1- Modalités de fonctionnement des organes
sociaux
Les parties peuvent librement organiser les règles
gouvernant la composition des organes sociaux sous réserve des
restrictions légales applicables (article 2 AUSC-GIE). En pratique, les
investisseurs préfèrent s'en remettre entièrement aux
dirigeants en ce qui concerne la gestion de la société. En effet,
leur rôle se limite au financement, leur objectif étant de
rentabiliser leur investissement. De plus, la direction de la
société fait peser un risque de mise en oeuvre de la
responsabilité de l'actionnaire qui y prend part, notamment en cas
d'ouverture d'une procédure collective de la société. Or,
les investisseurs souhaitent minimiser les risques liés à la
prise de participation au sein de la société. Ainsi, en principe,
seul le management obtiendra des postes de direction au sein des
sociétés, afin d'assurer la gestion quotidienne de la
société cible et de la holding d'acquisition.
Toutefois, l'implication des investisseurs dans la direction
des sociétés confiée aux dirigeants sera certes
discrète mais réelle. Afin d'exploiter au mieux les
compétences de chacun, les parties s'accorderont préalablement
sur la répartition entre les managers des différentes fonctions
à remplir au sein des organes sociaux de la société. Des
clauses de désignation des
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membres des organes de direction au sein de la holding
d'acquisition, mais également de la société cible,
pourront notamment être stipulées au sein du pacte d'actionnaires
afin d'organiser au mieux la répartition des rôles au sein des
sociétés. La mise en oeuvre pratique de ces clauses consistera en
une convention de vote, étant précisé que l'engagement ne
peut être pris de manière irrévocable, et porter atteinte
à la libre révocabilité des dirigeants et à
l'intérêt de la société.
La participation dans le capital social accordée aux
managers est généralement conditionnée à leur
participation dans la direction de la société. Ainsi, il est
usuel de prévoir dans les pactes d'actionnaires la révocation
d'un manager en cas de cession de ses titres ou en cas d'absence de
résultats probants, notamment lorsqu'il n'a pas atteint les objectifs
fixés. Il conviendra également de prévoir une clause
d'exclusion du capital social d'un manager révoqué ou
démissionnaire.
A titre exceptionnel, certains investisseurs souhaiteront une
prise de participation qui leur assure un rôle actif au sein de la
gestion de la société. Le choix d'une forme dualiste
d'organisation des organes sociaux (société anonyme à
directoire et conseil de surveillance, ou société par actions
simplifiée dotée d'un système similaire) pourra être
suffisante et offrir aux investisseurs un rôle actif de contrôle de
la gestion des dirigeants.
Toutefois, les parties pourront également
réserver des postes au sein des organes sociaux de direction aux
investisseurs, notamment au sein du conseil d'administration dans une
société anonyme à conseil d'administration. Les parties
pourront choisir d'instituer une alternance entre les représentants des
catégories d'actionnaires au sein des organes de direction de la
société. Toutefois, il sera généralement convenu
entre les parties que les organes sociaux (tels le conseil d'administration au
sein d'une société anonyme, ou le comité de direction au
sein d'une société par actions simplifiée, si un tel
organe est institué) devront être composés de
représentants des deux catégories d'actionnaires, les managers et
les investisseurs, sans les désigner nominativement, afin que les
actionnaires conservent une liberté de choix. L'efficacité de ces
clauses et leur opposabilité à la société
nécessiteront néanmoins de les stipuler dans le pacte
d'actionnaires et dans les statuts, et plus particulièrement de
créer des actions de préférence comportant des droits
privilégiés non financiers86.
La participation des investisseurs à la gestion de la
société pourra également intervenir de manière plus
informelle par l'instauration de comités spéciaux, tel un
comité de suivi qui permettra d'instituer un dialogue régulier
entre les dirigeants et les actionnaires sur les
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86Articles 587-1 ; 555 ; 778-1 AISC-GIE
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modalités de développement de la
société, sur ses résultats, et de débattre sur la
stratégie que la société doit adopter, sans que ledit
comité ne devienne un véritable organe décisionnel.
Les parties pourront également fixer des règles
de quorum et de majorité en imposant notamment la présence de
membres d'organes sociaux représentant les titulaires de certaines
catégories d'actions à leur réunion. Les investisseurs
pourront exiger des règles de majorité plus élevées
que celles prévues par la loi, notamment lors de la soumission au vote
de décisions pouvant remettre en cause la rentabilité de leur
investissement. Toutefois, afin de ne pas créer des situations de
blocage au sein de la société, il conviendra de réserver
les droits de veto ou l'unanimité des décisions des actionnaires
à des décisions particulièrement significatives (en
règle générale, les opérations de haut de
bilan).
