Les rapports juridiques entre les droits interne et communautaire dans le contentieux des contrats de la commande publique

2. Une construction contentieuse initialement hors contrainte : une référence dans la fixation des impératifs communautaires

La sanction juridictionnelle à l'initiative des tiers à l'encontre d'un contrat n'est pas nouvelle en droit interne. C'est ainsi que le recours pour excès de pouvoir est recevable à l'encontre des dispositions réglementaires d'un contrat administratif^45(*). Il en va de même pour certains d'entre eux tels que des contrats de recrutement d'agents non titulaires^46(*). Surtout, les tiers évincés d'un contrat sont en droit de saisir le juge de l'excès de pouvoir à l'encontre d'un acte détachable, qui, s'il est annulé, permet au juge du contrat d'être saisi par la personne publique enjointe^47(*) pour en tirer les conséquences sur l'acte contractuel. Cette dernière voie de droit reste accessible aux simples tiers puisque les tiers évincés bénéficient aujourd'hui du recours de pleine juridiction institué par l'arrêt d'Assemblée Sté Tropic Travaux Signalisation.

Sans pour autant faire preuve de nationalisme, l'arrêt Institut de Recherche pour le Développement a, semble t-il, inspiré la doctrine étrangère dans une tentative d'établissement d'un lien de parenté entre cette solution et la consécration au niveau communautaire de la justiciabilité du contrat^48(*). Il est vrai que le droit français peut être considéré comme efficace et performant à l'inverse des différents droits étrangers pour lesquels un recours à l'encontre du contrat est souvent inexistant et sa sanction encore plus exceptionnelle^49(*).

Quelque soit l'incidence du droit français dans la fixation des impératifs communautaires, les effets en retour dans l'ordre interne d'une tradition juridique exportée au niveau européen peuvent parfois conduire à un une remise en cause de solutions pourtant bien établies en droit interne. Mais ici, force est de constater que l'influence du droit communautaire dans la modification des règles contentieuses française est réduite.

* ⁴⁵ CE, Ass. 10 juillet 1996 : Cayzeele, Rec., p. 274.

* ⁴⁶ CE, Sect. 30 octobre 1998 : Ville de Lisieux, Rec., p. 375, concl. J-H. STAHL.

* ⁴⁷ CE, 10 décembre 2003 : Institut de Recherche pour le Développement, Rec., p. 584.

* ⁴⁸ S. TREUMER : « Towards an obligation to terminate contracts concluded in breach of the EC public procurement rules : the end of the status of concluded public contracts as sacred cows »; in PPLR, 2007, p. 381.

* ⁴⁹ S. TREUMER préc. : « The traditional perception in legal theory has been commonly followed in European public procurement practice, and in most Member states a breach of the EC public procurement rules has never led to a termination of the contract. Practice in France appears to have deviated from this based a national law. In this member state it has been established practice for more than 100 years based on Supreme Court practice that a public contract can be declared null and void after annulment of decisions of the contracting authorities ».