Acquisition par la holding de reprise. Un mode de financement des opérations de restructuration.

A- La fusion rapide comme abus de droit dans l'acquisition par la holding

Le deuxième grief que l'administration fiscale peut faire valoir à l'encontre de l'opération de fusion-absorption est que cette opération constitue un abus de droit.

Par ailleurs, a été interprété par la jurisprudence comme visant aussi les hypothèses de fraude à la loi, c'est-à-dire les hypothèses où les actes redressés ne sont pas simulés mais où ils n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supporté eu égard à sa

COZIAN ,Qu'est ce que l'abus de droit, les petites affiches, 14 Janvier 1991, N°6, P5

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in l'abus de droit en

¹⁴⁹UNTERMAIER, Déqualification et requalification en droit fiscal, réflexion à propos de la répression des abus de droit, cité par BOUZID

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matière fiscale, Op. cit,

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situation et à ses activités réelles¹⁵⁰. C'est sur ce dernier fondement que l'opération de fusion-absorption, réelle et non simulée¹⁵¹ peut être critiquée. En d'autres termes, l'absorption de la cible par le holding aurait une justification exclusivement fiscale.

En réalité, cela nous semble difficilement concevable. Telle n'est pas l'analyse proposée par la jurisprudence. Dans une affaire ¹⁵², la cour administrative d'appel de Lyon a pu considérer que la création d'une holding a permis à ses actionnaires, « d'une part, de mettre en commun les moyens dont ils disposaient pour prendre le contrôle d'une société dont ils entendaient assurer personnellement la gestion à la place de ses deux principaux actionnaires, et d'autre part, de financer la charge de l'emprunt contracté pour réaliser cette opération au moyen des bénéfices réalisés dans l'exploitation du fonds de commerce de la société absorbée ; qu'ainsi, alors même que cette opération s'est révélée financièrement avantageuse pour les deux principaux actionnaires de la société absorbante et que celle-ci n'aurait pas eu, avant l'absorption, l'activité prévue par son objet social, l'administration n'apporte pas la preuve qu'elle a été conçue et mise en oeuvre à des fins exclusivement fiscales » .

Force est de constater que la fusion de la holding et de la cible, bien qu'elle présente de réels avantages fiscaux, ne puise pas dans ces avantages sa seule justification. Il semble en effet évident que l'absorption à terme de la société cible a pu être décidée dès l'origine pour permettre l'octroi des prêts à la holding¹⁵³. En outre, elle permet à la holding de maintenir la confiance de ses prêteurs. La fusion simplifiée permet également une gestion simplifiée de l'entreprise qui pouvait être antérieurement structurée comme un groupe formel de sociétés¹⁵⁴. Et, si la holding (non pure) a une activité similaire à celle de la cible, la fusion pourra se justifier par une volonté de restructurer les activités économiques de ces entités. Plus encore, au-delà des justifications ponctuelles autres que fiscales à cette opération, celle-ci induit des modifications dans les structures concernées telles que la jurisprudence pourrait considérer que ces modifications excluent par elles-mêmes la poursuite d'un objectif exclusivement fiscal¹⁵⁵.

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CE, ass. plén., 10 juin 1981, req. n° 19.079, Dr. fisc. 1981, comm. 2187, concl. Lobry, RJF 1981. 429

¹⁵¹V. cept. C. Gerschel, article préc., n° 11, qui considère que la fusion rapide peut rendre l'opération de LBO fictive

¹⁵²CAA Lyon, 26 mai 1992, Sté Régie immobilière de Villeurbanne, JCP, éd. E, 1993. II. 386, note A. Delfosse, Bull. Joly 1992. 1242, M. Chadefaux, La régularité fiscale d'une opération de LBO suivie de l'absorption rapide de la cible par la société holding, Dr. fisc. 1993, no 8, p. 377 ; réformant TA Lyon, 15 nov. 1989, Bull. Joly 1990. 975, note P. Derouin

¹⁵³Dans l'affaire précitée du 26 mai 1992, le juge a manifestement entendu prendre en compte la situation personnelle des postulants au rachat. Il s'agissait ici de salariés de la société cible. Pour eux, le schéma retenu répondait à une nécessité au plan financier. Faute de recourir à la constitution de ce holding, ils n'auraient pas pu assurer personnellement le financement du rachat des titres de la société cible. Le poids d'un éventuel endettement personnel aurait été trop lourd, cela d'autant plus qu'ils n'auraient pas pu déduire les frais financiers liés à cet emprunt d'un quelconque revenu. Voila déjà un motif, autre que fiscal, attestant bien de la substance du schéma. Comme a pu le dire le président Fouquet, les salariés ne faisaient ici simplement qu'un « usage normal d'un droit légal », Optimisation fiscale et abus de droit, EFE Litec, 1990, p. 53

154 Cas où le holding est seulement une structure de rachat

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Rappr. Cass. com. 10 déc. 1996, BRDA 97/1, p. 3, RJDA 1997, no 214, JCP, éd. E, 1997, panor. 138, Dalloz affaires 1997, no 13, p. 160, D. 1997. 169, note

G. Tixier et I. Anselin, D. 1997, somm. 229, obs. J.-C. Hallouin, JCP 1997. II. 22832, note H. Hovasse, JCP 1997. I. 4058, no 7, obs. A. Viandieret J.-J. Caussain, Dr. fisc. 1997, comm. 471, p. 581, note P. Dibout.

