L'acte anormal de gestion et l'abus de bien social

B. Un fondement théorique commun : la préservation de l'intérêt social

1) La contrariété à l'intérêt social : unique outil de mesure de la normalité

a) Acte délibérément contraire à l'intérêt social : l'unique critère

Malgré les difficultés rencontrées afin d'en déterminer les contours, la notion d'intérêt social s'impose clairement comme l'outil de mesure de la normalité. Cet instrument permet donc de veiller à ce que les actes déductibles n'ont pas été accomplis « dans un intérêt autre que celui de l'entreprise qui en supporte les conséquences »².

De façon plus précise, il apparait que la contrariété à l'intérêt social recouvre deux réalités. La première est celle admise depuis la naissance prétorienne de la théorie : un acte anormal de gestion est un acte pris délibérément dans l'intérêt d'un tiers ne fournissant aucune contrepartie à l'entreprise ou une contrepartie minime. La seconde réalité est plus récente puisqu'elle date de l'arrêt « Loiseau » du 17 octobre 1990³ qui vient compléter la définition de l'acte anormal de gestion en introduisant la notion de « risque manifestement excessif » pour

¹ CE, 8^ème sous-sect., 7 juillet 1958, cf. supra, p. 14

2 GOUYET (R.), La théorie de l'acte anormal de gestion, PA.2000, n° 225, p. 4

3 CE 17 octobre 1990 Loiseau, req. n° 83310, ANNEXE n° 1 : « il [le chef d'entreprise] a excédé manifestement les risques qu'un chef d'entreprise peut être conduit à prendre pour améliorer les résultats de son exploitation »

l'entreprise. Selon cette position, un acte peut être vu comme anormal lorsqu'il fait peser sur l'entreprise un risque manifestement excessif portant atteinte à son intérêt. L'élément intentionnel n'est donc plus un critère.

Dans ces deux versants de la définition, un élément est récurrent : celui de l'appauvrissement délibéré de l'entreprise qui constitue donc le seul et unique critère de l'acte anormal de gestion.

b) La dimension subjective de des agissements

Pour l'acte anormal de gestion soit constitué, il faut que la violation de l'intérêt social ait été délibérée. Cet élément intentionnel contraste avec l'apparente objectivité de la notion d'intérêt social qui ne semble se préoccuper que de l'aspect économique de l'acte. Or, l'exigence d'une démarche volontaire du chef d'entreprise est malgré tout nécessaire puisqu'elle permet de différencier la théorie de l'acte anormal de gestion de la notion voisine d'erreur de gestion.

Encore appelée « mauvaise gestion », l'erreur de gestion partage pourtant plusieurs points communs avec l'acte anormal de gestion : tous deux sont des actes de gestion. Tous deux conduisent à un appauvrissement de l'entreprise. Mais si une erreur de gestion est toujours involontaire, un acte anormal de gestion ne peut résulter que d'un choix visant à privilégier un intérêt autre que celui de l'entreprise. En effet, l'auteur d'une erreur de gestion a eu pour objectif la préservation de l'intérêt social mais le chemin pris pour y parvenir était erroné. Contrairement à lui, l'auteur de l'acte anormal de gestion savait que l'acte pris aurait ou aura pour conséquence un appauvrissement de l'entreprise¹.

Il s'agit ici d'une véritable prise en compte de la mauvaise foi de l'auteur de l'acte qui apporte une dimension subjective à l'utilisation de la notion d'intérêt social. Pour autant, cet élément intentionnel ne doit pas être entendu de la même façon qu'en droit pénal et doit davantage être rapprochée de la notion civiliste de « cause subjective »² plutôt que d'une intention frauduleuse.

2) La contrariété à l'intérêt social : élément matériel du délit d'abus de bien social

1 GERSCHEL (C.), le principe de non-immixtion en droit des affaires, PA.1995, n° 104, p. 8 : « il y a acte de gestion anormal lorsque le dirigeant de l'entreprise, au moment où il réalise l'acte, sait ou devrait savoir qu'il s'en suivra un appauvrissement de son entreprise, qu'il pourrait éviter en ne prenant pas l'acte ».

