Memoire Online - La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire.

La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire en zone CEMAC Par MAKOUBA MOUYAMA Julio Chancel

INTRODUCTION GENERALE

La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire en zone CEMAC
Par MAKOUBA MOUYAMA Julio Chancel

L'impossibilité de recouvrer les crédits immobiliers aux États-Unis d'Amérique a causé une grave crise bancaire, qui s'est progressivement généralisée, au point d'affecter le système financier international dans son ensemble¹. Cette situation qui, de par le monde, s'est suivie de l'interventionnisme des États dans l'économie, notamment par des injections massives de fonds publics en vue de soutenir le système bancaire, a révélé une fois de plus le rôle crucial que jouent les banques dans l'économie mondiale.

Quel que soit la nature de la banque concernée, leurs activités exigent une attention particulière tant de la part du législateur que des personnes en charge de l'administrer. Cette assertion trouve toute sa pertinence en Afrique subsaharienne, et surtout dans les pays de la CEMAC², où en l'absence de marchés financiers dynamiques, les banques constituent les principaux catalyseurs de développement. Dans cette partie du monde en effet, de profondes mutations législatives ont eu lieu ces deux dernières décennies, affectant parallèlement l'activité bancaire³.

Dans ces pays, comme ailleurs, l'activité bancaire se compose de trois (03) principales opérations: la réception des fonds du public, la gestion des moyens de paiement, et l'octroi de crédit⁴. Concernant singulièrement cette dernière opération, elle est définie comme: « tout acte par lequel une personne met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel un aval, un cautionnement ou une garantie»⁵. De cette définition, se dégagent deux principaux types de crédit à savoir: le crédit de décaissement des fonds et le crédit par signature. Ces crédits, qui sont généralement accordés pour des durées variables⁶, ont pour conséquence commune de faire peser sur le banquier un certain nombre de risques. Notamment, celui d'insolvabilité du débiteur, d'immobilisation des fonds et de responsabilité.

¹ Allusion faite ici à la crise financière internationale de 2008. V. Jeune Afrique N°2491 du 5 au 11 octobre 2008.

² Communauté économique et monétaire d'Afrique Centrale. Crée le 16 mars 1994 à Ndjamena entre le Cameroun, la Centrafrique, le Congo, le Gabon, la Guinée Équatoriale et le Tchad, en remplacement de l'Union Douanière des États d'Afrique Centrale(UDEAC).

³ Ces mutations législatives vont de la reforme et de la restructuration du système bancaire dès 1990 à la suite de la crise bancaire des années 1980 en Afrique centrale, à l'adoption des premiers actes uniformes OHADA notamment ceux relatifs aux sûretés, aux voies d'exécution et aux procédures collectives d'apurement du passif en 1998. Cf. sur la restructuration du système bancaire en Afrique Centrale; ADAM MADJI : Point sur la restructuration du système bancaire en Afrique Centrale. www.beac.int consulté le 08-01-2009.

⁴ Cf. Article 4 de l'annexe à la Convention du 17 janvier 1992 portant harmonisation de la réglementation bancaire dans les États de l'Afrique Centrale.

⁶ On distingue généralement, le crédit à court terme qui est un crédit accordé pour une durée n'excédant pas deux (2) ans; le crédit à moyen terme accordé pour une période supérieure à deux (2) ans et inférieure à sept (7) ans, et le crédit à long terme dont la durée est supérieure à sept (7) ans. Voir, BONNEAU (T), Droit bancaire 4e édition, Montchrestien 2001, P. 44.

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Alors que le risque de responsabilité découle généralement d'une faute du banquier⁷, les risques d'insolvabilité et d'immobilisation sont par contre le fait du débiteur. Cependant l'activité de crédit, bien qu'intimement liée au risque, conserve une importance manifeste⁸. D'abord, à l'égard du banquier pour qui elle constitue une opération lucrative⁹. Puis, à l'égard des entreprises et des particuliers pour qui elle permet de soutenir l'investissement et la consommation. Ainsi, face aux risques émanant du débiteur, le banquier a pour principale option de recourir aux garanties¹⁰.

Les principales garanties, ou mieux les sûretés¹¹, sont régies en zone CEMAC par le droit OHADA¹² qui distingue, dans un acte uniforme y relatif, les sûretés personnelles, des sûretés réelles. Tandis que les premières consistent à l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier ou à première demande du bénéficiaire de la garantie, les secondes consistent dans le droit du créancier de se faire payer, par préférence, sur le prix de la réalisation du bien meuble ou immeuble affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur¹³.

Les sûretés réelles immobilières, qui occupent une place de choix parmi les sûretés¹⁴, forment en réalité une catégorie monolithique¹⁵. Car, elles sont essentiellement constituées

⁷ Idem P. 492 et suivantes. V. aussi, LHOSPICE (A) MEISSONNIER (M), La responsabilité du banquier fondée sur l'octroi de crédit excessif, Cahier de recherche n°3, www.resposabilitédubanquier-distributeurdecrédit.com

⁸ LEGEAIS (D), sûretés et garanties du crédit, 6^e édition LGDJ, 2008. P.2. AYNES (L) ET CROCQ (P), Droit civil, les sûretés la publicité foncière, 2^e édition Défrénois 2006 P. 7. SIMLER (Ph). DELEBECQUE(Ph), Les sûretés, la Publicité foncière, 4e EJA, Paris, 2004. P.11

¹⁰ Les garanties représentent l'ensemble des moyens juridiques permettant de garantir le créancier contre le risque d'insolvabilité du débiteur. Voir, GUILLIEN (R) et VINCENT (J), Lexique des termes juridiques. 13^e édition Dalloz 2001. P. 308. Cette acception est très proche de la définition des sûretés telles que prévues à l'article 1^er de l'acte uniforme OHADA y relatif, cependant, il faudrait bien se garder de confondre les deux notions en ce que la notion de garantie est plus large, c'est un terme générique qui englobe les sûretés. Voir aussi, ANOUKAHA, (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI FOLI, ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA SAMB, OHADA Sûretés, collection Droit uniforme Africain, édition Bruylant, Bruxelles 2002. P. 1.

¹¹ Lire dans ce sens LEGEAIS (D), op cit. P. 1. Notons également que les sûretés se distinguent des garanties en ce qu'elles constituent une catégorie plus fermée. Elles sont définies par l'A.U.S comme des moyens accordés au créancier par la loi de chaque Etats parties ou la convention des parties pour garantir l'exécution des obligations, qu'elle que soit la nature juridique de celle-ci.

¹² Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, créée par le traité signé à Port-Louis (île Maurice), le 17 octobre 1993 entre quatorze (14) États dans le but d'harmoniser leur droit des Affaires. Aujourd'hui l'OHADA comprend environ dix sept (17) membres, et reste aux termes de son article 53 ouvert à l'adhésion de tout État membre de l'OUA ou non. Pour une vue d'ensemble sur L'OHADA, voir POUGOUE (P.G), présentation générale et procédure en OHADA, Yaoundé, P.U.A, 1998.

¹⁴ L'hypothèque est parfois considérée comme la reine des sûretés. V. AYNES (L) ET CROCQ (P), op. cit P.361.

¹⁵ ANOUKAHA (F), Le droit des sûretés dans l'acte uniforme OHADA, P. 42. Lire dans le même sens, ISSA-SAYEGH (J), La liberté contractuelle dans le droit des sûretés OHADA www.ohada.com/ohadata D-05-06

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des hypothèques. L'usage de cette notion au pluriel fait surtout référence aux diverses sources dont elles peuvent être issues. En effet, il ressort de l'article 117 de l'acte uniforme OHADA relatif aux sûretés (AUS) que « l'hypothèque est une sûreté réelle immobilière conventionnelle ou forcée ». Elle est forcée lorsqu'elle est prise sans consentement du débiteur soit par la loi, soit par une décision de justice¹⁶. On parle ainsi d'hypothèque légale ou d'hypothèque judiciaire. Elle est conventionnelle, par contre, lorsqu'elle résulte d'un accord consenti par le titulaire d'un droit réel immobilier. En règle générale, c'est sous sa forme conventionnelle que l'hypothèque est consentie au banquier pour garantir le crédit. Cette transaction est encore connue sous la dénomination de crédit hypothécaire.

La notion de crédit hypothécaire est ambivalente. Dans sa conception restrictive, elle renvoie au prêt consenti par un établissement de crédit à un particulier ou une entreprise, pour l'acquisition ou la transformation d'un bien immobilier sur lequel est constituée une hypothèque au profit du prêteur des fonds. Dans sa conception extensive, elle s'analyse comme tout prêt financier garanti par une hypothèque quelque soit son objet¹⁷. Dans cette conception extensive que nous retenons¹⁸, le prêt hypothécaire s'adresse à tout type d'emprunteurs ayant les besoins les plus divers. Il suffit de posséder un patrimoine immobilier susceptible de faire l'objet d'hypothèque et de pouvoir le donner en garantie contre l'obtention d'un crédit.

Dans d'autres pays, les opérations de crédit hypothécaire donnent également lieu aux transactions boursières via le marché hypothécaire¹⁹. Mais dans les pays de la CEMAC, dont fait parti le Cameroun, les marchés financiers n'ont pas encore développé cette activité. C'est donc à juste titre que notre étude n'intégrera pas cet aspect du sujet.

Dans notre environnement, les opérations de crédit hypothécaire sont très fréquentes dans les milieux bancaires en raison des atouts que présente l'hypothèque. En effet, décrite comme une sûreté indivisible et accessoire à une ou plusieurs créance(s), l'hypothèque répond parfaitement aux attentes des débiteurs qui n'ont pas à se dessaisir de leurs biens, et à celles des créanciers qui ont la quasi-certitude d'obtenir le remboursement de leurs fonds. Ce sentiment de sécurité est principalement alimenté par l'assiette de l'hypothèque, qui est

¹⁸ Dans sa conception restrictive la notion est plus proche du crédit immobilier. V. SOUSI- ROUBI, op cit P. 87

¹⁹ En Europe, en Amérique, en Asie et dans les pays ayant un marché financier bien structuré et dynamique.

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essentiellement immobilière²⁰, et le fait que l'hypothèque nantit le créancier d'un droit réel²¹ qui lui permet de poursuivre l'immeuble, dans quelques mains qu'il passe, et de se faire payer par préférence sur le prix de la réalisation de l'immeuble²².

Pourtant, la vertu sécurisante d'une sûreté ne saurait s'apprécier exclusivement au regard de sa nature, de ses caractères et des droits qu'elle confère. Elle doit en effet intégrer, en plus des critères sus évoqués, l'aptitude de la sûreté à faciliter le recouvrement des fonds prêtés le plus simplement et rapidement possible²³. Cette considération fait référence à la réalisation des sûretés. Or, comme le constatait déjà François ANOUKAHA, le législateur OHADA « n'a pas du tout règlementé la réalisation de l'hypothèque. Il s'est contenté de renvoyer sur la question aux règles relatives à la saisie immobilière »²⁴. Une telle démarche, pour un législateur dont l'objectif est d'attirer et d'inciter les investissements, est un peu curieuse. Surtout, lorsque l'on sait que cette procédure de saisie immobilière est d'ordre public et particulièrement protectrice des intérêts du débiteur²⁵. A cela peut s'ajouter le risque d'une éventuelle ouverture des procédures collectives d'apurement du passif, à l'endroit du débiteur, qui attenterait inéluctablement au recouvrement du crédit²⁶. Cet ensemble de chose légitime et actualise l'intérêt de s'interroger sur la protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire dix ans après l'entrée en vigueur des actes uniformes OHADA.

La notion de protection renvoie à l'idée de la préservation. De façon plus claire, elle renvoie à l'ensemble des moyens visant à prémunir, sauvegarder ou défendre une personne, ses biens ou ses intérêts contre les éventuels risques susceptibles de porter atteinte à son intégrité, à celui de son patrimoine ou de ses intérêts. Dans le cadre de notre étude cette protection se veut essentiellement juridique. Il s'agit donc de rechercher à travers les moyens de droit, les mesures de nature à prémunir, sauvegarder et défendre les intérêts du banquier. Par ailleurs, il sied de préciser que, le choix du banquier au centre de cette étude est dû à sa longue expérience en la matière et à son rôle d'acteur économique majeur.

²⁰ Ce qui réduit les risques de déplacement et de dépréciation de la sûreté. Car, on sait en effet que les biens immeubles sont moins que les meubles, exposés à ces risques. Voir, dans le même sens DJOUMESSAP METSOBO (J.C), L'hypothèque conventionnelle dans la pratique bancaire, mémoire de DESS en juriste conseil d'entreprise FSJP/Université de Douala P. 3

²¹ Le droit réel étant indivisible, l'hypothèque l'est également. Cette indivisibilité est d'ailleurs double en ce qu'il concerne aussi bien à la créance qu'à l'immeuble grevé. Cf. LEGEAIS (D), op cit, P. 400.

²² Il s'agit là du droit de suite et du droit de préférence affirmés par l'article 117 AUS.

²⁵ Lire à ce propos KUATE TAMEGHE (S.S), La protection du débiteur dans les procédures individuelles d'exécution, L'harmattan 2004.

²⁶ KOUNGA (G.J) Procédures collectives et voies d'exécution, mémoire de D.E.A Université de Yaoundé II.

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L'intérêt de ce thème est donc manifeste puisque l'étude permet d'évaluer le régime juridique des hypothèques. Ce qui le rend fondamentale à trois niveaux:

Au plan économique, la protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire permet de sécuriser, de rentabiliser et de fluidifier les transactions bancaires, afin d'encourager les placements et les investissements.

Au plan juridique, la recherche vise à attirer l'attention du législateur sur la complexité et les éventuelles défaillances du dispositif juridique des hypothèques, afin de permettre au banquier, et à tout créancier, de faire crédit en toute sécurité.

Au plan sociologique, l'objectif est de susciter la confiance dans les rapports entre le banquier et ses clients et de promouvoir, d'une manière ou d'une autre, l'intégration de la culture bancaire dans la mentalité des populations.

Ainsi, même si une réponse affirmative s'imposait à la question de savoir si le banquier est protégé lorsqu'il octroie des crédits en garantie d'hypothèque²⁷, une autre question plus délicate demeure. Celle de savoir: est ce que le banquier est efficacement protégé lorsqu'il consent un crédit en garantie d'une hypothèque?

Pour répondre à cette interrogation deux méthodes de recherche ont été combinées. Celle dite exégétique, qui permet de saisir les implications législatives de la question. Et, celle dite de l'observation empirique qui permet de saisir les implications pratiques nées des activités bancaires et des décisions de justice rendues en la matière. Ces deux méthodes complémentaires nous aideront à mieux rendre compte de la protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire.

Déjà, en prenant en compte les exigences légales de constitution, les clauses conventionnelles soumises au débiteur du fait de l'ascendance psychologique du banquier, et le fait que ce dernier ne libère les fonds qu'une fois la sûreté consentie conformément à toutes ces prescriptions²⁸, il nous semble convenable de dire que le banquier jouit d'une protection certaine lors de la constitution du crédit hypothécaire. Cependant, son assujettissement à la procédure de saisie immobilière lors du recouvrement des crédits hypothécaires et

²⁷ L'hypothèque comme toutes les sûretés a évidemment un rôle de garantie.

²⁸ V. MEVOUNGOU NSANA, La situation juridique de l'emprunteur immobilier en droit Camerounais, Penant n°810 octobre-Décembre 1992. V. aussi, GALVADA (C) et STOUFFLET, Droit de la Banque, P.U.F, 1999. P.570.

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l'éventualité d'une ouverture des procédures collectives, à l'endroit du débiteur, sont des circonstances de nature à fragiliser cette protection.

Ainsi, deux axes constitueront l'essentiel de notre réflexion. Celui d'une protection garantie lors de la constitution du crédit hypothécaire (Partie I), et celui d'une protection compromise lors du recouvrement (Partie II).

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PREMIER PARTIE : UNE PROTECTION BIEN ASSUREE LORS DE LA CONSTITUTION

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L'opération de crédit hypothécaire est un contrat synallagmatique²⁹ car il fait naître des obligations tant à l'égard du banquier qu'à celui du client. Ainsi, le banquier, qui y consent, se doit de mettre les fonds à la disposition du client et de ne demander le remboursement qu'à l'échéance du prêt ou en cas de déchéance du terme. Le client, quant à lui, se doit de fournir l'hypothèque et de se conformer à toutes les formalités prévues par la convention de crédit hypothécaire. En pratique, les stipulations des conventions de crédit hypothécaire subordonnent généralement la prestation du banquier à l'accomplissement préalable des prestations auxquelles est tenu le client emprunteur. Autrement dit, la mise à disposition du crédit est différée jusqu'à l'accomplissement de toutes les formalités convenues. Ce procédé permet au banquier, d'analyser préalablement la situation de l'emprunteur et, d'obtenir une sûreté fiable avant à la mise en place du crédit.

Au rang des formalités que doit respecter le client figure principalement celles prévues expressément par le législateur. Ces mesures légales garantissent la protection du banquier (Chapitre I) puisqu'elles conditionnent la validité et l'opposabilité de l'hypothèque. Parallèlement, le client doit honorer les engagements purement contractuels convenus entre lui et le banquier. Ces engagements que nous regroupons sous le vocable de mesures conventionnelles de protection (Chapitre II) contribuent à renforcer de la sécurité du banquier.

²⁹ Sur les contrats synallagmatiques, voir l'article 1102 du C. civ. Et, pour une vue générale sur la notion lire, BENABENT (A), Droit civil les obligations, 9^e édition Montchrestien 2003. Notamment les P. 13 et P. 257.

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CHAPITRE I : LES MESURES LEGALES DE PROTECTION

L'opération de crédit hypothécaire est d'abord un contrat soumis globalement à la théorie générale des obligations³⁰. Autrement dit, sa constitution exige à peine de nullité³¹ le respect des conditions énumérées à l'article 1108 du C.civ³². Il s'agit précisément du « consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité de contracter, l'existence d'un objet certain qui forme la matière de l'engagement et d'une cause licite dans l'obligation »³³. Mais, l'opération de crédit hypothécaire, parce qu'elle est constitutive d'une sûreté réelle immobilière, est finalement un contrat particulier soumis à des conditions spécifiques³⁴.

Ces conditions, auxquelles veille le banquier lors de la constitution des crédits hypothécaires, sont principalement contenues dans les articles 126 à 131 de l'A.U.S. Etant dans l'ensemble relatives au constituant de l'hypothèque, à la garantie hypothécaire, à la créance cause d'hypothèque et à la forme de la convention de crédit hypothécaire, ces conditions obligatoires pour la validité et l'opposabilité de l'hypothèque, peuvent être reparties en condition de fond (Section I) et en condition de forme (Section II).

SECTION I: LES CONDITIONS DE FOND

Elles sont principalement prévues à l'article 127 de l'AUS qui dispose que « l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d'en disposer. Elle doit être consentie pour la garantie de créances individualisées par leur cause et leur origine, représentant une somme déterminée et portées à la connaissance des tiers par l'inscription de l'acte.». Cet article vise trois conditions particulières à savoir: l'obligation du constituant d'être titulaire d'un droit réel immobilier et d'avoir la capacité d'en disposer ainsi que l'obligation pour l'hypothèque d'être consentie pour des créances individualisées. Ainsi, pouvons-nous dire,

³⁰ ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI FOLI, ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA SAMB, op. cit. P. 176.

³¹ La nullité est une sanction de l'inobservation des conditions de formation de contrat. Elle entraine une disparition rétroactive du contrat. V. GUILLIEN (R) et Vincent (J), (sous la direction de...) Lexique des termes juridique 13^e édition Dalloz 2001 P.424.

³² Il s'agit du Code civil camerounais. Textes coordonnés par GATSI (J), P.U.L édition 2010. P. 164

³³ V. TERRE (F), SIMLER (P) et LEQUETTE (Y), Droit civil les obligations, 2^e édition Précis Dalloz, Paris 2002

³⁴ Cette mention vise notamment à relever que l'impact du caractère réel influence les conditions constitutives de l'hypothèque. Voir, dans le même sens, ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI FOLI, ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA SAMB, op. cit. P. 176. Voir aussi, AYNES (L) et CROCQ (P), op. cit, P. 281

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après analyse, que le législateur fixe les conditions de fond en tenant compte du constituant de l'hypothèque (Paragraphe I), et de la règle de spécialité de l'hypothèque (Paragraphe II).

Paragraphe I: Les conditions relatives au constituant de l'hypothèque

Il s'agit de l'obligation pour le constituant d'être titulaire de droit réel immobilier (A) et d'avoir la capacité d'en disposer (B).

A)- La qualité de titulaire de droit réel immobilier

L'A.U.S exige que le constituant de l'hypothèque soit titulaire de droit réel immobilier sur le bien à hypothéquer. Les principaux droits réels sont les droits de propriété et ses démembrements³⁵. Concernant les démembrements du droit de la propriété, le législateur OHADA en cite quelques uns susceptibles de faire l'objet d'hypothèque. Il s'agit précisément « de l'usufruit, le droit de superficie, le bail emphytéotique ou le bail à construction »³⁶. Cette liste a été complétée par la doctrine qui estime que le législateur aurait omis d'y mentionner « la nue- propriété » qui, conformément aux lois organisant le régime foncier, peut également faire l'objet d'hypothèque³⁷. Par ailleurs, exiger du constituant d'être titulaire de droit réel immobilier signifie que celui qui consent une hypothèque doit, être propriétaire de l'immeuble hypothéqué, justifier d'un droit susceptible d'hypothèque ou encore d'une procuration émanant du propriétaire³⁸.

Dans la pratique bancaire, en particulier, le contrôle de la qualité de propriétaire d'immeuble ou de titulaire de droit réel immobilier n'est pas difficile à réaliser. En effet, les banquiers procèdent d'abord à la confrontation des informations contenues sur les documents officiels du constituant (carte d'identité ou passeport), avec celles contenues dans la copie du titre foncier. Et, au besoin, avec les informations recueillies lors de l'ouverture du compte bancaire³⁹. Ensuite, ils requièrent, du conservateur foncier, un certificat de propriété sur la base de la copie du titre foncier fournie par le constituant. Ce processus explique que la

³⁵ ATIAS (C), Droit civil, Les biens 2^e édition Litec 1991. P. 41 et suivant

³⁷ ANOUKAHA (F), op cit. P. 25. ISSA- SAYEGH, commentaire de l'acte uniforme portant sûreté, in OHADA Traité et actes uniformes commentés et annotés. Juriscope 2008. P. 723.

