La transparence dans les marchés publics au Sénégal et au Togo.

Paragraphe 2 : L'étendue du contrôle juridictionnel

La transparence des procédures implique que les décisions du CRD soient soumises à un contrôle du juge administratif au regard du principe de légalité (A). Partant de ce dernier aspect, nous allons nous intéresser à l'extension du contrôle au juge pénal (B).

A- Un contrôle axé sur la légalité

Comme nous l'avons souligné dans nos propos introductifs, le contentieux¹⁴⁸ en matière de passation des marchés publics est de la compétence du juge administratif. De ce fait, c'est par le contrôle des décisions de l'ARMP que le juge renforce son autorité. Aussi vrai que l'Autorité de Régulation des Marchés Publics incarne une institution administrative indépendante et donc soustraite à la tutelle hiérarchique de l'Etat, elle demeure néanmoins rattachée à son « placenta administratif »¹⁴⁹. Désormais, en renforçant ses outils méthodologiques en termes de contrôle¹⁵⁰ classique, le juge administratif est amené à jouer un rôle en matière économique, en veillant au respect des droits et libertés économiques et à exercer un contrôle direct¹⁵¹ sur l'action des autorités publiques en charge de la passation des marchés publics.

Les articles 90 et 125 des codes sénégalais et togolais des marchés publics, confirment respectivement les compétences du CRD pour statuer sur les éventuels conflits susceptibles de survenir lors de la passation des marchés. A cet effet, les décisions du comité de règlement des différends ne peuvent avoir pour effet que de corriger la violation alléguée ou d'empêcher que d'autres dommages soient causés aux intérêts concernés.

Toutefois, toute personne non satisfaite des décisions du CRD a la faculté de saisir la chambre administrative de la cour suprême aux fins de contrôle si elle estime que la décision du CRD souffre d'une irrégularité formelle ou sur le fond. Rappelons que le principe de légalité

148 Il s'agit ici du recours pour excès de pouvoir, le recours de plein contentieux étant l'apanage du TGI de Dakar pour le Sénégal et de la chambre administrative de chacune des deux cours d'appel du Togo.

149 Docteur Mamadou Yaya DIALLO, Op. cit. Page 3.

150 Coulibaly D., Baba Kane, « Le juge administratif, rempart de protection des citoyens contre l'administration en Afrique noire francophone? » Disponible sur le site www.afrilex.u-bordeaux4.fr

151 Jean MARIMBERT, L'ampleur du contrôle juridictionnel sur le régulateur, in Marie Anne Frison-Roche, pp. 179-183.

Titre 1, Chapitre II : Garantie d'une transparence dans les mécanismes de contrôle 57

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administrative requiert un rapport de conformité entre les normes, et par ricochet de non contrariété. Pour cela, les décisions du CRD ne sauraient contredire les lois en vigueur de même que les deux directives de l'UEMOA qui servent de houlette à la passation des marchés publics au Sénégal et au Togo. En effet, la passation des marchés, lorsqu'elle s'écarte des exigences du code des marchés publics, donne lieu à divers recours qui sont souvent communs aux autres contrats administratifs. Sous cet angle, la cour suprême du Sénégal, conformément à la loi n° 2008-75 du 08 août 2008, peut contrôler la régularité formelle ainsi que la validité juridique des actes unilatéraux pris par l'administration. Quant au Togo, c'est l'ordonnance n° 78-35 du 07 septembre 1978 qui confie cette mission de contrôle à cette auguste assemblée.

Par ailleurs, l'aspect porteur d'intérêt dans l'innovation du contentieux juridictionnel en passation des marchés publics surtout au Sénégal est sans doute la mise sur pied de ce qu'il convient d'appeler le « Recours du soumissionnaire évincé ». En effet, à travers un tel recours, le juge de l'administration qui en statuant sur saisine du soumissionnaire évincé, sanctionne les manquements aux aboutissements sacrosaints du principe de transparence, avant la signature du marché.

Dans ce contexte, une analyse approfondie de ce dernier constat renforce à suffisance la conviction selon laquelle les juges administratifs sénégalais et togolais, à travers le contrôle des actes du CRD relativement aux règles de publicité et de concurrence, se conforment aux exigences communautaires, législatives et règlementaires de transparence. Mais pour arriver à un tel constat, il convient de préciser au préalable, les implications de la joute prétorienne, surtout au niveau de la chambre administrative de la cour suprême sénégalaise et qui ont eu une part significative d'implications sur l'évolution de la matière.

C'est le lieu de souligner à cet égard, les célèbres décisions, par elle rendues à travers les arrêts « Sarre-CONS contre ARMP »¹⁵² et « Etat du Sénégal contre Société Africaine Audit »¹⁵³. Ces jurisprudences ont marqué le début d'une évolution ouvrant la voie à la prise en compte par le bloc de la légalité, des dispositions relatives au droit de la concurrence et qui tendent à mettre à la charge des personnes publiques, une obligation de respect de la neutralité et de mise en oeuvre

152 CS, 22/08/2013, Société SARRE-CONS c/ ARMP Bulletin des arrêts de la Cour suprême du Sénégal 2013.

153 CS, 25 avril 2006 Etat du Sénégal c/ Société Africaine Audit.

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de la libre concurrence.

En effet, dans le 1^er arrêt, l'autorité contractante avait inséré dans le DAO, une clause relative à l'autorisation du constructeur et que devraient présenter les candidats à un marché de fournitures de véhicules neufs. Le juge a dès lors affirmé à travers cette jurisprudence que cette exigence de l'autorité contractante mettait à mal les règles de concurrence, conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article 24 du COA¹⁵⁴. Le juge s'est attelé dans le deuxième arrêt à rappeler comme dans le premier, la nécessité pour les acheteurs publics de se conformer au respect de l'obligation de mise en concurrence.

Ainsi, le juge dans son office à travers ces deux décisions sus mentionnées, fait-il valoir que toute discrimination injustifiée dans l'attribution du marché, doit être sanctionnée¹⁵⁵. Eu égard à cela, il est plus que jamais évident que l'intervention du juge dénote de l'intérêt à préserver la clarté et à imposer aux autorités contractantes, le respect des obligations de liberté d'accès et de mise en concurrence, des éléments fondamentaux dans le pré carré des exigences de transparence dans la passation des marchés.

Aujourd'hui il va sans dire que le contentieux juridictionnel de la passation des marchés publics ne relève pas exclusivement de la compétence du juge administratif.