2 SCHAPIRA (J.), L'intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, RTDCom.1971, p. 970 : « en réalité, l'intérêt social est un instrument souple et pratique utilisé en jurisprudence en vue d'une certaine police des sociétés. L'institution qu'elle nous rappelle le plus est celle de la « cause » dans les contrats »

a) Agissement délibérément contraire à l'intérêt social : l'un des critères

Tout comme pour la théorie de l'acte anormal de gestion, la notion d'intérêt social est au centre du délit d'abus de bien social. Mais contrairement au principe fiscal, le code de commerce fait clairement référence à l'intérêt social, non pas comme un outil de mesure mais comme un des critères déterminants du délit¹. Au regard de cette définition, la notion d'intérêt social s'impose donc comme l'élément matériel de l'infraction (un usage abusif des biens de la société qui a porté atteinte à l'intérêt social), complété par un élément intentionnel (un abus réalisé intentionnellement, à des fins personnelles).

Plusieurs éléments recoupent ceux de la théorie de l'acte anormal de gestion. Tout d'abord, l'abus de bien social est un usage abusif des dirigeants sociaux. Il s'agit ici de l'élément matériel du délit qui implique qu'il soit commis par les organes dirigeants limitativement énumérés. Ce critère n'est pas officiellement requis pour l'acte anormal de gestion mais l'acte litigieux est presque toujours pris par le chef d'entreprise. Par ailleurs, l'abus de bien social et l'acte anormal de gestion intéressent tout deux le droit des sociétés en sanctionnant le comportement portant atteinte à l'intérêt de celle-ci.

Pourtant, malgré ces similitudes certaines, les deux notions souffrent de différences notoires principalement dues à la définition elliptique de l'acte anormal de gestion.

b) Le domaine limité de l'abus de bien social

A la différence de la théorie fiscale, l'utilisation des biens de la société doit être entendue de manière extensive puisqu'elle englobe toute action portant atteinte au patrimoine social². Parmi ces agissements, il faut comprendre le simple usage abusif³, l'omission accompagnée d'une participation personnelle du dirigeant⁴ ou la rémunération abusive du dirigeant⁵. L'acte anormal de gestion ne retient pas ce critère de l'usage pour une raison simple : la théorie sanctionne des déclarations comptables visant à déduire des actes contraires à l'intérêt social et non pas de simples comportements.

1 En effet, les articles L. 241-3 à 242-6 C.com. définissent l'abus de bien social comme étant le fait pour « le président, les administrateurs ou les directeurs généraux de la société de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».

2 LEPAGE (A.), MAISTRE du CHAMBON (P.) et SALOMON (R.), Droit pénal des affaires, LITEC, 2008, p. 282

3 Crim. 11 janvier 1968 ; Bull. Crim. 1968, n° 11

4 Crim. 7 septembre 2005

5 Crim. 25 novembre 1975, Bull. Crim. n° 257

Ensuite, un second critère dégagé par la définition de l'abus de bien social témoigne de la différence de domaine d'application entre les deux notions, celui de la mauvaise foi. Le dirigeant social doit avoir eu conscience de commettre un délit en agissant à l'encontre des intérêts de la société. Cet élément intentionnel fait l'objet d'une présomption simple contre le dirigeant social du seul fait de sa qualité¹. Cette exigence n'est pas suffisante pour caractériser le délit, il faut au surplus que l'acte contraire à l'intérêt social ait été réalisé « à des fins personnels », le dirigeant s'étant enrichi directement ou indirectement au détriment de la société. Si la théorie de l'acte anormal de gestion exige un élément intentionnel², elle ne précise pas que ces agissements doivent avoir été réalisés à des fins personnelles. Une fois encore, la notion d'abus de bien social s'avère particulièrement étroite.

Ces différences témoignent déjà de divergences entre l'acte anormal de gestion et l'abus de bien social. Elles ne permettent pas pour autant de conclure à une irrémédiable dissension entre les deux notions. L'étude de leur mécanisme respectif met en lumière leur subtilité respective.