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MASTER 2 TRANSVERSALITÉ DES PRATIQUES JURIDIQUES
DROIT INTERNATIONAL ET EUROPÉEN

Situation des personnes trans en Argentine :
Légalité et réalités du droit à l'identité de genre

Les opinions exprimées dans ce mémoire sont propres à leur auteure et n'engagent pas l'Université de Rouen.

La question de l'emploi du masculin générique se pose dans la mesure où ce mémoire se veut être au maximum le reflet de ses arguments. Dans la défense de celui du respect des diversités de genre et au-delà, pour que le droit puisse aussi être cette matière avec une perspective de genre, l'utilisation du masculin générique ne sera pas faite. Nous utiliserons pour les terminaisons les deux genres et privilégierions les expressions non sexuées.

Le langage va co-construire le monde dans lequel nous vivons. Il peut aussi bien reproduire des stéréotypes qu'être un véritable outil de changement, fondamental dans la lutte perpétuelle pour une société égalitaire et respectueuse des différences. Cette discrimination linguistique incarnée par l'emploi du masculin générique ne doit pas céder à des exigences d'esthétisme de lecture.

« La identidad no es una pieza de museo, quietecita en la vitrina, sino la siempre
asombrosa s'ntesis de las contradicciones nuestras de cada d'a. »

« L'identité n'est pas une pièce de musée exposée sagement derrière une vitrine,
mais la synthèse toujours étonnante de nos contradictions de chaque jour ».

Eduardo Galeano, Celebración de las contradicciones II. El libro de los abrazos, 1989

INTRODUCTION

PARTIE I - LA RECONNAISSANCE DE L'IDENTITÉ DE GENRE, UNE QUESTION DE DROITS HUMAINS

CHAPITRE 1 : L'AVÈNEMENT DE LA LOI SUR L'IDENTITÉ DE GENRE, RÉPONSE À UN CONTEXTE FAVORABLE

CHAPITRE 2 : INSCRIPTION DANS LE DROIT ARGENTIN DE L'IDENTITÉ DE GENRE

PARTIE II - DISCRIMINATIONS : LES RÉSULTANTES DU TRAVESTICIDE SOCIAL

CHAPITRE 1 : ELÉMENTS DU TRAVESTICIDE SOCIAL ARGENTIN

CHAPITRE 2 : INSTAURATION D'UN SYSTÈME CONTRAIRE AUX OBLIGATIONS INTERNATIONALES CRIMINALISANT DIRECTEMENT ET INDIRECTEMENT LES PERSONNES TRANS

CONCLUSION

American Psychological Association (Association états-unienne de psychologie)

CABA	Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ville autonome de Buenos Aires)
CEDH	Cour européenne des droits de l'Homme

CELS	Centre d'études légales et sociales
CHA	Association Communauté Homosexuelle Argentine

CIDE	Convention Internationale sur les Droits de l'Enfant
CIDH	Cour Interaméricaine des Droits de l'Homme

Com. IDH	Commission Interaméricaine des Droits de l'Homme

CN	Constitution Nationale argentine
CNCDH	Commission nationale consultative des droits de l'Homme

CSJN	Cour Suprême de Justice de la Nation
DSM	Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (Manuel diagnostique et statistique des troubles mentaux)

DUDH	Déclaration Universelle des Droits de l'Homme
ECOSOC	United Nations Economic and Social Council (Conseil économique et social des Nations Unies)

FALGBT	Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (Fédération argentine de lesbiennes, gays, bisexuel/les et trans)
HCDH	Haut-Commissionaire des Nations Unies aux Droits de l'Homme

IGJ	Inspection Générale de Justice
IDAHO	International Day Against Homofobia (Journée internationale de lutte contre l'homophobie)

ILGA	International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association (Association internationale de lesbiennes, gays, bisexuel/les, transexuel/les et intersexué/es)
INADI	Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (Institut National contre la Discrimination, la Xénophobie et le Racisme)

Instituto Nacional De Estad'stica y Censos (Institut National des Statistiques et Recensements)

	Lesbiennes, gays, bisexuel/les, transgenres, intersexué/es

LGBTTTIQ	Lesbiennes, Gays, Bisexuel/les, Transgenres, Transsexuel/les, Two- Spirited, Intersexué/es, Queer
MAL	Movimiento Antidiscriminatorio de Liberación (Mouvement Anti-discriminatoire de libération)

MERCOSUR	Marché commun du Sud
OEA	Organisation des Etats Américains

OI	Organisation Internationale

OMS	Organisation mondiale de la Santé
ONG	Organisation Non Gouvernementale

ONU	Organisation des Nations Unies
ONUSIDA	Programme commun des Nations Unies sur le VIH/SIDA

OPS	Organisation Panaméricaine de la Santé
PIDCP	Pacte international des droits civils et politiques

PIDESC	Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels
PNUD	Programme des Nations Unies pour le Développement

NARTH	National Association of Research and Therapy of Homosexuality (Association nationale de recherche et de traitement de l'homosexualité)
REDLACTR ANS	Red Latinoamericana y el Caribe de Personas Trans (Réseau Latino-américain et caribéen des personnes trans)

SOC	Standards of Care Gender Identity Disorders (Standards de soins pour la dysphorie de genre)

INTRODUCTION

Aux côtés et de façon inhérente à la lutte féministe, une autre question agite l'espace public actuel argentin : la situation des personnes trans¹. Le 28 juin 2017, la marche nationale « marre des travesticides² » a inondé les rues du pays. Cette date est devenue importante dans l'agenda de la communauté trans depuis 1969 lorsque le bar new-yorkais de Stonewall fût le lieu d'émeutes et d'affronts avec les forces policières, marquant ainsi le début des luttes historiques pour les droits des personnes Lesbiennes, Gays, Bisexuel/les, Transgenres et Intersexué/es (LGBTI)³.

La Journée internationale de la fierté LGBTI de juin 2017 a laissé planer derrière elle son lot de revendications et a lancé un rappel au respect de l'existence de diverses identités de genre et à l'amélioration des conditions d'existence de la communauté. Parmi les pétitions : la demande de Justice dans l'affaire Diana Sacayán, la réglementation dans la province de Buenos Aires de la loi sur le quota trans, la concrétisation du projet de loi n°2425 sur la réparation historique concernant les édits policiers, la dérogation des codes contraventionnels et enfin, la dénonciation des coupes budgétaires concernant les droits économiques, sociaux et culturels des personnes trans. Traditionnellement c'est sur l'Avenue de Mai, qui fait le lien entre la Casa Rosada (lieu du pouvoir exécutif) et le Congrès (de celui législatif) que les manifestations s'organisent. En novembre 1992, seulement environ 300 personnes avaient alors participé à la première Gay Pride en Argentine sous l'impulsion de l'association Communauté Homosexuelle Argentine (CHA). Aujourd'hui, avec la consécration de la loi sur l'identité de genre⁴, la revendication des droits des personnes LGBTI et de l'effectivité de ceux déjà concédés par l'Etat argentin est plus que jamais vivace.

Cette introduction a pour objet l'approche des termes essentiels comme l'identité de genre et la définition du collectif trans tout en le situant dans le contexte qui a favorisé une analyse à leur égard ainsi que dans le cadre de l'Argentine d'aujourd'hui.

3 Ici, choix de l'usage de l'acronyme LGBTI et non pas LGBTTTIQ (Lesbiennes, Gays, Bisexuel/les, Transgenres, Transsexuel/les, Two-Spirited, Intersexué/es, Queer). Exclusion est ainsi faite des Two-Spirited, situés géographiquement (Amérique du Nord) et sociologiquement (terminologie usitée par certains groupes amérindiens) dans un autre champ que celui argentin et également exclusion du collectif queer qui lui détermine ses luttes autour de la notion d'orientation sexuelle alors qu'ici l'approche est celle de l'identité de genre.

I. UNE CONSTRUCTION HISTORIQUE DE LA NOTION DE PERSONNE TRANS

La construction théorique définissant la personne travestie, transsexuelle ou transgenre ne s'est faite que récemment. Pour autant, dans les sociétés pré-coloniales des modèles similaires à la transidentité étaient déjà présents comme celui du muxe d'Oaxaca, des two-spirits amérindiens ou encore des fa'afafines de Polynésie. Amaranta GOMEZ qui est activiste mexicaine muxe, anthropologue et chercheuse en sciences sociales, dénonce que l'époque coloniale a appris aux communautés indigènes d'Amérique latine à catégoriser selon l'orientation sexuelle et l'identité de genre⁵. La dimension culturelle et la cosmo-vision d'une société donnée va être essentielle à l'heure de définir les identités. Derrière chaque terme, un monde, une signification de la notion d'identité de genre et parfois, un dépassement de la dualité sexuelle et genrée des êtres humains.

Selon un récent rapport de l'International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association⁶ (ILGA) sur 108 pays évalués en novembre 2016, le changement de nom et de genre sur l'état-civil sans appréciation juridique et/ou médicale (mais avec des pré-requis qui diffèrent) est possible dans 13 d'entres eux⁷ : Argentine, Bolivie, Canada, Colombie, Danemark, Equateur, Grèce, Irlande, Malte, Porto Rico, Norvège, Suède, Uruguay. Ce chiffre montre que la question de la reconnaissance de l'identité de genre des individus est encore loin de faire l'unanimité ; le droit de ces derniers à être soi-même n'est pas encore reconnu dans de nombreux Etats. La pathologisation des identités de genre fondée sur des standards médicaux internationaux place les personnes dans une position de malade (A). Dans cette perspective, les justifications se forment autour d'une conception des réalités genrées, dichotomiques et duales (B).

A l'origine de la pathologisation de la personne trans, il y a la recherche scientifique sur les causes de l'homosexualité. Dans les années 1960, au sein d'universités états-uniennes (principalement les Universités de Californie et d'Hopkins) commence l'examen de la

5 GOMEZ Amaranta in Solorzano P. « México: Amaranta Gómez y la cultura muxe », 27 octobre 2015 : « Una de las cosas que sabemos es que las comunidades ind'genas aprendieron a decir que no hab'a ni trans, ni gays, ni lesbianas dentro de sus pueblos porque as' les enseñaron desde la conquista »

[Notre traduction de : « Une des choses que nous savons c'est que les communautés indigènes ont appris à dire qu'il n'y avait ni trans, ni gays, ni lesbiennes dans ses peuples car ainsi la conquête leur a appris. »]

6 ILGA, CHIAM Zhan, DUFFY Sandra et GONZALEZ GIL Matilda, Trans Legal Mapping Report 2016: Recognition before the law, novembre 2016

7 Ces données ont fait l'objet d'une actualisation sur la base de recherches personnelles au 23 juillet 2017. Certaines villes ou Etats fédérés de pays ont adopté ce genre de disposition mais ici, l'évaluation se fait à l'échelle nationale.

question trans sous le prisme de l'orientation sexuelle homosexuelle. Des catégories médicales sont alors créées qui enserrent des individus dans celles-ci et faisant fi des réalités diverses et variées propres à chacun et à chacune.

Sur la base d'une conception dichotomique des réalités et omettant toute différenciation entre orientation sexuelle et identité de genre, la personne trans va être considérée comme étant une personne malade socialement à laquelle seul un traitement, une `'remise en conformité», une `'ré-assignation» du sexe, sera proposée. Orientation sexuelle et identité de genre ne font alors qu'un et les nuances concernant les deux champs d'action sont inexistantes dans ce contexte. En Amérique Latine, quelques médecins sont condamnés pour leurs actes chirurgicaux sur des personnes souhaitant changer de sexe (ex.: le colombien Fernando DEL CORRAL, les argentins FINOCHETTO, Clemente RODRIGUEZ JAUREGUI, Alejandro PAVLOSKY, Ricardo SAN MARTIN, Francisco DEFAZIO, etc.).

De l'identification d'une orientation sexuelle se déduit une nécessaire correction, parfois judiciaire, des identités de genre trans. La National Association of Research and Therapy of Homosexuality (NARTH) a ainsi supputé que parmi 100 personnes identifiées comme souffrant d'une « dysphorie de genre », 75 seront homosexuelles à l'âge adulte⁸. Depuis les unités de psychologie états-uniennes, diagnostics et traitements aux personnes trans furent pourvus en vue de « corriger » l'homosexualité, entérinant des raisonnements homophobes. En 1948, Harry BENJAMIN⁹ et Alfred Charles KINSEY furent les premiers à tester un

traitement hormonal à base d'oestrogènes sur un jeune homme se sentant être fille. En 1966, H. Benjamin définit une grille de lecture dans son ouvrage The transexual phenomenon pour distinguer le « vrai » du « faux » trans, autonomisant la notion par rapport au travestisme et à l'homosexualité.

En 1973 et en 1990 pour l'American Psychological Association (APA) et l'Organisation Mondiale de la Santé (OMS) respectivement l'homosexualité n'est plus considérée comme une maladie mentale. Pour l'APA néanmoins, l'homosexualité demeure pathologique lorsque celle-ci entraîne une volonté de changement de sexualité. L'APA parle alors d'homosexualité « égo-dystonique » jusqu'en 1987. Selon H. BENJAMIN, la psychiatrie est incapable de donner une réponse au « problème » trans qui est biologique, hormonal, génétique. A partir de ce point de vue externe et scientifique, la définition de la personne transsexuelle s'effectue.

8 Affirmation de BRADLEY en 1998 : « (É) 75% of children exhibiting the symptoms of GID and chronic juvenile unmasculinity will without intervention experience same-sex attraction (É) » in NARTH, Homosexuality and hopes : Statement Of The Catholic Medical Association, 2000

9 Harry BENJAMIN (1885-1986) était un médecin endocrinologue allemand exilié aux Etats-Unis.

10 Alfred Charles KINSEY (1894-1956) a été le fer de lance aux Etats-Unis de la recherche concernant la sexualité humaine. Deux de ses ouvrages majeurs Le comportement sexuel de l'homme (1948) et Le comportement sexuel de la femme (1953) lui ont permit d'élaborer l'échelle de KINSEY qui propose une compréhension de l'hétérosexualité et de l'homosexualité.

Depuis la Harry Benjamin International Dysphoria Association - aujourd'hui Association mondiale des professionnels pour la santé transgenre (WPATH) - le traitement de réassignation de genre a été justifié suivant un protocole : les `'Standards de soins des troubles de l'identité de genre¹¹» (SOC). La dysphorie de genre reste enserrée dans ce parcours protocolaire. En 2010, dans un communiqué relatif à la dépathologisation, la WPATH a déclaré que : « l'expression des caractéristiques de genre, identités incluses, qui s'écartent des stéréotypes reposant sur le sexe assigné à la naissance est un phénomène humain répandu et présent dans diverses cultures qui ne doit pas être considéré comme intrinsèquement pathologique ou négatif¹².» L'association a ainsi rappelé que ce n'est pas toute identité non cisgenrée qui doit être traitée sinon seules celles qui se répercutent de façon négative chez l'individu/e.

Dans cette même lignée, la 5^ème version du Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM) de l'APA a déjà consacré la dysphorie de genre¹³, le substituant au trouble d'identité de genre. Aujourd'hui, la 10^ème version de la Classification Internationale des Maladies¹⁴ (CIM) de l'OMS répertorie dans son Chapitre V : le transsexualisme (F64.0), le travestisme bivalent (F64.1) et les troubles de l'identité de genre (F64.8 et F64.9). En révision, la CIM-11 prévoit actuellement de retenir l'« incongruence de genre » chez les adultes et les adolescent/es¹⁵, ouvrant la porte à une appréciation au cas par cas, nous éloignant de la classification automatique et hermétique actuellement en vigueur dans la CIM-10 ; confirmation de cette proposition sera donnée en mai 2018, date de réunion de l'Assemblée mondiale de la santé. Néanmoins, il y a une occultation totale de la transidentité dans

12 Notre traduction de : « The expression of gender characteristics, including identities, that are not stereotypically associated with one's assigned sex at birth is a common and culturally-diverse human phenomenon which should not be judged as inherently pathological or negative. » in WPATH, Conseil d'administration, De-Psychopathologisation Statement, 2010.

13 Expression développée par John MONEY en 1973. Disphorie comme antonyme d'euphorie évoque la tristesse et la peine. Une connotation négative qui, associée au genre, déstabilise les réalités trans.

15 « HA20 Gender incongruence of adolescence or adulthood : gender Incongruence of Adolescence and Adulthood is characterized by a marked and persistent incongruence between an individual's experienced gender and the assigned sex, which often leads to a desire to `transition', in order to live and be accepted as a person of the experienced gender, through hormonal treatment, surgery or other health care services to make the individual 's body align, as much as desired and to the extent possible, with the experienced gender. The diagnosis cannot be assigned prior the onset of puberty. Gender variant behaviour and preferences alone are not a basis for assigning the diagnosis »

[Notre traduction de : « l'incongruence de genre dans l'adolescence et durant l'âge adulte est caractérisée par une incongruence persistante entre l'expérience individuelle du genre et le sexe assigné ce qui conduit souvent à un désir de `'transition» afin de vivre et d'être accepté/e tel que l'on se sent être par le biais de traitements hormonaux, chirurgies ou autres soins de santé. Le diagnostic ne peut être effectué avant le début de la puberté. Les comportements et préférences de genre, seuls, ne peuvent fonder le diagnostic. » in version bêta du CIM-11, consulté le 23 juillet 2017 sur : http://apps.who.int/classifications/icd11/browse/l-m/en#/http%3a%2f %2fid.who.int%2ficd%2fentity%2f90875286

Nous observons une tendance à la dé-médicalisation de la part d'instances internationales influentes (APA, OMS et WPATH) des personnes trans : le refus d'automatisme entre identité de genre non-cisgenre et diagnostic d'une dysphorie de genre est louable pour le collectif. Pour autant, il demeure que l'on reste enserré dans une classification médicale. La pathologisation reste en vigueur. En 2012 la campagne internationale Stop Trans Pathologizacion¹⁶ est lancée, se faisant la dénonciatrice de ces classifications discriminantes qui définissent la personne trans désireuse de mettre en conformité son apparence avec son identité de genre comme un/e patient/e qui se doit d'être « normalisé/e». Le 22 octobre est la date retenue pour la Journée Internationale d'action pour la dépathologisation de la transsexualité.

