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Les pratiques frauduleuses dans la phase d'attribution des marchés publics: regard sur la loi 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics.

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par Joseph DIZAKANA MOBONGOBI
Université de Liège - Institut Supérieur de Commerce - Master 2014
  

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II.3. Les Principes Fondamentaux

Ces principes fondamentaux sont consignés dans la Loi n° 10/010 du 27 avril 2010 relative aux marchés publics et renchéris dans le Décret n° 10/22 du 02 juin 2010 portant manuel de procédures de la loi relative aux marchés publics.

Ces principes constituent l'ossature juridique pour un meilleur encadrement des procédures de passation des marchés publics. Ils sont posés dans le but d'orienter objectivement tous les organes intervenants dans le secteur des marchés publics. KABEYA MUANA KALALA estime que « les organes chargés de contrôle et de contentieux trouveront dans ces principes un cadre qui leur permettra de vérifier la légalité de leurs propres actes »(KABEYA MUANA KALALA, 2012).

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II.3.1. La Liberté d'accès à la commande publique

Ce principe met en exergue le principe de libre concurrence. La liberté d'accès à la commande publique est la possibilité pour toute personne remplissant les conditions administratives et techniques et non exclue au terme de l'article 81 de loi sur les marchés publics de se porter candidate à une commande publique (KABEYA MUANA KALALA, 2012 ; Art 80-81 de la LRMP ; Art 6 décret 10/22 du 02 juin 2010).

L'accès à la commande publique doit avoir comme soubassement : la liberté et l'impartialité. L'autorité contractante (AC) ne doit pas injecter dans le processus de la passation des marchés publics la dose de la non concurrence entre les candidats. De ce fait, l'AC ne peut exclure les candidats sous prétexte des conditions non reprises par la loi relative aux marchés publics. Et le juge ou le CRD peut par ricochet sanctionner la procédure n'ayant pas respecté le principe à la liberté d'accès à la commande publique.

C'est dans ce contexte que la loi sur les marchés publics énonce les éléments qui feront l'objet d'une demande par l'AC aux candidats et ce, aux fins de justifier leur capacité économique, technique, administrative et financière. Ces éléments sont (Art 23 de la LRMP) :

- La situation juridique ;

- La capacité professionnelle, technique et financière,

- Les références ;

- L'absence de disqualification ou de condamnation de l'entreprise candidate ou de ses

dirigeants liée à la passation des marchés publics ou à leur activité professionnelle ;

- La situation vis-à-vis des services d'impôts, des douanes et des organismes de

protection sociale ;

- La norme de qualité éventuelle sous laquelle le prestataire est inscrit.

II.3.2. L'égalité de traitement des candidats et des soumissionnaires

« Tous les congolais sont égaux devant la loi et ont droit à une égale protection des lois » (Art 12 de la Constitution du 18 février 2006). L'Egalité de traitement des candidats et de soumissionnaires se définit comme principe selon lequel les personnes physiques comme morales doivent être égales devant la loi des marchés publics, c'est-à-dire doivent se voir appliquer les mêmes règles quel que soient leur race, leur naissance, leur religion, leur fortune ou leur sexe (pour les personnes physiques (CABRILLAC, 2004).

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Cependant, le principe d'égalité de traitement des candidats ou soumissionnaires est atténué par la préférence nationale et régionale consacrée dans la LRMP. En effet, lors de la passation d'un marché public, soit par appel d'offres, soit de gré à gré, une préférence est accordée et présentée dans l'ordre suivant (Art 37 de la LRMP):

- Une personne physique de nationalité congolaise ;

- Une petite et moyenne entreprise congolaise dont le capital est détenu majoritairement par des personnes physiques de nationalité congolaise ou des personnes morales de droit congolais ;-

- Une personne morale de droit congolais ;

- Des groupements d'entreprises associant des entreprises congolaises ou prévoyant une sous-traitance du marché aux nationaux dans les conditions de l'article 59 de la présente loi ;

-Une personne physique étrangère ou une personne morale de droit étranger, justifiant d'une activité économique sur le territoire congolais ; etc.

Cette préférence consiste en un abattement sur l'offre financière du soumissionnaire.

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"Le doute est le commencement de la sagesse"   Aristote