La gestion des risques bancaires

Section II : Les garanties contre les risques de contreparties

Les garanties restent une condition essentielle de nombreux crédits bancaires, plus spécialement à moyen et long termes. En effet les crédits à blanc sont très fréquents. Les établissements de crédit sont les principaux utilisateurs du droit des suretés, ils suivent avec attention ses évolutions et la profession bancaire ne manque pas de réagir à toute modification législative susceptible de les affaiblir.

²⁶ Idem

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Nous pouvons relever plusieurs types de garanties ou plus précisément de suretés contre les risques de contrepartie. Selon l'article premier de l'acte uniforme portant organisation des suretés du 15 décembre 2010, « Une sûreté est l'affectation au bénéfice d'un créancier d'un bien, d'un ensemble de biens ou d'un patrimoine afin de garantir l'exécution d'une obligation ou d'un ensemble d'obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu'elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant ». Nous remarquons d'après la lecture de cet article plusieurs types de sureté, mais dans le cadre de notre étude nous allons distinguer les suretés réelles et garanties assimilables (paragraphe I) et les suretés personnelles et suretés dites économiques (paragraphe II).

Paragraphe I : Les suretés réelles et garanties assimilables

Les suretés réelles consistent « soit dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d'un bien affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d'un bien dont il est propriétaire à titre de garantie de cette obligation²⁷ ». A côté de ces suretés réelles, notons l'existence des garanties assimilables ou plus précisément la subrogation et les conventions concernant les rangs de créances. Ce paragraphe comportera deux sous parties, en premier lieu il faudra étudier la garantie de créances par les suretés réelles (A) et en deuxième lieu la sécurisation du crédit par les garanties assimilables aux suretés réelles (B).

A- La garantie de créances par les suretés réelles

Il faudra distinguer les suretés réelles mobilières (1) des suretés immobilières (2).

1-les suretés réelles mobilières

L'article 50 de l'AUS détermine les suretés réelles mobilières comme étant le droit de rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage, le nantissement et les privilèges. Une classification s'impose pour bien appréhender les suretés réelles mobilières. Nous devons distinguer les suretés avec dépossession et les suretés sans dépossession. Les premières ne seront pas étudiées dans le cadre de notre travail en ce qu'elles sont utilisées très rarement par les banquiers, ces derniers l'apprécient très modérément contrairement aux

²⁷ Art 4 al 2 AUS

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suretés sans dépossession. Nous pouvons citer parmi les suretés avec dépossession le gage d'espèce²⁸ qui est utilisé exceptionnellement par les banquiers.

L'une des suretés très usitées pour garantir les créances est sans aucun doute le gage²⁹ sans dépossession, nous pouvons même dire que les banquiers en sont les principaux bénéficiaires. Ce type de sureté n'englobe que le champ des biens corporels. Il existe d'autres types de sureté qui sont sans dépossession mais qui concernent les meubles incorporels et les espèces. Nous pouvons ainsi citer le nantissement de créance³⁰, la cession de créance en garantie³¹, le nantissement de valeurs mobilières³² et d'instruments financiers³³ (les valeurs mobilières ou autres titres de créances négociables constitue une forme d'actif très utilisés pour la garantie des créances.), le nantissement d'espèce ou plus précisément le nantissement du solde d'un compte d'espèce³⁴, les nantissements spéciaux où l'on retrouve, le nantissement de fonds de commerce³⁵, le nantissement de marché public³⁶ le nantissement de police d'assurance³⁷ et pour finir le nantissement divers de biens incorporels dont le nantissement de la marque.

Les banquiers utilisent aussi très souvent les suretés réelles immobilières pour garantir leurs créances.

²⁸ Il repose sur la remise au créancier pour le garantir de sa créance d'une somme d'argent que le créancier ne restituera qu'en cas de complet paiement.

²⁹ Art 92 AUS Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs.

³⁰ C'est un contrat par lequel un débiteur remet un meuble incorporel à son créancier pour garantir sa dette.

³¹ Art 80 al 1 Une créance détenue sur un tiers peut être cédée à titre de garantie de tout crédit consenti par une personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banque ou de crédit.