La psychiatrisation de nombreuses personnes trans reflète une conception genrée des réalités, propre à chaque pays. Sur la base des SOC-7, une année minimum est requise avant toute chirurgie génitale dans laquelle « les patients [doivent avoir vécu] dans le rôle de genre congruent avec leur identité de genre¹⁷ » et ce, avant d'avoir été soumis/e à un diagnostic psychiatre et à approbation par les institutions judiciaires. Alba PONS RABASA dénonce une « hyper-ritualisation de la surveillance quotidienne des frontières du genre¹⁸ ».

Le genre fait l'objet de critiques en tant qu'il est présenté comme naturel alors qu'il est le fruit de constructions sociales, d'un « faire » de chaque instant¹⁹ à l'image de la femme de Simone DE BEAUVOIR qui le devient²⁰. Pour Judith BUTLER, genre et sexe sont des constructions du corps et de la subjectivité, « fruit de l'effet performatif d'une répétition ritualisée d'actes qui finissent par être naturalisés, produisant l'illusion d'une substance, d'une essence ». Le dualisme n'est réalité que dans la mesure où la pratique sociale le ré-idéalise et le ré-institue au travers de rituels sociaux journaliers²¹. Selon elle, cette construction est la

17 WPATH, SOC-7, p.23, disponible en téléchargement [pdf] sur : https://amo_hub_content.s3.amazonaws.com/ Association140/files/Standards%20of%20Care%20-%20French%20Final%2011-6-13.pdf

18 PONS RABASA Alba, El test de la vida real o la normalización de la performance de género : un análisis etnografico, 2013

¹⁹BUTLER Judith, Deshacer el género, ed. Paidos Ibérica, 2006, 392 p. ²⁰DE BEAUVOIR Simone, Le deuxième sexe, tome I, 1949, pp. 285-286 21 BUTLER Judith, Deshacer el género, op. cit., p. 78

« matrice hétérosexuelle », un guide social hétéro-normé conduisant à réduire le désir hétérosexuel comme unique désir possible²²; pour Pedro Paradiso, c'est une « dictature des rôles²³ ».

D'ailleurs, ces rôles associés au genre sont dessinés par chaque communauté et (re)produisent les attentes liées à la féminité et à la masculinité. Masculin et féminin constituent une « loi de culture²⁴ » car le genre est à la fois une construction idéologique mais aussi une entité culturelle, politique et morale. A l'échelle nationale argentine, l'Institut National contre la Discrimination, la Xénophobie et le Racisme (INADI) a indiqué que la catégorisation homme-femme est un acte « social, culturel et institutionnel²⁵ ». Des instances onusiennes²⁶ vont plus loin et se réfèrent directement au genre rappelant que, « le sexe n'est pas ce qui définit notre genre qui est, une construction sociale et culturelle²⁷ ». Un appel au respect des diversités et des identités librement choisies est lancé²⁸.

L'identité de genre est le fruit d'un double processus de détermination qui, parfois, sont tous deux contradictoires. Le premier émane de l'individu même, de la perception de son soi ; le deuxième est le regard extérieur de l'Autrui vers l'individu, ouvrant alors la possibilité à une infinité d'appréciations, véritable « art du jugement²⁹ ». Jugement culturel, social et aussi juridique : le droit définit alors le sujet, le subjectivise. L'absence de réglementation ou la

22 LOPES LOUROU Guarica, « Heteronormatividade e homofobia » in DINIZ Junqueria R. (dir.), Diversidade sexual na educaço : problematizaçes sobre a homofobia nas escolas, 2009, 89 p.

23 PARADISO SOTTILE Pedro, « Igualdad de género y derechos humanos. El derecho a ser feliz » in PAVAN Valeria (dir.), Niñez trans, Experiencia de reconocimiento y derecho a la identidad, 2016, p. 102

²⁴PAVAN Valeria, « Soy una nena, mama, y mi nombre es Luana É » ibidem, pp. 39-57

25 INADI, Ministère de la Justice et des Droits humains, « Identidad de género » in Buenas prácticas en la comunicación poeblica, 2011, p.13

27 Notre traduction de : « No é o órgo sexual que define nosso gênero, que é uma construço social e cultural » in OIT, ONUSIDA et PNUD, Promoço dos Direitos Humanos de pessoas LGBT no Mundo do Trabalho, Construindo a igualdade de oportunidades no mundo do trabalho : combatendo a homo-lesbo-trans-fobia, 2015

28 OIT, ONUSIDA et PNUD, Promoço dos Direitos Humanos (É), op. cit., p. 18 : « (É) É uma questo complexa, mas antes de achar que essa diferença faz a diferença, o mais importante é respeitar a autonomia dessas pessoas, reconhecendo a identidade de gênero com a qual se sentem mais confortáveis. Caso se tenha alguma doevida sobre como designar se a pessoa é travesti ou transexual, pergunte como ela quer ser reconhecida, pois, independente de ser travesti ou transexual, o respeito deve ser o mesmo (É) »

[Notre traduction de : « C'est une question complexe, mais avant de considérer que cette différence fait la différence, le plus important réside dans le respect de la liberté de ces personnes de l'identité de genre par laquelle ils et elles s'identifient. Dans le cas où il y a un doute dans la désignation d'une personne comme étant travesti ou transsexuelle, demander comment cette dernière souhaite être appelée, puisqu'indépendamment d'être travesti ou transsexuelle, le respect doit être le même (É)].

réglementation du sujet trans détermine l'intensité de la reconnaissance de ce dernier dans un cadre donné. Quand la dichotomie cisgenrée ne répond plus aux définitions personnelles de chacun³⁰, la pathologisation va nier la transidentité en tant qu'état final et définitif ; ceci va

créer un flou social et juridique qui retombe in fine sur les personnes transgenres. Dans cette approche, le droit peut-être un instrument salvateur des diversités de genre. La norme va poser le curseur de la légalité des identités de genre.

II. DÉFINITIONS TERMINOLOGIQUES

La diversité propre à chaque individu qui se définit comme étant travesti/e, transgenre ou transsexuel/le ne doit pas nous empêcher d'édifier des définitions de ces termes, nécessaires pour ne pas rester dans un flou conceptuel et pouvoir générer des réflexions propres à leurs situations. Les mots sont d'une importance capitale, chargés de symbolisme et d'histoires; l'effort de définition est nécessaire pour s'approcher au plus du réel 32.

La question recouvre la situation juridique des personnes travesti/e/s, transsexuel/le/s et transgenres. Cette différenciation terminologique reflète des réalités distinctes. Comme le précise Stephen WHILTTLE, nous n'omettons pas le fait que ces définitions sont « arbitraires, insuffisantes pour décrire l'ensemble des possibilités offertes à chacun et à chacune dans la construction de sa propre identité³³ ».

Nous verrons que, dans chacune de ces situations, l'identité de genre s'exprimera au travers de filtres différents. Nous tenterons ici de délier quels sont les filtres, les critères qui définissent ces idées avec deux limites principales : ne pas tomber dans l'écueil d'une pathologisation et ne pas prétendre vouloir enserrer toutes les réalités sous ces définitions. Ces dernières n'existent alors qu'à effet de simplification théorique au vu de la fluidité et complexité de la notion de genre et également de celle d'identité de genre. Elles sont une

30 Exemple d'une enquête menée en Belgique où seules 55 % des personnes transgenres qui ont été déclarées de sexe masculin à leur naissance se sont identifiées comme totalement ou principalement femmes. De même, seules 60 % des personnes transgenres déclarées de sexe féminin se percevaient entièrement ou principalement comme hommes. Le reste des personnes interrogées ne s'identifiaient ni hommes ni femmes, ou se définissaient 3 comme les deux à la fois, ou «autrement ». Motmans Joz, « Being transgender in Belgium. Mapping social and legal situation of transgender people », 2010, disponible sur : http://igvm-iefh.belgium.be/fr/binaries/34%20-%20Transgender_ENG_tcm337- 99783.pdf

31 GARRAIZABAL Cristina, « Transexualidades, identidades y feminismos » in COLL-PLANAS Gerard, MISSE Miguel, El género desordenado : cr'ticas en torno a la patologización de la transexualidad, ed. Eguales, Madrid/Barcelona, 2011, 288 p., pp. 125-140

32 MISSE Miguel, Transexualidades : Otras miradas posibles, ed. Eguales, Madrid/Barcelona, 2014, 144 p.

33 Notre traduction de : « (É) it is acknowledged that any given definition would be arbitrary and, most likely, insufficient to describe all possibilities a person can have to construct his/her own identity » in WHITTLE Stephen, Respect and Equality : Transsexual and Transgender Rights, 2002.

synthèse de lectures de diverses sources : organisations Internationales (OI) comme l'ONUSIDA, l'OIT, le PNUD, l'Organisation Panaméricaine de la Santé (OPS), droit national argentin, Organisations Non Gouvernementales (ONG) argentines - Asociación de Travestis, Transexuales y Transgéneros de Argentina (ATTTA), Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT), Fondation Colombia Diversa -, académie de la langue castillane (Académie Royale espagnole) et doctrine (Miguel MISSE, Lohana BERKINS). Ces définitions sont elles-mêmes objets de critiques.

Remontant à l'origine latine commune aux langues française et castillane, trans signifie « de l'autre côté de », « au-delà de » 34 . Ce préfixe implique un changement, une traversée. Pour autant, cette invitation au voyage n'est pas sans turbulences lorsque nous lui accolons la notion d'identité. Les termes travesti/e, transgenre et transsexuel/le se sont construits autour de la notion de genre ; un genre « de l'autre côté » de celui cisgenre qui se définit comme répondant au schéma binaire associant le mâle au masculin, la femelle au féminin. Les identités trans quant à elles sont celles qui se situent entre ces deux bornes - voir hors de ces deux bornes - n'étant pas la réponse socialement attendue et donc parfois, qui se trouvent être disqualifiées. Pour Lohana BERKINS, cette « compréhension de l'identité travestie questionne la notion des identités comme limites³⁵ ». Les principes de Jogjakarta, repris par le droit argentin³⁶ ont défini l'identité de genre comme étant :

« L'expérience intime et personnelle de son genre profondément vécue par chacun, qu'elle corresponde ou non au sexe assigné à la naissance, y compris la conscience personnelle du corps (qui peut impliquer, si consentie librement, une modification de l'apparence ou des fonctions corporelles par des moyens médicaux, chirurgicaux ou autres) et d'autres expressions du genre, y compris l'habillement, le discours et les manières de se conduire³⁷».

35 BERKINS Lohana, « Un itinerario pol'tico del travestismo », in Maff'a Diana (dir.) Sexualidades Migrantes. Género y Transgénero, 2013, Buenos Aires, Feminaria Editora, 154 p.

37 Extrait du préambule des Principes de Jogjakarta in Principes sur l'application de la législation internationale des droits humains en matière d'orientation sexuelle et d'identité de genre, Panel international d'experts en législation internationale des droits humains et de l'orientation sexuelle et de l'identité de genre, mars 2007, disponibles sur : http://www.yogyakartaprinciples.org/principles-fr/. Ces principes sont le fruit d'une réunion qui se déroula à Jogjakarta (Indonésie) du 6 au 9 novembre 2006 avec 29 experts éminents en matière de législation en droits humains, venus de 25 pays différents.

La personne travesti/e a été identifiée comme telle au début du XX^ème siècle par des médecins dans le but de nommer l'ensemble des personnes non cisgenres³⁸. Aujourd'hui, la terminologie s'est décantée pour faire place à d'autres vocables comme la transsexualité ou encore le transgénérisme. Une personne travestie reste alors celle qui s'approprie des codes vestimentaires du genre masculin ou féminin si à celle-ci lui a été attribué à la naissance le sexe « femelle » ou « mâle » respectivement. Les équations vêtements masculins et sexe féminin d'une part, et vêtements féminins et sexe masculin d'autre partContrairement à la personne transsexuelle celle travestie n'éprouve pas de gêne en général avec son sexe biologique, le conflit n'apparaissant qu'avec l'assignation et expression des rôles associés à celui-ci³⁹.

Critique doit être faite concernant la définition restrictive de certaines ONG et OI (comme l'ATTTA, la FALGBT et le PNUD⁴⁰) de la personne travestie comme étant celle qui s'est vu assigner une « identité sexuelle masculine à la naissance mais qui construit son identité de genre selon différentes expressions de féminité ». L'absence de visibilité des personnes ayant une identité sexuelle féminine et exprimant différentes versions de la masculinité est patente. Si nous admettons que la théorisation se fait à partir d'une conception genrée et duale des réalités, il ne faut pas omettre le revers de la médaille, qui a deux faces (féminité/masculinité).

Notons également que différence doit être faite avec les transformistes qui, même s'ils/ elles adoptent des codes vestimentaires de la même manière que la personne travestie, ceci se fait dans une période de temps plus courte et souvent, à des fins de mise en scène artistique. L'amalgame conduit parfois à un mépris des identités trans, les considérant comme re-créatives et non comme créatives (au sens de « se construire »⁴¹).

Dans cette recherche d'appartenance à un des deux groupes traditionnels, nous demeurons dans une vision cisgenrée des réalités. La personne queer (de l'anglais « bizarre »,

40 ATTTA et FALGBT, Gu'a para comunicadores y comunicadoras. Derecho a la Identidad, 2011. Cette définition a été réutilisé par le PNUD dans le Gu'a de Incidencia Pol'tica para Conseguir una Ley de Identidad de Género en 2014.

41 ESPINEIRA Karina, « L'identité de genre : L'impensé socio-juridique dans les sociétés de droit » in Blog de Karina Espineira, article du 1^er juillet 2013

« étrange »), quant à elle aborde de façon performative son corps, qui devient oeuvre d'art 42. Cette dernière ne se définit pas selon les catégories culturelles existantes, souhaitant ainsi revendiquer une contre-culture sui generis. Théorisée en 1990 par Judith BUTLER dans Gender Trouble, la figure du/de la queer accuse le mouvement homosexuel de se conformer à l'hétéro-norme en se positionnant comme son pendant et stigmatisant ses propres `'anormaux» tels que les personnes transgenres⁴³.

Pour Walter BOCKTING, être transgenre reflète un groupe divers de personnes dont les identités de genre diffèrent dans des proportions diverses du sexe que l'on leur a assigné à la

42 PEREZ FERNANDEZ-FIGARES Kim, « Historia de la patologización y despatologización de las variantes de género » in COLL-PLANAS Gerard, MISSE Miguel, El género desordenado (É), op. cit., pp. 97-111

43 LAVIGNOTTE Stéphane, « Politique d'un nouveau genre » in Les Panthères roses, article du 9 juillet 2017

44 OPS, BOCKTING Walter, HOLLOWAY Joan, KEATLEY Joanne et al., Por la salud de las personas trans. Elementos para el desarrollo de la atención integral de personas trans y sus comunidades en Latinoamérica y el Caribe, 2013, p.16

45 ATTTA et FALGBT, Gu'a para comunicadores y comunicadoras. Derecho a la Identidad, 2011

46 Amnesty International France, « Des enfants danois et allemands nés intersexués subissent des interventions chirurgicales invasives de `'normalisation» », consulté le 9 juillet 2017

naissance⁴⁷, sans inclure de nécessaires chirurgies de modification corporelle.

Ceci se comprend dans une analyse cisgenrée des réalités associant le féminin à la femme et le masculin à l'homme. En espagnol, la notion transgenre se dédouble au féminin et au masculin. On parle alors de personne transgénero et transgénera. Certains associations de défense des droits des personnes trans revendiquent l'usage de ces deux notions qui permettent la plénitude de la conceptualisation de son identité de genre.

Les identités travesties, transsexuelles et transgenres sont « poreuses » et se recoupent⁴⁸ . Ainsi, dans le cadre de ce mémoire nous retiendrons le terme trans comme englobant l'ensemble des personnes qui se définissent sous l'une de ces trois catégories : travesti, transsexuel et transgenre. L'utilisation de ce terme générique est louable pour la dimension inclusive qu'il revêt concernant les identités non cisgenrées. De plus, le terme trans est d'ores et déjà usitée par nombre d'acteurs de droit international ou national⁴⁹.

La loi sur l'identité de genre ne fait d'ailleurs aucune référence ni distorsion entre personnes travestie, transsexuelle et transgenre. Elle ouvre seulement le droit à des personnes, des individus, de mettre en conformité son identité de genre. Ainsi, tout au long de cette étude, nous ne réduirons pas l'individu/e au fait qu'il/elle se sente/soit trans, d'où l'exigence de définir « l'individu », « la personne », « le collectif » ou autre, trans.

Notons qu'il est évident que certaines questions vont recouvrir de façon préférentielle plutôt un groupe que l'autre. Par exemple, dans le cadre du thème des traitements hormonaux et interventions chirurgicales, les personnes transsexuelles seront, de fait, mises en exergue.

47 APA, « The Psychology of Transgender Eight questions for transgender expert Walter Bockting », 19 novembre 2015

48 BRUNE Laurence, FORTIER Corinne, « Changement d'état civil des personnes `'trans» en France : du transsexualisme à la transidentité », in Gallus Nicole, Droit des familles, genre et sexualité, Éd. Anthemis S.A., 2012, pp. 63-64

III. CONTEXTUALISATION DU SUJET

A l'échelle mondiale, être trans se comprend et se régule différemment. Cette étude se centre sur l'Argentine dans son présent historique⁵⁰. Nous dessinerons quelques traits de cet espace-temps : lumière sera faite sur les contextes politique, constitutionnel, social, religieux et économique.

La République argentine naît en 1810 à la faveur d'une guerre d'indépendance face à l'Empire espagnol qui l'a colonisé au cours du XVI^ème siècle. En 1853, la République fédérale argentine émerge autour d'une Constitution de 129 articles qui dessine 23 provinces⁵¹ et la ville autonome de Buenos Aires. En raison du principe d'autonomie législative, exécutive et judiciaire, le paysage argentin est hétérogène, ce qui entraîne des différences dans le traitement des personnes trans.