³⁸ SAKHO(A) et NDIAYE (I), Pratique des garanties du crédit, 1^ère édition Dakar 1998. P48. Pour la procuration voir l'art 128 al 2 A.U.S.

³⁹ Sur les informations recueillies lors de l'ouverture d'un compte bancaire, voir SOUOP (S), La réalisation des crédits garanties : Mission impossible? Ohadata D- 08-11.

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constitution d'hypothèque par un non-propriétaire soit un fait extrêmement rare⁴⁰. D'autant plus, qu'en principe, seuls les immeubles immatriculés peuvent être hypothéqués⁴¹.

L'exigence de la qualité de propriétaire ou de titulaire de droit réel immobilier induit certaines conséquences que le banquier ne saurait ignorer. La première est la nullité absolue de l'hypothèque des choses d'autrui. Cette nullité insusceptible de régularisation est encourue alors même que le constituant viendrait à acquérir ultérieurement la propriété de l'immeuble hypothéqué⁴². La seconde conséquence est que l'hypothèque est soumise aux modalités qui affectent le droit de propriété⁴³. Ainsi, lorsque le droit de propriété est conditionnel, l'hypothèque l'est également.

Cependant, en ce qui concerne les immeubles indivis, une distinction est faite selon que l'hypothèque est consentie par l'un des co-indivisaires ou par tous les copropriétaires. Dans le premier cas, la validité de l'hypothèque sera fonction du partage ou de la licitation ultérieure. Si l'immeuble est attribué au constituant, l'hypothèque conserve sa validité. Au cas contraire, elle est rétroactivement annulée. Dans le second cas, l'hypothèque conserve son effet quel que soit, ultérieurement, le résultat de la licitation ou du partage⁴⁴. Encore faudrait-il dans tous les cas que le constituant ait la capacité d'aliéner le bien objet d'hypothèque.

B)- La capacité d'aliéner le bien hypothéqué

La capacité est l'aptitude à acquérir des droits et des obligations et le pouvoir de les mettre en oeuvre soi- même⁴⁵. En exigeant que le constituant ait la capacité d'aliéner, l'A.U.S exclut des opérations de crédit hypothécaire certaines catégories de personnes, notamment celles frappées d'incapacité.

La capacité étant un attribut fondamental de la personnalité juridique⁴⁶, elle touche aussi bien les personnes physiques que les personnes morales. Concernant les personnes physiques, il est constamment relevé conformément à l'article 1124 du C.civ applicable au Cameroun, qu'il s'agit d'exclure de la relation contractuelle les mineurs non émancipés et les

⁴¹Art 119 A.U.S. La règle admet certes un assouplissement concernant les immeubles en cours d'immatriculation, mais en pratique, cette situation n'est pas de nature à semer la confusion.

⁴² ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P. 178 et suivant.

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majeurs protégés⁴⁷. Quant aux personnes morales, la question de la capacité peut paraître délicate. Le banquier cherche à s'assurer que le constituant a effectivement la qualité et le pouvoir d'engager la personne morale. Ainsi, est généralement requis du constituant, la production d'un extrait de son immatriculation au registre du commerce et du crédit Mobilier (R.C.C.M), lorsqu'il s'agit des sociétés commerciales, des groupements d'intérêt économique, et des sociétés civiles, la copie certifiée du récépissé de la déclaration d'existence lorsqu'il s'agit des associations, et la production d'une copie certifiée conforme des statuts qui contient toutes les indications utiles à ce sujet. Toutefois, si cette dernière s'avère insuffisante, la banque peut demander communication de tout acte ou délibération investissant le mandataire d'un pouvoir effectif de représentation⁴⁸. Un maximum d'informations est donc utile d'autant plus que par le biais de l'article 449 al 1 de l'A.U.S.C.G.I.E par exemple, le législateur OHADA soumet à l'autorisation du conseil d'administration, les cautions, aval, garanties, et garanties à première demande, souscrits par une société, pour les engagements pris par les tiers.

L'exigence d'une capacité d'aliéner conduit le banquier à faire particulièrement attention aux risques liés à l'ouverture d'une procédure collective à l'endroit du client. En effet, dans bien de cas l'ouverture des procédures collectives affecte la capacité du constituant d'aliéner ses biens. En ce qui concerne le règlement préventif par exemple l'article 11 de l'A.U.P.C.A.P interdit, sauf autorisation motivée du président de la juridiction compétente, de consentir des sûretés⁴⁹. Il y a là restriction manifeste de droit du constituant voire une sorte d'altération de la capacité d'aliéner. La nuance demeure tout de même en ce que la violation de cette disposition est frappée d'inopposabilité⁵⁰, contrairement au défaut de capacité qui est sanctionné de nullité. Cette situation peut d'ailleurs être rapprochée de la phase de redressement judiciaire où l'hypothèque ne peut être consentie, à peine d'inopposabilité, que sous assistance du syndic⁵¹. Ainsi, est-il fréquent de voir le banquier requérir du constituant (personne morale ou physiques commerçant) un certificat attestant l'absence d'ouverture des procédures collectives à son encontre.

⁴⁷ Notons que la participation des mineurs non émancipés aux opérations de crédits hypothécaires nécessite qu'ils soient représentés par un administrateur légal ou un tuteur. Tandis que, les majeurs protégés doivent être représentés un tuteur ou un curateur. V. pour plus amples explications, BENABENT (A), op. cit. P.25 et suivantes.

⁴⁸Outre les procurations, il en sera ainsi des procès verbaux de l'assemblée constituante, des procès verbaux du conseil d'administration nommant les directeurs et fixant les pouvoirs qui leur sont conférés.

⁴⁹ Dans le même sens, FILIGA SAWADOGO, OHADA Droit des entreprises en difficulté, Bruylant 2002. P. 65.

⁵⁰ L'inopposabilité est une sanction qui n'affecte pas la validité d'un acte, mais offre la possibilité aux tiers d'écarter les effets dudit acte. V. GUILLIEN (R) et Vincent (J), op. cit P.342.

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Une attention particulière est également portée lorsque le constituant est marié sous le régime de la communauté des biens. En effet, en vertu de l'hypothèque légale reconnue à la femme mariée par l'article 2121 du C.civ, le banquier exige systématiquement l'accord de la femme lors de la constitution des hypothèques. Ce consentement, valant renonciation à son droit d'hypothèque légale, permet de mieux protéger le banquier dans la constitution de crédit hypothécaire. Puisque qu'il rend l'opération opposable au deux époux.

Toutefois, ce n'est qu'après avoir vérifié la capacité d'aliéner et la qualité de propriétaire que le banquier doit observer la règle de spécialité afin que les conditions de fond soient complètement observées.

Paragraphe II: Les conditions relatives à la spécialité de l'hypothèque

La règle de spécialité est posée doublement dans l'A.U.S en ce qui concerne l'hypothèque. En effet, avant que l'article 127 al 2 ne précise que l'hypothèque « doit être consentie pour la garantie de créances individualisées par leur cause et leur origine, représentant une somme déterminée et portée à la connaissance des tiers par l'inscription de l'acte.», l'article 120 al 1 du même acte soulignait que « l'hypothèque ne peut porter que sur les immeubles présents et déterminés. ». Ces exigences de spécialité de l'hypothèque, quant à son assiette (A) et quant à la créance garantie (B), méritent d'être examinées.

A)- La spécialité de l'hypothèque quant à l'assiette

La règle de la spécialité de l'hypothèque quant à l'assiette signifie que l'immeuble l'hypothéqué doit être désigné de façon précise par l'acte constitutif⁵². Elle ne constitue pas une interdiction pour le débiteur de consentir une hypothèque sur tous ses immeubles, mais induit l'obligation d'une indentification précise de chaque immeuble hypothéqué.

Dans la pratique bancaire, cette exigence à une connotation particulièrement intéressante. En effet, elle fonde la logique des descentes sur le terrain afin d'évaluer l'immeuble certes, mais également de s'assurer de sa nature (s'il s'agit d'un immeuble bâti ou non), ses dimensions et sa situation géographique. Ces informations sont certes déjà contenues dans le titre foncier, qui est la certification officielle de la propriété immobilière, mais le banquier, en règle générale, veut s'assurer de l'effectivité matérielle de ces informations. Car, la chronique bancaire est prolifique des situations où des hypothèques ont

⁵² ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P. 187.

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été données sur des immeubles inexistant, ou encore sur des immeubles ayant pour indications cadastrales un terrain du domaine public, ou un fleuve⁵³.

Notons, par ailleurs, que les biens susceptibles d'hypothèques sont déterminés par la loi. L'article 119 de l'A.U.S énonce clairement que « Seuls les immeubles immatriculés peuvent faire l'objet d'une hypothèque ». Ces immeubles immatriculés sont notamment: les fonds bâtis ou non bâtis et leurs améliorations ou constructions survenues (à l'exclusion des meubles qui en constituent l'accessoire), ainsi que les droits réels immobiliers régulièrement inscrits selon les règles du régime foncier. Quant aux immeubles et droits réels immobiliers en cours de procédure d'immatriculation, l'A.U.S soumet leurs hypothèques à l'autorisation des textes nationaux⁵⁴, à charge toutefois de procéder à une inscription définitive après l'établissement du titre foncier.

Il est acquis que l'hypothèque peut porter sur les immeubles corporels ou incorporels⁵⁵, sur les immeubles par nature ou par destination lorsque ces derniers sont attachés aux immeubles par nature auxquels ils empruntent la nature immobilière, sur les démembrements du droit de la propriété tel que: l'usufruit immobilier, la nue propriété, le droit de superficie, le bail emphytéotique ou le bail à construction. Cependant, l'hypothèque ne saurait porter sur les immeubles insaisissables et indisponibles (tels que : les immeubles dépendant du domaine public) parce qu'ils ne sont pas dans le commerce juridique. De même, l'hypothèque est elle-même insusceptible d'hypothèque⁵⁶.

Par ailleurs, l'immeuble objet de l'hypothèque, en plus d'être déterminé avec exactitude, doit nécessairement être présent. Cette exigence de l'article 120 al 1 de l'A.U.S a pour conséquence, l'interdiction d'hypothéquer les immeubles à venir⁵⁷. Cette règle critiquée⁵⁸ qui a conduit à l'admission de nombreux tempéraments importants en droit

⁵³ Lire à ce propos SOUOP (S) op. cit, P.4. Et, aussi MILONGO ELLONG (J.J), La sécurité des créances bancaires dans la sous région CEMAC. P. 58

⁵⁴ Cette inscription d'hypothèque autorisée par les textes nationaux n'est que provisoire. Art 119 de l'AUS, lire également à ce propos le commentaire dudit article par ISSA-SAYEGH (J), in OHADA, traité et actes uniformes commentés et annotés. Juriscope 2008. P. 723

⁵⁵ V. ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P. 186.

⁵⁶ Ibidem. Il est pourtant techniquement concevable qu'un créancier hypothécaire accorde des hypothèques afin de permettre à ses créanciers de venir selon leur rang se faire payer, en cas de distribution du prix du bien hypothéqué, sur le fond revenant au constituant. Mais, l'OHADA comme le droit français ont opté pour une interdiction de cette pratique qui s'en doute complexifierait les transactions hypothécaires. Cependant, la portée de cette interdiction est en réalité limitée, puisque le créancier hypothécaire peut subroger une ou plusieurs personnes de son hypothèque.

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français depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 23 mars 2006⁵⁹, garde toute sa rigidité en droit OHADA où le législateur n'admet de tempérament que dans deux hypothèses à savoir: celle permettant le financement de l'acquisition immobilière et celle des immeubles en cours d'immatriculation⁶⁰. En effet, dans le premier cas l'hypothèque est consentie par le propriétaire avant le commencement des travaux, soit au profit des architectes, entrepreneurs ou autres personnes employées dans l'édification, soit au profit du banquier qui a fourni l'argent. Dans le second cas, il s'agit d'une anticipation législative permettant au constituant qui n'est pas encore titulaire de droit immobilier de consentir l'immeuble en cours d'immatriculation.

B)- La spécialité de l'hypothèque quant à la créance garantie

L'article 127 al 2 de l'A.U.S qui pose le principe de la spécialité de l'hypothèque quant à la créance garantie signifie que la créance que garantit l'hypothèque doit être identifiée par sa cause et son origine, puis déterminée dans son montant.

L'identification de la créance par sa cause est un élément fondamental de la convention de crédit hypothécaire. Elle permet d'apprécier la raison d'être de ce contrat, et partant sa validité. En effet, l'hypothèque étant un contrat de garantie, elle suppose nécessairement l'existence d'une créance qui en est la cause⁶¹. Or, conformément à la théorie générale des obligations et à l'article 6 de code civil applicable au Cameroun, la validité d'une convention ne saurait être retenue si la cause de ladite convention est illicite, immorale ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs. Cette règle d'identification de la créance par sa cause s'analyse d'abord comme une mesure de protection du constituant. Mais, l'exigence de son respect par le législateur est telle qu'elle permet de protéger le banquier qui s'y conforme. Car, la sanction d'inobservation de cette exigence est la nullité de la convention de crédit hypothécaire. Ainsi, en pratique, le banquier prend toujours le soin d'indiquer la cause par des mentions telles que ; la créance garantie provient de tel prêt ou de tel contrat de prêt.

⁵⁹ En droit français les exigences du crédit ont conduit à l'admission de l'hypothèque des biens à venir dans de nombreux cas notamment: insuffisance des biens présents, perte ou dégradation de l'immeuble hypothéqué, construction d'un bâtiment sur le terrain d'autrui. Les tempéraments en droit français vont beaucoup plus loin qu'en droit OHADA. Voir, les articles 2419 et 2420 du code civil français. Également, LEGEAIS (D), op. cit, p. 405. Et, AYNES (L) et CROCQ (P), op. cit, P. 288.

⁶¹ V. Dans le même sens, ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P. 184.

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Par contre, l'identification de la créance par son origine c'est à dire sa source⁶², ou mieux ce qui permet de l'individualiser par rapport à d'autres créances, vise l'interdiction d'une prise d'hypothèque pour toutes les créances nées et à naitre au profit du créancier, sans limitation aucune⁶³. En effet, en cas de survenance d'une autre créance, le banquier comme tout créancier doit prendre une hypothèque nouvelle sur la base d'un nouvel acte⁶⁴. Cette hypothèque nouvelle ou complémentaire qui est dite hypothèque de second rang, lorsqu'elle porte sur l'immeuble précédemment hypothéqué, prend acte au jour de son inscription.

Enfin, quant à la détermination de la créance, il s'agit plus précisément pour les parties d'indiquer le montant de celle-ci dans la convention de crédit hypothécaire⁶⁵. Autrement dit, lorsque l'hypothèque garantit une créance dont le montant est connu de façon précise, ce montant doit être indiqué dans l'acte constitutif. Ce qui se traduit concrètement par la mention dans la convention de crédit hypothécaire, du capital, des intérêts et de la date à partir laquelle ils courent. Cependant, lorsque le montant de la créance est indéterminé, la doctrine indique⁶⁶ et la pratique confirme⁶⁷ que, le procédé par estimation est l'unique issue. Les parties se doivent ainsi de faire état des éléments en leur possession qui rendent le montant de la créance déterminable. C'est ce procédé qui permet en effet de garantir par une hypothèque, le solde débiteur d'un compte courant ou d'une ouverture de crédit.

A l'examen du principe de la spécialité, il ressort que la règle de spécialité vise surtout la protection du constituant et non du banquier. Toutefois on peut, d'abord, constater que le respect de cette exigence de spécialité permet au banquier d'éviter la nullité de la convention hypothécaire et par ricochet de se protéger. Ensuite, on peut considérer que la règle de spécialité protège le banquier au regard de son usage pratique par le banquier. En effet, la règle soutient la nécessité des descentes sur les lieux afin d'évaluer, d'identifier et mieux localiser l'immeuble hypothéqué. Par ailleurs, le principe de spécialité, pris dans sa globalité, intéresse également l'inscription de l`hypothèque qui entre dans les conditions de forme.

⁶⁴ Dans le même sens, ISSA- SAYEGH, commentaire de l'acte uniforme portant sûreté, in OHADA Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2008. P.727 à 728.

⁶⁵ ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op cit. P. 184. SAKHO(A) et NDIAYE (I), op. cit. P. 51. AYNES (L) et CROCQ (P), op. cit, P. 283.

⁶⁷ Voir, les conventions de crédit hypothécaire garantissant un compte courant en annexe.

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SECTION II : LES CONDITIONS DE FORME

Les conditions de forme sont régies par les articles 122 al (1) et 128 al (1) de l'A.U.S. Alors que le premier dispose que « Tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d'hypothèque doit être inscrit au livre foncier conformément aux règles de la publicité foncière prévues à cet effet. », le second dispose que « l'hypothèque conventionnelle est consentie, selon la loi nationale du lieu de la situation de l'immeuble: - par acte authentique établi par le notaire territorialement compétent ou l'autorité administrative ou judiciaire habilité à faire de tel acte; - ou par acte sous seing privé dressé suivant le modèle agréé par la conservation foncière.». Il résulte de l'analyse de ces articles que le législateur OHADA requiert la publicité de la convention de crédit hypothécaire (Paragraphe II) ainsi que, la nécessité pour ladite convention d'être présentée sous la forme écrite (Paragraphe I).

Paragraphe I : La nécessité de l'écrit

Cette nécessité se déduit aisément de l'analyse de l'article 128 de l'A.U.S. Cependant, bien que ledit article ait, contrairement au droit français⁶⁸, diversifié les formes de l'écrit (A), de nombreux Etats parties à l'OHADA ont gardé une sorte de préférence pour l'acte constitué en la forme notariée. Cette attitude contribue également à la protection du banquier (B).

A)- Les différentes formes de l'écrit

Selon l'article 128 de l'A.U.S, la forme que doit prendre l'acte hypothécaire est déterminée par le législateur national. Toutefois, le législateur communautaire a pris le soin de limiter et encadrer ses formes. Ainsi, lorsque cet acte est en la forme authentique, il doit être établi par un notaire territorialement compétent, une autorité administrative ou l'autorité judiciaire, habilité à faire de tel acte. Cependant, lorsque cet acte est établi sous seing privé, il doit être dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière. Les actes hypothécaires, constitués au mépris des formes sus-énoncées, sont nuls et de nullité absolue⁶⁹. L'analyse des formes édictées par le législateur communautaire ainsi que la sanction de leur inobservation appellent à quelques observations.

La première consiste à relever que la convention de crédit hypothécaire, en plus d'être un contrat écrit, est un contrat solennel. Cette observation se déduit de la sanction réservée à

⁶⁸ L'article 2416 du Code civil français énonce que l'hypothèque ne peut être consentie que par un acte notarié.

⁶⁹ ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op cit. P. 182.

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l'écrit. En règle générale, l'exigence de l'écrit emprunte deux voies. Tantôt elle est prescrite `'ad probationem»c'est-à-dire, à titre de preuve pour établir l'existence ou la teneur d'un acte. Dans cette hypothèse, le défaut de l'écrit n'entame pas la validité du contrat. Mais, son efficacité pratique peut se trouver restreinte (difficultés d'être prouvée, d'être publiée voire d'être exécutée convenablement). Tantôt cette exigence est faite `'ad validitatem». Dans ce cas, l'exigence de l'écrit conditionne la validité de l'acte faisant de lui un acte solennel⁷⁰. L'inobservation des formes prescrites par législateur, en matière de crédit hypothécaire, entraine la nullité de la convention. Il est donc clair que la convention de crédit hypothécaire est un acte solennel dans l'entendement du législateur OHADA.

La seconde observation consiste à souligner la volonté du législateur de protéger les parties à la convention hypothécaire. Cette volonté, plus visible dans l'acte notarié, est présente dans l'acte sous seing privé. En effet, en raison des développements réservés à l'acte notarié, nous pouvons simplement noter que le banquier, à l'instar de tout créancier hypothécaire, se trouve également protéger dans les actes sous seing privés. Car, dans les pays où les lois nationales admettent l'acte sous seing privé, l'OHADA invite le banquier à constituer l'hypothèque suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière. On peut donc penser que l'intervention du conservateur foncier, en plus de faciliter la constitution du crédit hypothécaire, permettra d'exercer un contrôle plus accru et certainement semblable à celui exercé par le notaire.

B)- La prévalence de l'acte notarié

Le recours à l'acte notarié dans la constitution des crédits hypothécaires est quasiment la règle dans les Etats membres de l'OHADA⁷¹. Cette orientation, qui se justifierait surtout par les lois foncières africaines⁷², contribue à la protection du banquier. En effet, l'intervention du notaire, longtemps présentée comme une mesure visant à protéger le

⁷² V. dans ce sens ANOUKAHA (F), op. cit. P. 37. A ce propos l'article 8 de l'ordonnance n°74-1 du 06 juillet 1974 fixant le régime foncier au Cameroun dispose que « Tous les actes constitutifs, translatifs ou extinctifs de droit réel immobilier doivent à peine de nullité, être établis en la forme notariée»

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constituant⁷³, sert également les intérêts du banquier. Ce constat, fait par Dominique LEGEAIS⁷⁴, semble principalement être soutenu par deux arguments.

Le premier argument réside dans le fait que le notaire qui établit l'acte doit s'assurer, sous peine d'engager sa responsabilité, que toutes les conditions de validité de la garantie sont bien réunies. De façon plus générale, le notaire doit s'assurer de l'efficacité de l'acte qu'il rédige. Il peut même être responsable de l'évaluation de la garantie telle qu'elle figure dans l'acte constitutif. Ce qui profite en fin de compte au banquier, puisque le notaire doit encore veiller à ce que les conditions de fonds aient bel et bien été respectées.

Le second argument est offert par l'article 33 de l'A.U.P.S.R.V.E qui, en indiquant les titres exécutoires, cite les actes notariés revêtus de la formule exécutoire. Le titre exécutoire⁷⁵ étant un préalable fondamental à la mise en oeuvre des mesures d'exécution forcée, l'on peut donc voir dans la prévalence de l'acte notarié, un véritable moyen de protéger le banquier. En effet, comme le soulignait un auteur, « L'unanimité est fait sur le point qu'ils (les actes notariés) offrent des garanties de sécurité et d'exactitude rendant superflu d'exiger du créancier qu'il fasse vérifier sa créance en justice dès lors que les parties avaient déjà fait recours pour en constater l'existence et le montant. »⁷⁶.

L'on peut donc valablement penser que l'intervention du notaire est un véritable moyen de protection du banquier. D'autant plus que ce dernier se charge très souvent de la publicité de la convention hypothécaire.

