Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

Paragraphe 2- contrainte à l'encontre des associés

Tout comme les dirigeants, les associés ne sont pas épargnés par des mesures contraignantes. Ces derniers se heurtent à l'abus de la majorité (A) qui sont le plus souvent les investisseurs qui seront ainsi sanctionnés (B) dans le but de protection des intérêts de la minorité.

A- L'abus de majorité

L'abus de majorité suppose en droit des sociétés, qu'une décision de la majorité des actionnaires ait été prise contrairement à l'intérêt général de la société, dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité, et au détriment des minoritaires¹¹⁸. Il n'a toutefois pas de définition légale claire et est de ce fait, difficile à prouver. La jurisprudence de la chambre commerciale française a largement développé ce concept, à partir du socle construit par un arrêt du 18 avril 1961¹¹⁹, qui a défini l'abus de majorité comme « toute décision prise

¹¹⁶Cass. crim., 10 juillet 1995, n° 3367 PF : JCP E 1996, II, 780, note J. Paillusseau.

¹¹⁷Cass. crim., 5 mai 1997, n° A 96-81.482 :Juris-Data n° 1997-003021; JCP E 1997, pan. 1049; RJDA 12/1997, n° 1493.

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Définition du lexique de finance Vernimmen 2010, p.926

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¹¹⁹Cass.com. 18 avril 1961

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contrairement à l'intérêt de la société et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité ». Malgré la largesse de cette définition qui laisse aux minoritaires un large champ d'action et la possibilité de remettre en cause nombre de décision, sa portée dans les acquisitions par la holding est à relativiser.

En droit Ohada, la notion est aussi appréhendée lorsque la décision adoptée par le ou les associés majoritaires apparaîtra à la fois contraire à l'intérêt social¹²⁰ et comme ayant été prise dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des autres associés. Ces deux critères sont cumulatifs, et ce, à l'exclusion de tous autres. Plus généralement, il y aura abus de droit ou détournement de pouvoir toutes les fois qu'un administrateur ou un associé agira en vue de satisfaire ses intérêts personnels ou ceux de la société qu'il représente, au détriment des intérêts collectifs ou des intérêts individuels des autres associés. Il appartiendra naturellement aux Tribunaux de l'espace OHADA d'enrichir la jurisprudence sur cette notion d'abus de majorité.

Dès lors qu'un associé minoritaire estimera qu'une décision prise remplit ces critères, il pourra tenter d'agir sur ce fondement afin d'obtenir l'annulation de la décision et de l'opération visées, ainsi que l'allocation de dommages et intérêts. C'est pourquoi dans une opération d'acquisition de ce type il faut être particulièrement vigilant. La plupart des décisions peuvent être concernées et notamment les décisions contestables relatif à la prohibition de l'assistance financière (la garantie de l'endettement). Il peut en être ainsi pour une opération dite de fusion rapide (comme précédemment évoquée).

Pour cela l'associé minoritaire de la société reprise qui conteste l'opération devra rapporter la preuve que la fusion est contraire à l'intérêt social de la cible. En soi il ne conteste pas l'effet légal de l'opération qui consiste en l'absorption d'une société par une autre et la disparition de l'absorbée, le plus souvent la société cible. Il va chercher à démontrer que l'opération ne présente aucun intérêt pour la cible. Ici l'intérêt social peut s'entendre aussi bien de l'intérêt des associés ou de l'intérêt de la personne morale distinct de celui des associés. Le résultat est le même et les acteurs à l'origine de la décision de procéder à la fusion ont intérêt à pouvoir justifier l'opération autrement que par le seul but de pouvoir faire peser le remboursement de la dette d'acquisition sur la trésorerie et les actifs de la cible. L'opération doit présenter un intérêt pour la cible, qui peut par exemple résider dans un objectif de développement à terme de la cible. Mais cette preuve n'est pas toujours aisée à rapporter. Dans un second temps le requérant doit prouver, sous peine que la qualification d'abus de majorité ne soit pas retenue,

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¹²⁰Art 130 AUSC-GIE

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que l'opération avait pour objectif de favoriser les associés majoritaires au détriment des minoritaires. Dans une telle opération la preuve de la rupture d'égalité semble pouvoir être rapportée.

