II.2.2.3. Difficultés de détermination
de la notion et du lieu de commission
Comme le souligne si bien ESIKA MAKOMBO ESO BINA62,
l'infraction est loin d'être toujours un concept simple. Ainsi, une
activité délictueuse peut se prolonger dans le temps et s'y
exprimer par des actes ou des états successifs : il peut même lui
arriver d'éclater dans l'espace, de ne pas être entièrement
consommée en un seul lieu précis. Et cet état de choses
caractérise singulièrement la cybercriminalité, en ce
qu'il y une réelle dissolution entre lieu de la réalisation
matérielle de l'acte et celui ou se produisent ses effets.
En plus, les faits sont pluri localisés, «
ubiquistes » : un même fait peut produire des effets
simultanément dans plusieurs lieux différents. Et cela nous
conduit a nous demander :
- Quel est le lieu de commission de 11-infraction. Est-ce le
lieu de la réalisation matérielle de l'acte ou celui de la
production des effets? Et si c'est le lieu de production des effets, qu'en
serait-il si ceux-ci se réalisent simultanément dans plusieurs
lieux différents ? Et si c'est le lieu de la réalisation
matérielle de l'acte, qu'en serait-i1 si ce lieu est un « paradis
pénal » ?
- Ce qu'on entend par « commission de l'infraction
». Est-ce la consommation totale ou la consommation partielle de
l'infraction ?
Toutes ces interrogations nous permettent de constater la
possibilité de création des conflits de lois, que le principe de
la territorialité permettait d'éviter : d'autant plus que «
ubiquité » des faits rentre
62 Cfr J-D KANUNDA, op.cit,p.24
dans le fonctionnement normal du réseau des
réseaux.
Signalons en passant que, pour résoudre ce
problème, relatif au caractère dispersé des
éléments d'une seule et même infraction, plusieurs
solutions sont proposées. Ces solutions sont disputées entre deux
théories : la théorie intermédiaire dite « de
l'ubiquité ». Celle-ci considère soit le lieu de l'action
soit le lieu du résultat, selon les circonstances, comme lieu de
commission de l'infraction. Et ces solutions peuvent permettre au droit
pénal, d'appréhender la cybercriminalité.
II.2.2.4. Obstacles à l'application
matérielle de la loi pénale
Vu comme la clé vote ou le pilier du droit pénal,
le principe de la légalité des délits et des peines ou de
l'antériorité des incriminations par rapport aux faits est
aujourd'hui par la majorité des droits positifs nationaux. II fut
élaboré pour assurer la sécurité et les
libertés individuelles, en limitant le droit de punir de la
collectivité et en formant un rempart contre l'arbitraire du juge : et
pour permettre à la loi de jouer son rôle éducateur et
intimidant.
Et ce principe est résumé dans l'adage latin :
« Nulle crimen nulla poena sine lege », signifiant : « II n'y a
pas de crime ni de peine sans loi ». II commande que ne peuvent faire
l'objet d'une condamnation pénale que les faits déjà
définis et sanctionnes par le législateur au moment ou l'accuse
commit son acte, et seules peuvent leur être appliquées les peines
édictées a ce moment déjà par le législateur
».
Ce principe suppose, dans son application, que le
législateur établisse obligatoirement un catalogue exhaustif des
incriminations, et associe a chaque fait incrimine la sanction y
affèrent : c'est la *le de la discontinuité du droit
pénal. II suppose en outre dans le chef du juge le devoir d'appliquer
strictement, d'interpréter la loi pénale et par ricochet
strictement celle-ci: « odiosa sunt restrigenda ». C'est la
règle de d'interprétation stricte, excluant toute
interprétation analogique. Et a cause notamment de cette obligation
d'interprétation stricte de la loi pénale, la
cybercriminalité vient échapper des fois à l'application
du droit pénal. Cela est dû essentiellement au caractère
immatériel de celle-ci, à la nouveauté de certains faits
non prévus par la loi, susceptibles d'être perpétués
en atteinte à l'ordre public ; et au décalage entre les valeurs
protégées.
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