Paragraphe II : la publicité de la convention de crédit hypothécaire

Conformément aux exigences du législateur OHADA, la convention de crédit hypothécaire doit faire l'objet de publicité à la conservation foncière⁷⁷. Le but de cette publicité est de garantir la sécurité des transactions juridiques portant sur des immeubles⁷⁸. Ainsi, la publicité foncière permet d'informer en temps réel tous tiers intéressés par un immeuble de sa situation juridique exacte. Elle se fait au moyen d'une inscription au livre

⁷³ Il a surtout été avancé que, l'hypothèque est un acte dangereux et, le notaire tenu d'un devoir de conseil, doit éclairer le constituant sur la portée de son engagement. Mais, cet argument a été jugé non décisif. En faisant valoir que le cautionnement est de par ses conséquences un acte tout aussi grave et pourtant le recours à un officier ministériel n'est pas imposé. LEGEAIS (D), op. cit, P. 415

⁷⁵ Sur le titre exécutoire lire, KUATE TAMEGHE (S.S), op. cit. P.43 et suivantes.

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foncier (A), et confère au créancier qui s'y conforme d'important droits sur l'immeuble hypothéqué (B).

A)- L'inscription de l'hypothèque

Elle consiste à porter au livre foncier les informations contenues dans la convention de crédit hypothécaire. Il ressort de l'article 122 al 1 que l'inscription doit se faire conformément aux législations nationales⁷⁹. En règle générale, ces informations sont relatives au créancier hypothécaire et au montant de la créance⁸⁰. En principe, toute personne peut requérir du conservateur foncier l'inscription de l'hypothèque⁸¹. Mais, en pratique très souvent la réquisition est faite par le notaire qui aura constitué l'hypothèque. Elle doit être accompagnée d'une expédition de la convention de crédit hypothèque et de la copie du titre foncier de l'immeuble concerné⁸².

Le conservateur avant de déférer à la demande d'inscription doit, dans la majeure partie des cas, veiller à la régularité formelle des documents qui lui sont présentés. Il ne serait donc pas « juge de leur régularité quant au fond. » comme l'affirmait François ANOUKAHA⁸³, en constatant cependant que la législation gabonaise du 8 mai 1963 adhère à un système différent⁸⁴. Dans tous les cas, les vérifications auxquelles se prête le conservateur sont également à la faveur du banquier qui en général conditionne la mise à disposition du crédit à l'accomplissement particulière de cette formalité d'inscription. Ainsi, lorsqu'aucun motif n'est de nature à empêcher de procéder à l'inscription, le conservateur délivre au banquier un certificat d'inscription hypothécaire lui permettant de servir et valoir ce que de droit⁸⁵.

Il faut également souligner qu'il n'existe pas de délai précis pendant lequel l'inscription hypothécaire doit être faite. Ainsi, le banquier pourrait toujours y procéder après régularisation d'un dossier rejeté par le conservateur foncier. Par ailleurs, en ce qui concerne particulièrement les prêts à court terme, le législateur OHADA prévoit la possibilité pour le

⁷⁹ ISSA- SAYEGH, commentaire de l'acte uniforme portant sûreté, in OHADA Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2008. p.724.

⁸⁴ L'article 49 de la loi précitée exige du conservateur foncier de vérifier, sous sa responsabilité, non seulement en la forme, mais également au fond la régularité des pièces produites à l'appui de la réquisition. Cette option gabonaise nous semble encore plus protectrice des intérêts du banquier, notamment lorsque la réquisition de publicité est initiée par le créancier et l'acte hypothécaire dressé selon le modèle agrée par la conservation foncière.

⁸⁵ Voir en annexe pour un exemple du certificat d'inscription hypothécaire.

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créancier de différer l'inscription pendant, un délai maximum de 90 jours sans qu'il perde le rang qui lui est acquis⁸⁶. A charge pour ce dernier de se conformer aux dispositions prévues par les lois nationales à cet effet⁸⁷.

Toutefois, outre le cas des hypothèques garantissant les prêts à court terme, il est bon de savoir que le banquier a tout intérêt de procéder le plus rapidement possible à cette inscription. Car, elle est attributive de rang⁸⁸. De même, il existe des événements dont on dit qu'ils « arrêtent le cours des inscriptions »⁸⁹, c'est-à-dire qu'ils rendent l'inscription inutile voire impossible. Tel est le cas de l'ouverture des procédures collectives d'apurement du passif⁹⁰. Et, celui de la publication d'un commandement valant saisie⁹¹ qui précisément interdit au débiteur d'aliéner l'immeuble, et de le grever d'un droit réel ou d'une charge. De plus, l'article 129 de l'A.U.S dispose de façon claire que « tant que l'inscription n'est pas faite, l'acte d'hypothèque est inopposable aux tiers et constitue, entre les parties, une promesse synallagmatique qui les oblige à procéder à la publicité ».

L'inscription de l'hypothèque une fois réalisée conserve le droit du créancier jusqu'à la date fixée par la convention aux termes de l'article 123 de l'A.U.S. Cette disposition à pour conséquence de faire correspondre la durée de l'inscription pratiquement à celle du remboursement du crédit⁹²ce qui est également d'un grand intérêt pour le banquier. De plus, lorsque le banquier use de la faculté d'adopter une durée déterminée, il a la possibilité de renouveler cette durée à condition que ce renouvellement intervienne avant l'expiration du délai pour faire conserver l'hypothèque à son rang⁹³. Car, le défaut de renouvellement entraine la péremption de l'inscription. L'intérêt de l'inscription s'appréhende encore mieux au regard des droits qu'elle confère.

B)- Les droits relatifs à l'inscription de l'hypothèque

Une fois inscrite, l'hypothèque confère au banquier deux prérogatives importantes. Ces prérogatives qui s'imposent au constituant de l'hypothèque et aux tiers se résument dans les notions de droit de suite (1) et droit de préférence (2).

⁸⁷ Référence est faite plus précisément ici, à la procédure de prénotation des hypothèques. ISSA- SAYEGH, commentaire de l'acte uniforme portant sûreté, in OHADA Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2008. P.727 à 728.

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Le droit de suite consiste à poursuivre, en cas de non remboursement du crédit, la réalisation de l'immeuble en quelques mains qu'il se trouve. C'est donc un droit de mettre en oeuvre l'action hypothécaire⁹⁴. En d'autres termes, il s'agit du droit de déclencher les procédures de réalisation de l'immeuble hypothéqué. Ce droit s'exerce aisément contre le débiteur⁹⁵ ou tout tiers dont le titre est publié postérieurement à l'inscription de l'hypothèque.⁹⁶

Cependant, dans son exercice le droit de suite est soumis à certaines conditions. En effet, en plus de satisfaire aux formalités de publicité sus évoquées, il faudrait qu'à l'échéance du remboursement du crédit, le débiteur n'ait pas honoré ses engagements. Cette condition, qui rappelle la notion d'exigibilité de la créance, connaît de nombreux tempéraments dont l'un est organisé par l'article 145 de l'A.U.S qui dispose que : « Dans le cas où l'immeuble hypothéqué devient insuffisant pour garantir sa créance, par la suite de destruction ou de dégradation, le créancier peut poursuivre le paiement de sa créance avant le terme ou obtenir une autre hypothèque.». Peut également être évoqué la cessation de paiement qui, d'après l'article 107 de l'A.U.P.C.A.P, est une cause résolutoire des contrats conclu intuitu personae. Ces tempéraments que l'on regroupe dans les conventions de crédit hypothécaire sous les vocables de clauses d'exigibilité anticipée, sont également des points de départ de la mise en mouvement du droit de suite.

Ce droit aux termes de l'article 117 de l'A.U.S s'exerce conformément aux règles de la saisie immobilière. Ce qui suppose au plan procédural, l'existence d'un titre exécutoire qui permettra de dresser un commandement de saisi. Condition pas difficile à remplir pour les banquiers qui préfèrent, en général, recourir à un notaire lors de l'établissement de la convention de crédit hypothécaire. Le droit de suite est donc, avant tout, un droit de saisie dont la mise en oeuvre vise à rendre l'immeuble hypothéqué indisponible, à restreindre les droits du débiteur sur l'immeuble, et surtout à rendre inopposables les actes du débiteur

⁹⁴ ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit, p. 192.

⁹⁵ Lorsqu'il est exercé contre le débiteur, on parle davantage de droit de saisi.

⁹⁶ ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit,P.195

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accomplis au préjudice des intérêts du banquier sur l'immeuble. Cependant, l'idée même du droit de suite est intimement liée à celle du droit de préférence⁹⁷.

Le droit préférence est une prérogative qui s'exerce sur le prix représentant la valeur de l'immeuble. Il permet à son titulaire d'échapper au concours des autres créanciers. L'A.U.S qui l'organise précise son étendue à l'article 117 et la procédure de distribution des deniers provenant de la réalisation des immeubles à l'article 148 se fait conformément à ce droit.

Pour ce qui est de son étendue, il ressort de l'alinéa 3 de l'article 117 que le droit de préférence s'exerce « pour garantir le principal, les frais et les trois ans d'intérêt au même rang, sauf à prendre des inscriptions particulières portant hypothèques à compter de leurs dates pour les intérêts autres que ceux conservés par l'inscription initiale. » Cette disposition comme le précisait Joseph ISSA-SAYEGH doit être comprise comme une règle permettant au créancier de prendre des inscriptions particulières, pour des intérêts moratoires de plus de trois ans « lorsque le débiteur n'a pas acquitté sa dette à l'échéance ou aux échéances prévues » ⁹⁸. Par contre, s'il s'agit d'une opération de crédit hypothécaire conclue en raison d'un échéancier préétabli et portant sur une période plus longue que trois ans, les intérêts conventionnels ou légaux de ce plan d'amortissement seront inclus dans les montants des échéances. Il n'y aura donc pas lieu d'appliquer cette règle restrictive, car, celle-ci ne s'applique que pour les intérêts moratoires qui courent à partir de l'échéance du prêt, et qui sont supérieurs à trois ans.

Par ailleurs, l'alinéa 4 de l'article précité indique que « le droit de préférence s'exerce également, par subrogation, sur l'indemnité d'assurance de l'immeuble sinistré.» Cette disposition conduit aussi à poser certaines questions, lorsque l'on sait qu'il n'existe pas de principe général de subrogation réelle.⁹⁹ Comment les créanciers doivent ils s'y prendre pour subroger le débiteur sur l'indemnité d'assurance? N'y a-t-il pas risque pour l'assureur de verser directement les indemnités dues à la survenance d'un sinistre? Certains auteurs ont proposé de faire consentir au débiteur une cession d'indemnité¹⁰⁰. La solution est très pratique

⁹⁷ ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P 195.

⁹⁸ V. ISSA SAYEGH, commentaire de l'acte uniforme droit des sûretés, in OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés. Juriscope 2008. P. 772.

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lorsque l'immeuble hypothéqué est déjà assuré. A contrario la solution passerait par la souscription d'une police d'assurance au profit du banquier¹⁰¹.

Concernant la distribution du prix provenant de la réalisation des immeubles, on constate avec l'article 148 de l'A.U.S que le droit de préférence du créancier hypothécaire n'est primé que par les privilèges généraux de justice et par les superprivilèges de salaires. En revanche, il prime les privilèges généraux soumis à publicité selon le rang de leur inscription au R.C.C.M, les privilèges généraux non soumis à publicité selon l'ordre établi à l'article 107 de l'A.U.S, ainsi que les créanciers chirographaires munis d'un titre exécutoire lorsqu'ils sont intervenus par voie de saisie ou d'opposition à la procédure.

Quant aux questions relatives au contentieux de l'inscription, la question a été résolue par la règle `'prior tempore, prior jure¹⁰², c'est à dire, celui premier dans le temps, l'emporte en droit. Ce qui justifie encore l'importance de l'inscription hypothécaire.

102 DJOUMESSAP METSOBO (J.C), l'hypothèque conventionnelle dans la pratique bancaire camerounaise. Mémoire de DESS en Juriste conseil d'entreprise FSJP/Université de Douala 2001- 2002.

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Par MAKOUBA MOUYAMA Julio Chancel

CHAPITRE II : LES MESURES CONVENTIONNELLES DE PROTECTION

Parallèlement à la prise en compte des mesures légales, qui conditionnent la validité des opérations de crédit hypothécaire et leur opposabilité aux tiers, les conventions de crédit hypothécaire comportent d'autres mesures visant à améliorer la protection du banquier. Ces mesures dites conventionnelles sont en réalité des clauses contractuelles qui ne relèvent pas d'une prescription expresse du législateur en la matière. Leur présence dans les conventions de crédit hypothécaire peut donc être considérée comme le fruit de la clairvoyance juridique du banquier ou encore celui du réalisme imposé par sa longue expérience dans les transactions de crédit hypothécaire. Ces clauses ou mesures conventionnelles sont de plusieurs ordres. Certaines ont un aspect plus spécifique en ce qu'elles sont intimement liées à l'immeuble hypothéqué (Section I), d'autres par contre sont plus générales, en ce qu'elles touchent également le crédit et, font parties du lot des mesures contractuelles utilisées dans d'autres types de conventions (Section II).

Tout compte fait, ces différentes mesures contribuent au renforcement de la protection juridique du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire. D'où l'intérêt de les analyser.

SECTION I: LES MESURES SPECIFIQUES DE PROTECTION

La constitution des crédits hypothécaires confère au banquier d'importants droits réels sur l'immeuble hypothéqué sans pour autant interdire au constituant, qui demeure le maître des biens¹⁰³, d'en disposer en les aliénant ou en les grevant de nouvelles hypothèques¹⁰⁴. Bien que le banquier n'ait pas à craindre les actes passés par le constituant, puisqu'ils lui sont inopposables dès lors qu'ils interviennent postérieurement à son inscription¹⁰⁵, l'immense pouvoir que conserve le constituant de l'hypothèque peut lui faire perdre conscience de la gravité de l'acte qu'il a posé. Ainsi, pour éviter une telle situation et maintenir une sorte de pression psychologique sur le débiteur, le banquier conditionne de plus en plus la prise de l'hypothèque à l'insertion dans la convention des clauses prohibitives d'hypothèque (Paragraphe I), et à la conservation par-devers lui des titres fonciers des immeubles hypothéqués (Paragraphe II).

103 ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P. 192.

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Paragraphe I: Les clauses prohibitives d'hypothèque

Encore appelées hypothèques négatives, les clauses prohibitives sont en réalité de restrictions contractuelles auxquelles consent le constituant de l'hypothèque. Leur présence, dans la quasi-totalité des conventions de crédit hypothécaire, invite à se pencher davantage sur le contenu des ces clauses (A) avant d'évoquer leur portée juridique (B).

A)- Le contenu des clauses prohibitives

Les clauses prohibitives ont principalement pour objet d'interdire le constituant de disposer du bien hypothéqué, d'en réduire la valeur, et de constituer de nouvelles hypothèques sur les immeubles déjà donnés en garantie¹⁰⁶. L'interdiction de disposer des immeubles hypothéqués est une sorte de clauses d'inaliénabilité visant à interdire la vente, l'apport en société, et la donation. Quant aux interdictions de réduire la valeur et de concéder de nouvelles sûretés, elles permettent de stabiliser le patrimoine en mettant à la charge du débiteur une obligation de maintenir l'immeuble en l'état. Dans certaines conventions les clauses prohibitives s'étendent à la destination et donc à la gestion des immeubles¹⁰⁷.

Cependant, pour être valables les clauses prohibitives d'hypothèque doivent, comme toutes obligations de ne pas faire, être temporaires¹⁰⁸. En règle générale, leur durée est fonction de la durée de la convention de crédit hypothécaire. Si la convention est conclue à durée indéterminée, ces clauses produiront des effets jusqu'au remboursement complet des fonds reçus. Et ce, en dépit du principe de prohibition des engagements perpétuels¹⁰⁹. De même, les clauses prohibitives doivent être déterminées avec précision dans leur objet, autrement dit, elles ne doivent porter que sur les immeubles hypothéqués afin de ne pas paralyser l'activité du débiteur. Elles doivent être possibles car les obligations de ne pas faire sont le domaine d'application par excellence de l'adage « impossibilum nulla obligatio »¹¹⁰. Enfin, ces clauses doivent être justifiées par un intérêt sérieux et légitime. Et, leur cause doit être licite et conforme à l'ordre public.

106 V. dans ce sens Mandessi Bell (E), La rétention de titres fonciers dans le cadre de la prise de garanties hypothécaires. Les bonnes pratiques. In La chronique des opérateurs financiers. www.ohadalegis.com consulté le 10 juin 2010.

107 Dans ce cas, « l'emprunteur s'engage à ne modifier la destination des immeubles, à ne consentir des baux et location d'une certaine durée, à ne résilier ou modifier ceux existant, voire de les céder.».

108 DJOMBOU (C), la sécurité du banquier dispensateur de crédit. Mémoire de DEA en droit privé université de Douala 2005- 2006.

109 Principe général de droit, d'origine jurisprudentielle, développé sur la base de l'article 1780 du code civil de 1804. Ce principe offre la faculté de résiliation unilatérale du contrat. Sur la notion lire, BENABENT (A), op. cit. P.228.

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A défaut d'observer ces conditions, ces clauses prohibitives encourent la nullité. Mais, il faut bien préciser que la nullité de ces clauses n'affecte en rien la validité de la convention de crédit hypothécaire.

B)- La portée des clauses prohibitives

Les clauses prohibitives régulièrement conclues, font foi de loi entre les parties et, sont opposables aux tiers dans les mêmes conditions que les contrats de droit commun¹¹¹. Elles sont d'une importance considérable en ce qu'elles renforcent la stabilité et l'intégrité du patrimoine du débiteur. Ces clauses ne sont pas dépourvues de mérite dans la mesure où leur constitution est souple et pas du tout coûteuse. Leur efficacité dépend certes de la bonne volonté du débiteur, mais leur violation par celui-ci entraine la déchéance du terme au sens de l'article 1188 C.civ¹¹². Cette violation peut aussi être constitutive de comportement gravement répréhensible selon le cas, et justifier la rupture unilatérale du crédit. Par ailleurs, le tiers complice de cette violation verra son acte purement et simplement ignoré par le banquier. Tel est le cas lorsque le tiers contracte avec le débiteur en connaissance de l'existence des ces clauses et au mépris de celles-ci.

Toutefois, il y a lieu de remarquer que ces hypothèques négatives sont assorties d'une exception, à savoir la possibilité pour le client d'accomplir les actes prohibés sous condition d'une autorisation préalable du banquier. Mais, il en résulte dans ces types de formulation un danger considérable pour le banquier qui pourrait voir sa responsabilité engagée, si son attitude est assimilée à une immixtion dans les affaires du débiteur. En effet, la qualité de dirigeant de fait ou d'associé de fait pourrait être retenue à son encontre pour déboucher à une condamnation en comblement du passif. Pour cette raison nous estimons que ces clauses constituent une arme à utiliser avec prudence. Bien que leur usage conduit généralement le banquier à procéder à la conservation des titres fonciers.

Paragraphe II : La conservation des titres fonciers

Technique née de la pratique bancaire, la conservation de titres fonciers accompagne de nombreuses conventions de crédit hypothécaire sans pour autant oser y figurer de manière écrite dans lesdites conventions. Cette situation rend floue la compréhension de cette pratique (A), et l'expose à des critiques parfois trop virulentes (B).

112 Article 1188 du C.civ « Le débiteur ne peut réclamer le bénéfice du terme lorsque par son fait, il a diminué les sûretés qu'il avait donné par le contrat au créancier».

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A)- Le pratique de conservation du titre foncier

Le titre foncier est défini comme étant « la certification officielle de la propriété immobilière »¹¹³. C'est donc un acte qui matérialise la propriété des biens immobiliers et, par conséquent, permet d'effectuer les transactions immobilières (hypothèque, vente, échange ou donation d'immeuble.). Cet acte doit en principe être détenu par leurs propriétaires à l'instar de la majeure partie des documents officiels à caractères personnels. Cependant, dans le cadre des opérations de crédit hypothécaire, la pratique bancaire a développé un procédé de rétention et conservation du titre foncier pendant toute la durée du prêt jusqu'à complet remboursement du crédit. Cette pratique déjà forte ancienne dans le secteur bancaire est malheureusement encore occulte¹¹⁴. En effet, elle accompagne de nombreuses conventions de crédit hypothécaire sans jamais oser être inscrite de manière formelle.

La preuve de cette pratique nous est tout de même fournie par les nombreux litiges portant sur la restitution du titre foncier opposant les banques à leurs clients. Tel est le cas de l'affaire qui opposait la Standard Chartered Bank Cameroon S.A au conservateur de la propriété foncière du Mfoundi et la Société Internationale d'Equipement. En l'espèce, la banque qui avait reçu notification d'une ordonnance lui prescrivant de donner mainlevée à hypothèque et de restituer le titre foncier à la Société Internationale d'Equipement, va requérir du président du Tribunal de Première Instance (TPI) du Mfoundi, la rétractation de ladite ordonnance au motif pris de ce que, le constituant qui avait contracté un crédit avec affectation hypothécaire courant 1993, lui était encore redevable. Le président du TPI a donné gain de cause à la banque sur les bases des articles 2092 et 2093 du C.civ qui dispose respectivement que « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tout ces biens mobiliers et immobilier, présent et à venir. » et que « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créancier... »¹¹⁵.

Il ressort de cette décision que la rétention ou conservation du titre foncier est une forme autonome de garantie qui dans cette hypothèse s'est greffée à l'hypothèque. Le véritable objectif de ce procédé est de contribuer à la stabilité de l'immeuble hypothéqué et de maintenir une pression psychologique sur l'emprunteur. De par la rétention du titre foncier, le débiteur devient plus diligent car il a l'impression de ne plus être maître absolu de l'immeuble

113 Voir, le décret n°76- 165 du 27 avril 1976 fixant les conditions d'obtention du titre foncier, modifié et complété par le décret n° 2005/481 du 16 décembre 2005.

115 Ordonnance de référée n° 159/D du 27 Mars 2008. Affaire Standard Chartered Bank Cameroon S.A c/ conservateur de la propriété foncière du Mfoundi et la Société Internationale d'Equipement.

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hypothéqué. Cependant, le recours à cette pratique ne doit pas dispenser le banquier de la procédure d'inscription de l'immeuble telle que prévue par la loi. Car, en l'absence d'inscription de l'hypothèque, la pratique de conservation des titres fonciers n'a pas efficacité réelle.