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Au demeurant, l'existence d'un projet d'entreprise viable justifiant le rachat devrait lever tous les doutes quant à la possibilité de fusionner les sociétés cible et holding car le rachat n'a été possible qu'en contemplation de la possibilité de l'entreprise cible de supporter une partie de la dette souscrite pour son rachat ; cela exclut le caractère purement artificiel du montage et montre la réalité du but économique poursuivi.

On l'aura compris, bien que l'opération de fusion rapide soit présentée comme très risquée, et que les risques existent, il nous semble que la fusion de la cible et de la holding doit être entièrement validée lorsqu'elle n'obère pas les facultés de développement de l'entreprise nouvelle et qu'elle est effectivement suivie d'une recherche de développement et non d'un découpage de la structure en vue d'en retirer un profit immédiat pour les actionnaires majoritaires, anciens dirigeants de la cible absorbée.

Le fait que le développement de l'entreprise passe, en l'occurrence, par son rachat financé par un fort endettement ne modifie pas l'analyse car, sauf abus caractérisé, cet endettement n'implique ni la destruction de l'entreprise, ni la perte de valeur pour les actionnaires¹⁵⁶.

Reste alors à démontrer que le projet d'entreprise sur lequel est construit le projet d'acquisition par la holding et de fusion, est réel et viable. Pour ce faire, celui-ci doit non seulement être économiquement construit mais encore traduit dans les divers instrumenta encadrant l'opération de LBO et notamment en préambule du pacte de fusion. Une telle transparence permettra d'établir l'objectif légitime suivi par les parties au montage et renforcera ainsi la validité de l'opération¹⁵⁷ de fusion débouclant le rachat de l'entreprise cible.

De là à prétendre que ces structurations constituent des montages abusifs à but exclusivement fiscal, il n'y avait qu'un pas que l'Administration a tenté de franchir mais que le juge de l'impôt a fort heureusement évité de suivre.

Dans une récente décision Nordstrom de juin 2011¹⁵⁸, non frappée d'appel, le tribunal administratif de Montreuil a ainsi jugé que la création d'une société holding en vue d'acquérir par emprunt les titres d'une société cible et la constitution d'un groupe intégré entre ces sociétés ne sont pas répréhensibles sur le terrain de l'abus de droit. Selon le tribunal, la holding ne saurait, d'une part, être considérée comme fictive dès lors qu'elle exerce régulièrement une activité de détention de titres de participation et que ses organes

¹⁵⁶Rapp. A. Couret, La contrainte du dividende dans les sociétés par actions, Mélanges Y. Guyon, Dalloz, 2003, p. 239 et s., spé. p. 268

¹⁵⁷Au demeurant, cette transparence devrait être assurée à l'égard des actionnaires de la cible, qui auraient alors la possibilité de rester dans la structure rachetée et éventuellement fusionnée pour participer, en toute connaissance de cause, à une nouvelle aventure sociétaire, ou au contraire décider de céder leurs titres. On pourrait ainsi éviter les critiques ultérieures d'éventuelles minoritaires. Si le marché n'est pas liquide, il serait même de bonne politique, pour les cessionnaires de la cible, de procéder au rachat, à un prix équitable, des actions des minoritaires qui le désirent

¹⁵⁸TA Montreuil, 16 juin 2011, n° 0905509 et 1007116, Sté NordstromEuropean Capital Group.

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sociaux fonctionnent régulièrement. D'autre part, la création de cette société et l'option pour le régime de l'intégration fiscale ne sauraient être considérées comme ayant un but exclusivement fiscal, la holding d'acquisition présentant notamment pour le groupe un intérêt juridique et financier en lui permettant d'y loger l'emprunt bancaire et de financer sa charge par les dividendes que lui verse la cible.

Cette analyse s'inscrit ainsi dans la droite ligne de l'arrêt Bourdon¹⁵⁹ du Conseil d'Etat, lequel avait déjà jugé quelques mois auparavant qu'une opération d'OBO (ownerbuy-out), financée pour partie par emprunt bancaire et pour l'autre partie par des dividendes de la cible, n'était pas constitutive d'un abus de droit. Selon les conclusions du Rapporteur public sous cet arrêt, «la société [holding] a indéniablement une utilité économique, celle de porter l'emprunt qui permet le rachat [de la cible]. Cet emprunt est la clé : dès lors qu'une banque a accepté de l'accorder, la raison d'être économique de la holding de participation n'est selon nous pas contestable, l'opération ne s'étant pas déroulée en «circuit fermé».» Deux enseignements nous semblent pouvoir être tirés de cette récente jurisprudence :

- En premier lieu, les intérêts «non fiscaux» des holdings dans les opérations d'acquisition avec effet de levier sont reconnus par le juge de l'impôt. Dans ces opérations, la holding porte l'emprunt et s'institue pivot financier du développement de la société cible. La constitution d'une holding répond donc à une logique juridique et économique qui exclut, par définition, les critiques fondées sur le terrain de l'abus de droit.

- En second lieu, ces motifs non fiscaux ne sauraient être contredits par le simple fait que la holding de rachat est une pure holding de participations. En d'autres termes, une holding «passive» n'est pas pour autant «fictive» : elle a une raison d'être économique et les opérations de LBO en sont la parfaite illustration. L'abus de droit semblant ainsi écarté dans son principe, les holdings d'acquisition n'en sont pas moins tenues de respecter le droit.