³² Les droits d'associés et valeurs mobilières des sociétés commerciales et ceux cessibles de toute autre personne morale assujettie à l'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier peuvent faire l'objet d'un nantissement conventionnel ou judiciaire.

³³ Ce sont des titres ou contrats dont certains sont négociables, notamment en matière de bourse, certains exclusivement utilisés pour anticiper une rentabilité ou risque. Définition tirée de Wikipédia.

³⁴ Il se matérialise par le blocage d'un compte de provision. Il en découle pour les banquiers un certain nombre de privilège. Ainsi notons une impossibilité aux tiers d'effectuer une saisie arrêt sur le dit compte, les chèques présentés au paiement sont rejetés et enfin seul les banquiers disposent sur le compte même en cas de faillite du titulaire.

³⁵ Art 162 al 1Le nantissement du fonds de commerce est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation, les éléments incorporels constitutifs du fonds de commerce à savoir la clientèle et l'enseigne ou le nom commercial.

³⁶ C'est le contrat par lequel le titulaire d'un marché où chaque sous-traitant admis au paiement direct remet à son créancier l'exemplaire unique du marché qui lui est délivré par la personne publique. Ensuite le créancier notifie le nantissement au comptable assignataire de la personne publique qui lui règle directement les sommes dues pour l'exécution du marché (Marché public.fr).

³⁷ Il permet à son emprunteur de donner en garantie son assurance vie. Ainsi le créancier couvre son risque de non remboursement des capitaux empruntés (dico du net).

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2- Les suretés réelles immobilières

Pour les prêts de longue durée les suretés réelles immobilières sont les plus usitées surtout l'hypothèque. « L'hypothèque est l'affectation d'un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu'elles soient déterminées ou déterminables. Elle est légale, conventionnelle ou judiciaire³⁸ ». En effet les immeubles sont des valeurs sures et qui plus ai ils sont très appréciés par les banquiers. En plus l'hypothèque a beaucoup d'avantages pour le banquier, ainsi elle peut être constituée par un tiers, personne physique ou morale afin de garantir la dette d'autrui et ceci sans même être en relation avec le financement de biens immobilier. L'hypothèque peut aussi être constituée à tout moment et enfin elle offre plus de souplesse en garantissant sous certaines conditions des dettes non seulement présentes mais aussi futures. La promesse d'hypothèque qui est une création de la pratique est aussi très usitée par les banques. En général le débiteur est invité à donner mandat à un tiers de consentir par acte authentique ou sous seing privé l'hypothèque. La promesse d'hypothèque ne pourra être considérée comme hypothèque si le mandat est révoqué ou s'il survient un événement dû au mandataire qui empêche ce dernier d'exécuter le mandat. Le seul problème avec cette garantie c'est que la jurisprudence pour les nullités de la période suspecte ne prend en compte que la constitution de sureté réelle donc non le jour de la promesse.

Dans la pratique il est aussi utilisé un autre type de sureté que l'on nomme antichrèse bail ou gage immobilier. Il s'agit d'un cas où le propriétaire d'un bien immobilier en cède la jouissance à un créancier afin de lui permettre d'en percevoir les fruits jusqu'à ce que la valeur accumulée paye la dette³⁹. L'antichrèse bail présente un double avantage, en effet il permet au créancier d'appréhender les fruits d'immeuble, spécialement le flux de ses loyers, et de lui conférer un droit de rétention sur l'immeuble en question. Le créancier peut sans en perdre la possession, donner l'immeuble à bail, soit à un tiers, soit au débiteur. Dans ce sens il est consacré la jurisprudence qui fait du constituant de l'antichrèse, un locataire de l'immeuble⁴⁰. Le seul bémol avec l'antichrèse bail c'est qu'il n'est pas consacré par le droit OHADA à contrario du droit français. Cependant sa consécration pourrait être très intéressante pour les établissements de crédit des pays de l'UEMOA s'ils pouvaient en bénéficier.

³⁸ Art 190 AUS

³⁹ Dictionnaire de droit privé de Serge Braudo

⁴⁰ Cass 2éme civ, 18 décembre 2002 : D. 2003, jur. 965 note Déléque

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Il existe d'autres types de garanties que nous pouvons assimiler aux suretés réelles.