Après la dictature militaire (1976-1983), le peuple espère une explosion des libertés, une reconnaissance de ses droits fondamentaux. Les « Mères de la Place de Mai⁵² » ont longtemps été - et demeurent - un symbole fort de lutte contre l'impunité, exigeantes d'un droit à la reconnaissance des actes perpétrés sous la dictature. Pour Marcela ROMERA⁵³, cela accroît l'importance de la question identitaire en Argentine considérant ainsi «[qu']une personne qui n'a pas d'identité n'a pas de droits parce qu'elle n'existe pas. L'identité est un droit, surtout dans ce pays où il y a eu 30.000 disparu[e]s ⁵⁴ ». L'Etat a ainsi été questionné dans ses actes et omissions. Cette défiance peut néanmoins être calmée par un effectif contrôle de constitutionnalité : en Argentine, il se fait de manière diffuse⁵⁵ sur le modèle états-unien (U.S. Supreme Court, Marbury v. Madison, 1803) suivant le principe de suprématie du pouvoir

50 Le présent historique est ici compris comme le fait de tenir en compte l'Histoire du pays aux fins de compréhension de son présent.

51 Ces provinces sont : Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Cordoba, Corrientes, Entre Rios, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuquén, Rio Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Terre de Feu/Antarctique/Iles de l'Atlantique Sud et Tucumán.

⁵²Notre traduction de : « madres de la Plaza de Mayo ». Leur histoire commence en pleine dictature (1977) alors que les réunions de plus de cinq personnes sont interdites en raison de la promulgation d'un état de siège. Chaque jeudi et ce, jusqu'en 2006, elles se réunissaient pour demander justice au gouvernement concernant les disparitions forcées des personnes victimes de la dictature, souvent leurs propres enfants.

53 Marcela ROMERA est une activiste trans, actuellement Présidente de l'ATTTA et coordinatrice régionale de la REDLACTRANS.

54 Référence aux 30.000 personnes disparu/es sous la dictature qui scelle l'existence des Mères de la Place de Mai ; COLLETTE Cécile, « Buenos Aires, eldorado trans au pays du conservatisme religieux » in Slate, 4 août 2014

55 A l'exception des fallos plenarios (Décret-loi n¹/⁴ 1285) et des actions de groupe (jurisprudence « Halabi » du 24 février 2009, Salle II de la Cour nationale d'Appel).

judiciaire fédéral (arts. 116 et 117 de la Constitution Nationale argentine⁵⁶ - CN - ).

L'Argentine est aussi marqué par un facteur, constitutif de valeurs : la religion. Avec environ 76% de la population se définissant comme étant catholique⁵⁷ et une Constitution qui dans son préambule « invoque la protection de Dieu, source de toute raison et justice », la religion va influencer les législations. « Le Gouvernement fédéral soutient le culte catholique, apostolique et romain » (art. 2 de la CN⁵⁸) dans le cadre des relations avec le Saint-Siège organisées par un concordat. L'Etat argentin indique sa préférence pour la religion catholique sans pour autant l'élever au rang de religion d'Etat et en gardant sauve la liberté de culte (art. 14 de la CN⁵⁹). Dans ce contexte, les conséquences sur le droit sont difficiles à déceler néanmoins l'article 19 de la CN pose une limite aux actions privées des « [H]ommes » : l'offense à l'ordre et à la morale publics⁶⁰. La religion étant une des sources - plus ou moins directe - de la morale publique, nous retrouvons cette justification par le biais de la figure des codes contraventionnels, gardiens de celle-ci dans certaines provinces.

Il est nécessaire également de prendre acte de la situation économique de l'Argentine qui est inflationniste et qui impacte négativement les franges des populations plus démunies dont les personnes trans font souvent partie. Cette tendance est d'ailleurs renforcée depuis l'arrivée à la présidence de Mauricio MACRI en décembre 2015 qui annonça des coupes budgétaires dans les politiques publiques de santé et celles relatives au travail, entre d'autres conséquences qui seront ultérieurement étudiés.

IV. PROBLÉMATIQUE ET PLAN

L'objet de ce mémoire est d'apporter une description de l'état de la situation des problématiques structurelles auxquelles se confronte le collectif trans à la lumière du droit argentin qui, depuis 1994, revêt une dimension internationale. Le travail ne sera pas de vouloir déconstruire pour mieux détruire la théorie du genre. Bien que tentant, ceci relève plus de la sociologie que du droit. Le droit, bien qu'élément social essentiel, s'il recouvre cette notion ne s'épuise pas dans celle-ci. Ainsi c'est sous le prisme du cadre juridique encadrant la

57 Conseil National des recherches scientifiques et techniques, Ministère de la Science, de la Technologie et de l'Innovation publique, Primera Encuesta sobre Creencias y Actitudes Religiosas en Argentina, 2008, p. 9, disponible sur : http://edant.clarin.com/diario/2008/08/27/um/encuesta1.pdf. Depuis 2008, aucun autre rapport à été élaboré; L'actualité desdites données est donc amoindrie.

vie des personnes trans que nous étudierons la question. En effet, dans la mesure où les théories classiques du genre vont condamner la diversité des identités et que l'identité se traduit par la reconnaissance juridique d'un sujet dans un Etat donné, le droit y trouve toute sa place.

Ce mémoire a fait l'objet de choix, de mises en lumière de certains cas jurisprudentiels pour leur intérêt et/ou caractère novateur, de certaines associations ou OI dont la qualité de rapports a pu enrichir ledit travail. Ainsi, c'est sous une perspective singulière que la situation juridique des personnes trans en Argentine est présentée, nonobstant l'existence évidente d'autres perspectives, opinions et prises de position. L'approche sera aussi intersectionnelle, dans une certaine mesure, mais sans tomber dans l'écueil d'une assimilation entre orientation sexuelle et identité de genre. A l'aune de l'étude de statistiques devra être prise en compte la volubilité des informations qui parfois, en raison du caractère fédéral de la République, va constituer une fragmentation malheureuse de l'information. D'autres carences méthodologiques comme celle tendant à ne pas prendre en compte les individus qui n'ont pas effectué la modification au Registre d'état-civil ou celles qui ne s'auto-perçoivent dans aucune des deux cases (féminin/masculin) proposées par l'actuel droit argentin doivent être relevées : autant d'obstacles à l'élaboration de politiques publiques efficientes auquel l'Etat argentin doit faire face et prendre en compte.

A l'origine de ce mémoire, l'idée préconçue d'un El dorado argentin en matière de droits des personnes trans par l'introduction en mai 2012 d'une loi permettant aux individus de se voir reconnaître leur identité de genre auto-perçue sans jugement extérieur (médical ou judiciaire). Cet acte a des conséquences sur la reconnaissance en tant que sujets de droit des personnes trans. Nous partons du postulat selon lequel un droit consacré doit s'accompagner d'un ensemble de mesures aux fins d'harmonisation d'un système : si l'identité de genre est reconnue, protéger les personnes trans tout au long de leur vie socio-économique est essentiel. Ainsi, nous poserons la question de la virtualité du droit à l'identité de genre comme vecteur d'amélioration réel des conditions d'existence du collectif trans.

Nous verrons dans la Partie I comment s'est construite cette loi à partir d'un ensemble d'antécédents tirés du droit international et de la jurisprudence nationale. Le réalisme nous sera apporté par une étude des conditions d'existence de ce collectif désormais reconnu en tant que tel en Partie II. Florencia GUIMARAES, une des leaders actuelle de la lutte pour les droits des personnes trans dénonce des « travesticides sociaux ». Autrement dit, des discriminations, codifiées par des règles provinciales et dans un contexte d'Etat fédéral vont être présentes dans ce paysage à géométrie variable qu'est l'Argentine d'aujourd'hui. Dans quelle mesure les réalités argentines rentrent-elles en consonance avec la légalité posée par la loi sur l'identité de genre?

PARTIE I. LA RECONNAISSANCE DE L'IDENTITÉ DE GENRE, UNE
QUESTION DE DROITS HUMAINS

L'émergence du phénomène législatif qui a consacré l'identité de genre est conditionné par le fait que l'Etat argentin est un Etat de droit. Dans cette perspective, la République assure l'indépendance des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire et est à la fois gardienne et sujette de droits fondamentaux. L'identité de genre est considérée comme étant la réponse à l'exigence de reconnaissance d'individus, une question de droits humains in fine.

A l'image des diritti umani italophones, des humans rights anglophones, les derechos humanos seront traduits non pas par l'expression `'droits de l'Homme» mais par celle de `'droits humains», reflet d'un vocable plus égalitaire concernant les sexes et aussi d'une neutralité favorable à l'inclusion des personnes trans.

Dans cette Partie I, l'étude se centre sur le sujet trans comme individu qui a été reconnu par le droit argentin (Chapitre 2) et ce, dans un contexte où des instances internationales orientaient leurs discours sur l'identité de genre vers la reconnaissance des diversités (Chapitre 1).

CHAPITRE 1 : L'AVÈNEMENT DE LA LOI SUR L'IDENTITÉ DE GENRE, RÉPONSE À UN CONTEXTE FAVORABLE

Appréhender la loi sur l'identité de genre nécessite une analyse des années qui ont précédé sa promulgation dans un contexte de droit international intégré au droit national depuis la réforme constitutionnelle de 1994 (Section 1). Déceler les différents ingrédients qui ont nourrit tant les juridictions que le Congrès national nous permettra de mettre en évidence que ce tournant copernicien est issu d'une mécanique commune institutionnelle, impulsée par les différents pouvoirs - gouvernementaux et non-gouvernementaux - (Section 2).

SECTION 1 : UN TERRAIN JURIDIQUE FERTILE POUR DES PRISES DE POSITIONS PUBLIQUES PROTECTRICES DES DROITS DES PERSONNES TRANS

Le droit international comme source du droit argentin s'est avéré être un élément perturbateur du contexte légal dans lequel se meuvent les personnes trans. La matière a en effet créer un climat favorable à l'émergence du droit à l'identité de genre (paragraphe 1). Cet écho international a également eu des répercussions sur une légitimation de ce droit, préalable nécessaire à sa légalisation (paragraphe 2).

§ 1 INDICATEURS JURIDIQUES NATIONAUX ET SUPRA-NATIONAUX, ÉLÉMENTS PROMOTEURS DE L'IDENTITÉ DE GENRE

La question de l'inscription du droit international dans le droit interne argentin⁶¹ est importante pour la consécration des droits et libertés des personnes trans ; les règles du jeu de droit international étant assez protectrices et novatrices en la matière. En 1992, la Cour Suprême de Justice de la Nation (CSJN) dans l'arrêt « Ekmekdjian c/ Sofovich⁶² » affirme la suprématie des traités internationaux sur les lois internes. La position sera réitérée dans plusieurs arrêts postérieurs⁶³ jusqu'à l'année 1994 où une réforme constitutionnelle entérine cette position jurisprudentielle et octroie statut constitutionnel (art. 75.22 de la CN) aux traités de droits humains⁶⁴. Depuis lors, incombe à l'Etat argentin des obligations positives concernant les personnes trans.

Ici, nous ne nous concentrerons pas sur les droits consacrés par les instruments internationaux ou lois nationales mais bien sur leur position en tant qu'éléments de contextualisation à l'émergence du droit à l'identité de genre en Argentine, selon leurs niveaux respectifs : internationaux (I), régionaux (II) et nationaux (III).

61 AGUAYO Nadia Solange, « Los tratados internacionales de derechos humanos en el derecho interno : reflexiones a partir de los ordenamientos jur'dicos de Espa-a y Argentina » in Ministère de la Justice et des Droits humains, Derechos humanos, 2014, pp. 51-76

63 CSJN, «Servini de Cubr'a, M. c/ Arte Radiotelevisivo Arg. SA y Borensztein, Mauricio» arrêt 315:1943 du 8 septembre 1992 ; «Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande s/ recurso de hecho» arrêt 316:1669 du 7 juillet 1993 ; «Serra, Fernando Horacio y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ recurso de hecho», arrêt 316:2454 du 26 octobre 1993 ; «Hagelin, Rag- nar c/ P.E.N. s/ juicio de conocimiento», arrêt 316:3176 du 22 décembre 1993 ; «Artigue, Sergio Pablo s/ incidente de restitución de detenido», arrêt 317:247 du 25 mars 1994,, etc.

64 Voir Annexe n°3. Désormais il y a une décantation des traités selon leur objet (droits humains, intégration, administration de la justice, intérêts économiques et travaux publics et, caractère politique) et selon les sujets contractants (Etats latino-américains, autres Etats, OI et le Saint-Siège).

Les Nations Unies ont été - jusque récemment - réticentes à la consécration des droits humains des personnes LGBT comme droits humains. La feue-Commission des droits de l'Homme de l'Organisation des Nations Unies (ONU) a ainsi refusé de prendre position de façon réitérée en 2003, 2004 et 2005 sur la « résolution brésilienne⁶⁵ » intitulée Droits humains et orientation sexuelle. Le refus d'inscrire à l'agenda onusien l'orientation sexuelle ainsi que la totale indifférence quant à l'identité de genre constituait un véritable frein à des changements législatifs nationaux.

Le 3 avril 2006, la résolution A/RES/60/251⁶⁶ de l'Assemblée Générale de l'ONU substitue la Commission au Conseil des droits de l'Homme, désormais chargé de « promouvoir le respect universel et la défense de tous les droits [humains] et de toutes les libertés fondamentales, pour tous, sans aucune sorte de distinction et de façon juste et équitable 67 » et d'examiner « les violations des droits [humains] notamment lorsque celles-ci sont flagrantes et systématiques [et de faire] des recommandations à leur sujet ⁶⁸ ». Le Comité devient le chargé du dossier `'droits [humains]`' pour l'ONU. Ce renouveau institutionnel a des conséquences sur la prise en compte de la question trans, favorisé par tout un contexte international.

Tout d'abord, la Déclaration de Montréal : le 29 juillet 2006, elle est adoptée dans le cadre de la Conférence internationale sur les droits humains des personnes LGBT lors des World Outgames⁶⁹ de la ville de Québec (Canada). Environ 1500 acteurs non-gouvernementaux et activistes y font le rappel du nécessaire respect de certains droits basiques pour les personnes LGBT (protection contre la violence d'État et la violence privée, liberté d'expression, d'assemblée et d'association, liberté d'avoir des relations sexuelles entre personnes consentantes et adultes de même sexe). N'étant qu'une déclaration, la portée du document est limitée néanmoins elle sert d'outil à l'ONG Comité International Day Against Homofobia⁷⁰ (IDAHO) de lancement d'une pétition internationale adressée aux Nations Unies.

65 Appelée ainsi car impulsée par la délégation brésilienne auprès de la Commission des droits de l'Homme. ⁶⁶Assemblée Générale de l'ONU, Résolution A/RES/60/251 Conseil des droits de l'Homme du 3 avril 2006

69 Les World Outgames organisent depuis 2006 des réunions internationales sportives et culturelles chapeautées par l'Association internationale sportive des gais et lesbiennes.

70 L'ONG Comité IDAHO créée en 2005 est à l'origine de la journée Ô'IDAHOT» de lutte contre l'homophobie, la biphobie et la transphobie.

A ce même titre, les principes de Jogjakarta⁷¹ vont être des éléments structurants du nouvel intérêt pour l'identité de genre de la part des Nations Unies. En effet dans ses Recommandations Additionnelles il est enjoint au Haut-Commissionaire des Nations Unies aux Droits de l'Homme (HCDH), au Conseil des droits de l'Homme, au Conseil économique et social des Nations Unies (ECOSOC), à l'OMS et à l'ONUSIDA d'intégrer dans leurs mandats respectifs ces Principes. Le Ministère de la Justice et des droits humains les a entériné en les considérant comme des standards légaux internationaux contraignants pour l'Etat argentin⁷².

Le 5 décembre 2006, 54 pays demandent que soit inscrite à l'ordre du jour d'une prochaine session du Comité la question des droits des personnes LGBT. Notons qu'ici il est toujours question d'aborder de manière globale la lutte trans, aux cotés de celles liées à l'orientation sexuelle propres aux personnes lesbiennes, gais et bisexuel/les. Néanmoins cet acte a pour effet d'ouvrir la porte à la prise de Résolutions bien concrètes. Dès le 18 décembre 2008 est adoptée au sein de l'Assemblée Générale la première Déclaration sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre⁷³ approuvée par 66 Etats dont l'Argentine. Dans son considérant n°3, il est précisé que le principe de non-discrimination implique l'égalité indépendamment de l'identité de genre. A cette déclaration s'oppose une contre-déclaration signée par 57 Etats : l'unanimité ne remporte pas encore la partie concernant les controversées questions d'identité de genre et d'orientation sexuelle.

La résolution A/HRC/RES/17/19 va entériner l'approbation de ces 66 pays en chargeant⁷⁴ le HCDH d'établir un rapport avant décembre 2011 rendant compte des lois et pratiques discriminatoires ainsi que les actes de violence commis contre des personnes en raison de leur orientation sexuelle et identité de genre. Plus qu'une déclaration, cet acte du Conseil des droits l'Homme met en relief la « grave préoccupation » face à ce sujet de l'organe onusien⁷⁵.

71 Les principes de Jogjakarta (ou Yogjarkarta) sont une série de principes orientant l'application du droit international des droits humains en matière d'orientation sexuelle et d'identité de genre qui ont été élaborés par une coalition d'ONG représentés par 29 experts éminents de 25 pays différents au cours d'une réunion tenue à l'Université Gadjah Mada de Jogjakarta, en Indonésie en novembre 2006. Ils ont été présentés devant le Conseil des droits de l'homme des Nations unies le 26 mars 2007. Mauro Cabral (chercheur à l'Universidad Nacional de Córdoba, intégrant la Commission internationale des droits humains des gais et lesbiennes) y a représenté l'Argentine.