En effet la fusion se caractérise notamment par un échange de droits sociaux après détermination de la parité d'échange, les associés de l'absorbée recevant alors des titres de la société absorbante. Ainsi les minoritaires de la cible recevront des titres de la holding de reprise. Par hypothèse ces titres auront une valeur bien inférieure aux titres de la cible en ce que la holding s'est endettée pour procéder à l'acquisition. L'associé majoritaire de la cible, la holding, se trouve donc favorisé, car il reçoit la trésorerie et les actifs de la cible, et ce au détriment des associés minoritaires. Si les juges reçoivent les arguments des minoritaires ils pourront annuler la décision de fusionner et même engager la responsabilité des dirigeants, notamment pour faute de gestion, en ce que la décision est contraire à l'intérêt social.

La question de l'abus de majorité peut également être évoquée dans le cas où la holding de reprise serait animatrice. Et principalement dans l'hypothèse où le montage considéré serait constitué uniquement de la holding et de la cible. Si l'acquisition porte sur un groupe et non sur la seule société cible les conventions mises en place dans le cadre de l'animation peuvent se justifier ne serait-ce que d'un point de vue organisationnel. D'autant plus que parfois l'intérêt du groupe est retenu. Ainsi ce qui peut ¹²¹nuire à une société, peut être bénéfique pour le groupe et à long terme pour cette société. C'est ce qu'a reconnu la Cour de cassation en matière pénale dans une affaire Rozenblum¹²² en admettant le fait justificatif de l'intérêt du groupe.

A l'inverse la mise en place d'une holding animatrice qui rendrait des services à la seule cible peut susciter des interrogations, notamment au regard de l'intérêt pour cette dernière. Il paraît en effet difficile de retenir que la holding et la cible constituent un groupe en tant que tel, et que l'intérêt d'un tel groupe l'emporterait sur celui de la cible. D'autant plus si les conventions mises en place dans le cadre de l'animation sont totalement inégales. Cette animation ne doit pas être contraire à l'intérêt social de la cible. Pour cela les conventions mises en place peuvent demeurées sans intérêt pour la cible, mais ne doivent pas être déséquilibrées (ex : faible ou absence de contrepartie pour la mise à disposition de fonds à la holding dans le cadre d'une centralisation des trésoreries, coût trop élevé des services rendus par la holding à la cible...), elles doivent rester neutres au regard de l'intérêt social. En cas de conventions déséquilibrées contraires à l'intérêt social, il pourrait en découler une rupture

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Cass. com, 18 avril 1961, n°59-11394 ; Cass. com, 22 avril 1976, n°75-10735 27

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Cass. crim, 4 février 1985, n°84-91581

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d'égalité entre les associés en ce que l'animation ne profiterait qu'à la holding majoritaire au détriment des minoritaires.

A contrario l'abus de majorité sera plus dur à retenir, dans l'hypothèse notamment d'un debt push down, en cas de distribution de dividendes exceptionnels. En effet même si les minoritaires pourraient être opposés à cette décision, invoquant l'intérêt social de la cible, ils bénéficieront également de cette distribution, limitant la possibilité de prouver la rupture d'égalité entre associés. Cependant il faut mentionner que la Cour de cassation française a pu admettre que la seule violation de l'intérêt social est suffisante pour constituer un abus de majorité¹²³. Il est donc conseillé de procéder à des distributions qui n'excèdent pas 50% des bénéfices. Malgré tout, pour éviter tout risque de remise en cause des décisions, il est préférable d'acquérir la totalité des titres de la cible et ainsi prendre le contrôle d'une société où il n'y aurait pas d'actionnaires. Il n'y aurait plus de problème au regard de la rupture d'égalité entre associés, l'intérêt social étant la seule préoccupation. De plus la holding pourrait opter pour le mécanisme de l'intégration fiscale sous réserve que les autres conditions soient réunies. Cependant une acquisition à 100% n'est pas toujours possible, certains associés minoritaires étant récalcitrants.