B)- La portée de la conservation du titre foncier

La conservation des titres fonciers sans préalablement inscrire l'hypothèque à la conservation foncière est une mesure sans véritable efficacité. En effet, cette pratique dénommée `'dépôt libre»très répandue dans le secteur bancaire, notamment celui des microfinances, ne garantit en rien la protection du banquier. Puisque, les clients de mauvaise foi peuvent toujours obtenir de nouveaux duplicata, après établissement des certificats de pertes et mise en oeuvre de certaines procédures de reconstitution d'acte, qui leur permettront de disposer de l'immeuble ou de le grever de nouvelles hypothèques.

En doctrine, la conservation des titres fonciers des immeubles hypothéqués a été vivement critiquée¹¹⁶. Il a été avancé qu'elle dénature la garantie hypothécaire en affectant son caractère de garantie sans dépossession, et en empêchant le constituant de consentir une autre hypothèque de second rang. Dans l'ensemble, cette mesure est perçue comme un signe de manque de confiance des banques à l'égard de l'administration des domaines et un abus de droit. Cependant cette critique, bien que fondée en partie, nous semble un peu trop sévère.

En effet, concernant la dénaturation de l'institution juridique de la garantie hypothécaire, rappelons d'abord que l'hypothèque porte sur les immeubles ou les droits immobiliers, tandis que la conservation porte sur le titre foncier. Cette différence d'objet suffit pour soutenir que nous avons à faire à deux mécanismes distincts quand bien même la conservation du titre s'appuie sur le mécanisme d'hypothèque. Ceci dit, l'hypothèque ne perd pas son caractère de garantie sans dépossession par la rétention du titre foncier. Pour que ce caractère soit affecté, il faudrait que le constituant n'ait plus la maîtrise de l'immeuble. Autrement dit, qu'il ne soit plus en mesure d'exercer les droits que lui reconnait la loi à la suite de la constitution d'une hypothèque, notamment, le droit d'usage, de jouissance et d'administration¹¹⁷.

117 Sur les droits du constituant sur l'immeuble hypothéqué. V. ANOUKAHA (F), CISSE- NIANG (A), MESSANVI (F), ISSA-SAYEGH (J), YANKHOBA NDIAYE (I), MOUSSA (S), op. cit. P. 191 à 192. Et, AYNES (L) et CROCQ (P), op. cit. P.298 à 301. Ainsi que, LEGEAIS (D), op. cit P. 424 à 425.

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Cependant, tel n'est pas le cas. Bien que le banquier conserve le titre foncier, le débiteur continue d'user et de jouir de l'immeuble. Seul est légèrement affecté son droit de disposition. Et ce, non pas seulement par la conservation du titre foncier, mais également, en vertu des clauses prohibitives régulièrement consenties par le client lors de la constitution de l'acte de crédit hypothécaire. De même, ce sont ces clauses qui justifient la restriction du droit de constituer une nouvelle hypothèque de second rang. La conservation des titres fonciers n'est donc qu'une mesure qui permet de concrétiser les clauses prohibitives. Bien qu'à ce niveau aussi une nuance s'impose. En effet, en dépit du fait qu'il soit difficile pour les banques d'accepter une hypothèque de second rang, le banquier, lorsqu'il est créancier de premier rang d'une hypothèque, n'interdit pas d'une façon drastique la constitution d'une hypothèque de second rang. Il soumet simplement une telle constitution à son avis ou à son accord préalable. En réalité, les parties s'aménagent un terrain de négociation qui en cas d'impasse pourrait faire intervenir le juge. Ce dernier pourrait apprécier cette situation, par exemple, en fonction de la valeur du bien, du risque que court le banquier, ainsi que de l'opportunité qu'il y a de concéder la nouvelle hypothèque.

Quant à l'argument d'abus de droit, il n'est valable que dans le cas où le banquier conserve le titre sans avoir préalablement obtenu le consentement de son client. En effet, en pareille hypothèse, le problème de la légitimité de cette rétention se poserait¹¹⁸. Mais, dans le cas contraire, la rétention du titre foncier ne saurait être considérée comme un abus de droit. D'où, l'intérêt pour le banquier d'inscrire expressément cette clause dans les conventions de crédit hypothécaire. Même s'il est vrai que le droit de rétention tel que prévu par l'OHADA est soumis à aucune condition de forme.

En somme, il faut reconnaître que la conservation du titre foncier a une importance pratique pour toutes les parties à la convention de crédit hypothécaire. En effet, si elle a l'avantage de sécuriser le banquier en paralysant le risque de distraction de l'immeuble, elle aide également le client en ce qu'elle comble l'effet d'illusion souvent reproché à l'hypothèque¹¹⁹. L'hypothèque est considérée comme un acte dangereux parce qu'elle fait croire au client qu'il conserve l'immeuble en pleine propriété, alors que, ce dernier risque de se voir déposséder de l'immeuble hypothéqué. Or, grâce à la conservation du titre foncier, le constituant de l'hypothèque prend de plus en plus conscience du risque qui le guette.

118 Le droit de rétention a été organisé par le droit OHADA qui prévoit parmi les conditions de validité, la nécessité pour la créance d'être exigible. Or, la créance du banquier qui exerce son droit de rétention, sans consentement du constituant et, après avoir inscrit l'hypothèque n'est généralement pas encore exigible.

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SECTION II : LES MESURES GENERALES DE PROTECTION

Il s'agit ici des mesures non spécifiquement applicables aux opérations de crédit hypothécaire, mais, fréquemment utilisées pour renforcer la protection du banquier. Ces mesures sont au nombre de deux. La première est l'assurance (A), et la seconde une clause conférant le droit de regard (B).

Paragraphe I : L'assurance des crédits hypothécaires

Le recours à l'assurance dans les conventions hypothécaires est une pratique si courante que législateur OHADA ne l'a pas perdu de vue. En effet, bien que ne légiférant pas en ce domaine qui échappe à sa compétence, il a tout de même indiqué à l'article 117 al 4 que, le droit de préférence du créancier hypothécaire « s'exerce également, par subrogation, sur l'indemnité d'assurance de l'immeuble sinistré. ». Cette indication de l'étendue du droit de préférence, mettant en relief l'assurance dans les opérations de crédit hypothécaire, incite à s'attarder sur le mécanisme d'assurance dans les conventions de crédit hypothécaire (A) avant d'évoquer sa portée (B).

A)- Le mécanisme d'assurance dans les conventions de crédit hypothécaire

Plusieurs conventions de crédit hypothécaire comportent des clauses par lesquelles, le débiteur s'engage à souscrire une police d'assurance au profit du banquier. Cette police d'assurance dans la majeure partie des cas est double, puisqu'elle porte aussi bien sur l'immeuble hypothéqué que sur la personne du débiteur. Concernant l'immeuble hypothéqué, l'assurance garantit le risque d'incendie et de destruction. Quant à la personne du débiteur, l'assurance garantit l'invalidité et le décès. Il s'agit donc d'une assurance groupe¹²⁰, laquelle peut être souscrite aussi bien par le banquier lui-même que par le débiteur¹²¹. Dans tous les cas de figure, la police d'assurance doit être souscrite au profit du banquier. En clair, nous avons un contrat d'assurance greffé à une opération de crédit hypothécaire. En général, le débiteur s'engage à maintenir l'assurance de l'immeuble durant toute la période du prêt, et de le renouveler s'il y a lieu. Ainsi, consent-il également à payer régulièrement les primes d'assurance. Mais, très souvent, le banquier s'aménage la possibilité de payer les primes en

120 Les assurances groupes couvrent une multitude de risque (invalidité, décès, incendie...). Mais, il arrive aussi des cas où le banquier pour alléger la charge du débiteur opte pour une assurance qui ne concerne que le bien hypothéqué. Voir, pour amples détails, LAMBERT-FAIVRE (Y), Droit des assurances 11^e édition Dalloz 2001.

121 Lorsque le débiteur souscrit lui-même une police d'assurance pour garantir sa solvabilité, on parle de l'assurance- caution qui constitue une autre forme d'assurance - crédit. A ce propos voir ASSI-ESSO (A.M), ISSA-SAYEGH (J) et LOHOUES-OBLE (J), CIMA, Droit des assurances, Bruylant 2002. P. 180

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cas d'inertie du débiteur. L'immeuble hypothéqué est en principe assuré pour un montant au moins égal à celui des concours bancaires accordés. Et, les parties à la convention hypothécaire se réserve généralement le droit d'augmenter ce montant afin d'éviter les inconvénients pouvant résulter de l'application de la règle proportionnelle¹²².

Lorsque la police d'assurance est souscrite par le du banquier¹²³, ce dernier se doit d'informer l'emprunteur sur les conditions et les limites de l'assurance souscrite¹²⁴ à peine d'engager sa responsabilité. Ainsi, doit-il porter à la connaissance de l'emprunteur les particularités de l'assurance et l'option qu'elle comporte ainsi que les éventuelles conditions restrictives. Par exemple le fait que la garantie ne joue que lorsque l'invalidité totale entraine l'assistance obligatoire d'une tierce personne. La jurisprudence française a d'ailleurs prolongé cette obligation d'information par un devoir de conseil qui oblige le banquier à expliquer à l'assuré les conséquences de l'assurance ou de l'absence d'assurance¹²⁵. L'obligation d'information du banquier se poursuit pendant l'exécution du contrat. Ainsi, averti par la compagnie du refus de prise en charge après réalisation du sinistre, le banquier souscripteur doit en informer l'assuré pour lui permettre d'exercer ses recours. Mais le devoir d'information pesant sur le banquier ne dispense pas l'emprunteur de toute diligence.

B)- La portée de l'assurance dans les conventions de crédit hypothécaire

L'usage de l'assurance dans les conventions de crédit hypothécaire renforce la protection du banquier et ces chances de se faire payer intégralement sur l'immeuble hypothéqué en cas de défaillance du débiteur. En l'absence d'une assurance portant sur l'immeuble, le banquier passerait très facilement de la situation d'un créancier hypothécaire à un créancier chirographaire, si le sinistre se produisait. En effet, la destruction ou l'incendie de l'immeuble entrainerait à coût sur une dépréciation de la valeur de l'immeuble à défaut de sa disparition. Ainsi, peut-on considérer que l'assurance aide le débiteur à honorer son engagement de maintenir la valeur de l'immeuble hypothéqué durant toute la période du prêt¹²⁶.

122 Règle entrainant la réduction de l'indemnité d'assurance en proportion du taux de prime payé par rapport au taux de prime qui aurait été du, si les risques avaient été complètement et exactement déclarés.

125 Cass. Civ. 1^ère 22 février 1984, Dalloz 1984, p. 386 note BERR et GROUTEL.

126 Engagement pris dans le cadre des hypothèques négatives encore appelées clauses prohibitives.

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En cas de survenance du sinistre, les droits du banquier créancier hypothécaire sont en principe reportés sur l'indemnité d'assurance¹²⁷. Toutefois, la survenance du sinistre n'entraine pas forcément remboursement du crédit hypothécaire. Pour qu'il y ait remboursement du crédit, il faudrait que la créance du banquier soit devenue liquide et exigible, au moment du règlement du sinistre¹²⁸ ou que les parties aient fait de la survenance du sinistre une cause d'exigibilité immédiate. Mais, dans ce dernier cas aussi, des difficultés peuvent se poser. Notamment, si le sinistre est partiel, le versement de l'indemnité au banquier peut priver le débiteur de la faculté de reconstruire l'immeuble grâce à l'indemnité d'assurance. Ainsi, pensons-nous qu'il conviendrait d'insérer dans les contrats d'assurance annexés à la convention de crédit hypothécaire, une clause prévoyant que si l'immeuble est reconstruit, le banquier devra reverser l'indemnité d'assurance au débiteur.

Précisons, par ailleurs, que le banquier comme tous les créanciers hypothécaires, ne reçoit l'indemnité que dans la limite du montant de sa propre créance, le surplus étant versé à l'assuré. En outre, l'attribution de l'indemnité d'assurance a lieu suivant la procédure d'ordre prévue à l'article 148 de l'A.U.S. Ce qui théoriquement est un avantage pour le banquier qui en règle générale ne prend que des hypothèques de premier rang sans concurrence¹²⁹.

Certes, on peut se plaindre du fait que le mécanisme d'assurance, contrairement à la rétention des titres fonciers et l'insertion des clauses prohibitives, ait pour effet pervers d'augmenter la charge du débiteur, mais il demeure un moyen efficace et prudent pour renforcer la protection du banquier.

Paragraphe II : Les clauses conférant le droit de regard

Les clauses conférant un droit de regard au banquier sont généralement contenues dans les conventions de crédit hypothécaire. Elles créent une obligation pour le débiteur de fournir au banquier certains renseignements durant l'exécution de la convention de crédit hypothécaire. Ces renseignements qui s'obtiennent suivant certaines modalités (A), sont d'une grande importance pour la protection du banquier (B).

129 En pratique cette précaution peut comporter des limites notamment en cas d'ouverture des procédures collectives d'apurement du passif. Les droits du banquier peuvent être supplantés par ceux des créanciers des frais de justice engagés dans la réalisation de l'immeuble et les créanciers de salaire superprivilégiés.

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A) Les modalités du droit de regard

Les clauses conférant un droit de regard permettent d'obtenir des informations sur le patrimoine du client à travers des investigations conventionnellement autorisées. Dans le cadre des opérations de crédit hypothécaire, ces clauses permettent au banquier de réaliser une sorte de contrôle sur l'activité du client et sur les immeubles hypothéqués. L'étendue du contrôle est parfois fonction de la présence ou non d'une clause d'affectation spéciale du crédit. En effet, lorsque le crédit est affecté à une activité précise, le droit de regard du banquier est plus important parce qu'il s'étend également à l'usage des fonds prêtés. Mais, en l'absence d'une clause d'affectation spéciale, le contrôle du banquier est plus restreint.

Tout de même, le banquier peut poser des questions que les clients se doivent de répondre. Au besoin, et selon les cas, le banquier peut requérir les états financiers et rapports du commissaire aux comptes pour avoir une idée sur la santé financière du débiteur. Il peut aussi demander des renseignements sur les actes accomplis en relation avec les immeubles hypothéqués à son profit.

L'information due au banquier est si proche de celle que les dirigeants sociaux doivent fournir aux actionnaires, qu'il donne à penser que le droit de regard est susceptible de conférer au banquier un droit d'alerte¹³⁰. Mais, la mise en oeuvre d'une telle procédure devrait en principe se heurter au secret bancaire¹³¹. Bien que, ces informations peuvent être exigées pour servir de preuve en vue d'une procédure judiciaire. Par ailleurs, l'usage des clauses conférant un droit de regard n'est pas toujours de nature à servir les intérêts du banquier, lequel, en pareille hypothèse, court le risque de voir sa responsabilité engagée.

B) La portée du droit de regard

L'importance de l'information recueillie par le banquier sur l'état du patrimoine de son client n'est plus à démontrer. Que se soit à l'occasion de la conclusion ou au cours de l'exécution du contrat de crédit, l'intérêt pour le banquier de s'informer de la situation du client est évident. En effet, cette information facilite l'appréciation du risque. Ainsi, dans le cadre d'une ouverture de crédit garantie par une hypothèque, le banquier peut par exemple se

130 Procédure dont la finalité est de permettre la détection précoce des difficultés des entreprises, afin de susciter le plus rapidement possible une réaction de la part des dirigeants. Elle est régie en droit OHADA par les articles 150 et suivants de l'AUSCGIE. Voir également, SAWADOGO (F.M), OHADA Droit des entreprises en difficulté, Bruylant 2002, p. 36 et suivants.

131 Obligation professionnel du banquier l'imposant de taire les confidences recueillies au cours de l'exercice de ses activités. Lire à ce propos, DJOMBOU (C), op. cit, p. 27

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permettre de limiter le crédit lorsque celui-ci est excessif et de nature à handicaper le bon fonctionnement des activités du débiteur.

Le droit de regard peut cependant être dangereux pour le banquier. En effet, le contrôle qu'il permet au banquier d'exercer sur l'activité du banquier peut conduire à retenir, à son égard, la qualité de dirigeant de fait. Ce qui en cas d'ouverture d'une procédure collective d'apurement du passif, pourrait engager sa responsabilité pour violation du principe de non ingérence et le condamner en comblement du passif. Il est donc capital de faire bon usage du droit de regard et éviter une immixtion assez prononcée sur dans les affaires du client.

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CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

Au terme de cette première analyse, il y a lieu de constater que la protection du banquier est véritablement garantie lors de la constitution des crédits hypothécaire. En effet, les différentes mesures légales et conventionnelles, auxquelles se conforme le banquier, lui permettent d'être à l'abri d'une pluralité de risques.

Concernant les mesures légales, il en ressort qu'elles protègent le banquier contre le risque de nullité et d'inopposabilité. En effet, le banquier, qui respecte les conditions de fond et de forme telles que prescrites par le législateur, ne saurait voir sa garantie annulée ou encore ses effets ignorés par les tiers. Bien au contraire la loi lui reconnaît, en cas de non remboursement du crédit, le droit de réaliser l'immeuble en quelques mains qu'il se trouve, et de se faire payer par préférence sur le prix de la réalisation du bien.

Les mesures conventionnelles, quant à elles, viennent renforcer la protection du banquier en prenant en compte une autre catégorie de risques. Notamment, le risque de dépréciation de l'immeuble (du à des actes posés par le débiteur) et le risque de destruction de l'immeuble. Ces risques, qui peuvent se produire après la constitution légale de l'hypothèque et la mise en place du crédit, conduisent à l'inconsistance de la garantie voire à l'insolvabilité du débiteur. Alors que le risque d'incendie et de destruction est pris en compte par une clause d'assurance insérée à la convention de crédit hypothécaire, le risque de dépréciation est pris en compte par les clauses prohibitives, la rétention de titres fonciers et les clauses conférant un droit de regard.

Toutefois, pour avoir une vue synoptique sur la protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire, une seconde analyse s'impose. En effet, lorsque l'on sait que l'efficacité de toute sûreté s'apprécie à l'aune de sa capacité à satisfaire le recouvrement du crédit, on est bien obligé d'analyser la protection du banquier dans le recouvrement.

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DEUXIEME PARTIE : UNE PROTECTION RELATIVE LORS DU

RECOUVREMENT

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Le recouvrement est la finalité de toutes les opérations de crédit. En effet, le banquier ne recourt aux garanties que dans le but de mieux préparer le recouvrement. C'est d'ailleurs pourquoi Laurent AYNES et Pierre CROCQ ont affirmé que « les banques n'ont que faire d'un droit réel. Ce qui les intéresse, c'est le recouvrement des fonds, le plus simplement et rapidement possible. »¹³². Recouvrer les fonds, c'est mettre en oeuvre les moyens susceptibles d'amener son débiteur à s'exécuter et, au besoin, liquider les droits du créancier afin de se faire rembourser¹³³. Il y va de l'intérêt de l'économie que le recouvrement des créances se fasse de façon aussi simple que rapide. Car, le banquier ne consentira son crédit qu'aux emprunteurs qui peuvent lui apporter de solides garanties, c'est-à-dire des garanties qu'il peut facilement réaliser pour rentrer dans son dû.

Conscient de cette réalité, le législateur OHADA a reconnu et consacré le droit de tous les créanciers de pouvoir réaliser l'immeuble affecté à la garantie du crédit, en cas de non paiement spontané du débiteur, et de se faire payer par préférence sur le produit de la vente¹³⁴. Cette garantie offerte aux créanciers a été, cependant, biaisée lors de la détermination des procédures suivant lesquelles les créanciers devraient recouvrer les crédits garantis par les hypothèques. En effet, les procédures de recouvrement prévues à cet effet ont toutes, en fonction des considérations diverses qui les justifient¹³⁵, un impact considérable sur les droits et intérêts des créanciers. Cet impact est plus ou moins accentué selon que l'on se trouve face à un débiteur en difficulté (Chapitre II) ou un débiteur in bonis (Chapitre I).

133 V. Dans le même sens GATSI (J), le recouvrement des créances bancaires en droit OHADA, op. cit P.2

135 Sur les justificatifs de la saisie immobilière, lire notamment, KUATE TAMEGHE (S.S), op. cit. P. 246

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CHAPITRE I : LE RECOUVREMENT FACE AU DEBITEUR IN BONIS

Le débiteur in bonis est celui dont la cause du non respect des engagements bancaires n'est pas liée à l'ouverture d'une procédure collective à son encontre¹³⁶. Mais, simplement à son infortune ou à sa mauvaise foi. Ce cas de figure est très fréquent et concerne, au regard de la jurisprudence, la majorité des débiteurs défaillants engagés dans les opérations de crédit garanties par les hypothèques. Il est également très fréquent de voir un tel débiteur, qui pourtant avait volontairement consenti une hypothèque, multiplier des astuces permettant, à défaut de se soustraire du paiement, d'immobiliser les fonds du banquier. Et ce, après avoir obtenu de nouveaux reports d'échéance¹³⁷ qu'il n'a pas également pu honorer.

L'observation de cette situation conduit à constater que les manigances d'un tel débiteur sont parfois favorisées par la loi. En effet, face à un tel débiteur et, même en l'absence de toute manigance, le législateur invite le banquier à recourir à la procédure de saisie immobilière¹³⁸. Cette procédure, régie par les articles 246 et suivants de l'acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution (A.U.P.S.R.V.E), se singularise par son caractère d'ordre public qui conduit à sanctionner de nullité tout recouvrement qui ne lui est pas conforme¹³⁹. Pourtant, à l'analyse, la procédure de saisie immobilière se révèle être inadaptée aux nécessités économiques. Car, elle est particulièrement longue (Section I) et complexe (Section II)¹⁴⁰.

Section I : L'assujettissement du banquier à une procédure particulièrement longue

En l'état actuel du droit OHADA, la saisie immobilière est quasiment l'unique mode de recouvrement des crédits hypothécaires. Cette procédure, organisée préalablement pour permettre de poursuivre la vente par expropriation forcée des immeubles appartenant à tout débiteur défaillant, est également devenue par le biais du renvoi opéré par l'article 117 de l'A.U.S, celle qui gouverne la réalisation des hypothèques. La procédure de saisie

136 Un tel débiteur, est encore solvable et demeure maître de ses biens contrairement au débiteur en difficulté. Voir pour cette définition, GUILLIEN (R) et VINCENT (J), op. cit. P.331

137 En pratique, le banquier ne procède pas spontanément à la réalisation des hypothèques, il octroie très généralement de nouveaux délais afin de conduire le débiteur à s'acquitter de sa créance. C'est la phase amiable du contentieux. Lire à ce propos GATSI (J), op. cit P.4

139 Cf. article 246 de l'A.U.P.S.R.V.E. Voir pour application Niamey, chambre civile. Arrêt n°79 du 19 avril 2004. Y.K c/ B.I et N.C. www.ohada.com/Ohadata J-05-182.