72 INADI. Ministère de la Justice et des droits humains, Hacia una Ley de Identidad de Género, 2012, p. 27

73 Assemblée Générale des Nations Unies, Résolution A/63/635 du 22 décembre 2008, Lettre datée du 18 décembre 2008, adressée au Président de l'Assemblée générale par les Représentants permanents de l'Argentine, du Brésil, de la Croatie, de la France, du Gabon, du Japon, de la Norvège et des Pays-Bas auprès de l'ONU.

74 Conseil des droits de l'Homme, Résolution 1/HRC/RES/17/19 Human rights, sexual orientation and tender identity, 14 juillet 2011

75 Conseil des droits de l'Homme, Résolution 1/HRC/RES/17/19, op. cit., préambule : « le Conseil des droits de l'Homme (É) gravement préoccupé par les actes de violence et de discrimination, dans toutes les régions du monde, commis contre des personnes en raison de leur orientation sexuelle et de leur identité de genre (É) »

Le rapport⁷⁶, édité en novembre 2011, dénonce le manque d'intérêt que les gouvernements et des OI ont eu concernant ce sujet et réaffirme sa mission de promoteur de « la défense de tous les droits humains et de toutes les libertés fondamentales, pour tous⁷⁷ ».

En 2014, le Conseil renforce cette position prise en émettant une nouvelle résolution⁷⁸ qui fait état de quelques avancées mais demeure - selon ses termes - saisi de la question. Depuis lors, dans le cadre des procédures spéciales⁷⁹ un expert indépendant sur la protection contre la violence et la discrimination en raison de l'orientation sexuelle et de l'identité de genre a été nommé⁸⁰. Le premier pays visité par l'expert Vitit MUNTARBHORN fût l'Argentine en mars 2017. Le premier rapport annuel mondial sera rendu courant juin 2018 mais déjà, la déclaration de fin de mission en terre argentine a été divulguée⁸¹. La mise en place de cet expert est la réponse aux principes de Jogjakarta qui avaient indiqué aux Nations Unies de faire usage de cette procédure pour lutter contre les violations des droits humains fondées sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre 82.

Notons que, encore aujourd'hui, l'identité de genre n'est pas comprise dans les listes de motifs de discrimination mais peut, avec le pouvoir interprétatif des textes, être entendue dans les clauses ouvertes. Dans la Déclaration de Montréal, le HCDH avait plaidé pour la

76 HCDH, Lois et pratiques discriminatoires et actes de violence dont sont victimes des personnes en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre, A/HRC/19/41, 11 novembre 2011

78 Conseil des droits de l'Homme, Résolution A/HRC/RES/27/32 Droits de l'Homme, orientation sexuelle et identité de genre, 2 octobre 2012

79 Les procédures spéciales sont des « mécanismes mis en place par le Conseil des droits de l'homme, qui s'occupent de la situation spécifique d'un pays ou de questions thématiques dans toutes les régions du monde. Il existe actuellement [au 9 septembre 2017] 42 mandats thématiques et 14 mandats par pays » in http:// www.un.org/fr/rights/overview/rsgt.shtml

80 Conseil des droits de l'Homme, Résolution A/HRC/RES/32/2 Protection contre la violence et la discrimination en raison de l'orientation sexuelle et de l'identité de genre, 30 juin 2016

81 HCDH, End of Mission Statement by the United Nations Independent Expert on protection against violence and discrimination based on sexual orientation and gender identity, Mr. Vitit Muntarbhorn, of his visit to Argentina, 10 mars 2017

82 « Les procédures spéciales en matière des droits humains des Nations Unies accordent l'attention qu'il faut aux violations des droits humains fondées sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre et intègrent ces Principes dans l'exécution de leurs mandats respectif » in point C des Recommandations additionnelles des Principes de Jogjakarta.

reconnaissance explicite de l'identité de genre comme motif de discrimination. L'ECOSOC, quant à lui, a fait cette reconnaissance dans l'Observation générale n°20 en 2009⁸³.

Les organisations régionales engagées envers les droits humains, les organes des droits humains régionaux ainsi que les cours régionales des droits humains sont mandatées par les Principes de Jogjakarta pour exécuter ces derniers⁸⁴.

Dans le cadre de ce mémoire, nous étudierons les éléments développés par le système interaméricain des droits de l'Homme (A). L'Argentine s'intègre dans le tissu interaméricain des droits de l'Homme depuis le dépôt de son instrument de ratification le 5 septembre 1984 auprès du Secrétariat général de l'Organisation des Etats Américains (OEA) : elle y reconnaît ainsi la compétence de la Commission interaméricaine des droits de l'Homme (ci-après la Commission) et celle de la Cour interaméricaine des Droits de l'Homme (CIDH). Les tendances du système régional européen de protection des droits de l'Homme, qui rentre souvent en consonance avec celui outre-atlantique, seront étudiées (B).

Depuis 2008, l'Assemblée Générale de l'OEA a adopté plusieurs résolutions⁸⁵ intitulées « droits humains, orientation sexuelle et identité de genre » : les violations des droits humains en raison de l'orientation ou de l'identité de genre deviennent une préoccupation permanente de l'organe suprême de l'OEA qui ordonne au Comité des questions juridiques et politiques d'inclure dans son agenda ce thème. En juin 2010, l'Assemblée Générale exhorte la Commission d'établir des rapports sur la situation juridique des droits des personnes LGBTI. En 2011, la Commission décide de mettre au coeur de son agenda la thématique des personnes LGBTI. Dès février 2012, une Unité pour les droits des personnes LGBTI est mise en place.

83 L'identité de genre est « reconnue parmi les motifs de discrimination interdits ; par exemple, les personnes transgenres, transsexuelles ou intersexes sont souvent exposés à de graves atteintes à leurs droits fondamentaux, notamment à du harcèlement dans les établissement d'enseignement ou sur le lieu de travail » in ECOSOC, Observation générale n°20 sur la non-discrimination, §32, 2 juillet 2009

84« Les organisations intergouvernementales, régionales et subrégionales engagées envers les droits humains, ainsi que les organes des droits humains régionaux, garantissent que la promotion de ces Principes fasse partie intégrante de l'exécution des mandats de leurs divers mécanismes, procédures et autres dispositions et initiatives en matière de droits humains; I. Les cours régionales des droits humains intègrent de façon soutenue les Principes précédemment énoncés qui sont pertinents par rapport aux traités des droits humains qu'elles interprètent, dans le droit jurisprudentiel qu'elles développent concernant l'orientation sexuelle et l'identité de genre (É) » in point H des Recommandations additionnelles des Principes de Jogjakarta.

La loi sur l'identité de genre argentine est promulguée en 2012, dans ce contexte interaméricain intense concernant la question.

Dès 1989, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe adopte une recommandation relative à la condition des personnes transsexuelles⁸⁶ ; le Parlement européen quant à lui regroupe ses préoccupations dans des résolutions plus générales en 2006, 2007 et 2011.

Actuellement dans le cadre du système européen de protection des droits humains, la Commission des questions juridiques et des droits de l'homme prépare un rapport qui portera notamment sur la discrimination fondée sur l'identité de genre. Le Comité des Ministres (ci-après le Comité) quant à lui a rappelé dans plusieurs réponses à des questions de membres de l'Assemblée parlementaire que, l'égalité était un principe intangible en matière de droits humains et qu'aucun motif comme l'identité de genre ne devait entrer en ligne de compte. De plus, le 2 juillet 2008 le Comité a décidé d'intensifier la lutte contre la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre. Dans cette perspective, un groupe d'experts intergouvernementaux avait été mis sur pied et était chargé d'élaborer une recommandation pour les 47 Etats membres du Conseil de l'Europe. En octobre 2009, le Commissaire aux droits de l'Homme a émit un document thématique sur l'identité de genre⁸⁷.

La Constitution argentine - née en 1853 et modifiée depuis lors sept fois - est la norme directrice du pays. Son caractère supra-législatif et les droits fondamentaux qu'elle précise vont fonder les bases sur lesquelles s'édifie le droit argentin et donc, le droit à l'identité de genre (A). D'autres dispositions législatives du début de la décennie convergent vers une autonomie croissante de la volonté des individus, propice à la consécration du droit à être soi-même (B).

La Constitution argentine, profondément révisée en 1994, demeure l'instrument fondamental dans l'ordre juridique interne. Pacte démocratique et charte constitutionnelle, elle est irriguée de valeurs qui fondent la République. Il y a une reconnaissance explicite de

droits fondamentaux qui est formulée, la validité de la Constitution se subordonnant alors à l'exigence de leur respect dans le cadre de l'Etat de droit. Concernant notre étude, certains principes constitutionnels sont des guides privilégiés.

Etre trans est l'affirmation de son droit constitutionnel à l'identité (art. 18 de la Convention interaméricaine des droits de l'Homme). Au début des années 2010, dans un contexte favorable à l'émergence de la reconnaissance légale du droit à l'identité de genre, certaines ONG (FALGBT et ATTTA) ont été l'origine de la campagne « derecho a ser ⁸⁸ », droit à tous les droits⁸⁹. Si ce droit essentiel n'est pas contenu dans le corps de la Constitution - excepté pour les peuples indigènes (art. 75 §§17 et 19 de la CN⁹⁰) - il découle de ce dernier un nécessaire contexte constitutionnel où égalité, liberté et sécurité personnelles et nondiscrimination de chacun et chacune doivent être garantis.

L'égalité devant la loi est consacrée par l'article 16 de la CN⁹¹ et le Congrès est chargé de garantir l'égalité réelle entre toutes et tous (art. 75 §23 de la CN). La CIDH, dans une opinion consultative de 1984⁹², a par ailleurs rappelé que la notion d'égalité est inséparable de la dignité inhérente à chaque être humain. La liberté est quant à elle présente dans divers articles de la Constitution⁹³ et dans le Préambule alors que la sécurité personnelle est une réception du droit international via l'article 75§22 de la CN⁹⁴ tout comme le principe de nondiscrimination (art. 7 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme⁹⁵ [DUDH]; art. 2.2

90 Dans l'article 75 §17 de la CN est reconnu le respect de l'identité des peuples indigènes argentins tandis qu'au paragraphe 19 point 4, il est fait référence à la protection de l'identité et de la pluralité culturelle. Voir Annexe n °3

93 Ces articles sont les suivants : art. 15 de la CN relatif à la liberté comme conséquence de l'abolition de l'esclavage; art. 18 de la CN relatif à la liberté d'aller et de venir en l'absence d'ordre judiciaire; art. 19 de la CN interpreté a contrario sensu offre un espace de liberté face aux prohibitions explicites dictées par la loi. Voir Annexe n°3

94 art. 3 de la DUDH; art. 6 et 9 du Pacte international des droits civils et politiques ; art. 4 et 7 de la Convention interaméricaine des droits de l'Homme

95 art. 7 de la DUDH : « Tous sont égaux devant la loi et ont droit sans distinction à une égale protection de la loi. Tous ont droit à une protection égale contre toute discrimination qui violerait la présente Déclaration et contre toute provocation à une telle discrimination. »

du Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels⁹⁶ [PIDESC] ; art. 16 de la CN⁹⁷). En effet, dans le cas d'une personne ayant fait valoir son droit à subir une opération chirurgicale concernant ses parties génitales, l'identité sexuelle étant partie de l'identité personnelle doit être respectée au risque de mettre en péril son droit à l'intimité (art. 19 de la CN) et/ou de son droit à une vie privée (consacrés par l'art. 17 du PIDESC⁹⁸).

Notons néanmoins que même si la non-discrimination dans son expression générale est constitutionnellement consacrée, il demeure que la loi nationale n°23.592 relative aux actes discriminatoires ne liste pas l'identité de genre dans ses motifs de non-discrimination ni ne propose une clause ouverte non exhaustive permettant une interprétation in favorem⁹⁹. Pourtant, le respect de l'identité implique l'absence de discrimination.

Parce qu'elles sont en rapport avec les droits des personnes se définissant comme étant homosexuelles ou qu'elles proposent une réinterprétation de la notion de santé mentale, certaines lois ont permis de façonner le droit à l'identité de genre.

Occupant l'agenda des ONG LGBTI jusqu'en 2010, la loi dite de « mariage égalitaire¹⁰⁰ » du 15 juillet permet aux personnes de même sexe de se marier. L'Argentine est le 10^ème pays

96 art. 2.2 du PIDESC : « Les Etats parties au présent Pacte s'engagent à garantir que les droits qui y sont énoncés seront exercés sans discrimination aucune fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, l'opinion politique ou toute autre opinion, l'origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »

98 art. 17 du PIDESC : « 1. Les Etats parties au présent Pacte présentent leurs rapports par étapes, selon un programme qu'établira le Conseil économique et social dans un délai d'un an à compter de la date d'entrée en vigueur du présent Pacte, après avoir consulté les Etats Parties et les institutions spécialisées intéressées.

99 La Législature de la CABA au 9 avril 2015 a promulgué la loi n°5261 contre la discrimination qui, en son art. 3 a) précise que : « sont considérés discriminatoires les faits, actes ou omissions qui ont pour objet ou résultat d'empêcher, obstruer, restreindre ou de tout autre mode d'amoindrir, arbitrairement, de façon temporelle ou permanente, l'exercice égalitaire des droits et garanties (É) à des personnes ou groupes de personnes sous le prétexte [du] : (É) genre, identité de genre et/ou son expression (É) ». Un élargissement du cadre légal national concernant la non-discrimination a été effectué.

du monde¹⁰¹ à le consacrer et ce, malgré de fortes résistances de l'Eglise catholique .

Véritable outil d'inclusion sociale de la communauté lesbienne, gay et bisexuelle, il peut être parfois considéré comme une avancée juridique pour des personnes trans éprouvant une attirance érotico-affective envers des personnes de même sexe qui souhaitent se marier conformément aux règles édictées par le droit commun.

Une autre disposition législative qui a fondamentalement amené les Législateur/ses argentin/es à sanctionner la loi sur l'identité de genre est la loi de Santé Mentale du 2 décembre 2010¹⁰³ . L'article 3 définit la santé mentale comme un processus déterminé par de nombreuses et diverses composantes (historiques, socio-économiques, culturelles, biologiques et psychologiques). Aucun diagnostic relatif à la santé mentale doit se baser sur l' « absence de conformité ou adéquation avec des valeurs morales, sociales, culturelles, politiques ou croyances religieuses dominantes dans l'environnement de l'individu examiné » ou en raison de son « choix ou identité sexuels ».

Malgré cela, il était encore interdit pour un médecin d'effectuer une opération chirurgicale modificatrice du sexe sans autorisation judiciaire. L'article 14 de la loi sur l'identité de genre déroge cet article, uniformisant la situation pour la situer totalement hors du champ médico-psychologique.

Enfin, le même jour que la loi sur l'identité de genre a été sanctionnée celle dite de « mort digne¹⁰⁴ » qui octroie le droit aux patients d'accepter ou de rejeter certaines thérapies ou traitements médicaux ou biologiques sans justification aucune ainsi que le droit de révoquer, à tout moment, cette manifestation de la volonté (art. 1) lorsqu'il/elle présente une maladie incurable, irréversible ou se trouve en phase terminale.

Cet environnement juridique pose les bases d'un certain libéralisme concernant la disposition de son propre corps, de la conscience de celui-ci et de la volonté de s'extirper du schéma cisgenré. Néanmoins, il demeure des éléments d'hostilité face à la pleine autonomie de la volonté. Ainsi par exemple, l'avortement reste considéré comme un délit, punissable de 1 à 4 ans de prison pour la femme qui avorte seule ou se fait aider (art. 88 du Code pénal).

101 Les Pays-Bas, en 2001, a été le premier pays à légaliser l'union entre personnes de même sexe.

102 Avant le débat au sein du Sénat du projet de loi sur le mariage entre personnes de même sexe (au 14 juin 2010), l'archevêque argentin Bergoglio, qui est depuis mars 2013 pape de l'Eglise catholique [François I^er], avait adressé une lettre disqualifiant ce tournant législatif, se référant aux personnes homosexuelles comme étant des êtres diaboliques, traduction de l'expression virulente « partes de una movida del diablo ».

104 Notre traduction de : « muerte digna ». Loi n°26.742, disponible sur : http://www.ms.gba.gov.ar/sitios/ tocoginecologia/files/2014/01/Ley-26.742-Muerte-Digna.pdf

Légitimer le collectif trans a été l'un des éléments fondamental dans l'émergence de la loi sur l'identité de genre. Les feux des projecteurs ont été orientés vers lui tant par les pouvoirs publics que par les ONG qui traditionnellement se positionnent en tant qu'avant-gardistes dans un système politique parfois réticent à la nouveauté. La reconnaissance est synonyme de réparation, à l'instar du nom du projet de loi « reconocer es reparar » (I) ; la reconnaissance implique également une légitimisation, importante pour rendre pérenne une légalisation (II).

Dans cette reconnaissance préalable à la loi de mai 2012, il existe le projet de loi n°2526 qui a pour objet de mettre fin à l'amnésie étatique. Héritage de la dictature, cette période fût génératrice de violences institutionnelles envers - notamment - le collectif trans (A). Le projet est porté par une ONG, le Ministère de la Justice (au travers de l'INADI) et celui de l'Education tout comme quelques universités et une partie de la doctrine qui toutes et tous, convergent vers cette légitimisation générale du collectif trans (B).

Le 24 mars 2004, Nestor KIRCHNER - alors Président de la République argentine - érige en mémorial un ancien centre de détention (l'Ecole de mécanique de la marine¹⁰⁵). L'Argentine veut solder ses dettes¹⁰⁶ issues de la dictature même si les lois de « punto final » et d' « Obedecencia Debida¹⁰⁷ » sous le gouvernement ALFONSIN (1986-1987) y avaient mis un frein. En effet, ces dernières exemptaient de poursuites judiciaires les officiers de rang inférieur à celui de lieutenant colonel. Le 15 juin 2005, la CSJN annule ces lois d'amnistie.

