas,
l'état de nécessité qui consiste dans la situation d'une
personne qui, pour sauvegarder l'intérêt supérieur n'a
d'autre ressource que de commettre une infraction. C'est bien la situation dans
laquelle se trouve ce médecin. Bien que cet état de
nécessité ne soit pas légalement prévu, mais la
jurisprudence et la doctrine congolaises le retiennent en terme d'un principe
général de droit pour justifier l'avortement
thérapeutique, ça ne suffit pas. Mais le protocole de Maputo que
la R.D.C a ratifié depuis 2008, donne expressément la solution
à ce problème.
Nous pensons que si le législateur congolais
intégrait le contenu de l'article 14 du protocole de Maputo via l'acte
d'incorporation dans le code pénal pour l'harmonisation du droit
positif congolais, ce serait la prévision d'un fait justificatif
légal, clair et précis qui, à notre avis, est de loin plus
avantageux, parce que dit-on, nulla exceptio sine lege,
c'est-à-dire pas d'exception sans loi et que l'exception que la
doctrine et la jurisprudence semblent admettre à la rigueur de la loi
pénale, parait à notre avis, être contraire à la
loi. Avec l'acte d'incorporation du protocole de Maputo dans le code
pénal congolais, législateur sécuriserait le
médecin et éviterait toute hésitation possible dans le
chef du juge congolais dans sa mission de dire le droit. Ce qui mettrait fin
à l'incohérence de l'arsenal ou du système juridique
congolais observée de loin plus précisément entre la loi
pénale et le protocole de Maputo.
| 