140 La doctrine et les praticiens s'accordent à le dire. V. TEPPI KOLOKO (F), POUGOUE (G), op cit P. 135. ASSI ESSO (AM), NDIAW DIOUF, op. cit, P. 191, ANOUKAHA (F), op. cit P.65, SOUOP (S) op. cit P. 8, KUATE TAMEGHE (S.S) op. cit. P. 246. ANOUKAHA (F), TJOUEN (A.D), les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d'exécution P.U.A Yaoundé P.45

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immobilière, dont l'observation est d'ordre public, est une procédure particulièrement longue. Cette caractéristique, préjudiciable pour le banquier¹⁴¹, se manifeste à travers les différentes formalités qui structurent ladite procédure. Ces formalités, séparées les unes des autres par des délais, vont de la saisie de l'immeuble (Paragraphe I), à sa vente (Paragraphe II).

Paragraphe I : Le formalisme préalable à la réalisation des hypothèques

Il s'agit des formalités qui entourent la mise de l'immeuble sous main de justice. Car, la vente de l'immeuble par saisie immobilière est une procédure essentiellement judiciaire. Mais, dans un premier temps, la procédure se passe en dehors des tribunaux et s'articule principalement autour du commandement de saisie. Lequel doit être établi (A), signifié et publié (B) conformément aux prescriptions légales prévues à cet effet.

A)- L'établissement du commandement de saisie

Le commandement de saisie est l'acte qui déclenche la procédure de saisie immobilière. Il ne peut être rédigé que par un huissier ou l'agent d'exécution¹⁴². Son établissement est régi par l'article 254 de l'A.U.P.S.R.V.E qui sanctionne de nullité non seulement les procédures qui n'observent pas cet acte, mais également celles dont l'acte viole les énonciations prévues par ledit article, notamment:

- la reproduction ou la copie du titre exécutoire et le montant de la dette, ainsi que les noms, prénoms et adresses des personnes directement impliquées et, s'il s'agit d'une morale, ses formes dénomination et siège social;

- la copie du pouvoir spécial de saisie donnée à l'huissier ou à l'agent d'exécution par le créancier poursuivant;

- l'avertissement que, faute de payer dans les vingt (20) jours, le commandement pourra être transcrit à la conservation foncière et vaudra saisie à partir de sa publication;

- le numéro du titre foncier et l'indication de la situation précise des immeubles faisant l'objet de la poursuite;

141 La logique économique est celle de la simplicité et célérité des transactions. V. ANOUKAHA (F), op. cit. P. 4 et suivantes. Or, le fait que la procédure soit longue compromet le bon fonctionnement des activités bancaires.

142 En effet, L'A.U.P.S.R.V.E a étendu le monopole jadis réservé aux huissiers, aux agents d'exécution. V. dans ce sens ASSI- ESSO (A.H) et NDIAW DIOUF, op. cit. P.203.

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- la constitution de l'avocat chez lequel le créancier poursuivant élit domicile et où devront être notifiés les actes d'opposition au commandement, offres réelles et toutes significations relatives à la saisie.

Concernant les nullités sus-évoquées, il y a lieu de retenir que l'article 297 al 2 de l'A.U.P.R.S.V.E subordonne leur prononcé à l'existence d'un préjudice causé aux intérêts de celui qui l'invoque¹⁴³. Cependant, la formulation dudit article est un peu curieuse. En effet, elle pourrait faire croire que même le défaut de commandement de saisie est soumis à une nullité relative nécessitant l'existence d'un préjudice allégué. Une telle analyse est cependant erronée selon notre entendement car, elle contredirait le caractère d'ordre public de la saisie immobilière posée par l'article 246 du même acte. Ainsi, nous pensons que la nullité qui gouverne le défaut de commandement de saisie est une nullité d'ordre public. L'établissement du commandement étant la formalité qui marque le point de départ de la procédure, celle-ci se doit d'être complétée par les formalités de signification et la publicité.

B)- La signification et publicité du commandement

Le commandement de saisie une fois établi doit être signifié au débiteur, et le cas échéant, au tiers détenteur de l'immeuble poursuivi. Le législateur OHADA n'ayant pas prévu des modalités particulières de cette signification, celle-ci devrait donc valablement se faire à personne ou à domicile conformément aux règles de procédure civile et commerciale¹⁴⁴. Tout en respectant cependant les règles de droit commun des saisies posées par l'article 46 de l'A.U.P.S.R.V.E qui interdit d'effectuer les saisies « un dimanche ou un jour férié si ce n'est en cas de nécessité et en vertu d'une autorisation spéciale du président de la juridiction dans le ressort de laquelle se poursuit l'exécution », et « avant huit heures et après dix- huit heures, sauf en cas de nécessité avec autorisation de la juridiction compétente et seulement dans les lieux qui ne servent pas à l'habitation »¹⁴⁵.

143 Sur le régime général des nullités prévues par l'AUPSRVE, V. IPANDA, Le régime de nullité des actes de procédures depuis l'entrée en vigueur de l'acte uniforme portant procédures simplifiées de recouvrement et voies d'exécution. Ohadata D-02-01.

144 Article 7 du code de procédure civil et commerciale édition 2009 P.U.L GATSI (J), (sous la coordination de...)

145 A propos de cette disposition, il est fait échos de l'importance d'adapter les textes de procédures civiles ou les textes organisant la profession d'huissier dans la plupart des Etats membres de l'OHADA à l'A.U.P.S.V.E. V. KUATE TAMEGHE op. cit, P.78 et suivants.

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Par ailleurs, lorsque la signification du commandement de saisie est faite au tiers détenteur, l'article 255 de l'A.U.P.S.R.V.E la subordonne à peine de nullité à l'accomplissement d'une formalité supplémentaire qui est la sommation soit de payer l'intégralité de la dette en principal et intérêts, soit de délaisser l'immeuble hypothéqué, soit enfin de subir la procédure d'expropriation¹⁴⁶.

Enfin, la formalité de publicité du commandement est prévue par l'article 259 al 1 de l'A.U.P.S.R.V.E, qui indique qu'il revient à l'huissier ou à l'agent d'exécution de faire viser le commandement de saisie par le conservateur de la propriété foncière à qui copie est remise pour la publicité, ou par l'autorité administrative dans le cas d'une saisie immobilière pratiquée sur des impenses réalisées par le débiteur. Cette formalité se doit d'être accomplie dans un délai de (03) trois mois maximum à compter de la signification du commandement¹⁴⁷. Faute de quoi, le créancier poursuivant devrait reprendre la poursuite en réitérant un nouveau commandement.

En tout cas, même s'il advenait que le commandement de saisie ait été remis au conservateur foncier pour l'accomplissement des formalités de publicité, le jour même de la signification de l'acte au débiteur et au tiers saisi le cas échéant, le banquier poursuivant se devra d'attendre l'écoulement du délai de vingt (20) jours conformément aux exigences légales. Et, ce n'est qu'après ce délai, à défaut de paiement spontané, qu'il pourra engager les formalités de vente.

Paragraphe II : Les formalités relatives à la vente de l'immeuble

La vente de l'immeuble hypothéqué est une procédure formaliste (B). Mais, sa tenue est précédée par une série d'actes préparatoires (A), qu'il convient de présenter.

A)- Les actes préparatoires de la vente

L'A.U.P.S.R.V.E fait obligation à tout créancier, au rang desquels figure le banquier voulant recouvrer son crédit, d'accomplir une série d'acte visant à préparer la vente. Ces actes qui, pour reprendre certains auteurs, « gravitent autour du cahier des charges »¹⁴⁸ (1) donnent généralement lieu à une éventuelle audience qui précède la publicité dudit cahier (2).

146 Sur la saisie immobilière déclenchée à l'encontre du tiers détenteur, lire TEPPI KOLOKO (F), POUGOUE (G), op. cit, p. 24 et suivantes. De même que, ASSI ESSO (A.M), NDIAW DIOUF, op. cit, p. 206 et suivantes.

148 ASSI- ESSO(A.H) et NDIAW DIOUF, op. cit. P.210. Dans le même sens, KUATE TAMEGHE (S.S) op. cit. P. 250.

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Aux termes de l'article 266 de l'A.U.P.S.R.V.E, « le cahier des charges est le document, rédigé et signé par l'avocat du créancier poursuivant, qui précise les conditions et les modalités de la vente de l'immeuble saisi». Ce document doit à peine de déchéance être déposé au greffe de la juridiction compétente dans un délai maximum de cinquante (50) jours à compter de la publication du commandement de saisie¹⁴⁹. Les mentions que doivent comporter ce document sont également prescrites à peine de nullité¹⁵⁰. Il ressort par ailleurs des dites mentions qu'il revient au poursuivant de fixer la mise à prix. Toutefois, l'article 269 du même texte fait obligation au créancier poursuivant dans les huit (08) jours au plus tard qui suivent le dépôt au greffe du cahier des charges, de sommer le saisi et les créanciers inscrits de prendre communication dudit cahier et d'y insérer leurs dires et observations.

Sont également prescrites à peine de nullité, les mentions devant figurées sur cette sommation¹⁵¹. Celle-ci doit être signifiée à peine de nullité au saisi, à personne ou à domicile, et aux créanciers inscrits à domicile élu¹⁵².

Par « dires et observations », il faut entendre les contestations, « les critiques »¹⁵³ ou le « contrôle »¹⁵⁴ que peuvent formuler les intéressés sur la forme ou le fond du cahier des charges. Ces contestations, qui en général se rapportent à « l'absence du titre exécutoire, au montant de la mise à prix et aux dispositions attentatoires à la liberté des enchères »¹⁵⁵, font l'objet d'une audience spéciale dénommée `'audience éventuelle».

L'audience éventuelle est une audience qui précède celle de l'adjudication, et dont les jours et heures sont prévus dans la sommation fait au saisi et aux créanciers inscrits de prendre connaissance du cahier des charges. Cette audience est dite éventuelle en ce que sa tenue est conditionnée par les dires et observations formulés par les personnes intéressées par cette adjudication. Mais en pratique, elle a généralement lieu. D'autant plus qu'elle constitue un moyen pour le débiteur saisi de rallonger la procédure. En effet, l'article 270 de l'AUPSRVE, prévoit que cette audience ne peut avoir lieu moins de trente (30) jours après la

149 La juridiction compétente qui est celle du lieu de situation de l'immeuble saisi.

150 Article 267. Il s'agit encore là d'une nullité qui ne peut être prononcée que si l'irrégularité a eu pour effet de causer un préjudice aux intérêts de celui qui l'invoque. Article 297 al 2 V. aussi pour application de cette article T.G.I du Mfoundi Jugement n° 55/Civ rendu en date du 17 avril 2008 entre la Société TOP INTER-SARL, KAMGANG André, KAMMOE KAMGANG Jonas Hervé c/ AFRILAND FIRST BANK « CCEI BANK ».

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dernière sommation. Ce qui donne donc des bouffées d'oxygène au saisi tandis que le banquier, à l'instar des autres créanciers, va devoir encore observer l'écoulement de ce délai. De plus, il n'est pas impossible que la date de cette audience soit reportée. En effet, en cas de causes graves et dûment justifiées ou bien lorsque la juridiction compétente exerce son contrôle sur le cahier des charges, l'article 273 de l'AUPSRVE admet que l'audience éventuelle soit remise. Par ailleurs, ce n'est qu'après le règlement des contestations relatives à une audience éventuelle, que le cahier des charges acquiert un caractère définitif¹⁵⁶. Ce qui d'ailleurs a conduit certains auteurs à souscrire que « le cahier de charge n'est à l'origine qu'un projet »¹⁵⁷. Devenu définitif, le cahier des charges s'impose à tous et le poursuivant peut dès lors procéder à sa publicité.

Le législateur a également organisé les formalités de publicité qui aux termes de l'article 276 de l'AUPSRVE doivent intervenir, « trente (30) jours au plus tôt et (15) quinze jours au plus tard avant l'adjudication », à la diligence de l'avocat du poursuivant. Ce dernier doit publier un extrait du cahier de charge dans un journal d'annonce légale, et apposer des placards à la porte du domicile du saisi, de la juridiction compétente ou du notaire convenu, ainsi que dans les lieux officiels d'affichage de la commune de la situation des biens. Cette publicité, dont les formes sont régies à peine de nullité¹⁵⁸, peut être restreinte ou accrue suivant la nature et la valeur des immeubles saisis. Pour se faire, il faudrait une décision du président de la juridiction compétente rendue sur requête, laquelle est insusceptible de recours. Ces formalités de publicités conditionnent la tenue du « cérémonial de la vente »159 proprement dite.

B- La vente proprement dite

Également dénommée adjudication, la vente de l'immeuble a lieu à la barre du tribunal ou en l'étude du notaire convenu. Elle se tient en principe à la date figurant dans les sommations. Aux termes de l'article 270 de l'AUPSRVE, la vente ne peut avoir lieu qu'entre le trentième (30^ème) et le soixantième (60^ème) jour après l'audience éventuelle. Lorsqu'elle est fixée par la juridiction compétente, à l'occasion de l'audience éventuelle, la date d'adjudication ne peut être remise¹⁶⁰ que pour causes graves et légitimes. La décision judiciaire qui reporte cette date doit être motivée et rendue sur requête déposée (05) cinq jours

158 Article 277 A.U.P.S.R.V.E. Le régime de nullité est celui prévu l'Article 292 al 2

160 T.G.I du Moungo Jugement n°47/Civ du 21 mars 2002. Dans cette affaire, « le greffier avait omis d'enrôler le dossier de procédure duquel il ressortait que les dires avaient été déposés par un premier conseil, constituer par le saisi, à la date fixée comme étant comme étant celle de l'audience éventuelle aussi bien dans le cahier des charges que dans la sommation d'en prendre connaissance.».

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au moins avant le jour fixé pour la vente¹⁶¹. En pratique, il n'est pas rare de voir la date de l'adjudication remise. Cet événement amène le juge à fixer une nouvelle date qui, aux termes de l'article 281, ne doit excéder plus de (60) soixante jours. De plus, la remise de la date d'adjudication entraine l'obligation pour le banquier poursuivant de procéder à une nouvelle publication. Ce qui constitue, en plus de la rallonge de la procédure, une source de dépense pour le créancier saisissant.

Mais au-delà, l'adjudication est poursuivie au jour indiqué à la barre du tribunal ou à l'étude du notaire convenu par enchères publiques. Elle est précédée d'une réquisition de l'avocat du poursuivant ou de tout créancier inscrit. Les enchères sont portées par ministère d'avocat ou par les enchérisseurs eux-mêmes. L'article 283 de l'AUPSRVE prévoit un cérémonial de la vente qui « consiste à faire brûler des bougies pendant la présentation d'achat »¹⁶². S'il ne survient pas d'enchère, après que l'on ait allumé trois bougies, le poursuivant est déclaré adjudicataire. A moins qu'il ne demande la remise de l'adjudication à une autre audience pour une nouvelle mise à prix. Ce cas de figure supposerait certainement une nouvelle publicité et par ricochet de nouveaux frais à débourser. Si aucune enchère n'est portée lors de la nouvelle adjudication, le poursuivant est déclaré adjudicataire pour la première mise à prix.

Néanmoins, la situation la plus courante correspond à celle où plusieurs enchères sont portées. Il y a un chronométrage assuré par des bougies spéciales dont la durée est d'environ une minute. Si pendant la durée d'une bougie il survient une enchère, celle-ci ne devient définitive et n'entraîne l'adjudication que s'il n'en survient pas une nouvelle avant l'extinction de deux bougies. Lorsque l'adjudication est devenue définitive, une expédition de la décision ou du procès verbal d'adjudication doit être déposée dans les deux (02) mois, à l'initiative de l'adjudicataire, à la conservation de la propriété foncière ou auprès de l'autorité administrative lorsqu'il s'agit d'impenses réalisées par le débiteur sur le terrain affecté par une autorité administrative. L'inobservation de cette formalité entraine la revente de l'immeuble sur folle enchère¹⁶³.

Toutefois, le dépôt d'une expédition de la décision ou du procès verbal d'adjudication ne met pas forcément un terme à la procédure. Des rebondissements peuvent encore rallonger cette procédure par le biais notamment du droit de surenchérir reconnu à « toutes

162 KUATE TAMEGHE (S.S), op. cit, P. 254. Toutefois, il est bon savoir que l'article 284 limite le droit d'enchérir en interdisant les membres du tribunal ou de l'étude du notaire, l'avocat poursuivant pour son propre compte, le débiteur saisi et les personnes notoirement insolvables. A cette limite s'ajoute naturellement les personnes frappées d'incapacité de droit commun. V. ASSI- ESSO(A.H) et NDIAW DIOUF, op. cit. P. 220

163 La folle enchère est un incident de procédure que nous allons développer plus bas.

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personnes »¹⁶⁴ dans les dix (10) jours qui suivent l'adjudication. En cas de surenchère, qui doit être du dixième au moins du prix initial de la vente, de nouvelles formalités apparaissent. Le surenchérisseur doit faire une déclaration au greffe de la juridiction qui a ordonné la vente ou devant le notaire. Mention de la déclaration de surenchère doit est faite dans le cahier des charges. Puis, dans les cinq (05) jours qui suivent, la déclaration le surenchérisseur doit la dénoncer par acte extrajudiciaire au saisi, au poursuivant et à l'adjudicataire. La dénonciation doit comporter des indications sur date de la nouvelle audience éventuelle et sur la date de la nouvelle adjudication. La nouvelle audience éventuelle, qui statuera sur les contestations de la surenchère, ne peut se tenir avant l'expiration du délai de vingt (20) jours à compter de la dénonciation. La nouvelle adjudication, qui met fin à la procédure dans l'hypothèse de la surenchère, ne peut avoir lieu plus de trente (30) jours après celle de l'audience éventuelle. Ce n'est qu'à la suite de cette nouvelle adjudication que la surenchère prendra fin. Soit par consolidation des droits de l'adjudicataire initial, soit par annulation rétroactive du droit du premier adjudicataire et transfert de la propriété de l'immeuble à un nouveau.

A l'analyse de ces différentes formalités, l'on peut noter que le législateur n'a pas voulu simplifier le recouvrement des crédits hypothécaires. En effet, en dehors du risque de nullité qui est permanent à tous les stades de la procédure, les délais à observer sont assez longs. Pour s'en convaincre, il suffit de comparer le délai à observer, à la suite de la publicité du commandement de saisie, selon qu'on se trouve en matière mobilière ou immobilière. Alors qu'en matière mobilière ce délai est de huit (08) jours, en matière immobilière ce délai est de vingt (20) jours. Aucun argument ne peut mieux justifier cette différence si ce n'est celui d'une volonté délibérée de retarder le recouvrement. L'argument est d'ailleurs sous-tendu par d'autres éléments qui complexifient la procédure.

Section II: L'assujettissement du banquier à une procédure complexe

Si le déploiement de la saisie immobilière tel qu'envisagé ci-dessus semble déjà complexe, il y a lieu de souligner que dans certaines circonstances, cet aspect s'amplifie et la procédure de saisie immobilière devient particulièrement lourde et « harassante »¹⁶⁵. Ces

164 Malgré la formule large utilisée par l'article 287 de l'A.U.P.S.R.V.E concernant les personnes susceptibles de surenchérir, la doctrine affirme à la suite de la jurisprudence française Civ 2^e, 20 mars 1989 que: le droit de surenchérir ne peut être reconnu aux personnes frappées d'incapacité d'enchérir. V. ASSI- ESSO(A.H) et NDIAW DIOUF, op. cit, p. 226. Sont concernées les personnes frappées d'incapacité de droit commun et celles désignées par l'article 284 de l'A.U.P.S.R.V.E.

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circonstances sont notamment celles où la procédure de saisie immobilière entraine des incidents (Paragraphe I) et des restrictions aux droits des créanciers (Paragraphe II).

Paragraphe I : Les incidents de la saisie immobilière

Il s'agit plus précisément des « contestations nées de la procédure de saisie ou qui s'y réfèrent directement et qui sont de nature à exercer une influence immédiate et directe sur cette procédure.» ¹⁶⁶. Les incidents de la saisie immobilière, dont il y a lieu de constater la pluralité et la spécificité (A), contribuent à rallonger et compliquer la procédure¹⁶⁷ en dépit de la volonté affirmée du législateur de les solutionner avec célérité (B).

A)- La pluralité et la diversité des d'incidents de la saisie immobilière

Conformément aux dispositions de l'A.U.P.S.R.V.E¹⁶⁸, les incidents de la saisie immobilière peuvent être rangés en quatre (04) catégories à savoir: les incidents nés de la pluralité de saisies, les demandes en distraction, les demandes en annulation et la folle enchère. Une analyse de ces contestations permettra de mieux les cerner.

Les incidents nés de la pluralité des saisies sont des contestations mettant en évidence une pluralité des créanciers poursuivant un même débiteur. Régies par les articles 302 à 310 de l'A.U.P.S.R.V.E, ces contestation donnent lieu tantôt à des jonctions de poursuites, tantôt à la subrogation du premier saisissant.

Les jonctions de poursuites sont prévues dans deux hypothèses notamment: celle où deux ou plusieurs créanciers ont fait publier des commandements relatifs à des immeubles différents appartenant au même débiteur et dont les saisies sont poursuivies devant la même juridiction, et celles où le second commandement englobe, outre l'immeuble de la première saisie, d'autres immeubles.

Dans la première hypothèse, les poursuites sont réunies à la requête de la partie la plus diligente et continuées par le premier saisissant¹⁶⁹. Dans la seconde hypothèse, le second

166 La notion n'a pas été définie par l'A.U.P.S.R.V.E, mais par la jurisprudence. Lire dans ce sens TEPPI KOLOKO (F), POUGOUE (G), op. cit, p. 77 et suivantes. De même que, ASSI ESSO (A.M), NDIAW DIOUF, op. cit, p. 229 et suivantes. V. aussi, Tribunal Régional de Dakar Jugement n° 132 du 2 février 1999, Issa Sall c/ Crédit sénégalais Répertoire. P 119. Lire également le commentaire de NDIAW DIOUF sur L'Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d'exécution. In OHADA Traité et actes uniformes commenté et annotés. P.856.