Au sortir de la dictature, une soif de liberté rend ivres argentins et argentines, ceux qui avaient été opprimés durant ces années en particulier. En 1996, c'était aux édits policiers d'être supprimés. A ce titre, l'article 2 du Règlement de procédure contraventionnelle de l'édit policier dicté par la Police Fédérale argentine prohibait l'exhibition avec des robes ou le déguisement avec des vêtements du sexe contraire (point f) ; l'incitation ou le fait de s'offrir

106 A l'heure actuelle, 385 génocidaires sont en attente de leur jugement oral dont 141 qui ne font l'objet d'aucune privation de liberté ; 44 ont déjà été condamnés.

107 Traduction littérale de : lois du « point final » et de l'« obéissance due »

publiquement à un acte charnel, sans distinction de sexe (point h) ; rencontrer quelqu'un, considéré comme perverti, en compagnie d'un mineur de 18 ans (point g).

Si bien ces édits n'existent plus (malgré que demeurent les Codes contraventionnels - voir Partie 2, Chapitre 2, Section 2 §1), ils eurent des conséquences sociales importantes - non restituables in integrum - que certaines ONG et député/es¹⁰⁸ estiment qu'il faut réparer au nom d'une justice transitionnelle. De travaux communs naît le projet de loi n°2526 dit Reconocer es reparar¹⁰⁹ présenté en 2016 devant la Chambre des députés, souhaitant créer un régime de réparation pour les victimes de violence institutionnelle en raison de leur genre.

Cette initiative s'inscrit dans la continuité du Principe n°28 de Yogjakarta relatif au droit à des recours et à un redressement efficaces. Le point B du Principe n°28 liste de façon non exhaustive les moyens par lesquels les Etats peuvent réparer ces violations de droits humains basées sur leur identité de genre : indemnité, compensation, réhabilitation, dédommagement, garantie de non répétition, etc. En l'occurrence, le projet de loi (voir Annexe n°5) prévoit que les individus ayant été privés de liberté en raison de leur identité de genre par les Forces de Sécurité fédérales, par autorisation judiciaire ou par le Ministère Public de la juridiction nationale ou fédérale seraient indemnisés à hauteur de la rémunération mensuelle assignée à la catégorie D niveau O de l'Agrupamiento General del SINEP, augmenté de 30% en cas de violence sexuelle. L'application de ce dispositif serait contrôlé par le Secrétariat aux droits humains du Ministère de la Justice et des droits humains.

Néanmoins, le projet reste lettre morte ; ce dernier n'a pas été examiné par les Commissions désignées (Sécurité intérieure, Prévision et sécurité sociale, Droits humains et garanties, budget et Trésor Public) afin qu'il soit inscrit à l'ordre du jour. Une tentative de légiférer en la matière avait déjà été formulée avec le projet de loi n°8194 en 2014. La loi permettrait de redonner sens à des situations de violation des droits des personnes trans. A titre d'exemple en Allemagne une loi a été récemment promulguée (mars 2017) pour venir réparer la pénalisation des relations sexuelles entre hommes entre 1949 et 1994 sur la base de l'article 175 du Code pénal allemand. Dans notre étude, ce projet permettrait la revitalisation des demandes en dérogation des fautes et Codes contraventionnels encore présents.

Les avocats Emiliano LITARDO et I-aki REGUEIRO DE GIACOMI énoncent que plaider la cause des droits humains et des droits sexuels appelle à leur incidence critique du

108 Le 6 octobre 2016, Abogados por los derechos sexuales, ALITT, Futuro Transgenérico et Movimiento Antidiscriminatorio de Liberación et 22 député/es ont présenté ce projet intitulé « Régimen reparatorio para v'ctimas de violencia institucional por motivos de identidad de género » devant la chambre des Députés.

droit. Le droit n'étant pas immeuble, il est logique qu'il soit conçu comme le reflet des réalités, elles-mêmes changeantes. Daniel BORRILLO¹¹⁰ quant à lui se positionne devant la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme française (CNCDH)¹¹¹ mettant en évidence l'action nécessaire du droit sur les discriminations envers les personnes transidentitaires. Il aborde la question en dépassant celle de l'identité, se plaçant déjà dans l'hypothèse - depuis mai 2012 réelle en terrain argentin - selon laquelle elle est reconnue et nécessite désormais une protection spécifique.

Si bien la doctrine a influencé par ses interventions et mises en lumière de la thématique, la prise de position de l'INADI dans un document concernant le projet de loi sur l'identité de genre¹¹² a permit de façon inédite la reconnaissance officielle de discriminations systématiques envers la communauté trans. Demander pardon est dressé comme un devoir, une obligation étatique résultant d'actions et omissions antérieures. Par la connaissance de cas de violations des droits humains mis à jour à la lumière des édits policiers, l'Etat argentin va permettre la reconnaissance du collectif trans. Pour autant, nous l'avons vu (voir Partie I, Chapitre 1, Section 2, §2, I, A) l'attente d'une réparation concrète proposée par le projet n°2425 tempère les optimismes.

Certaines universités se présentent aussi comme de fertiles terrains de revendications. Des conseils directifs ont ainsi pris des résolutions reconnaissant les identités trans. Parmi celles-ci les facultés de Philologie et Lettres et de Sciences exactes et Sciences sociales de l'Université de Buenos Aires ; les facultés de Biochimie et de Pharmacie de l'Université de Rosario et la faculté de Sciences Politiques et Sociales de l'Université de Mendoza. Le but de ces dernières est de lutter contre la discrimination universitaire tant au niveau académique qu'administratif, assurant un traitement respectueux des acteurs présents dans ces espaces (personnels enseignant ou non, étudiant/es, etc). Notons néanmoins que le collectif trans demeure très peu présent dans ces espaces en tant qu'étudiant/e : environ 10,1% ont accédé à un cycle tertiaire ou universitaire, 1 sur 4 l'ayant complété¹¹³. Récemment, l'Université Nationale de Mar de

110 Daniel BORRILLO est un spécialiste argentin des questions juridiques des personnes homosexuelles. Il est actuellement Professeur de droit à l'Université Paris Ouest - Nanterre.

112 MAGNANI Rocio, « El INADI reconoce la discriminación sistematica a la comunidad trans » in Página/12, 23 janvier 2012

113 BERKINS Lohana (dir.), Cumbia, copeteo y lagrimas : informe nacional sobre la situacion situación de las travestis, transexuales y transgéneros, 2015, ediciones Madres de Plaza de Mayo, 2^ème ed., p 164

Plata a décidé d'imposer un quota de 1% de présence de personnes trans au sein du personnel non enseignant, une première pour l'ensemble des universités latino-américaines¹¹⁴.

Une série de résolutions ministérielles corroborent l'avancée vers un droit à l'identité de genre en Argentine. En 2003 et au niveau de la CABA, une résolution est signée par le Ministre de l'Education ¹¹⁵ enjoignant aux établissements éducatifs et aux instances administratives du Secrétariat de l'Education de la ville de garantir le « respect de l'identité de genre et la dignité et intégration des personnes appartenant à des minorités sexuelles » (art. 1). En amont, se trouve la requête de l'activiste Lohana BERKINS auprès du Défenseur du peuple de la CABA¹¹⁶ contre une structure éducative qui refusait de respecter son identité de genre au moment de l'inscrire en tant que professeure. En 2007, le Ministère de la santé de la CABA a adopté une Résolution pour que, au sein dudit ministère soient respectées les identités de genre de chacun et chacune lors de tout acte de gestion, enregistrement, citation ou assistance. Puis en 2011, le Ministère de la Sécurité¹¹⁷ dénonce le modèle hétéronormé qui est source de discriminations et d'exclusions, de violences et d'agressions et reconnait l'identité de genre des personnes trans. Le personnel intégrant des forces de police, de gendarmerie, navales ou de sécurité aéroportuaires peuvent dès lors faire part de leur souhait d'être traité conformément à leur identité de genre auto-perçue.

Au travers de la définition de l'Organisation Non Gouvernementale - ONG - (A) et d'un changement de politique jurisprudentielle en la matière concernant l'ALITT (B), la lutte trans se visibilise, vivifiant ainsi l'espace démocratique. D'autres reconnaissances se dressent en tant que symboles de la lutte (C).

Une ONG est une association civile¹¹⁸ qui a obtenu statut juridique auprès des autorités étatiques a contrario des associations `'simples», sans existence légale mais encadrées par

114 Presentes, « Seleccionaron a dos trabajadoras trans para la Universidad de Mar del Plata », 5 juillet 2017

115 Ministère de l'Education de la CABA, résolution n°122/03 relative à l'identité de genre et au prénom choisi ¹¹⁶Demande enregistrée sous le numéro 5.232/03 en août 2002

118 Autres types d'associations civiles : syndicats, associations professionnelles, mutualiste, associations religieuses, associations de bienfaisance, associations récréatives.

l'article 46 du Code civil et commercial de la Nation. L'ONG se caractérise par son absence de but lucratif et sa défense du bien commun.

Son rôle est fondamental en tant qu'elle se veut être le reflet et la défense des intérêts de la société civile. La Commission interaméricaine des droits de l'Homme (Com. IDH) a rappelé que leur travail est essentiel pour l'application universelle des droits humains, la pleine démocratie et l'Etat de droit. Ainsi, quand la défense des droits humains leur est empêchée - moyennement assassinats, menaces, criminalisations de ses activités, campagnes de dénigrement de ses activistes, etc. - c'est tout le système démocratique qui est mis en péril, au détriment de la société. L'ONG Red Latinoamericana y el Caribe de Personas Trans (REDLACTRANS) dénonce la situation particulièrement précaire des défenseurs/seuses trans en raison de leur visibilité qui défit ouvertement les normes de genre pré-établies¹¹⁹. Ses intégrant/es doivent jouir d'un régime protecteur de leur intégrité personnelle.

Les années 1990 virent naître nombre d'associations et d'ONG, détractrices du système des édits policiers. Aujourd'hui, le panorama compte des centaines d'associations et ONG comme : 100% diversidad y derechos, Colectivo de Investigación y Acción Jur'dica, Colectivo Lohana Berkins, Cooperativa Amazonas del Oeste, Futuro Transgenérico, la Fulana, Mayores en la diversidad, Movimiento Antidiscriminatorio de Liberación, Vidas Escondidas etc. Concernant cette dernière, notons que ce n'est qu'après une dizaine d'années d'existence de facto que sa reconnaissance de jure a été consacrée (en 2016). Ainsi, même si la Constitution argentine reconnaît le locus standi aux associations luttant contre les discriminations (art. 43 de la CN¹²⁰), cette possibilité est enserrée dans une autre : celle d'être reconnu légalement par l'Etat. Dans ces conditions, l'ONG est qualifiée en tant que telle et pourra être cet acteur fondamental notamment dans la proposition de projets de lois.

B) DE LA JURISPRUDENCE « CHA » À « ALITT » : LA RECONNAISSANCE DE L'UTILITÉ PUBLIQUE D'UNE ASSOCIATION DE DÉFENSE DES DROITS LGBTI

De la liberté d'expression et d'association, nous tirons des éléments essentiels pour le fonctionnement d'une démocratie. Le pluralisme des idées permet que l'agora publique soit animée. Reconnaître la personnalité juridique d'une association c'est légaliser et légitimer les actions de celle-ci. En l'occurrence, l'appréciation qu'a fait la CSJN de la notion de bien commun depuis le début des années 1990 jusqu'à aujourd'hui a évolué et ce, favorablement pour les ONG défendant les droits des personnes LGBT.

119 REDLACTRANS, La noche es otro pa's : Impunidad y violencia contra mujeres transgénero defensoras de derechos humanos en América Latina, 2012, p. 11

En 1991, la Cour Suprême avait eu à connaître de la légalité du refus d'octroi de la personnalité juridique par l'Inspection Générale de Justice (IGJ)¹²¹ à l'association Comunidad Homosexual Argentina. Les juges ont alors décidé que cette dernière ne remplissait pas la condition de bien commun¹²² sinon qu'elle visait à « protéger des personnes homosexuelles face à des discriminations arbitraires et, essentiellement, la défense publique de l'homosexualité¹²³». Le bien commun est alors entendu comme bien de la majorité. Ici les personnes homosexuelles sont considérées comme une minorité, disqualifiant toute action associative comme étant une action tendant au bien commun. Dans ce cas jurisprudentiel, rappel est fait par le vote du juge BELLUSCIO que l'homosexualité n'est pas réprimée pénalement même si nous y observons une répression sociale. L'homosexualité est qualifiée de « déviation de l'instinct sexuel dont les origines ne sont très précises », ce qui se traduit in fine par une condamnation juridique déniant l'existence de la CHA.

En invoquant le fait que l'existence de cette association n'apporte « aucun bénéfice pour la société », les juges assimilent la lutte pour une meilleure qualité de vie, l'élaboration de campagnes en défense du droit à la santé, à l'éducation, au travail, au logement et autres bénéfices sociaux, les espaces de réflexion, les campagnes contre la discrimination et pour promouvoir les droits sexuels des personnes trans comme une lutte ne tendant pas au bien commun. Les juges invoquent le fait que cette décision ne met pas en péril le droit d'association, protégé par l'article 14 de la CN¹²⁴ - et depuis 1994 par divers traités internationaux¹²⁵ - car l'article 46 du Code civil permet de laisser fonctionner des associations qui n'ont pas satisfaits au critère de l'article 33, 2^ème partie §1 sous la forme d'association simple, sans aucune personnalité juridique.

Un revirement de jurisprudence survient en 2006 lorsque la même CSJN a eu à analyser le bien-fondé d'une décision de l'IGJ qui avait refusé d'attribuer la personnalité juridique à

121 L'IGJ est chargée de statuer sur l'octroi de la personnalité juridique (art. 45 du Code civil).

122 Critère légal de reconnaissance des personnes juridiques de caractère privé que l'on retrouve à l'art. 33 du Code civil disposant que : « Las personas jur'dicas pueden ser de carácter poeblico o privado (É) Tienen carácter privado: 1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comoen, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar. »

[Notre traduction de : « Les personnes juridiques peuvent avoir une nature publique ou privée (É.) Ont caractère privé les associations et fondations qui ont pour principal but le bien commun, qui ont un patrimoine, qui sont capables d'acquérir des biens, qui ne dépendent pas exclusivement de subventions étatiques et qui ont obtenu une autorisation aux fins de fonctionner ».]

125 Le droit d'association dans le droit international : art. 20.1 de la DUDH, art. 22 de la Déclaration Interaméricaine des droits et devoirs de l'Homme, art. 22 du PICDP et art. 16 de la Convention interaméricaine des droits de l'Homme.

l'Association de lutte pour l'identité travestie et transsexuelle (ALITT) sur le grief qu'elle ne répondait pas positivement au critère de bien commun pour toute association ou fondation de caractère privé. De manière consécutive, les avantages octroyés au statut légal des associations leur ont été refusé. La Cour a ici interprété le bien commun en le distinguant tout d'abord du bien de la majorité considéré comme une « menace sérieuse au système démocratique¹²⁶ ». En effet, la « société contemporaine est nécessairement plurielle, composée de personnes avec des préférences, visions du monde, intérêts, projets, idées différentes, etc. » Déjà Germ‡n BIDART CAMPOS¹²⁷ décrivait que l'utilité invoquée à l'article 33 faisait uniquement référence à une finalité sociale licite, et pas préjudiciable, « rien de plus ». Selon ce dernier, les juges n'ont pas à ajouter alors un critère quantitatif comme celui du bien de la majorité, il suffit que la finalité soit légitime.

Une claire inspiration de la jurisprudence de la Cour européenne des droits l'Homme (CEDH) se dénote ici. En effet, en 2004 dans l'arrêt Gorzelik c. Pologne¹²⁸ la liberté d'association est définie comme une réponse logique, inhérente au cadre démocratique, traduisant le respect de la diversité et de l'interaction des personnes et groupes avec des identités différentes. Tout droit à s'associer est constitutionnellement utile. La CIDH avait précisé dans l'opinion consultative OC-6/86 du 9 mai 1986 que le bien commun ne peut jamais être invoqué pour supprimer des droits garantis par la Convention.

Concernant l'espèce « ALITT c. ISJ », la CSJN avait fondé sa décision sur la violation de la loi anti-discriminatoire n°23.592 où seules les restrictions prévues par la loi et qui sont nécessaires dans une société démocratique, dans l'intérêt de la sécurité nationale, de la sûreté publique, de l'ordre public, ou pour protéger la santé, la moralité publiques ou les droits et les libertés d'autrui sont possibles.

De par sa position, la CSJN élève la non-discrimination des personnes trans, la lutte pour une identité propre et l'amélioration de leurs conditions de vie comme des actions tendant au bien commun de la société argentine. Dans cette affaire, le juge Fayt a extirpé de la notion de dignité humaine, le droit d'association. Ainsi, « face à l'existence d'un groupe de personnes qui souhaitent s'organiser afin de préserver leur dignité devant de possible affectations, la

126 CSJN, arrêt « ALITT c. IGJ » du 21 novembre 2006, AR/JUR/6758/2006, § 20

127 Germ‡n BIDARD CAMPOS (1927-2004) était docteur en droit et en sciences sociales de l'Université de Buenos Aires, auteur de plus d'une cinquantaine de manuels et livres juridiques.

128 CEDH, arrêt « Gorzelik et autres v. Pologne » du 17 février 2004, requête n°44.158/98C §§ 90-93, disponible sur : http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-66194

protection constitutionnelle de ce droit légitime l'association¹²⁹». Et à TOCQUEVILLE d'ajouter dans De la Démocratie en Amérique (1840) que les êtres humains ont besoin de l'art de s'associer pour tendre vers une civilisation et l'égalité des conditions, l'égalité in concreto.

L'invisibilité frustrant et condamnant, quelques provinces argentines ont consacré en la date du 18 mars, la Journée de Promotion des droits des personnes trans : Cordoba, Neuquén, San Luis et la CABA. Dans la province de Salta, le mois de novembre est reconnu comme étant le « mois de la diversité » depuis le décret n°4803/09 de 2009. En 2016, l'ONG FALGBT a présenté un projet de loi nationale¹³⁰ pour aller plus loin que ces reconnaissances provinciales éparses.