2- Renforcement de l'implication des dirigeants dans la
gestion du holding
Les décisions de gestion prises par le management
doivent être prises dans l'intérêt de la
société qui doit, en principe, correspondre aux
intérêts de l'ensemble des actionnaires et notamment ceux des
investisseurs. Il est possible de renforcer la prise en compte des
intérêts des investisseurs en stipulant une clause
d'ingérence limitée par laquelle les dirigeants se portent fort
que la société accomplisse ou s'interdise d'accomplir certaines
opérations strictement déterminées afin de
préserver ou de rentabiliser leur investissement. Toutefois, cet
engagement de porte fort peut être considéré par les
investisseurs comme insuffisant et ces derniers peuvent souhaiter encadrer la
gestion de la société par un contrôle accru. Si, comme
évoqué précédemment, les investisseurs peuvent
choisir de participer directement à la gestion de la
société, il convient de souligner qu'en pratique, les
investisseurs préfèreront limiter leur intervention à une
consultation préalable de certaines décisions qu'ils estiment
significatives au regard de la préservation et de l'optimisation de leur
investissement.
Ainsi, il peut être prévu dans le pacte que
certaines décisions, limitativement énumérées
devront faire, préalablement à leur mise en oeuvre ou leur
soumission au vote de l'assemblée générale des
actionnaires, l'objet d'une communication préalable par les managers aux
investisseurs. Le pacte peut prévoir soit une consultation, soit une
autorisation préalable de ces décisions. La consultation
préalable s'avère moins contraignante, puisque les investisseurs
n'ont alors qu'un rôle consultatif, théoriquement neutre, alors
que le mécanisme d'autorisation préalable impose l'accord des
investisseurs sur les décisions soumises à leur
appréciation avant leur mise en oeuvre. Il est possible, dans le cadre
du pacte, de prévoir que certaines décisions seront uniquement
soumises à consultation et d'autres à autorisation.
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Toutefois, cette immixtion dans la gestion peut être
préjudiciable aux investisseurs, dans la mesure où ils pourront
être considérés comme étant des dirigeants de fait.
La notion de dirigeant de fait se définit comme « l'exercice en
toute liberté et indépendance, de façon continue et
régulière, d'activités positives de gestion et de
direction engageant la société 87 ». Leur
responsabilité pénale pourrait alors être
engagée88. Le risque consiste surtout, si une
procédure collective était ouverte à l'encontre de la
société, à devoir supporter tout ou partie des dettes
sociales. Les tribunaux se fonderont sur un faisceau d'indices pour
apprécier souverainement et in concreto si les investisseurs
répondent à la définition de dirigeant de fait. Par
conséquent, il est recommandé de prévoir, lors de la
rédaction d'une clause instituant une autorisation préalable des
investisseurs, un champ d'application limité aux décisions
particulièrement importantes et significatives, et ainsi d'en exclure
les décisions qui entrent dans la gestion courante de la
société. Le rédacteur pourra judicieusement se
référer aux covenants bancaires pour fixer lesdites
décisions, objet de l'autorisation préalable, la question de la
requalification de l'interventionnisme du banquier en gestion de fait ayant
été depuis longtemps abordée et délimitée
par la jurisprudence française 89.
B- Maîtrise du capital pendant la durée de
l'opération de reprise
Une opération d'acquisition de ce type ne s'inscrit pas
le plus souvent dans la durée. Tout au plus, le partenariat entre les
investisseurs et les managers s'étalera généralement sur
six ou sept années ( le temps nécessaire au remboursement de la
dette s'il y en a ) . A cet égard, il convient de réguler au
maximum les mouvements de capitaux au sein du capital de la
société holding d'acquisition (a), mais également de
prévoir et de gérer l'entrée dans le capital social d'un
tiers (b).
a- Les outils de stabilisation du capital
D'une manière générale, les investisseurs
souhaitent au maximum, au cours de l'opération, limiter les mouvements
sur le capital de la société holding d'acquisition, ces derniers
pouvant avoir des conséquences sur la société cible et, de
manière indirecte, sur leur retour sur investissement. A cet effet, ils
ont recours à des mécanismes contractuels assurant le maintien de
l'équilibre capitalistique au sein du holding d'acquisition (1). A
contrario, dans certaines
87N.-L. Ravisy et M.-I. Levesque, « Les
accords conclusentre actionnaires dans lesopérations de LBO »,
Gaz. Pal., doctr., mai-juin
2004.1629.
88 Sur le fondement de l'abus de biens sociaux ou de
distribution de dividendes fictifs (N.-L. Ravisy et M.-I. Levesque, op.
cit.1630).
89N.-L. Ravisy et M.-I. Levesque, op.
cit.1630.
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hypothèses déterminées, afin de se
garantir une dépréciation de leur participation, il est usuel que
soit introduit dans le pacte d'actionnaires des mécanismes contractuels
de rééquilibrage capitalistique pour assurer aux investisseurs
une rentabilité de leur investissement (2).
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