167 V. SOUOP (S), op. cit. P.9. L'auteur, qui est par ailleurs avocat au barreau du Cameroun, rapporte qu' « il est fréquent de lire sur le rôle du tribunal des incidents de saisie introduits depuis plus de (04) quatre ans.».

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saisissant se doit de dénoncer son commandement au premier saisissant, lequel poursuit les deux saisies si elles sont au même état. Dans le cas contraire, il sursoit à la sienne, poursuit la deuxième afin de la mettre au même niveau. Ainsi, les deux saisies seront alors réunies devant la juridiction de la première saisie¹⁷⁰.

La subrogation est également envisagée dans deux hypothèses. La première hypothèse correspond à celle où le premier saisissant à qui une seconde saisie est dénoncée s'abstient de diriger les poursuites. Dans cette hypothèse, la demande en subrogation est faite par acte écrit adressé au conservateur de la propriété foncière¹⁷¹. La seconde hypothèse correspond aux situations de collusion, fraude, négligence ou autre cause de retard imputable au saisissant. En pareil hypothèse, le « créancier ne peut demander la subrogation que (08) huit jours après une sommation restée infructueuse de continuer les poursuites, faite par acte d'avocat à avocat aux créanciers dont les commandements ont été antérieurement mentionnés à la conservation de la propriété foncière. »172

Les demandes en distraction¹⁷³, cependant, concernent les contestations auxquelles un tiers qui se prétend propriétaire de l'immeuble cherche à le soustraire à la saisie. De telles contestations ne peuvent être introduites que par des tiers qui ne sont tenus ni personnellement de la dette, ni réellement sur l'immeuble. « La demande en distraction fait partie des incidents qui peuvent être présentés après l'audience éventuelle, mais seulement jusqu'au huitième jour avant l'adjudication. »¹⁷⁴. Elle a pour effet de suspendre les poursuites si elle porte sur la totalité des biens. En revanche, si elle porte sur une partie des biens saisis, il pourra être procédé à l'adjudication du surplus. Mais, le tribunal peut, à la demande des parties intéressées, ordonner le sursis pour le tout. En cas de distraction partielle, le poursuivant est admis à changer la mise à prix portée au cahier des charges.

Les demandes en annulation, quant à elles, constituent les incidents les plus fréquents dans le déroulement de la procédure de saisie immobilière. On distingue les nullités pour vice de fonds des nullités pour vice de formes qui sanctionnent les actes irrégulièrement accomplis. Les demandes en annulation interviennent à tous les stades de la procédure. Lorsqu'elles précèdent l'audience éventuelle, elles doivent être insérées dans le cahier des charges (05) cinq jours au plus tard avant la date fixée pour cette audience. Quant elles sont

172 Article 305 A.U.P.S.R.V.E. Le texte précise par ailleurs que le saisi n'est pas mis en cause.

174 ASSI ESSO (A.M), NDIAW DIOUF, op. cit, p. 235. V. notamment, L'article 308 de l'A.U.P.S.R.V.E

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dirigées contre la procédure suivie à l'audience éventuelle, les demandes en annulation peuvent être présentée jusqu'au (08) huitième jour avant l'adjudication. Il faut souligner que dans ce dernier cas, les demandes en annulations entrainent ipso facto un report de la date d'adjudication. Car, le poursuivant doit procéder à une nouvelle publicité dans le respect délais prévue à l'article 270 de l'A.U.P.S.R.V.E. Par ailleurs, il y a lieu de souligner que lorsque ces demandes sont admises, la procédure peut être reprise à partir du dernier acte valable¹⁷⁵.

Enfin, la folle enchère constitue un incident « ayant pour objet de mettre à néant l'adjudication en raison des manquements de l'adjudicataire à ses obligations et de provoquer une nouvelle vente aux enchères de l'immeuble.»¹⁷⁶. Etant dirigées contre l'adjudicataire, ces contestations s'ouvrent dans deux cas, notamment lorsque l'adjudicataire « ne justifie pas, dans les vingt jours suivant l'adjudication, qu'il a payé le prix, les frais et satisfait aux conditions du cahier des charges. », ou « ne fait pas publier, la décision judiciaire ou le procès verbal notarié d'adjudication à la conservation foncière dans le délai » de deux mois qui suivent la décision. Très formaliste¹⁷⁷ également, la procédure de folle enchère n'est cependant soumise à aucun délai, bien qu'elle ne puisse plus être exercée lorsque les causes d'ouverture ont disparu. La procédure de folle enchère peut être intentée par le saisi, les créanciers poursuivants et les créanciers inscrits et chirographaires.

Conscient de l'impact que les incidents pourraient avoir sur la procédure, le législateur communautaire les a soumis à un régime de célérité en ce qui concerne leur règlement. Mais en pratique, cet objectif peine à être atteint.

B)- Le règlement des incidents

En dehors des règles spécifiques sus-évoquées, les incidents de la saisie immobilière obéissent à un ensemble de règles communes relatives à la compétence et à la procédure.

Concernant la compétence, il y a lieu de relever que le règlement des incidents ne pose pas de problème particulier. En effet, comme l'ont constaté ASSI- ESSO(A.H) et NDIAW DIOUF « Tout incident suppose une instance principale. On peut considérer comme telle la

177 Les formalités organisant la folle enchère sont également prescrites à peine de nullité. Lire également les articles 316 à 323 de l'A.U.P.S.R.V.E.

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saisie immobilière elle-même.». Les incidents étant liés à la procédure, le tribunal compétent pour trancher les incidents est donc celui qui connaît de la saisie immobilière.

Quant à la procédure suivie, la lecture des articles 300 et 301 de l'A.U.P.S.R.V.E donne à constater que cette procédure est simple. En effet, le législateur a formellement interdit l'opposition des décisions rendues en matière de saisie immobilière et à limiter l'appel à des cas bien précis. Notamment: lorsque les décisions statuent sur « le principe même de la créance ou sur des moyens de fonds tirés de l'incapacité d'une partie, de la propriété, de l'insaisissabilité ou de l'inaliénabilité des biens saisis »¹⁷⁸. Par ailleurs, la décision d'appel ne saurait connaître d'opposition précise l'article 300 al 4. Quant aux conditions d'exercice des voies de recours, ledit article indique qu'elles sont exercées dans les conditions de droit commun. Cette notion « droit commun » a été précisée par la CCJA¹⁷⁹ comme étant un renvoi non pas au code de procédure civil et commercial nationaux, mais à l'article 49 al 2 de l'A.U.P.S.R.V.E¹⁸⁰ qui fixe ce délais à (15) quinze jours à compter du prononcé de la décision sans que l'appel ne soit suspensif.

A l'analyse de ces textes, il est clair que le législateur OHADA souhaite solutionner les incidents avec célérité ou mieux en urgence, comme le prévoit l'article 49 de l'A.U.P.S.R.V.E.

Cependant, la réalité dans la pratique est bien différente. En effet, de nombreuses difficultés s'opposent à l'atteinte de cet objectif de célérité. Au rang desquelles la non-conformité des règles de procédure interne à cette volonté de législateur communautaire. A s'en tenir à la situation qui prévaut au Cameroun, l'article 191al 2 du code de procédure civil et commercial concernant la requête d'appel « Aussitôt qu'elle aura été reçue, le greffier fera notifier à la partie appelante, le montant de la consignation à verser. Cette consignation doit, à peine de déchéance d'ordre public de l'appel, intervenir dans un délai de quatre mois à compter de la notification... ». Ce délai de quatre mois permet en effet au saisi, qui

179 La Cour Commune de justice et d'arbitrage (C.C.J.A) est conformément à l'article 14 du Traité OHADA l'instance habilitée à « assurer l'interprétation et l'application commune» du Traité OHADA. Pour une vue générale sur question, lire notamment, ISSA- SAYEH (J) et LOHOUES-OBLES (J), Harmonisation du droits des affaires, Juriscope, Bruylant 2002

180 C.C.J.A arrêt n°013/2002 du 18 Avril 2002, Banque international pour le commerce et l'industrie de Côte d'Ivoire (BICIC) c/ DIOUM MBANDY et Boucherie Moderne de Côte d'Ivoire DIOUM ET FILS. www.ohada.com/Ohadata J-03-162, il faut souligner cette notion de droit commun a donné lieu à de nombreuses interprétations. Pour certains, il s'agissait du renvoi implicite au code de procédure civil. Pour d'autres, il s'agissait de l'article 313. V. notamment, la C.A d'Abidjan arrêt n° 205 du 06 février 2004 AKA Joséphine épouse BENSON, Mr BENSON TAHI GEORGES c/ Société Général des banques en Côte d'Ivoire dit « SGBCI ».

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généralement interjette appel, de rallonger le délai. Puisqu'il ne s'acquittera de sa consignation que la veille de son expiration.

A cela s'ajoute le retard des magistrats dans la rédaction des décisions de justice. En effet, comme l'ont souligné Paul Gérard POUGOUE et Fidèle TEPPI KOLLOKO « ceux -ci pour la plupart, ne rédigent leur décision que plusieurs mois plus tard, ce qui constitue une sérieuse entorse de fait à la célérité recherchée par le législateur communautaire.». Alors qu'une expédition du jugement frappé d'appel doit être annexée à la requête d'appel pour permettre à la Cour de pouvoir apprécier. Dans ce contexte, il n'est donc pas étonnant de savoir qu' « il est fréquent de lire sur le rôle du tribunal des incidents de saisie introduits depuis plus de (04) quatre ans.»¹⁸¹. Soulignons par ailleurs que les incidents ne sont pas les seuls éléments qui complexifient la procédure.

Paragraphe II: Les restrictions imposées aux banquiers

Le banquier qui engage la procédure de saisie immobilière peut, à l'instar de tous les créanciers saisissants, subir des restrictions particulières. Ces restrictions, qui entrainent une certaine immobilisation de la créance et complexifient la procédure de saisie immobilière, portent tantôt sur la valeur (A), tantôt sur la situation géographique des immeubles (B).

A- Les restrictions relatives à la valeur des immeubles saisis

Les restrictions fondées sur la valeur des immeubles hypothéqués ont leurs sièges dans les articles 264 et 265 de l'A.U.P.S.R.V.E.

En effet, l'article 264 offre au débiteur saisi, la possibilité d'obtenir de la juridiction compétente, la suspension des poursuites sur un ou plusieurs immeubles désignés dans le commandement, lorsque la valeur des immeubles saisis dépasse notablement le montant du crédit. Cette disposition, qui vise certainement la prise en compte du principe de proportionnalité¹⁸², n'est pas de nature à gêner le banquier lorsque la continuation des poursuites sur les autres immeubles permet d'assurer le remboursement de la créance. Cette préoccupation nous semble avoir été prise en compte par le législateur lorsqu'il prescrit à l'alinéa 3 qu'«A l'appui de sa demande le débiteur doit justifier que la valeur des biens sur

182 Sur principe de proportionnalité V. LEGEAIS (D), op. cit, P. 138 et suivants. Et aussi. KUATE TAMEGHE (S.S), op. cit P.243 à 245

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lesquels les poursuites seront continuées est suffisante pour désintéresser le créancier saisissant et tous les créanciers inscrits.».

Par contre l'article 265 permet au débiteur d'obtenir du juge la suspension des poursuites s'il « justifie que le revenu net et libre de ses immeubles pendant deux années suffit pour le paiement de la dette en capital, frais et intérêt et s'il offre délégation au créancier ». Une telle disposition, qui porte considérablement atteinte au droit de saisie des créanciers, est particulièrement néfaste pour l'économie.

En effet, notons d'abord qu'au plan juridique, cette exigence consacre une sorte

d' « insaisissabilité» de certains immeubles tenant lieu du rapport de la créance, à la valeur locative des immeubles sur (02) deux ans. Et, comme le constate un auteur¹⁸³, une telle disposition offre une grande probabilité au débiteur de conserver sa propriété immobilière au regard de la crise du logement observée dans les grandes villes africaines. « A supposer par exemple que l'immeuble hypothéqué dont il s'agit soit un immeuble bâti situé en zone universitaire doté de 22 chambres louées chacune à 35 000 Francs CFA le mois, la saisie initiée par le banquier n'aura de chance de prospérer que si la créance qui en est la cause est d'un montant supérieur à 18 480 000 Francs CFA; car il suffira que le débiteur multiplie le montant des revenus que lui procure ce loyer par les 24 mensualités à courir pour que le chiffre soit atteint.»¹⁸⁴. Cette illustration très révélatrice de l'impact de cette disposition, a également des implications économiques. Au plan économique, il s'ensuit une certaine immobilisation de la créance. Notons également que, le report d'échéance sur (02) deux ans que consacre cette disposition, est de nature à bouleverser les prévisions du banquier.

B- Les restrictions relatives à la situation géographique des biens saisis

Il s'agit ici de l'article 252 de l'A.U.P.S.R.V.E qui interdit de poursuivre la vente simultanée des immeubles situés dans le ressort des juridictions différentes. Cette interdiction introduit une suspension du droit de saisir en se fondant uniquement sur la situation géographique des immeubles. En effet, la loi invite les créanciers, dont le banquier, à procéder de manière graduelle comme a pu le constater un auteur, dans ce cas de figure, « le créancier qui remplit les conditions prescrites pour provoquer la saisie immobilière ne peut pas, à

184 L'exemple a été adapté à la démonstration, il avait déjà été rapporté par KUATE TAMEGHE (S.S) dans des termes similaires.

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l'inverse de ce qui se ferait s'agissant de la saisie d'effets mobiliers, mettre l'ensemble des immeubles de ce dernier sous main de justice.»¹⁸⁵.

Une telle situation est de nature à inquiéter lorsque l'on connaît la longueur et la complexité de la procédure de saisie immobilière. Car, devoir réaliser les immeubles hypothéqués successivement pour recouvrer sa créance est un processus pas du tout aisé. Surtout lorsque l'on connaît la longueur et la complexité de la procédure de réalisation. Dans ce cas de figure en réalité, le risque d'immobilisation de créance est bien présent.

Certes, l'on peut noter l'exception portée à l'alinéa 2 du même article qui autorise la vente simultanée des immeubles « lorsque les immeubles poursuivis constituent une seule et même exploitation» ou « après autorisation du président de la juridiction compétente, lorsque la valeur des immeubles situés dans un même ressort est inférieur au total des sommes dus tant au créancier saisissant qu'aux créanciers inscrits. L'autorisation peut concerner tout ou partie des biens.». Mais, l'on constatera également que, dans le premier cas, le législateur est plus mû par le souci de protéger le débiteur qui gagnerait à une réalisation d'ensemble des immeubles situés dans le même ressort. En effet, « la valeur d'ensemble devrait être plus supérieure à la valeur additionnée des immeubles, s'ils devraient être saisis et vendus isolément. ». Dans le second cas, on peut à première vue penser que le législateur veut prendre en compte le principe de proportionnalité entre les créances et la valeur des immeubles à réaliser. Si tel est le cas, il y a lieu de relever que le calcul est faussé puisque lors de la distribution du prix de la vente, il va falloir prélever d'abord les frais de justice. L'on peut donc imaginer l'hypothèse où la valeur de l'immeuble est égale ou légèrement supérieure au total des sommes dues tant au créancier saisissant qu'aux créanciers inscrits. Dans une telle hypothèse, la distribution du prix pourra devenir insuffisante et le créancier non satisfait devrait à nouveau reprendre la longue et complexe procédure de saisie immobilière.

En somme, la procédure de saisie immobilière est inadaptée au recouvrement des crédits hypothécaires. En effet, elle entraine une immobilisation des créances qui peut déboucher sur l'insolvabilité du débiteur au cas où, une procédure collective advenait à être ouverte à son encontre avant que l'adjudication de l'immeuble hypothéqué ne devienne définitive.

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CHAPITRE II : LE RECOUVREMENT FACE AU DEBITEUR EN DIFFICULTE

Le débiteur en difficulté est celui qui est soumis à une procédure collective¹⁸⁶. Celle-ci désigne « toute procédure dans laquelle le règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens du débiteur ne sont pas abandonnés à l'initiative individuelle de chaque créancier, mais organisés de manière à ce que tous les créanciers puissent faire valoir leur droit »¹⁸⁷. Cette définition, dégagée par Gérard Cornu, donne une idée de l'effet des procédures collectives sur le créancier ou mieux des enjeux du recouvrement face à un débiteur en difficulté.

Les procédures collectives instituées par l'OHADA sont au nombre de trois (03). Il s'agit notamment: du règlement préventif, du redressement judiciaire et de la liquidation des biens¹⁸⁸. Le règlement préventif se singularise principalement par son caractère anticipatif à la cessation de paiement¹⁸⁹ ou la cessation d'activité qu'il permet d'éviter¹⁹⁰. Cela explique pourquoi il n'est pas considéré comme une procédure collective stricto sensu¹⁹¹. En effet, même s'il vise également l'apurement du passif¹⁹² et dispose du même champ d'application in personam que le redressement judiciaire et la liquidation des biens¹⁹³, le règlement préventif, dont l'initiative est réservée au débiteur qui connaît une situation économique et financière difficile mais non irrémédiablement compromise, n'a pour principal effet sur le banquier créancier hypothécaire que de suspendre provisoirement les poursuites individuelles. Tandis que les procédures de redressement judicaire et de liquidation des biens, qui ne sont prononcées qu'après la cessation de paiement, produisent à l'égard du banquier, tout comme des autres créanciers, des effets plus contraignants en les assujettissant d'ailleurs, à la discipline collective (Section I). Cependant, en dépit de toutes les restrictions imposées au banquier son paiement demeure aléatoire (Section II).

186 Il s'agit bien sûr des procédures collectives d'apurement du passif régit par l'A.U.P.C.A.P.

189 La cessation de paiement s'entend aux termes de 25 de l'A.U.P.C.A.P comme étant la situation dans laquelle le débiteur est dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

192 L'apurement du passif une finalité commune aux procédures collectives. V. L'article 1 et 2 de l'A.U.P.C.A.P.

193 SAWADOGO (F.M), op. cit. P. 59. Voir aussi, TIGER (P), les procédures collectives après la cessation de paiement, in Petites affiches du 13 octobre 2004. N° 205. P.37. Et, les articles 2 et 4 de l'A.U.P.C.A.P.

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Section I: L'assujettissement du banquier à la discipline collective

Comme l'indique leur dénomination, le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont deux procédures tout à fait distinctes dans leur finalité. Mais, qu'il est tout à fait possible de rapprocher au regard de leur effet sur les créanciers. Ainsi que l'indique l'article 72 de l'A.U.P.C.A.P, le jugement d'ouverture desdites procédures à l'encontre du débiteur constitue « les créanciers en une masse représentée par le syndic qui, seul, agit en son nom et dans l'intérêt collectif et peut l'engager ». Ce premier effet, qui conduit à l'effacement des créanciers (au rang desquels figure le banquier) au profit du syndic, est suivi et concrétisé dans leur assujettissement à la discipline collective. Celle-ci désigne l'ensemble des règles applicables aux créanciers en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens à l'endroit du débiteur. Ces règles, qui visent à organiser les créanciers « afin que le paiement se fasse dans l'égalité et la justice »¹⁹⁴ ont, cependant, pour effet de restreindre considérablement leurs droits (Paragraphe I) et, de les soumettre à la fondamentale obligation de déclarer leurs créances (Paragraphe II).

Paragraphe I: Les restrictions imposées aux droits du banquier

A l'instar de tous les créanciers, le banquier titulaire d'une créance hypothécaire voit ses droits considérablement restreints face à un débiteur soumis aux procédures collectives ouvertes après la cessation de paiement¹⁹⁵. Ces désagréments touchent le banquier aussi bien dans sa créance qui subit l'arrêt du cours d'intérêts (B) que dans l'exercice personnel de son droit au recouvrement qui se trouve suspendu (A).

A)- La suspension des poursuites individuelles

C'est une mesure qui s'applique aux créanciers aussi bien dans le règlement préventif¹⁹⁶ que dans le redressement judiciaire et la liquidation des biens.

Dans la procédure de règlement préventif, la suspension des poursuites individuelles s'applique à tous les créanciers dont la créance est antérieure à la décision de suspension, à

194 SAWADOGO (F.M), op. cit. P. 2. L'auteur souligne que cette égalité n'est qu'un leurre. Voir, notamment sur la question NEMEDEU (R), Le principe d'égalité des créanciers : vers une double mutation conceptuelle. Etude à la lumière du droit français et OHADA des entreprises en difficulté. R.T.D Com N°2 Avril /Juin 2008.

195 Il s'agit ici des procédures collectives stricto sensu qui sont le redressement judiciaire et la liquidation des biens. SAWADOGO (F.M), op. cit. P. 2, TIGER (P), op. cit. P.37. Lire également GATSI (J), Le recouvrement des créances bancaires en droit OHADA, op. cit. P. 15.

196 Précisons que dans le règlement préventif, les créanciers ne sont pas soumis à la discipline collective. Le rapprochement vise exclusivement à ressortir la portée de la suspension des poursuites individuelles qui varie selon que l'on se trouve dans le règlement préventif ou dans les procédures collectives stricto sensu.

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condition que cette créance ait été visée dans la requête du débiteur¹⁹⁷. En effet, le débiteur a l'obligation d'indiquer, dans sa demande de règlement préventif¹⁹⁸, les créances pour lesquelles il sollicite une suspension de poursuite¹⁹⁹. Dans le redressement judiciaire ou dans liquidation des biens par contre, la suspension de poursuites individuelles s'applique à tous les créanciers de la masse dès le prononcé de la décision d'ouverture²⁰⁰. Notons qu'il n'est pas étonnant dans ces conditions que le banquier titulaire d'une créance hypothécaire puisse toujours voir son droit suspendu. En effet, si cela paraît plus évident dans le cas du redressement et de la liquidation, l'on peut également convenir dans l'hypothèse du règlement préventif, que le débiteur va, certainement, « opérer une discrimination en fonction des caractéristiques de ses dettes: montant élevé ou faible, exigibilité immédiate ou à terme, existence ou non d'une sûreté, importance du bien servant à l'assiette de la sûreté.»²⁰¹. Situation dans laquelle le banquier s'y retrouvera certainement.