En 2007, El Teje est reconnu officiellement, faisant de la revue menée par Marlène WAYAR, la première dédiée aux personnes trans en Amérique Latine. En 1982, sous le coupet de l'opération « Condor¹³¹ », tous les journaux avaient reçu des menaces homophobes. Le climat social a changé, le droit a exigé et réceptionné une adaptation.

SECTION 2 : PHASE PRÉPARATOIRE AU DROIT À L'IDENTITÉ DE GENRE : CONSTRUCTION PRÉTORIENNE ET PROJETS DE LOI

L'accueil dans l'ordre interne des diverses influences supra-nationales s'est traduit par l'émergence de constructions jurisprudentielles favorables à la reconnaissance des identités non-cisgenrées (paragraphe 1). Finalement, le législateur a combiné tous ces indicateurs positifs pour les consacrer dans un texte : la loi n°26.743 (paragraphe 2).

129 CSJN, arrêt « « ALITT c. IGJ », op. cit., considérant n°8 : « (É) frente a la existencia de un grupo de personas que desea organizarse a efectos de preservar su dignidad ante posibles afectaciones, la protección constitucional de ese derecho legitima la asociación perseguida ».

[Notre traduction de : « (É) face à l'existence d'un groupe de personnes qui souhaitent s'organiser afin de préserver leur dignité devant de possibles affectations, la protection constitutionnelle de ce droit légitime l'association ».]

131 Cette opération fait référence à une alliance panaméricaine d'appui et de soutien réciproques entre des régimes dictatoriaux de la région dans les années 1970-1980. Parmi ceux-ci : l'Argentine, le Brésil, le Chili, le Paraguay, l'Uruguay et de façon non permanente, la Colombie, le Pérou et le Venezuela. Une participation états-unienne en sous-jacent est également objet de dénonciations.

PETRACCI et PECHENY¹³² relèvent deux phases dans le traitement de la question de changement de sexe en Argentine. La première se réalise dans un rejet total¹³³, invoquant des arguments naturalistes d'impossible changement juridique de sexe d'un/e être humain/e. La dimension genre est occultée de l'analyse, la confusion entre sexe et genre est totale. La seconde phase se fait plus réceptive des demandes, les opérateurs/trices de justice adoptant un rôle de protecteur/trice des individus trans qui souhaitent un changement de sexe. Facteurs anatomiques et psychiques rentrent alors en ligne de compte.

Au début des années 1990, bien que sous le prisme de la pathologisation des personnes trans, des juges ont reconnu le changement de prénom et de sexe de certaines personnes. Dès 2001, un nouvel acteur est entré dans le jeu : le/la psychiatre devait désormais diagnostiquer une dysphorie de genre préalable au jugement judiciaire. Les deux freins à la reconnaissance de l'identité de genre sont posés. Ainsi, pouvoir être transsexuel/le en Argentine avant le 9 mai 2012 exigeait de passer par deux filtres : un psycho-médical avec « réassignation » sexuelle et l'autre judiciaire (plus que juridique car implique une présence devant les tribunaux), tous deux complémentaires pour la reconnaissance de l'identité de genre. En effet, la loi n°17.132 relative à l'exercice de la médecine, odontologie et activités de collaboration promulguée en 1967 exige encore une autorisation judiciaire pour changer de sexe¹³⁴. Or, comme nous l'avons vu en introduction, toute personne qui exprime une identité de genre non cisgenrée n'est pas nécessairement dans la recherche d'un changement de sexe. Consacrer l'identité de genre uniquement sous le coupet du physique - en particulier du sexe - va invalider et invisibiliser un ensemble de personnes qui ne se définissent pas à partir du seul sexe. La stigmatisation progresse au travers d'une négation de la diversité des identités et de nécessaires approbations externes (médecine et justice).

Il y a eut un changement dans l'appréciation des juges concernant la question, interprétant le droit existant en faveur des personnes trans. Il convient de retracer les traits les plus marquants de cette évolution jurisprudentielle. Dès 2006, une sentence permet à une personne trans de faire figurer sur sa carte d'identité une photo conforme à son identité de genre. En

132 PETRACCI Mónica (dir.) et PECHENY Mario, Derechos Humanos y Sexualidad, éd. CEDES, Buenos Aires, 2007.

133 Deux exemples : condamnation à trois ans de prison du docteur DEFAZIO pour avoir `'mutilé» les organes génitaux de cinq personnes et rejet par le juge BUNGO CAMPO le 30 mars 1965 du changement de prénom et de sexe de Maura F. VEGA.

134 Extrait de l'article 19 de la loi : « (É) No llevar a cabo intervenciones quiroergicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial (É) ».

[Notre traduction de : « Ne pas effectuer des interventions chirurgicales qui modifient le sexe du malade sauf ci celle-ci sont réalisées après autorisation judiciaire. »]

mars 2007, la Cour Suprême de Buenos Aires permet à une personne qui a subi une opération chirurgicale de changement de sexe à l'étranger (au Chili) d'obtenir une rectification de son état-civil, en adéquation avec son identité de genre. Le risque d'un tourisme médical au travers de la confirmation juridique de la situation en Argentine - en sus d'une hétérogénéité des solutions fédérales - est présent. Les juges de la Province de Buenos Aires, dans un arrêt « L.T. s/acción de amparo » du 10 avril 2008 mettent un frein à cette possibilité en autorisant l'intervention chirurgicale pour la personne requérante, opération ne se dressant pas comme condition sine qua none de la modification officielle du prénom et du genre. La position fût réitérée et amplifiée en 2010 pour le cas de Tania Luna : l'actrice argentine devient la première personne a obtenir une carte d'identité en conformité avec son identité de genre, sans modification corporelle exigée au préalable.

Pour autant, devant l'absence de loi protégeant ces solutions sporadiques, il demeure des juridictions récalcitrantes au moment de consacrer le droit à l'identité de genre. Ainsi en 2011, l'affaire Maiamar Abrodos¹³⁵ est marquante en raison des propos utilisés par le juge Miguel GUIRALDES. Rejetant la demande de changement de sexe et de modification sur la carte d'identité de la mention du prénom, le juge se trouve dans son bon droit lorsqu'il justifie cette décision par le « frisson qui le parcourt au simple fait de penser à cet aller sans retour d'aliénation de soi-même », contraire aux « lois naturelles ». Y ajoutant que « ce changement sexuel aura pour conséquence, pour la requérante, une taille de seins disproportionnellement petite par rapport à la corpulence masculine ». Cette décision a fait l'objet d'un appel qui a finalement laissé à discrétion de la requérante le choix de son identité de genre.

Si ce n'est pas une autorisation expresse ni une reconnaissance explicite impliquant des obligations positives pour l'Etat qui est formulée, c'est sous la figure du respect du droit à l'intimité et de son corollaire - la non-ingérence dans cette sphère de la part du pouvoir public - que les juges se détachent peu à peu de la figure paternaliste qui leur collait à la peau avec leur pouvoir de délivrance d'autorisation. Ils deviennent des accompagnateurs dans cette procédure de changement de sexe. Notons qu'ici avec cette obligation légale de chirurgie, nous ne pouvons consacrer la reconnaissance de l'identité de genre en tant que telle mais uniquement la reconnaissance de changement de sexe. Pour l'universitaire ABRODOS, cette décision judiciaire « change tout, absolument tout ». Le 18 septembre 2011, le juge Mario Lescano autorise le changement de prénom et de sexe arguant que la décision contraire serait contraire au Droit international des droits humains et à la loi anti-discrimination.

Ces positions jurisprudentielles marquent le pas vers l'autonomie de la volonté dans le process de reconnaissance de l'identité de genre. Devant le caractère discrétionnaire offert par

135 Maiamar ABRODOS est actrice et Professeure universitaire à l'Instituto Universitario Nacional de Arte et à l'Escuela Metropolitana de Arte. Ici, décision judiciaire dans le cadre du Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n°106.

des solutions casuistiques et au nom de l'égalité devant la loi de toutes et tous, une uniformisation législative devient nécessaire. En effet, si certain/es peuvent patienter durant le temps judiciaire pour une possible autorisation de changement de sexe et se soutenir (financièrement, psychologiquement, etc.), ce n'est pas le cas de la majorité des personnes trans qui se trouvent souvent exclues du jeu socio-économique (voir Partie II, Chapitre 1, Section 2). Ainsi, à deux reprises dans la provinces de Cordoba des juridictions se sont déclarées incompétentes pour statuer sur la question en 2011. Dans l'affaire Fernando du 6 juin 2011 la demande a été déclarée irrecevable in limine litis ainsi que dans une affaire du 28 juin 2011 où le juge BUSTOS FIERRAS a estimé qu'il y a un vide juridique qui devait être comblé. En d'autres termes pour ce dernier il est du ressort du pouvoir législatif de donner une solution humaine à un problème complexe (qui mêle médecine, éthique et droit) que représente la transsexualité. La construction prétorienne pour un droit à l'identité de genre est erratique ; quelques juridictions ont finalement réorienté la question vers un autre pouvoir, celui législatif.

Inscrit dans l'agenda politique, le droit à l'identité de genre a été interprété par les juges, ces derniers finissant par se déclarer incompétents en la matière. Ce travail de légitimisation mené par certaines juridictions a fini par être entériné par le biais d'une légalisation d'abord provinciale puis nationale, fruit de cinq projets de lois dont celui n°8126-D-2010 qui sera celui consacré.

Deux provinces, Santa Fe et Salta ont été précurseurs du Congrès national. Si dans les deux cas l'identité de genre n'est plus soumise à examen médical, ces dernières - par le biais de leurs respectifs pouvoirs exécutifs - ont abordé la question de manière distincte : à Santa Fe, il y a eu une conversion en décret d'une sentence judiciaire¹³⁶ à faveur de l'activiste trans Alejandra Ironici et à Salta il y a une juridiccionalisation de la procédure en référé - via la Résolution n°712/11 du 12 août 2011 - qui a enjoint au Registre civil local d'effectuer les rectifications demandées. Dans les deux cas, le pouvoir exécutif ne se substitue ni à celui législatif ni à celui judiciaire dans la mesure où ses actes demeurent soumis à homologation judiciaire. Néanmoins, ce processus va retarder le plein exercice des droits des personnes trans. La loi sur l'identité de genre sanctionnée le 9 mai pour être promulguée le 23, aura pour objectif de pallier notamment à cette carence.

¹³⁶De la sentence n°129 du juge Jorge BARRAGUIRRE du 9 juin 2011 en décret n°1245 du 28 juin 2011

Avec cet acte politique et législatif qu'est la loi sur l'identité de genre, la matière s'extirpe définitivement des définitions médicales pour se baser sur l'autonomie de la volonté de chacun et chacune (Section 1). Cette liberté est également accordée dans une certaine mesure aux personnes mineures. Le choix de l'identité de genre durant la vie est garanti et s'étend au-delà de ce seuil au travers d'un droit pénal qui a incorporé une figure sui generis d'assassinat fondé sur l'identité de genre (Section 2).

SECTION 1 : UNE RÉINTERPRÉTATION DE L'IDENTITÉ IN FAVOREM DE LA PERSONNE

Au delà du droit positif, les droits humains se caractérisent par leur inaliénabilité, universalité et interdépendance, l'humanité étant le seul critère discriminant. Lorsque l'identité de genre est consacrée comme droit humain (paragraphe 1), la loi hisse au niveau maximal de protection les identités trans. L'Etat argentin en est désormais le garant ; aux particuliers également de le respecter dans le cadre d'obligations horizontales. Transféré sur le plan de la réalité, cette consécration permet une réinterprétation des identités trans (paragraphe 2).

L'identité de genre peut désormais être changée sur simple demande administrative (I). Pour autant, cette procédure inédite ne va pas s'accompagner par l'octroi de droits spéciaux sinon par un rappel d'une série de droits humains, universels et inhérents à toutes et tous (II). La loi argentine, quant à elle, n'est néanmoins pas universelle : une délimitation territoriale, personnelle et matérielle ainsi que d'autres conséquences juridiques tempèrent son champ d'action (III).

Dans l'analyse de ces droits, nous omettrons intentionnellement d'étudier le cas spécifique des personnes mineures qui feront l'objet d'un développement ultérieur (voir Partie II, Section 2, §1) en raison d'un changement de paradigme plus complet à leur égard et de la consécration des droits qui leur sont concédés.

La loi promulguée en mai 2012 permet à toute personne la reconnaissance de son identité de genre (art. 1a). Se basant sur la définition offerte par les Principes de Yogjakarta, elle est une expérience interne et individuelle du genre. Aucune catégorisation comme « travesti », « transexuel/le » ou « transgenre » n'est faite des personnes qui souhaitent se prévaloir de cette loi. La reconnaissance étant assurée par une disposition législative, ce ne sera désormais plus du ressort des juges de statuer au gré des cas qui viendraient à surgir devant leurs juridictions sur cette possibilité de changement de sexe et prénom et adéquation de celle-ci à celle voulue.

La procédure se fait directement devant le Registre National d'état-civil de façon gratuite et sans intervention de conseiller/ère juridique. L'accès facilité est de mise. Notons que le changement effectué suivant cette procédure ne va pas supprimer l'acte de naissance originel mais le rectifier en limitant son accès aux personnes explicitement autorisées par la personne principalement concernée et au/ à la juge alléguant un motif écrit et fondé. Le principe de confidentialité va être assuré par l'article 9 de la loi¹³⁷. Aucune publicité n'est faite de la rectification (sauf autorisation du/de la titulaire), ce qui est favorable à un meilleur respect du droit à la vie privée.

Ce qui marque cette loi du sceau de l'inédit est l'absence de pré-requis d'intervention chirurgicale de réassignation génitale totale ou partielle, de thérapies hormonales ou tout autre traitement psychologique ou médical (art. 4), véritable consécration de l'autonomie de la volonté en la matière. L'identité de genre se place hors des sentiers médico-judiciaires et les traitements relatifs au changement d'identité de genre deviennent des droits invocables dont l'accès est garanti par une gratuité totale. Le droit dé-médicalise l'identité trans.

Néanmoins, des limites demeurent en vue de prévenir tout abus en la matière. L'article 8 précise que la rectification au Registre, une fois effectuée, ne peut être modifiée de nouveau qu'après autorisation judiciaire. Si le système établi en 2012 ne consacre pas pour autant un droit à des allers-retours incessants entre le choix de son sexe et d'un prénom conforme à la perception de chacun et chacune de son identité de genre, il ne l'interdit pas non plus. Une boîte de Pandore est ouverte quant au changement d'identité, dévitalisant quelques peu de caractère sérieux la loi.

Enfin, un autre principe est posé, celui relatif à la majorité de l'individu/e souhaitant suivre cette procédure (art. 4.1) avec l'exception (art. 5) accordée aux mineurs dans certaines circonstances (voir Partie 2, Chapitre 2, Section 2 §1).

Les instruments internationaux de reconnaissance de droits des personnes trans sont caractérisés par leur absence de caractère inédit. En d'autres termes, ils ne prétendent pas créer ex nihilo de nouveaux droits pour le collectif mais bien réaffirmer la jouissance desdits droits inhérents à tout être humain. Le droit à l'identité de genre devient droit humain (art. 13 de la loi : « le droit humain à l'identité de genre¹³⁸»), protégé de toute autre règle le violant. Ce droit n'est plus abordé comme un droit d'un collectif particulier parce qu'il est désormais le droit de toutes et tous. Désormais, la liberté d'expression inclut celle relative à l'identité de genre. Comme l'a exprimé Diana SACAYAN, « nous voulons tout ce que tous ont¹³⁹ » : une revendication pour l'égalité est formulée, nonobstant les caractéristiques propres aux personnes trans.

La loi argentine sur l'identité de genre ne propose pas un catalogue de droits mais bien un encadrement de la nouvelle possibilité de reconnaissance de l'identité de genre de chacun et chacune. L'article 1^er précise respectivement dans ses points b) et c) le droit au libre développement de sa personne conformément à son identité de genre et celui à être traité/e conformément à celle-ci (notamment avec les mentions du prénom, de l'image et du sexe). L'article 11 développe ce droit au libre développement personnel (A) tandis que le 12 se réfère au traitement digne (B). La différence majeure entre les deux points - et qui par là même les rend complémentaires - est celle entre l'identité et l'expression de genre c'est-à-dire le rapport du genre par rapport à soi-même d'une part, et au monde extérieur d'autre part.

Le droit au libre développement personnel s'articule autour de la notion de santé intégrale. Cette dernière ne se concentre pas que sur l'aspect physique de la personne trans en lui ouvrant le droit à avoir accès à des interventions chirurgicales partielles ou totales mais aussi traite la question des traitements hormonaux. Dans les deux situations, leur accès est garanti par leur inclusion dans le Plan Medical Obligatorio (système de sécurité sociale basique assurant un minima de prestations sociales) et par l'unique critère du consentement informé de la personne souhaitant réaliser ces opérations.

138 Voir Annexe n°1. Notre traduction de : « (É) el derecho humano a la identidad de género (É) »

139 Notre traduction de : « queremos todo lo que tienen todos » in « Apoyo a la cooperativa Silvia Rivera », consulté sur : https://vimeo.com/31633841

L'autonomie de la volonté est une matrice de la loi et certains pans de la doctrine¹⁴⁰ l'ont estimé dangereuse : la possibilité ouverte de recourir à des chirurgies esthétiques totalement remboursées par l'Etat argentin combinée à celle d'une déclaration simplement administrative de son identité de genre rend alors facile la tâche aux requérant/es à des opérations de chirurgies esthétiques sans intérêt de changement à long terme de l'identité de genre. Néanmoins - et sans amoindrir les effets éventuels de ces pratiques - si le système est fondé sur la liberté individuelle, une présomption de bonne foi est également posée.

La dignité étant l'essence de l'être humain, le rappel fait par la loi d'un droit à un traitement digne met en lumière la gravité de la situation auquel étaient/sont alors confrontées les personnes trans. En l'espèce, l'article 12 se réfère au respect de l'identité adoptée par les individus. Au-delà de la nouvelle procédure administrative instaurée par la loi, le traitement digne va aussi inclure la possibilité, sur « simple demande » de se faire dénommer par son prénom choisi dans les sphères publiques et privées. Néanmoins, lorsque la nature de la gestion rend nécessaire l'enregistrement des données du document national d'identité, il y a une combinaison des initiales des prénoms qui est effectuée, le prénom choisi étant toujours celui utilisé. La citoyenneté trans est assurée par le caractère privé du changement de prénom.