Qu'il s'agisse du règlement préventif, du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens, le champ d'application de la suspension des poursuites individuelles est bien large. En effet, sont visées par cette suspension aussi bien les demandes en paiement que les voies d'exécution²⁰². S'agissant particulièrement des voies d'exécution, principal moyen d'action du banquier créancier hypothécaire. L'on peut noter sur la base de l'article 75 al 1 qui concerne le redressement judiciaire et la liquidation des biens, que dès le prononcé de la décision d'ouverture, les saisies immobilières sont interdites ou suspendues. L'interdiction concerne les procédures non encore entamées, alors que la suspension vise les procédures déjà entamées mais, qui ne sont pas encore devenues définitives²⁰³. Ainsi, l'on peut aisément constater que même après adjudication, si la publication du jugement n'est pas intervenue, la procédure de saisie immobilière sera suspendue en cas d'ouverture d'une procédure collective²⁰⁴.

197 Article 9 de l'A.U.P.C.A.P. Lire également SAWADOGO (F.M), Commentaire de l'A.U.P.C.A.P in OHADA Traité des actes uniformes commentés et annotés 3e édition, Juriscope 2008, P. 900.

198 Cette requête doit s'accompagner ou être suivi dans les trente jours (30) à compter de son dépôt d'une offre de concordat. Article 7 de l'A.U.P.C.A.P.

203 KOUNGA (G.J) Procédures collectives et voies d'exécution, mémoire de D.E.A Université de Yaoundé II. P. 23

204 V. pour un jugement d'ouverture intervenu entre l'adjudication et la surenchère : civ. 2^e 24 mars 1993 Bulletin. civ. II, n°128.

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Cependant, il y a lieu de souligner quelques limites à la règle de suspension. L'on notera d'abord que la procédure d'ordre n'est pas une mesure d'exécution, mais une mesure de distribution, de sorte qu'elle n'est pas concernée par la mesure de suspension²⁰⁵. On remarquera, ensuite, que la suspension de poursuite ne s'étend pas aux tiers. Ainsi, les cautions hypothécaires peuvent être poursuivies. Par ailleurs, la suspension des poursuites ne s'applique pas également aux actions tendant en l'annulation ou la résolution du concordat de redressement²⁰⁶. Enfin, la suspension des poursuites individuelles ne joue plus en cas d'annulation ou résolution du concordat de redressement, et qu'en cas de liquidation des biens, lorsque (03) trois mois après la décision de liquidation, le syndic n'a pas entrepris la procédure de réalisation de l'hypothèque²⁰⁷.

En effet, l'article 134 al 4 et l'article 150 de l'A.U.P.C.A.P reconnaissent respectivement au banquier, créancier hypothécaire, le droit de pouvoir procéder à la réalisation de l'hypothèque après annulation ou résolution du concordat de redressement, ainsi que le droit d'exercer ou de reprendre leurs poursuites individuelles, à charge d'en rendre compte au syndic, si dans les délais de trois (03) mois suivant la décision de liquidation des biens, le syndic n'a pas entrepris la procédure de réalisation des immeubles. Toutefois, la suspension des poursuites n'est pas l'unique désagrément qui touche le banquier créancier hypothécaire.

B)- l'arrêt du cours des intérêts

Après avoir subi la suspension de son droit de recouvrer personnellement son crédit garanti par une hypothèque, le banquier, à l'instar des autres créanciers formant la masse, doit à nouveau subir un autre désagrément qui consiste à l'arrêt du cours des intérêts²⁰⁸. Cette mesure, qui porte atteinte au contenu même de la créance²⁰⁹, s'explique au travers de considérations diverses.

En effet, l'arrêt du cours des intérêts, qui ne s'applique qu'aux procédures collectives ouvertes après la cessation de paiement, autrement dit, le redressement judicaire et la liquidation des biens²¹⁰, se fonde sur un argument technique, qui consiste en la facilitation de

208 « L'arrêt du cours des intérêts moratoires apparaît comme l'une des conséquences immédiates de la suspension des poursuites individuelles.». NEMEDEU (R), op. cit. P.254

210 L'arrêt du cours des intérêts ne concerne pas le règlement préventif. L'article 10 de l'A.U.P.C.A.P.

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la connaissance du passif du débiteur²¹¹. Sur un argument de pure logique, qui consiste à évoquer, l'inopportunité des intérêts, là où le remboursement est incertain²¹². Et, sur un argument juridique, tiré du principe d'égalité et de la volonté de niveler la condition juridique des créanciers²¹³.

S'agissant de la portée de l'arrêt du cours des intérêts, l'on peut noter son étendue²¹⁴, en ce qu'elle vise tous les créanciers peu importe qu'ils soient chirographaires ou titulaires de sûretés. Cependant, il y a lieu de relever également que cette mesure ne s'étend pas aux codébiteurs et donc à la caution hypothécaire, envers qui les intérêts continueront de courir, et, envers qui, ils peuvent être réclamés à tout moment²¹⁵. La doctrine semble d'ailleurs convenir que les intérêts peuvent même être réclamés aux débiteurs après clôture de la procédure et en cas de retour à meilleure fortune²¹⁶. L'article 77 de l'A.U.P.C.A.P, qui pose la règle de l'arrêt du cours des intérêts, prévoit également une exception consistant à la poursuite du cours des intérêts, lorsque ceux-ci résultent « de contrats de prêt conclus pour une durée à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus». A condition que, la décision ait ouvert une procédure de redressement judiciaire.

En plus de la suspension de poursuite et l'arrêt du cours des intérêts, d'autres désagréments peuvent être invoqués. Il en est ainsi de l'arrêt du cours d'inscription des sûretés qui est susceptible d'entrainer des conséquences graves à l'égard de tout créancier qui aurait tardé à inscrire sa garantie²¹⁷. Cependant, cette mesure peut également être perçue comme un avantage pour les créanciers formant la masse qui ont procéder à l'inscription de leurs sûretés avant l'ouverture des procédures collectives²¹⁸. Par ailleurs, le banquier et tous les créanciers formant la masse devront se conformer à obligation de déclaration des créances.

Paragraphe II : L'obligation de déclaration des créances

Prévue à l'article 78 de l'A.U.P.C.A.P, l'obligation de déclarer les créances s'impose à tous les créanciers antérieurs à la décision d'ouverture du jugement de redressement judiciaire

218 SAWADOGO (F.M), op. cit. P. 204. Elle permet d'empêcher la publication des sûretés à compter du jugement d'ouverture. Ce qui contribue à assurer une certaine sécurité.

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ou de la liquidation des biens. Cette obligation conduit au respect d'un ensemble de règles dites de production de créances (A), dont l'inobservation est sanctionnée par la forclusion (B).

A)- Les règles de production de créances

La production de créances s'entend de l'obligation faite aux créanciers formant la masse (le banquier y compris), de faire reconnaître leurs créances au syndic en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens à l'encontre de leur débiteur²¹⁹. Cette formalité, qui permet au syndic de mesurer le passif du débiteur en difficulté, est en effet soumise à un ensemble de modalités. Notons d'abord que les créanciers doivent déclarer l'intégrité de leur créance, accompagnée des différentes pièces prouvant l'existence de la créance et son quantum²²⁰. Lorsque la créance est incertaine ou indéterminée, les créanciers se doivent tout de même de fournir tous les éléments permettant leur évaluation²²¹.

Le domaine de cette obligation est également large en ce qu'il touche les créanciers chirographaires, les créanciers munis de privilèges généraux, les créanciers munis d'une sûreté réelle spéciale²²², les titulaires de créances à échoir²²³, les titulaires d'un droit de revendication²²⁴, les créances du trésor public, de l'administration des douanes et des organismes de sécurité et de prévoyance sociale²²⁵.

S'agissant du banquier, la production de sa créance hypothécaire ne doit en principe pas constituer une difficulté. Car, il dispose de plusieurs moyens pour rapporter la preuve de sa créance (notamment, la convention de crédit hypothécaire qui est généralement passée devant notaire, les relevés de comptes...). Le danger principal pourrait donc venir de l'inobservation des délais de production de la créance. En effet, l'article 78 de l'A.U.P.C.A.P prescrit que l'obligation de produire la créance commence dès le prononcé de la décision d'ouverture et se poursuit « jusqu'à l'expiration d'un délai de (30) trente jours suivant la deuxième insertion dans un journal d'annonces légales prévu par l'article 36 ci- dessus, ou suivant celle faite au journal officiel prévue par l'article 37 ci-dessus, lorsque celle-ci sont

219 LEGEAIS (D), Droit commercial et des affaires, 14^e édition Dalloz Amand colin. P. 444

223 L'obligation de déclaration s'applique à eux indifféremment du fait que l'absence de déchéance du terme dans le redressement judiciaire.

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obligatoire (...). Ce délai est de (60) soixante jours pour les créanciers domiciliés hors du territoire national où la procédure collective a été ouverte.».

Mais à ce niveau également, le banquier de par sa qualité de titulaire de sûretés ayant fait l'objet d'une publicité, bénéficie du droit d'être averti par le syndic. Notamment, lorsqu'il n'a pas produit sa créance dans les (15) quinze jours de la première insertion de la décision d'ouverture dans le journal d'annonce légal. Ce droit, consacré à l'article 79 al 1 de l'AUPCAP, impose au syndic d'informer « personnellement certains créanciers par lettre recommandée avec accusée de réception ou par tout moyen laissant trace écrite adressé, s'il y a lieu, à domicile élu ».

Enfin, l'article 80 al 1 de l'A.U.P.C.A.P prescrit les composantes de la production²²⁶ lorsqu'elle indique que « les créanciers remettent au syndic, directement ou par pli recommandé, une déclaration indiquant le montant de la créance due au jour de la décision d'ouverture, des sommes à échoir et des dates de leurs échéances. ». La date de référence est celle de la décision d'ouverture²²⁷. Les intérêts qui courent jusqu'à cette date doivent donc être comptabilisés. Dans sa déclaration le banquier à l'instar de tous les créanciers, dont la créance est assortie d'une sûreté, doit préciser la nature de la sûreté garantissant sa créance.

A défaut de se conformer aux règles de production de la créance, le banquier s'expose à la forclusion.

B)- La sanction du défaut de production des créances : La forclusion

La forclusion, qui peut s'analyser comme une déchéance de la faculté d'agir²²⁸, est une sanction qui frappe tous les créanciers antérieurs qui n'ont pas produit dans les délais en fournissant les pièces qui doivent accompagner la déclaration. Cette sanction, présente tant dans le redressement judiciaire que dans la liquidation des biens, empêche les créanciers, sauf relevé de la forclusion, de participer à la procédure de distribution des dividendes.

En effet, les créanciers forclos, ne pouvant en principe plus produire, vont voir leurs droits ignorés par la masse. Cette sanction est particulièrement grave en ce qu'elle empêche de recevoir le paiement, du moins, pendant toute la durée de la procédure. Il convient de noter

228 GUILLIEN (R) et VINCENT (J), lexique des termes juridiques. 13^e édition Dalloz 2001. P. 197.

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que la forclusion en principe n'éteint pas la créance qu'elle sanctionne²²⁹. Cependant, en ce qui concerne le redressement judiciaire, l'article 83 al 2 prévoit clairement une extinction des créances qu'elle sanctionne, sauf clause de retour à meilleure fortune.

Tout compte fait, la forclusion est une sanction réversible. En effet, les créanciers forclos peuvent être relevés de forclusion par une décision motivée du juge-commissaire. Mais, le relevé de forclusion intervient dans des conditions strictes de délais et de preuve²³⁰. Il nécessite ainsi, en premier lieu, que l'état des créances n'ait pas été arrêté et déposé dans les conditions prévues à l'article 86 de l'A.U.P.C.A.P. Puis, en second lieu, que les personnes intéressées puissent faire une demande et apporter la preuve que leur défaillance ne leur est pas imputable. Leur défaillance doit donc résulter des circonstances extérieures à leur volonté, telles que les cas assimilables à la force majeure ou le défaut d'information²³¹.

S'agissant du défaut d'information, la publicité du jugement d'ouverture rend difficile une argumentation basée sur elle. Cependant, une observation peut être faite concernant le banquier créancier hypothécaire. En effet, ce dernier pourra, à l'instar de tous les créanciers bénéficiant d'une sûreté ayant fait l'objet d'une publicité, se prévaloir de son droit prévu à l'article 79 de l'A.U.P.C.A.P, d'être personnellement informé. Dans de tels cas, l'inobservation de son droit par le syndic, devrait en principe conduire au relevé de la forclusion.

Par ailleurs, le recouvrement face à un débiteur en difficulté se caractérise également par l'incertitude du paiement. En effet, la pluralité des étapes et des facteurs qui entrent en jeu, conduit à constater que, même lorsque le banquier aura déclaré sa créance en conformité avec les règles de production de celle-ci, rien ne garantira son paiement.

Section II : Le paiement réservé au banquier

Dans les procédures collectives, le paiement est toujours fonction de l'issue que va connaître la procédure initiée. Celle-ci peut conduire au rétablissement ou à la disparition du débiteur en difficulté. Mais, avant d'effectuer le paiement proprement dit (Paragraphe II), une évaluation du passif du débiteur (et donc, des droits des créanciers) est tenue. Laquelle peut déboucher sur des obstacles au paiement (Paragraphe I).

229 SAWADOGO (F.M), op. cit, « Tout se passe comme en matière d'inopposabilité où le droit existe mais est ignoré par la masse.». P.212

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Paragraphe I : Les obstacles au paiement

Ils résultent de la vérification de créance (A) et des inopposabilités de la période suspecte (B).

A)- Les obstacles inhérents à la vérification des créances

Prévue à l'article 84 de l'A.U.P.C.A.P, la vérification des créances est une formalité obligatoire en droit OHADA²³². En effet, le législateur communautaire l'a prescrite « quelle que soit l'importance de l'actif et du passif». S'appliquant au redressement judiciaire et à la liquidation des biens, la vérification des créances dont l'objectif est d'établir la consistance exacte du passif du débiteur, à travers examen des créances produites, et de rechercher les éléments pouvant servir de base à une éventuelle action en responsabilité contre les tiers, permet également de sanctionner certains créanciers dont la créance ou la sûreté aurait présenté quelques anomalies.

En effet, menée par le syndic et sanctionnée par le juge-commissaire, la vérification de créance conformément à l'alinéa 2 de l'article 84 de l'A.U.P.C.A.P, « doit intervenir dans les trois (03) mois suivant la décision d'ouverture.». Ainsi, le syndic vérifie les productions des créances au fur et à mesure, en présence du débiteur, qui connaît bien le passif puisqu'il l'a créé²³³, et des contrôleurs s'il en a été nommé²³⁴. En cas de contestation de la créance, ou de la sûreté qui la garantit, le syndic avise d'une part le juge-commissaire et, d'autre part, le créancier ou le revendiquant concerné par pli recommandé avec accusé de réception ou par tout moyen laissant trace écrite.

Dans ces circonstances, le banquier, créancier hypothécaire, qui voit sa créance ou sa sûreté contestée dispose, à compter de la réception de l'avis dressé par le syndic, d'un délai de (15) quinze jours pour fournir des explications écrites ou verbales au juge-commissaire²³⁵. Passé ce délai, il ne peut plus contester la proposition du syndic, même s'il s'agit d'un rejet pur et simple de la créance²³⁶.

232 Contrairement au droit français qui ne l'a prévue que lorsqu'il apparaît que l'actif sera absorbé par les frais de justice Idem. P. 214

234 Cependant, l'absence du débiteur ou des contrôleurs ne constitue pas un obstacle à la vérification. Pourvu qu'ils aient dûment été appelés par pli recommandé ou par tout moyen laissant trace écrite

235 Précisons que ce délai est de (30) trente jours, pour les créanciers domiciliés hors du territoire. Article 85 al 2 A.U.P.C.A.P.

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Le non respect des délais sus mentionnés a une conséquence grave. Elle empêche l'admission définitive des créances et constitue le premier obstacle au paiement.

Par la suite, le syndic dressera un état de créance contenant ses propositions d'admission définitive, provisoire ou de rejet. Avec indication précise pour chacune, de sa nature chirographaire ou non, ainsi que de la garantie à laquelle elle est assortie. Au cas où la contestation ne porte que sur l'hypothèque, le banquier pourra être admis provisoirement à titre de créancier chirographaire²³⁷. Ce qui peut également rendre difficile le paiement.

L'état de créance établi, le juge commissaire vérifie la fiabilité du travail effectué par le syndic. Il peut éventuellement y apporter des modifications, puis confère à la décision finalement prise un caractère juridictionnel ou quasi juridictionnel²³⁸.

La décision du juge-commissaire après vérification et signature est déposée au greffe, qui est chargé immédiatement d'avertir les créanciers et revendiquants du dépôt de l'état des créances²³⁹. Par ailleurs, les créanciers et revendiquants, dont la créance, la revendication ou la sûreté est totalement ou partiellement rejetée, sont informés par le greffe, qui adresse un avis avec accusé de réception ou par tout moyen laissant trace écrite, de ce qu'ils peuvent former une réclamation²⁴⁰.

Les créanciers et revendiquants concernés disposent de 15 jours pour faire la réclamation à dater de la réception de l'avis adressé par le greffier ou de l'insertion faite dans le journal d'annonce légal. Aux termes de l'article 88 de l'A.U.P.C.A.P, les réclamations contre la décision du juge-commissaire doivent être formées par voie d'opposition directement au greffe ou par acte extrajudiciaire adressé au greffe. Le défaut d'opposition dans les délais rend la décision irrévocable. Et, empêche le paiement.

L'opposition régulièrement formée donne lieu au règlement qui varie selon que la juridiction de la procédure est, ou non compétente.

238 SAWADOGO (F.M), op. cit. P. 216 Mais, avant de se prononcer, le juge-commissaire est tenu d'entendre le créancier ou le revendiquant, ainsi que le débiteur et le syndic. Pour ce faire, l'article 86 al 4 de l'A.U.P.C.A.P lui astreint de les convoquer par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen laissant trace écrite. Ce n'est qu'à la suite de cette formalité qu'il peut, soit rejeter en tout ou en partie une créance ou une revendication, soit se déclarer incompétent²³⁸.

239 L'avertissement des créanciers se fait par insertion dans un ou plusieurs journaux d'annonce légales et par une insertion au Journal officiel contenant indication du numéro du journal légal dans lequel a été faite la première insertion. En outre, le greffier se doit adresser aux créanciers une copie intégrale de l'état de créances. Article 87 de l'A.U.P.C.A.P.

240 Al 3 de l'article 87 de l'A.U.P.C.A.P. Précisons que l'avis adressé par le greffier doit contenir la reproduction de l'article 88 de l'A.U.P.C.A.P.

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Dans le premier cas, le greffier renvoie les revendications et les créances contestées ou admises provisoirement pour être jugées sur rapport du juge-commissaire à la première audience. Puis, donne avis de ce renvoi aux parties (08) huit jours au moins avant l'audience, par lettre recommandée avec accusé de réception ou tout moyen laissant trace écrite. Dans le cas où la juridiction ne peut statuer au fond avant la clôture de la procédure, elle admet le créancier ou le poursuivant à titre provisoire afin de ne pas retarder le déroulement ou le dénouement de la procédure. En fin de compte, le greffier avisera les intéressés de la décision prise par la juridiction de procédure, dans les (03) trois jours, par lettre recommandée avec accusée de réception ou par tout moyen laissant trace écrite. Et fera mention de la décision prise sur l'état des créances.

Dans le second cas, la juridiction de procédure se déclare incompétente et admet provisoirement la créance contestée. Le greffier avise les intéressés, dans les (03) trois jours, par lettre recommandée avec accusée de réception ou par tout autre moyen laissant trace écrite. Puis, mentionne la décision prise sur l'état des créances. Cependant, les intéressés se doivent de saisir le tribunal compétent pour connaître la contestation dans un délai d'un mois. Faute de quoi, ils deviendront forclos et la décision du juge-commissaire devient irrévocable.

L'admission des créances par le juge-commissaire produit l'effet d'une décision de justice à laquelle est attachée l'irrévocabilité²⁴¹. Elle met les créanciers à l'abri de toute contestation ultérieure tendant à réduire ou modifier la créance²⁴². Cependant, la procédure de vérification n'est pas l'unique procédé susceptible de faire obstacle au paiement des créanciers. Les inopposabilités de la période suspecte en sont d'autres.

B)- Les inopposabilités de la période suspecte

La période suspecte s'étend du jour de la cessation des paiements, ou dans certains cas, des six mois qui l'ont précédé, à celui du jugement d'ouverture ou du jugement déclaratif²⁴³. Durant cette période, dont la durée ne peut excéder 18 mois²⁴⁴, les actes accomplis par le débiteur sont suspectés de fraude²⁴⁵. Ainsi, « pour protéger les intérêts en présence et traiter de manière égalitaire les créanciers, certains droits obtenus pendant la

242 Sauf, en cas de dol, fraude ou violence d'une disposition impérative. Idem P. 219

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période suspecte, plus ou moins présumés frauduleux, peuvent être frappés d'inopposabilité à l'égard de la masse...»²⁴⁶.

Les inopposabilités de la période suspecte sanctionnent donc les actes frauduleux, ou simplement supposés frauduleux, accomplis par le débiteur. Mais cette sanction, qui touche surtout les créanciers dans la masse, peut constituer un obstacle au paiement. En effet, ayant généralement bénéficié de tels actes pour se protéger des difficultés apparentes du débiteur, les créanciers vont voir leurs droits ou mieux leurs sûretés, remises en cause par le syndic, qui seul peut exercer l'action en inopposabilité au nom et dans l'intérêt de la masse. La juridiction compétente étant la même qui connaît de la procédure collective, le juge va prononcer, soit des inopposabilités de droit²⁴⁷, soit des inopposabilités facultatives²⁴⁸.

Les premières sont celles que le juge est tenu de prononcer dès lors que les conditions légales sont réunies. Tandis que les secondes sont celles pour lesquelles le juge dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation pour prononcer ou non les inopposabilités, même lorsque les conditions légales sont réunies²⁴⁹.

Lorsque les inopposabilités sont prononcées à l'encontre du banquier créancier hypothécaire, pour des hypothèques dont il aurait bénéficié pendant la période suspecte, sa créance ne sera pas annulée car tel n'est pas le but des inopposabilités. L'inopposabilité « est une sanction qui admet, d'une part, la validité de l'acte mais, d'autre part, restreint ses effets à l'égard de certaines personnes.»²⁵⁰. Ainsi, sa créance sera valable, mais les créanciers antérieurs ne sauraient souffrir d'une manière ou d'autre, des ses effets. Par conséquent, il pourra produire sa créance, mais sa garantie ne sera pas opposable à la masse qui d'ailleurs y sera colloquée.