La loi sur l'identité de genre est une loi argentine s'appliquant dans un territoire donné, sur certaines personnes données c'est-à-dire respectant des compétences rationae loci et rationae personae. Malgré tout, lorsque nous sommes en présence de droits humains, les frontières sautent et l'application se fait universelle. Si le droit à l'identité de genre a été conçu pour « toute personne » et que nous pouvons parler de droit humain, appliquée, la loi se restreint à la modification du Registre civil argentin et aux individus (argentin/es et étranger/ ères) qui résident légalement en Argentine ainsi qu'aux argentins vivant à l'étranger. Les personnes trans étrangères et résidant sur le territoire argentin de manière illégale sont alors invisibilisées et ne peuvent se prévaloir des droits contemplés par la loi sur l'identité de genre.

Concernant celles et ceux qui y résident de façon régulière, deux situations sont à distinguer selon l'existence ou non d'une modification de l'état-civil dans le pays duquel la personne requérante est ressortissante. Dans le premier cas, il y a une procédure de validation

140 PiensoLuegoPiensoLuegoExisto, « Análisis de la Ley de Identidad de Género en Argentina », 10 juillet 2012

de l'acte pris par l'autorité étrangère. Combinant les articles 75 de la loi n°26.413¹⁴¹ et 9 du décret n°1007/2012¹⁴², la modification s'effectue sur présentation d'une pièce d'identité, acte de naissance, passeport, sentence judiciaire ou tout autre document rectificatif du sexe et/ou changement de prénom du pays tiers sur le document national pour les étrangers émis par l'Etat argentin. Dans le deuxième cas, c'est-à-dire en l'absence de reconnaissance de l'identité de genre du/de la requérant/e dans son pays d'origine du fait d'une impossibilité ou d'une omission, le décret sus-cité distingue les individus selon leur situation d'apatridie¹⁴³ ou de réfugié¹⁴⁴. Une procédure spécifique est mise en place :

? Pour les cas d'apatridie, l'examen de l'octroi au préalable de la nationalité argentine ou de la résidence légale en Argentine est nécessaire. De là, les règles générales d'application pour les nationaux ou pour les étrangers résidents s'appliquent¹⁴⁵.

? Pour les personnes réfugiées, une note consulaire expliquant les causes de l'impossible rectification du sexe dans le pays d'origine est nécessaire.

? Pour les personnes ni apatrides ni réfugiées, en plus d'être résident/e légal/e permanent/e en Argentine et d'avoir le document nacional d'identité pour les étrangers, le Registre National des personnes requière d'expliciter les raisons pour lesquelles la rectification du sexe n'est pas possible dans le pays d'origine.

In fine, la Direction Nationale des Migrations statue sur la demande et communique au Registre national afin que ce dernier procède ou non à la modification du Document National d'identité.

141 art. 75 de la Loi relative au Registre d'état-civil et à la capacité des personnes : « Las inscripciones asentadas en los libros de extraña jurisdicción, no podrán ser modificadas sin que previamente lo sean en su jurisdicción de origen ». [Notre traduction de : « Les données venant de juridictions étrangères ne pourront être modifiées que si elles le sont dans la juridiction d'origine. »]

142 Décret d'application de la loi sur l'identité de genre du 3 juillet 2012, voir Annexe n°2

143 La personne apatride est celle « [É] qu'aucun Etat ne considère comme son ressortissant par application de sa législation » (art. 1 de la Convention de New York du 28 septembre 1954).

144 D'après l'article 4 de la loi n°26.165 relative à la reconnaissance et protection du réfugié, la personne réfugiée est celle qui :

145 Direction Nationale du Registre National des personnes et Direction Nationale des Migrations, art. 8 des Résolutions communes n°1/2012 et 2/2012 du 1 février 2013

A cette limitation territoriale et personnelle s'ajoute celle temporelle. En effet, la rectification de l'état-civil n'est pas applicable rétroactivement, condamnant à l'immutabilité les relations juridiques antérieurement formées, comme celles de nature civile (art. 7 de la loi, voir Annexe n°1). Néanmoins, combinant la loi de Matrimonio Igualitario à celle modifiant l'article 599 du nouveau Code civil et commercial¹⁴⁶, tant le mariage que l'adoption des couples de même sexe sont autorisés. Ces nouvelles possibilités législatives offrent alors indirectement aux personnes ayant réalisé un changement d'identité de genre plus de droits. En effet, si l'orientation sexuelle se distingue de l'identité de genre, il se peut que le changement au registre d'état-civil affecte la situation familiale du/de la requérant/e.

§2 UNE LOI NOUVELLE, UNE RÉINTERPRÉTATION EFFECTIVE DES RÉALITÉS TRANS?

S'étant extirpée de l'analyse scientifique des réalités, comment la loi interprète t-elle alors la dynamique des identités trans (I)? Nous nous demanderons également dans quelle mesure cette loi a bénéficié effectivement à des individus (II).

Selon l'Académie Royale espagnole, l'identité est ce que chacun/chacune est, ce qui le/la différencie des autres personnes. Qui mieux que chacun ou chacune pour savoir qui il/elle est? Cette question rhétorique est néanmoins censée lorsque nous savons qu'avant l'approbation de la loi sur l'identité de genre la définition de l'identité de genre pour les personnes trans était subordonnée à l'avis favorable de médecins, psychologues et juges. Elle demeure néanmoins règle en la matière dans de nombreux pays aujourd'hui.

Cette disposition législative va donner un souffle nouveau à l'expression et à la reconnaissance de l'identité et de la corporalité trans. Le prénom étant un instrument de l'identité personnelle¹⁴⁷, dès lors qu'une personne souhaite être nommée par son prénom choisi conformément à son identité de genre (tant dans l'espace public que celui privé) l'article 12 de la loi la/le protège. Le non-respect par autrui de ce droit peut être sanctionné par les juges, la pratique étant illégale, violatrice de la loi. L'identité personnelle, susceptible de violations externes, doit être sous tutelle juridique car cette dernière résulte de l'affirmation

146 art. 599 du Nouveau Code civil et commercial : « Personnes qui peuvent adopter. L'enfant ou adolescent peut être adopté par deux personnees mariées, en concubinage ou par une seule personne (É) »

[Notre traduction de : « Personas que pueden ser adoptantes. El ni-o, ni-a o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una uni--n convivencial o por una oenica persona (É) »].

sociale de l'identité propre¹⁴⁸. La procédure auprès du Registre d'état-civil n'a pas besoin d'être entamée pour se prévaloir de ce droit qui est ipso facto un droit acquis. Comme la construction de sa subjectivité, la lecture du corps trans - sa corporalité - va être protégée notamment par le biais de l'accès aux soins (voir Partie II, Chapitre 1, Section 1, §1).

Une des conséquences principales tient en la visibilisation du collectif trans par la réalisation de registres concernant leur situation et la possible mise en place de politiques publiques répondant à leurs problématiques, aux violations de droits dont ils et elles sont les victimes privilégiées. Ainsi seulement quelques jours après promulgation de la loi, du 18 au 29 juin, l'INADI et l'INDEC ont évalué la situation des personnes trans dans la ville de La Matanza (province de Buenos Aires)¹⁴⁹, confrontés néanmoins aux réticences du public principalement concerné¹⁵⁰.

Les subjectivités trans ne sont plus considérées par le droit comme étant des subjectivités malades, dysphoriques. L'avancée argentine réside dans cette mise à distance de la psychiatrie des personnes trans, l'affirmation de l'identité étant soumise à seule information auprès du Registre d'état-civil. De façon progressive, l'insertion du collectif dans le tissu socio-juridique et sa possibilité de jouir des droits et libertés essentiels émerge¹⁵¹. Le droit se dresse comme une matière vivante, capable de transformer le social car est acteur et sujet de ce dernier.

La promulgation de la loi n°26.743 a entraîné la chute d'autres dispositions en vue du respect d'une cohérence du système légal. Ainsi, l'article 14 déroge l'art. 19 §4 de la loi sur l'art de soigner n°17.132¹⁵² qui interdisait aux médecins d'effectuer des opérations chirurgicales modificatrices du sexe du « malade » (ici ce n'est pas le terme patient qui est employé) sauf autorisation judiciaire préalable.

149 INADI et INDEC, Primera Encuesta sobre población trans 2012: Travestis, transexuales, transgéneros y hombres trans. Informe técnico de la prueba piloto - Municipio de La Matanza, juin 2012, p.16, disponible sur : h t t p : / / w w w . t rab a j o . g o v . a r / downloads/ divers i d a d sexual/ Argentina_Primera_Encuesta_sobre_Poblacion_Trans_2012.pdf

150 D'après le rapport, « Les personnes trans sont réticentes à être interrogées même celles qui sont en lien avec les organisations sociales. » in ibidem, p. 3

[Notre traduction de : « las personas Trans son reticentes a ser encuestadas, aoen aquellas vinculadas a las organizaciones sociales » ]

151 Amnesty International France. L'Etat décide qui je suis. Les personnes transgenres confrontées à des procédures de changement d'état-civil défaillantes ou inexistantes en Europe, 2014

152 Notre traduction de : la loi « arte de curar ». Cette dernière fût signée en 1967 sous le régime dictatorial de Juan Carlos ONGANIA. Disponible sur : http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/ 15000-19999/19429/norma.htm

L'approbation du nouveau Code civil et commercial au 1er octobre 2014¹⁵³ va quant à elle déroger la loi n°18.248 sur les prénoms¹⁵⁴ de 1969 qui posait une limitation quant au choix du prénom, ne pouvant pas - selon l'article 3.1 - être « (É) contraires [aux] coutumes [argentines] ou suscit[ant] des confusions sur le sexe de la personne ». Le prénom était objet de jugement avec des critères flous, ouvrant la brèche à des abus notamment en vertu de l'application de la récente loi sur l'identité de genre. Aussi, si l'article 15 de la loi n°18.248 interdisait le changement de prénom sauf en vertu d'une résolution judiciaire et pour justes motifs depuis, le Code précise que « le changement de prénom en raison de l'identité de genre constitue un juste motif et ne requiert pas intervention judiciaire ¹⁵⁵ ». Le législateur a changé le paradigme et rend alors plus cohérent le système législatif après l'approbation de la loi sur l'identité de genre. Néanmoins entre le 23 mai 2012 (date de promulgation de la loi sur l'identité de genre) et le 9 octobre 2014, le régime juridique des prénoms souffrait d'une incohérence profonde : entre le droit à inscrire son prénom conformément à son identité de genre et l'interdiction de choisir un prénom suscitant confusion par rapport à son sexe. L'harmonisation à faveur de ce droit fût effectuée à l'aune du Nouveau code civil et commercial.

Tout ne s'épuisant pas dans le vote d'une loi, sa mise en exécution est d'autant plus essentielle qu'elle permet la définition du cadre légal ainsi posé, la jurisprudence façonnant fortement le cadre légal. A cinq ans de son entrée en vigueur, et depuis sa première application au travers du cas de Florencia Trinidad, quant est-il du nombre de personnes qui ont changé leur prénom, leur photo et sexe mentionnés sur leur document d'identité? Combien ont effectué une chirurgie de réassignation sexuelle ou suivent désormais un traitement hormonal?

Officiellement en mai 2017 et d'après le Registre National de l'Etat-civil, 5703 personnes auraient mis en oeuvre de cette manière leur droit à l'identité de genre¹⁵⁶ alors qu'en 2014, l'ATTTA et la FALGBT recensaient déjà plus de 6000 personnes (dont 85% de femmes trans). Enfin, en mars 2017 et d'après la Direction de la diversité de la Neuquén, 10.000 personnes

154 Notre traduction de : « La loi relative aux prénoms ». Loi n°18.248 du 24 juin 1969, dérogée au 7 octobre 2017 avec la promulgation de la loi n°26.994

155 Notre traduction de : « (É) Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género (É) », extrait de l'art. 69 de la loi n°26.994

ont fait valoir leur droit à l'identité de genre¹⁵⁷. Variables, ces chiffres dénotent une absence de cohésion de récolte des données entre les différents niveaux de l'Etat fédéral argentin ainsi qu'entre les entités elles-mêmes.

Concernant la mise en oeuvre des droits relatifs aux soins des personnes trans, parmi les 452 femmes et 46 hommes trans interrogés par l'ATTTA et la Fundación Huesped durant l'année 2013¹⁵⁸ 33,5% avaient consulté des services de santé pour un traitement hormonal. De manière générale, les recours aux consultations médicales ont augmenté. Concernant les chirurgies de réassignation sexuelle, 3,4% l'avait effectué : cette valeur corrobore l'idée d'un collectif trans diversifié dans l'expression de ses identités. Elle met également en exergue que ces identités ne se réduisent pas à un objectif final d'obtention d'un sexe en concordance avec son identité de genre. Notons qu'avant la loi, environ 6 personnes sur 10 avaient recours à des injections de silicones industrielles ou d'huile de moteur d'avion alors que désormais ces pratiques tendent à devenir résiduelles (4,3%). La reconnaissance de l'identité de genre éloigne les personnes trans de telles pratiques dangereuses.

L'affirmation de son identité de genre, reconnue désormais par l'Etat argentin, est également favorable à l'insertion dans le tissu social de la personne en question. D'après l'ONG Fundación Huesped, durant les deux années qui succédèrent l'adoption de la loi, les maltraitances physiques et sexuelles à l'égard des communautés transgenres auraient diminué de 10%. Elles restent néanmoins très élevées.

SECTION 2 : UNE LOI PROTECTRICE DES DROITS DE L'ENFANT ET CONDAMNANT LE MEURTRE DES PERSONNES TRANS

La sanction de la loi fait de l'identité de genre un droit invocable par toute personne et ce, dès le plus jeune âge. Les personnes mineures jouissent alors de la possibilité d'exprimer son soi ressenti et doivent être traités en conformité avec ce choix par leurs pairs (paragraphe 1). La loi a également une conséquence en matière de droit pénal, condamnant désormais l'assassinat pour raison de genre. D'une stigmatisation des identités trans nous passons à une criminalisation de leurs détracteurs/trices (paragraphe 2).

D'après le rapport national Cumbia, copeteo y lágrimas compilé par Lohana BERKINS en 2015, l'expression sociale de l'identité de genre des personnes trans se fait dans plus de 85% des cas avant l'âge de 18 ans¹⁵⁹. Il devient alors nécessaire de s'intéresser à la situation des enfants trans dans le cadre de la loi sur l'identité de genre.

L'article 5 de la loi sur l'identité de genre se réfère de façon exclusive aux personnes mineures. Cette loi a été la consécration de tout un contexte jurisprudentiel et légal concernant les personnes mineures en général (I). En raison de l'âge du/de la requérant/e, le législateur a rappelé le nécessaire suivi des principes tirés tant du droit international que de celui national - la Convention Internationale sur les Droits de l'Enfant (CIDE) et la loi n°26.061 de protection intégrale des droits des enfants et adolescent/es (II) - et a ainsi apporté des tempéraments à cette apparente entière autonomie de la volonté (III).

I. L'insertion légale et prétorienne de la personne mineure face à la transidentité

En 2005, la Loi de protection intégrale des droits des enfants et adolescent/es¹⁶⁰ est sanctionnée. Elle réceptionne du droit international - plus exactement de la CIDE - la notion d'intérêt supérieur de l'enfant définie comme étant la « satisfaction maximale, intégrale et simultanée des droits et garanties reconnus dans la loi » (art. 1 de la CIDE) comme le droit à la vie, à la dignité, à la vie privée, à l'identité¹⁶¹, à la santé, à l'éducation, etc. Pour le Comité des droits de l'enfant des Nations Unies, l'identité inclut nécessairement l'identité de genre et « le droit de l'enfant de préserver son identité est garanti par la Convention (art. 3.1¹⁶²) [É], doit être respecté et pris en considération lors de l'évaluation de son intérêt supérieur¹⁶³ ». En 2014, Amnesty International publie un rapport¹⁶⁴ réitérant l'intérêt supérieur et le développement des capacités de l'enfant comme guides principiels dans le changement d'état-civil.

¹⁵⁹BERKINS Lohana (dir.), Cumbia, copeteo y lagrimas (É), op. cit., p. 181

160 Loi n°26.061 Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes promulguée au 26 octobre 2005

161 Ce droit à l'identité inclut le droit à avoir un prénom, la précision « conformément à son identité de genre » ne sera reconnue que dans la loi sur l'identité de genre en 2012.

162 art. 3.1 de la CIDE : « Toute décision concernant un enfant doit tenir pleinement compte de l'intérêt supérieur de celui-ci. »

163 Comité des droits de l'enfant, Observation générale n°14: Le droit de l'enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale (art. 3 §1), §55, 2003

La loi n°26.061 avalise ces positions notamment lorsqu'elle englobe l'âge, le degré de maturité et la capacité de discernement dans le respect de l'intérêt supérieur de l'enfant (art. 1, point d). Dès 2005, sont posées les matrices essentielles de la loi sur l'identité de genre : les principes d'autonomie progressive et d'intérêt supérieur de l'enfant.

Au même titre que la construction prétorienne qui a été favorable à la consécration du droit à l'identité de genre pour les personnes majeures (voir Partie I, Chapitre 1, Section 2, §1), ce contexte légal s'est vu être accompagné d'un travail jurisprudentiel qui a conduit à une montée en puissance des droits des personnes mineures. Par exemple, concernant l'exercice des droits sexuels indépendamment de l'autorité parentale (Tribunal Supérieur de Justice de la CABA, affaire « Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la Repoeblica Argentina y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires » du 14 octobre 2013) ou de soins palliatifs (Tribunal familial, enfance et adolescence n°2 de Neuquén, affaire « N. N. » du 20 mars 2006 ; Tribunal civil et commercial n°9 de Rosario, affaire « S. M. E. y otros » du 15 août 2008). Le 21 août 2007 marque la première décision¹⁶⁵ d'autorisation d'une intervention chirurgicale des organes génitaux sur une personne mineure.