247 Les inopposabilités de droit sont régies à l'article 68 de l'A.U.P.C.A.P qui précise les conditions, les actes susceptibles d'être frappés par elles. Il s'agit notamment: des actes à titre gratuit translatif de propriété mobilière ou immobilière; des contrats commutatifs déséquilibrés; des paiements des dettes non échus; des paiements des dettes échus par des procédés anomaux; des sûretés réelles constituées pour la garantie d'une dette antérieure, des inscriptions de sûretés judiciaires conservatoires. Lorsqu'ils sont accomplis pendant la période suspecte.

248 Les inopposabilités facultatives, qui ont un domaine plus large que les inopposabilités de droit, sont régies à l'article 69 de l'A.U.P.C.A.P. Leur prononcé nécessite la réunion de trois conditions à savoir: que l'acte soit accompli pendant la période suspecte, que celui qui traite avec le débiteur ait eu connaissance de la cessation de paiement au moment ou l'acte a été passé, que l'acte du débiteur ait causé un préjudice à la masse. Elles visent cependant tous les actes qui échappent aux inopposabilités de droit et les actions avec les effets de commerce. V. sur la question SAWADOGO (F.M), op. cit. P. 234.

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Et, c'est en cela que les inopposabilités peuvent constituer des obstacles au paiement. Car, le banquier perdra le rang et la préférence que lui conférait la garantie. Dans pareille circonstance, le banquier semblable à un créancier chirographaire ne pourra obtenir paiement si les deniers provenant de la réalisation de l'immeuble s'avéraient insuffisants. Cette réalité est plus perceptible dans l'analyse du paiement proprement dit.

Paragraphe II : Le paiement proprement dit

Les procédures collectives peuvent se terminer de diverses façons. Et, le paiement qu'obtiennent les créanciers est toujours tributaire de l'issue de la procédure. Celle-ci peut conduire à un rétablissement du débiteur (A), dans ce cas, la longue et tortueuse attente du banquier sera enfin récompensée ou mieux consolée par le paiement de ce qui lui est dû. Mais, dans le cas où le patrimoine du débiteur devrait être liquidé, le paiement des créanciers sera fonction de l'actif réalisable du débiteur (B).

A)- Le paiement en cas rétablissement du débiteur

Le sauvetage de l'entreprise est l'un des objectifs clés des procédures collectives²⁵¹. Cet objectif, qui tient compte de l'impact négatif de la disparition des entreprises sur l'économie nationale²⁵², est présent à travers la procédure de règlement préventif et de redressement judiciaire régies par l'OHADA. En effet, en raison de la neutralisation des droits des créanciers²⁵³ et la continuation de l'activité du débiteur qu'elles entrainent, ces procédures hissent au premier rang le sauvetage de l'entreprise.

Ce sauvetage de l'entreprise n'est d'ailleurs pas contraire à l'objectif d'apurement du passif, qu'il tente de mieux aménager. En effet, le débiteur, qui se voit soumis au règlement préventif ou au redressement judiciaire, a plus de chances de se relever de ces difficultés et de payer intégralement ces créanciers. De plus, les différents concordats auxquels donnent lieu ces procédures participent beaucoup à l'atteinte de cet objectif. Notamment, par le biais de nouveaux délais de paiement, des remises consentis au débiteur sinon imposés aux créanciers ainsi que, des stratégies de continuation et renflouement de l'entreprise mieux définies par la participation d'un expert²⁵⁴ (cas du règlement préventif), des syndics, du juge-commissaire,

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voire des créanciers. Le sauvetage réussi d'un débiteur en difficulté conduit à son rétablissement et se suit d'un paiement pacifié des créances.

En effet, lorsque le débiteur en difficulté se rétablit à la suite d'un règlement préventif ou du redressement judiciaire, le banquier créancier hypothécaire, à l'instar de la majeure partie des créanciers, est enfin consolé de sa longue et tortueuse attente. Il recouvrera en principe sa créance conformément aux stipulations contractuelles²⁵⁵.

Concernant le redressement judiciaire en particulier, il faut tout de même relever que dans l'hypothèse où l'hypothèque du banquier aurait été frappée des inopposabilités de la période suspecte, ces sanctions n'auraient aucun impact sur le paiement. En effet, ce dernier se faisant en principe en numéraire, la garantie déjà neutralisée par l'ouverture des procédures collectives, ne jouera pas.

Quant à l'hypothèse où la créance du banquier aurait été frappée de forclusion, seule la stipulation d'une clause de retour à meilleure fortune, contenue dans le concordat de redressement, lui permettra de pouvoir jouir du paiement dans les limites des stipulations concordataires²⁵⁶. Car, la forclusion selon article 83 al 3 de l'A.U.P.C.A.P éteint la créance dans la procédure de redressement judiciaire.

Le rétablissement du débiteur, on l'aura compris, est une suite heureuse des procédures de sauvetage des débiteurs en difficulté. Ces procédures reposent principalement sur le concordat. Acte sur lequel devraient veiller le débiteur, le syndic et les créanciers afin d'éviter que des situations néfastes telles que son annulation et sa résolution puissent venir interrompre sa poursuite. Car, de telles situations donneraient certainement lieu à un désordre pouvant aboutir, lorsque la situation est irrémédiablement compromise, à la liquidation du débiteur.

255 Notons ici, la polémique établie par l'article 83 al 2 de l'A.U.P.C.A.P qui dispose qu'en cas de redressement judiciaire les créanciers forclos ne pourront, sauf clause de retour à meilleur fortune et sous réserve des remises concordataires, disposer du paiement. Cette réserve dans les limites des remises concordataires, a conduit certains penseurs à conclure qu'elle induisait une reconnaissance pour les créanciers non forclos de pouvoir allez au-delà, et réclamer les remises concordataires. V. SAWADOGO (F.M), op. cit. P. 284. En l'absence de précision législative et attendant que la C.C.J.A se prononce sur la question. L'auteur préconise de fixer l'étendue de cette clause lorsqu'elle est insérée dans un concordat. Cela éviterait une interprétation divergente. Ce conseil nous semble tout à fait sage et prudent.

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B)- Le paiement en cas de liquidation du débiteur

La liquidation du débiteur ou la liquidation des biens est une issue malheureuse des procédures collectives, mais parfois inévitable. Comme le constatait un auteur avisé « la recherche à tout prix du sauvetage de l'entreprise peut conduire à un échec sur toute la ligne, c'est-à-dire que finalement l'entreprise ne sera pas sauvée et les créanciers ne seront pas désintéressés de façon substantielle.»²⁵⁷. Ainsi, pour éviter une telle situation, il est souhaitable de procéder immédiatement aux opérations de liquidation des biens²⁵⁸ lorsque l'entreprise ne peut plus être sauvée.

La liquidation des biens doit en principe aboutir à l'apurement du passif après la réalisation des biens²⁵⁹. Régi par les articles 164 et suivants de l'A.U.P.C.A.P, l'apurement du passif, qui consiste à une répartition des deniers entre les créanciers, est ordonné par le juge-commissaire. Ce dernier qui en fixe également la quotité, est chargé de veiller à ce que tous les créanciers, dont le banquier, soient avertis de ladite répartition. Cependant, deux cas sont à distinguer.

Lorsque la répartition est possible²⁶⁰, le syndic adresse sur autorisation du juge-commissaire, à chaque créancier admis en règlement de son dividende, un chèque à son ordre tiré sur compte ouvert spécialement à cet effet dans un établissement bancaire ou postal ou au Trésor public²⁶¹. Mais, une telle répartition obéit à la procédure d'ordre prévue au 166 et 167 A.U.P.C.A.P selon qu'il s'agit des deniers provenant de la réalisation des immeubles ou des meubles.

Concernant le banquier créancier hypothécaire, préalablement intéressé par les deniers provenant de la réalisation de l'immeuble hypothéqué, son paiement n'interviendra qu'après désintéressement intégral des créanciers de frais de justice engagés pour la réalisation du bien

258 La liquidation peut se faire, soit par cession globale d'actif, soit par vente isolée des biens formant le patrimoine du débiteur. La cession globale d'actif, qui permet la vente de tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier constituant une unité économique, permet d'obtenir un meilleur prix. C'est la raison pour laquelle elle est préférable à la vente isolée. V. sur la réalisation des biens. SAWADOGO (F.M), op. cit. P. 294 et suivants. POUGOUE (P.G) et KALIEU (Y), L'organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA, P.U.A, 1999. GATSI (J), op. cit. P. 19 et suivants. NEMEDEU (R), op. cit. P.256 et suivants. KOUNGA (G.J), op. cit. P. 23.

260 Cette hypothèse suppose que l'actif réalisable ne soit pas déclaré insuffisant.

261 Article 164 al 2 de l'A.U.P.C.A.P. De l'analyse des articles 164 et suivant, il en ressort que l'admission de la créance est une condition de paiement. Ainsi, le banquier dont la créance n'aura pas été admise ne pourra, quand bien même sa créance serait valable, accéder au paiement. Rappelons que les créances peuvent ne pas être admises dans plusieurs cas. Notamment: pour défaut de production, ou pendant la vérification, ou encore après vérification lorsque le bénéficiaire n'a pas satisfait à la procédure de réclamation. Voir supra P.

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vendu et à la distribution elle-même du prix (venant en premier rang), ainsi qu'aux créanciers de salaire superprivilégiés (venant en deuxième rang)²⁶². En cas de pluralité des créanciers hypothécaires, le paiement se fera en fonction de l'antériorité de la publication²⁶³. Ainsi, selon la consistance des deniers, il recevra son paiement qui peut être intégral ou partiel. En cas de paiement partiel, l'article 187 l'A.U.P.C.A.P le soumet pour le reliquat non payé de sa créance au même traitement que les créanciers chirographaires. Autrement dit, il sera payé au marc le franc²⁶⁴ sur le reliquat provenant de la vente d'immeuble.

Lorsque que la répartition n'est pas possible, c'est notamment l'hypothèse d'insuffisance d'actif prévue à l'article 173 A.U.P.C.A.P, la juridiction compétente, sur le rapport du juge-commissaire, et à la demande de tout intéressé ou même d'office, prononce la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif. Cette décision qui fait recouvrer à chaque créancier l'exercice individuelle ses actions, contraindra surement le banquier, qui avait entamé la procédure de réalisation de l'hypothèque, à reprendre la poursuite de la longue et complexe procédure de saisie immobilière, à partir du dernier acte utile.

262 Précisons que les créanciers de salaires super privilégiés obtiennent paiement en proportion de la valeur de l'immeuble par rapport à l'ensemble de l'actif. Article 166 de l'A.U.P.C.A.P.

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CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

A l'analyse du recouvrement des crédits hypothécaires, il y a lieu de constater que le banquier est insuffisamment protégé. En effet, qu'il soit face à un débiteur in bonis ou face à un débiteur en difficulté, les procédures qui conditionnent le recouvrement ne sont pas favorables à sa situation de dispensateur de crédit. Car, elles comportent toutes des risques d'immobilisation des fonds.

Face à un débiteur in bonis, les désagréments sont relatifs à la procédure de saisie immobilière. Cette procédure, qui est d'ordre public, se caractérise par sa longueur et sa complexité. Ce qui la rend particulièrement préjudiciable. En effet, au delà du risque de nullité qui est quasiment présent pour sanctionner le non respect des formalités qui structurent la procédure de saisie immobilière, nous avons relevé que les délais prévus pour entreprendre le recouvrement sont particulièrement longs. A cela se s'ajoutent, les incidents de la procédure de saisie immobilière et les restrictions imposées au créancier poursuivant dans certaines hypothèses. Ces deux situations contribuent également à rallonger la procédure.

Lorsqu'il est face à un débiteur en difficulté, le banquier se trouve assujetti aux procédures collectives qui, en règle générale, entrainent de profonds désagréments. Il a été souligné que le banquier subissait d'abord des restrictions plus accrues à ces droits. Qu'il était ensuite assujetti à une nouvelle obligation, dite de déclaration des créances, dont le non respect peut conduire à une impossibilité de recouvrer sa créance. Et enfin, qu'en dépit de tous ses désagréments, le paiement du banquier demeurait incertain.

Un tel bilan, singulièrement néfaste pour l'économie et contraire aux objectifs du législateur OHADA, n'est pas de nature à encourager le banquier à octroyer les crédits en garantie de l'hypothèque. Cela peut expliquer la surliquidité des banques en zone CEMAC et les difficultés d'accéder au crédit. En effet, dans un environnement miné par la pauvreté et où les immeubles constituent l'essentiel de la richesse des populations, rendre la garantie hypothécaire difficilement réalisable équivaudrait à interdire aux populations l'accès au crédit²⁶⁵. D'où l'intérêt de songer aux aménagements des procédures de recouvrement de crédits hypothécaires.

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CONCLUSION GENERALE

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Au terme de l'étude relative à la protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire en zone CEMAC, il y a lieu de souligner que cette protection est mitigée.

Certes, il a été démontré dans une première analyse que le banquier jouit d'une protection certaine lors de la constitution du crédit hypothécaire. Et ce, en vertu de la sûreté hypothécaire affectée au crédit. Sûreté que l'on sait spéciale au regard de sa nature (moins exposée au risque de détournement et de dépréciation) et aisée de par sa constitution. D'autant plus qu'en dehors des mesures légales, dont le respect suffit pour assurer la validité et l'opposabilité de cette sûreté, d'autres mesures spécifiques viennent généralement renforcer la protection du banquier. Et que, très souvent, la mise à disposition des fonds est conditionnée par le respect préalable des mesures sus-évoquées.

Mais, la seconde analyse axée sur le recouvrement des crédits hypothécaires, en dehors du cadre des remboursements spontanés, nous contraint à admettre que la protection du banquier était bel et bien insuffisante. En effet, force a été de constater que les procédures prévues par le législateur pour recourir au recouvrement ne conviennent pas aux intérêts du banquier. Et ce, qu'il s'agisse de la procédure de saisie immobilière exigée face au débiteur in bonis ou des procédures collectives réservées au débiteur en difficulté. La première, se caractérisant par sa longueur et sa complexité, consacre le risque d'immobilisation des fonds. Tandis que les secondes, en plus de l'immobilisation des créances et des nombreuses atteintes portées au droit des créanciers, font demeurer le paiement incertain.

Face à ces difficultés de recouvrement et leur impact négatif sur l'économie, il serait souhaitable que le législateur OHADA procède à un aménagement des procédures de recouvrement. Lequel pourrait déboucher sur une véritable réglementation des procédures de réalisation des hypothèques. Pour ce faire, certaines solutions sont suggérées :

La première consisterait à une modification de l'alinéa 2 de l'article 246 de l'A.U.P.S.R.V.E. Cet article, qui soumet le recouvrement des crédits hypothécaires au respect des formalités structurant la saisie immobilière, permet également d'annuler par son alinéa 2 toutes les conventions favorables à une réalisation amiable de l'hypothèque²⁶⁶. Or, un tel article, bien qu'il réaffirme la condamnation de la clause de voie parée, empêche l'usage du pacte commissoire qui serait certainement une alternative intéressante.

266 V. Niamey, chambre civile. Arrêt n°79 du 19 avril 2004. Y.K c/ B.I et N.C. www.ohada.com/Ohadata J-05182.

La protection du banquier dans les opérations de crédit hypothécaire en zone CEMAC
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En effet, défini comme une convention par laquelle un créancier gagiste ou hypothécaire obtient de son débiteur qu'il deviendra propriétaire de la chose gagée ou hypothéquée en cas de non paiement, le pacte commissoire a l'avantage de faciliter la réalisation des biens hypothéqués. Ce qui peut constituer un avantage de temps et d'argent.

L'avantage de temps sera mis au profit du banquier qui ne verra pas sa créance immobilisée pendant une longue période sauf, en cas d'ouverture de procédure collective à l'endroit du débiteur survenant avant l'exigibilité de sa créance. Tandis que, l'avantage d'argent sera mis au profit du débiteur. Car, s'il est parfois avancé que la vente judiciaire des immeubles permet au débiteur d'obtenir un meilleur prix²⁶⁷, l'on peut également souligner qu'elle est généralement une source de dépense pour ce dernier et que l'usage du pacte commissoire n'empêche pas une vente à meilleur prix. Les parties pourront toujours indexer le prix conformément à la pratique réalisée pour la vente d'immeubles situés aux alentours de l'immeuble hypothéqué. Et, en cas de contestation, recourir au juge afin qu'il désigne un expert immobilier pour fixer le prix.

La seconde solution consisterait à reconnaître au banquier un droit de solliciter l'attribution de judiciaire de l'immeuble. Cette solution existe déjà en pratique. En effet, si l'on observe attentivement la réalisation des immeubles hypothéqués par voie de saisie immobilière, on se rendra bien compte que le banquier poursuivant est déclaré adjudicataire au cas où aucune enchère était portée sur la mise à prix. Cette solution aboutit en réalité à l'attribution judiciaire de l'immeuble à charge pour lui de s'acquitter du surplus du prix fixé dans le cahier des charges. Une telle solution permettra d'ailleurs d'aligner le droit du créancier hypothécaire sur celui du créancier gagiste et d'éviter le risque d'immobilisation de la créance.

Le pacte commissoire et l'attribution judiciaire de l'immeuble peuvent parfaitement être adoptés en tenant compte de l'équilibre entre les droits des créanciers poursuivants, du saisi et des tiers²⁶⁸. Pour se faire, ces procédures pourraient être réservées à la réalisation des immeubles ne constituant pas le principal domicile du débiteur. Et, exercer par les différents intéressés en fonction de l'ordre établi par l'inscription des droits à la conservation foncière.

Ces solutions déjà applicables dans certains pays pour servir boussole au législateur OHADA.

268 V. Dans ce sens, l'ordonnance 26 mars 2006 reformant les sûretés en France.

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ANNEXES

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- Règlement COBAC R- 2005/01 Relatif aux diligences des établissements assujettis en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme en Afrique centrale.

- Ordonnance n°85/002 du 31 Août 1985 relative à l'exercice de l'activité bancaire des établissements de crédit modifiée et complétée par la loi n°88/06 du 15 juillet 1988, la loi n° 90/019 du 10 Août 1990 et la loi n° 97/014 du 18 juillet 1997 portant loi de finance 1997/1998.

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- OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés 3^e édition, Juriscope 2008.

- Code civil Camerounais (textes coordonnées par GATSI jean), édition 2010 P.U.L.

- GUINCHARD (S), MONTAGNIER (G), (Sous la direction de ...) Lexique des termes juridiques 13^e édition Dalloz Paris 2001.

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TABLE DES MATIERES

CHAPITRE I : LES MESURES LEGALES DE PROTECTION	10
SECTION I : LES CONDITIONS DE FOND	10
Paragraphe I : Les conditions relatives au constituant de l'hypothèque	.....11
A- La qualité de titulaire de droit réel immobilier	11	B- La capacité d'aliéner le bien hypothéqué
.12
Paragraphe II : Les conditions relatives à la spécialité de l'hypothèque	14
A- La spécialité de l'hypothèque quant à l'assiette	14		B- La spécialité de l'hypothèque quant à la créance garantie
16
SECTION II : LES CONDITIONS DE FORME	........17
Paragraphe I : La nécessité de l'écrit	18
A- Les différentes formes de l'écrit	18
B- La prévalence de la forme notariée	19
Paragraphe II : La publicité de la convention hypothécaire	.20
A- L'inscription de l'hypothèque	20
B- Les droits relatifs à l'inscription de l'hypothèque	.22
1)- Le droit de suite	.22			2)- Le droit de préférence
23

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CHAPITRE II : LES MESURES CONVENTIONNELLES DE PROTECTION	..26
SECTION I : LES MESURES SPECIFIQUES DE PROTECTION	26
Paragraphe I : Les clauses prohibitives d'hypothèque	27
A- Le contenu des clauses prohibitives	27		B- La portée des clauses prohibitives
.....28
Paragraphe II : La conservation des titres fonciers	..28
A- La pratique de conservation du titre foncier	...29			B- La portée de conservation de titre foncier
30
Section II : LES MESURES GENERALES DE PROTECTION	....32
Paragraphe I : L'assurance des crédits hypothécaires	32
A- Le mécanisme d'assurance dans les conventions de crédit hypothécaire	32
B- La portée de l'assurance dans les conventions de crédit hypothécaire	33
Paragraphe II : Les clauses conférant le droit de regard	34
A- Les modalités du droit de regard	35
B- La portée du droit de regard	35
Conclusion de la première partie	37
DEUXIEME PARTIE: UNE PROTECTION COMPROMISE LORS RECOUVREMENT		DU 38
CHAPITRE I: LE RECOUVREMENT FACE AU DEBITEUR IN BONIS		40
Section I: L'assujettissement du banquier à une procédure particulièrement longue		.....40
Paragraphe I: Le formalisme préalable à la réalisation des hypothèques		.....41
A- L'établissement du commandement de saisie		41
B- La signification et publicité du commandement		42
Paragraphe II: Le formalisme consécutif à l'hypothèque		43
A- Les actes préparatoires de vente		43
1)- Le cahier de charges		43			2)- L'audience éventuelle et publicité du cahier de charges
44
B- La vente proprement dite		45

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Section II: L'assujettissement du banquier à une procédure complexe	.........47
Paragraphe I: Les incidents de la saisie immobilière	48
A- Diversité et spécificité des incidents	48	B- Le règlement des incidents
50
Paragraphe II: Les restrictions imposées au banquier	52
A- Les restrictions relatives à la valeur de l'immeuble hypothéqué	52

CHAPITRE II : LE RECOUVREMENT FACE AU DEBITEUR EN DIFFICULTE 55
Section I : L'assujettissement du banquier à la discipline collective	56
Paragraphe I : Les restrictions imposées aux droits du banquier	56
A- La suspension des poursuites individuelles	..........56	B- L'arrêt du cours des intérêts
58
Paragraphe II : L'obligation de déclaration des créances	.59
A- Les règles de production de créances	60
B- La sanction du défaut de production de créances : La forclusion	61
Section II : Le paiement réservé au banquier	62
Paragraphe I : Les obstacles au paiement	62
A- Les obstacles inhérents à la vérification des créances	63
B- L'inopposabilité de la période suspecte	65
Paragraphe II : Le paiement proprement dit	67
A- Le paiement en cas de rétablissement du débiteur	67		B- Le paiement en cas de liquidation du débiteur
68
Conclusion de la deuxième partie	71
CONCLUSION GENERALE	72
ANNEXES	75
1 Copie du titre foncier	76
2 Certificat de propriété	77
3 Convention de crédit hypothécaire	78
4 Certificat de propriété hypothécaire	79

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