Après promulgation de la loi sur l'identité de genre, Luana devient la première mineure trans du monde : à ses 6 ans, sa carte d'identité est en adéquation avec son identité de genre ressentie et ce, sans jugement judiciaire ou médical préalable. Aucun âge minimum n'est posé par la loi sur le droit à l'identité de genre, la modification en 2015 du Code civil et commercial ayant donné une nouvelle perspective de l'appréciation de la capacité juridique de la personne mineure.

II. Un changement de paradigme au titre de l'intérêt supérieur de l'enfant et de la capacité juridique progressive

En 2009, la loi sur les droits des patients dans leur relation avec les professionnels et institutions de santé¹⁶⁶ pose le « droit d'intervention » des personnes mineures sur des thérapies et procédés médicaux ou biologiques qui affectent leur vie ou santé. Le législateur renforce le pouvoir de la personne mineure sur la disposition de son propre corps. La santé -

165 Tribunal de 1^ère instance civil, commercial, de conciliation et familial de Villa Dolores, arrêt « C. J. A. y otra s/ solicitan autorización » du 21 août 2007.

166 Loi nationale n°26.529 Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud du 19 novembre 2009

entendue de façon intégrale¹⁶⁷ - va être un levier essentiel pour une interprétation à faveur du droit à l'identité de genre des enfants qui se verra être particulièrement protégé¹⁶⁸.

A l'heure de rédiger le Nouveau Code civil et commercial en 2015, plusieurs modèles s'offrent au législateur : la fixation de paliers d'âge assurant une harmonie objective des solutions¹⁶⁹, d'un critère tiré de la casuistique jugeant de la capacité en fonction de l'individu ou alors, d'une présomption de capacité sauf preuve contraire¹⁷⁰. Lors de l'élaboration du projet de code¹⁷¹ il y a une fusion des trois perspectives, créatrice peut-être de confusion. Entre une appréciation objective fondée sur des tranches d'âge et celle subjective de « maturité suffisante », le nouveau curseur est posé, comme le dispose l'article 26 en son point 2 : « Néanmoins, la personne qui a l'âge et la maturité suffisante peut exercer seule les actes qui lui sont permis par l'ordonnancement juridique (...)¹⁷² ».

En 2012, la voie à la reconnaissance légale du droit à l'identité de genre est ouverte. Cette dernière est déjà inédite car, comme nous l'avons vu, l'Argentine est l'un des rares pays aujourd'hui à ne plus exiger de diagnostic médical, psychologique ou sentence judiciaire. Au-delà, le législateur a aussi ouvert la possibilité aux personnes mineures de se prévaloir de ce

167 Selon l'OMS, la santé ne se limite pas à l'absence de maladie ou d'infirmité mais se comprend comme un « état de complet bien-être physique, mental et social » in Préambule à la constitution de l'OMS, tel qu'adopté par la Conférence internationale sur la Santé, qui s'était tenu à New York du 19 juin au 22 juillet 1946 ; signé le 22 juillet 1946 par les représentants de 61 Etats. Entré en vigueur le 7 avril 1948.

168 Notre traduction de l'art. 12 de la loi sur l'identité de genre : « Traitement digne. L'identité de genre adoptée par les individus, en particulier par les enfants et les adolescents, devra être respectée. »

169 Pour certains auteurs comme Nestor SOLARI ou Silviana FERNANDEZ, 14 ans est la limite d'âge objective à partir de laquelle l'individu mineur peut décider librement de changer son sexe au registre. Selon Vélez Sarsfiled (note sous l'article 128 du Code civil in GORDILLO Agustin, Tratado de derecho administrativo, Tome IV, pp. I-8 à I-11, points 3.7 et 4) étant donné que le changement d'état-civil s'extirpe du droit civil pour tomber dans l'orbite du droit administratif, d'après lequel 14 ans est l'âge de raison et donc justifie qu'il soit un pallier majorant la capacité de la personne mineure.

170 Ici, tout acte pour exercer un droit personnel d'un personne mineure qui a la maturité et l'âge suffisants est réputé réalisé avec discernement, intention et liberté, in HERRERA Marisa et MINVERSKY Nelly, « Autonom'a, capacidad y participación a la luz de la ley 26.061 » in GARCIA Méndez, Emilio (dir.), Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061, Buenos Aires, Fundación Sur-Editores del Puerto, 2006, pp. 43 et ss.

En 2003 et en 2011 KEMELMAJER DE CARLUCCI avait déjà écrit en faveur de l'usage de la casuistique dans la détermination de la capacité de la personne mineure : KEMELMAJER DE CARLUCCI Aida, « El derecho del menor a su propio cuerpo », in Borda G. (dir.) La persona humana, 2011, p. 256 ; « El derecho del niño a su propio cuerpo » in Bergel, S. et MINVERSKY N. (dir.), Bioética y derecho, 2003, p. 114

172 Notre traduction de l'art. 26, point 2 : « No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s' los actos que le son permitidos por el ordenamiento jur'dico (...) ».

droit, contrant alors le traditionnel principe d'incapacité absolue de ces dernières. En effet, selon l'article 54 du Code civil dérogé en 2015 : « [avaient] incapacité absolue : (É) les mineurs impubères ». Nous nous demanderons alors si cette refonte des bases des règles civiles a permit de trouver un équilibre entre l'exercice des droits des personnes mineures par le biais de leur/s représentant/e/s légal/e/aux et leur autonomie de la volonté.

Selon DE ASIS, la capacité juridique nous révèle l'éthique juridique et permet la détermination du sujet de droit et de sa dignité humaine¹⁷³. L'article 12.1 de la CIDE énonce que : « les États parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité ». Se conformant à la règle internationale, le 1^er août 2015 le Code civil est substitué par le nouveau Code civil et commercial qui met un coup d'arrêt au paradigme de l'enfance comme période temporelle d'incapacité absolue. L'autorité se substitue à la responsabilité parentale et les personnes mineures passent d'un statut d'objet de protection à celui de sujet de droit, jouissant de droits et de garanties. En effet, suivant les considérations du Comité des droits de l'enfant, « à mesure que les enfants acquièrent des capacités, ils ont droit à un niveau croissant de responsabilité en ce qui concerne le règlement des questions les concernant¹⁷⁴ ». Faisant siennes les affirmations onusiennes, le législateur argentin va tenter de donner un nouveau souffle à la matière, notamment en posant des limites à la discrétionnalité des décisions externes à la personne mineure.

III. Des tempéraments à l'autonomie de la volonté de la personne mineure : responsables légaux, avocat de l'enfant et opinion médicale

Si c'est bien sur la base de l' « expresse consentement » (art. 5) de la personne mineure que la procédure de changement de prénom et de sexe se fait, cette dernière reste dépendante de tierces personnes : le recours obligatoire à un avocat spécialiste des questions d'enfance et de jeunesse et l'accompagnement des représentant/e/s légal/e/aux. En cas de négation ou d'impossibilité matérielle d'obtention du/des consentement/s du ou des représentant/e/s légal/ e/aux, la situation est présentée en référé¹⁷⁵ afin que les juges tranchent la question, guidés par les principes précisés antérieurement. Un certain retour à une juridiccionnalisation de l'identité de genre s'entrevoit. Dans ce cadre, la personne mineure bénéficie du droit à une

173 DE ASIS Roig « Sobre la capacidad » in Palacios Agustina et Barifel, Francisco (dir.), Capacidad jur'dica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, 2012, p. 13 y ss.

175 Notre traduction équivalente à la procédure de la « v'a sumar'sima ».

assistance juridique. Comme le rappelle l'article 8 de la CIDE, « si un enfant est illégalement privé des éléments constitutifs de son identité ou de certains d'entre eux, les Etats parties doivent lui accorder une assistance et une protection appropriées, pour que son identité soit rétablie aussi rapidement que possible. » Le législateur argentin à l'aune de la rédaction de la loi sur l'identité de genre a incorporé la figure de l'avocat de l'enfant déjà présente dans la loi n°26.061 à l'article 27 c), exception à la règle d'absence de tout intermédiaire¹⁷⁶ dans ce processus administratif qui se fait « au travers ses représentants légaux¹⁷⁷ » qui résonne comme un héritage de la patria potestad. Notons que sur ce dernier point Silviana FERNANDEZ précise que le consentement d'un/e seul /e représentant/e légal/e est nécessaire et suffisant en raison de leur simple qualité de pétitionnaires représentants de la volonté de la personne mineure¹⁷⁸. Le droit à l'identité de genre est bien un droit personnel et même si son exercice requiert parfois l'intervention d'une personne majeure, celui-ci ne va en aucun cas déplacer la volonté du sujet, unique titulaire de ce droit¹⁷⁹.

Au delà des questions à l'accès à la modification au registre civil et du respect de l'identité de genre adoptée, il y a celle concernant l'accès à une intervention chirurgicale. En effet, la loi sur l'identité de genre légalise la modification de l'apparence ou de la fonction corporelle (art. 2). Ainsi, nous nous extirpons du giron de l'article 56 du Code civil et commercial qui limite les actes de dispositions sur son propre corps au nom de la morale ou des bonnes moeurs car ici, l'amélioration de la santé de la personne se présente comme un juste motif¹⁸⁰. En la matière, les tranches d'âge seront particulièrement usitées : pour les traitements non invasifs, l'exigence des 13 ans révolus est posée; pour ceux invasifs - donc ceux liés aux traitements hormonaux et autres opérations de chirurgie - elle est élevée à 16 ans. Ces paliers vont dans le sens d'une capacité progressive à mesure que la personne mineure s'approche de la majorité. Ils correspondent à la distinction faite par l'article 25 du même Code c'est-à-dire à l'inclusion du sous-groupe « adolescent/e/s » dans le groupe des

176 art. 6 de la loi nationale n° 26.743. Est fait référence à un gestor ou abogado. [Notre traduction de : « conseiller ou avocat ».]

178 FERNANDEZ Silviana, « La realización del proyecto de vida autorreferencial. Los principios de autonomie y desjudicializacion », La Ley suplemento especial « Identidad de género y muerte digna », mai 2012, pp. 20-21.

179 Direction des Affaires légales, avis n° 2064/2013 et résolution n°1589/2013

180 « Article 56 du Code civil et commercial : Actes de disposition de son propre corps. Sont interdits les actes de disposition de son propre corps lorsque ceux-ci provoquent une diminution irréversible de son intégrité ou sont contraire à la loi, à la morale ou aux bonnes moeurs. Exception est faite lorsqu'ils sont effectués pour améliorer la santé de l'individu et, exceptionnellement, d'une autre personne, conformément à la loi. »

[Notre traduction de : « Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jur'dico. »]

personnes mineures qui sont âgées de plus de 13 ans. Notons que ces âges se basent sur des présomptions simples, admettant donc preuve contraire. L'argument de la maturité, subjectif, peut alors être allégué. D'ailleurs, lorsque la personne mineure souhaite invoquer son droit à l'accès à une intervention chirurgicale (qu'elle soit totale ou partielle, une ou multiples), l'autorité judiciaire revient sur le devant la scène pour répondre au voeu du/de la requérant/e mineur/e sur la base d'une opinion médicale sur les conséquences de la réalisation ou non de l'acte médical.

Le droit à la vie est celui duquel découle tous les autres droits humains. Son exercice est donc central et jouit d'une protection internationale dans divers instruments¹⁸¹. Dans ce cadre, tous les droits associés à une personne perdent sens lorsque le droit à la vie n'est plus garanti¹⁸². Ici nous n'étudierons pas les autres types de violences - développées sous la notion de travesticide social (voir Partie II, Chapitre 1), le parti pris étant de différencier l'assassinat d'une personne en raison de son identité de genre des autres formes de violence sur la base d'un critère de gravité, d'une échelle d'exacerbation de la haine.

D'après l'Observatoire des personnes trans assassinés de l'ONG Transgender Europe¹⁸³, la région d'Amérique centrale et du Sud est la plus violente en la matière : 78% des 2115 meurtres de personnes transgenres y ont eu lieu entre 2008 et avril 2016. L'Argentine occupe la 11^ème place mondiale avec plus de 48 assassinats répertoriés sur la période. La Commission interaméricaine, dans un communiqué du 23 mars 2017¹⁸⁴ a mis en garde la communauté américaine sur des chiffres déjà alarmants pour l'année 2017 concernant les travesticides. En octobre 2015, elle avait prié l'Etat argentin d'adopter les mesures nécessaires pour garantir le droit à la vie et à l'intégrité physique des défenseuses et défenseurs des droits humains, notamment celles et ceux luttant contre les discriminations fondées sur l'orientation sexuelle

181 art. 3 de la DUDH; art. 6 du PIDCP; art. 9 Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur familles; art. 6 Convention de New York; art. 10 Convention relative aux droits des personnes handicapées; principe n°1 des Principes relatifs à la prévention efficace des exécutions extrajudiciaires, arbitraires et sommaires et aux moyens d'enquêter efficacement sur ces exécutions; art. 7 Déclaration des Nations Unies sur le droit des peuples autochtones; art. 5 Déclaration sur les droits de l'Homme des personnes qui ne possèdent pas la nationalité du pays dans lequel elles vivent; art. 1 Déclaration interaméricaine des Droits et Devoirs de l'Homme; art. 4 de la Convention interaméricaine des Droits de l'Homme.

182 CIDH. Arrêt « Villagrán Morales y Otros c. Guatemala », (affaire « Niños de la Calle »), 19 novembre 1999, Série C n°63, §144

183 Observatoire des personnes trans assassinées dans le monde, disponible sur : http://transrespect.org/es/map/ trans-murder-monitoring/

184 Com. IDH, « C[om.] IDH condena alarmantes cifras de asesinatos de personas LGBT en la regi--n en lo que va del a-o », 23 mars 2017

ou l'identité ou expression de genre. Ce communiqué¹⁸⁵ faisait suite au meurtre de l'activiste Diana Sacayán. Son assassinat fût le premier à être qualifié de Ô'féminicide», terme créé à l'aune de la lutte féministe mais insuffisant pour incarner la réalité trans : le travesticide émerge alors (I). Pour autant, dans la pratique, son usage est décevant (II).

I. Une notion tirée du féminicide : rapprochement entre lutte féministe et lutte trans

La question posée au préalable est celle de l'intégration des femmes trans dans les manifestations de défense des droits de la femme en Argentine. Judith BUTLER dans Deshacer el género¹⁸⁶ (2006) se demande continuellement qui est « la » femme, qui peut la définir et au nom de qui. Nommer qui est sujet du féminisme et délier les luttes se complexifie, certain/es étant partisan/es d'une lutte commune, d'autres de la dissociation des revendications, faisant peut-être l'amalgame entre lutte féministe et lutte féminine. Pour ITZIAR Ziga, « il n'y a pas plus féministe que le défi trans¹⁸⁷ » ; l'amalgame ne serait en fait que le fruit vertueux d'une vision intersectionnelle des réalités. Dans cet argumentaire, la dénonciation d'une société patriarcale et machiste issue de l'hétéronormativité unit femmes non trans et femmes trans. Nous parlons alors de transféminismes¹⁸⁸. Il existe d'ailleurs un point où l'inclusion de la lutte trans dans celle féministe s'est révélée évidente : en 2010, le Conseil National de la Femme s'est convertit en Conseil National de toutes les Femmes¹⁸⁹, contemplant désormais une partie du collectif trans. Les hommes trans sont néanmoins écartés du giron de l'institution.

Nommer et créer des figures sui generis permet de visibiliser un phénomène, reconnaître l'expression de la discrimination en son plus haut point : l'assassinat d'une personne en raison de son genre ou de son identité de genre. Dans le premier cas, le fémicide a été théorisé en 1992 par Jill Radford et Diana Russel dans Femicide : the politics of woman killing. Dès 1993, la ville de Ciudad Juárez devient le théâtre macabre de l'incarnation de ce terme,

185 Com. IDH, « C[om.] IDH condena asesinato de defensora de derechos humanos de personas trans en Argentina », 30 octobre 2015

187 ITZIAR Itziar, « El género desordenado : Cr'ticas en torno a la patologización de la transexualidad » in COLL-PLANAS Gerard, MISSE Miguel, El género desordenado (É), op. cit., pp. 205-208

188 Transféminismes est pluriel car reflète la diversité des alliances faites entre des personnes qui expriment des corporalités, pratiques sexuelles, façons de nouer des relations et de manières de vivre et qui sont définies comme « pathologiques », « anormales » et « déviantes », donc fortement exposées à un ensemble de dominations, de discriminations et de violences comme résultantes du système hétéronormatif in OUTrans, Les transféminismes.

189 Le « Consejo Nacional de la Mujer » a été renommé « Consejo Nacional de las Mujeres » in Plan Nacional De Acción para la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres 2016- 2017, p. 20

mettant à jour de nombreuses disparitions et assassinats de femmes caractérisés par une violence accrue (viols, tortures, corps mutilés, démembrés, nus, jetés dans des terrains vagues ou poubelles etc.). La barbarie reçoit un écho international et le Mexique est déclaré responsable internationalement par la CIDH dans une sentence exemplaire du 16 novembre 2009¹⁹⁰. L'anthropologue mexicaine Marcela LAGARDE est la première à concrétiser le terme feminicidio en 1996 afin de le différencier de l'homicide¹⁹¹ et de mettre en exergue une tolérance sociale et une impunité étatique qui se cachent derrière la figure. Le meurtre en raison de l'identité de genre quant à lui, peine à être invoqué en tant que tel dans les tribunaux.

Depuis la loi n°26.791 du 11 décembre 2012 en Argentine¹⁹², l'assassinat d'une femme par un homme pour violence de genre (art. 80.11) et celui basé sur l'identité ou expression de genre de la personne (art. 80.4) deviennent réprimés par une peine de prison à perpétuité. Les circonstances entourant la situation vont qualifier ces figures d'homicides aggravés.

Pour autant, si le droit pénal encadre le meurtre de personnes en raison de leur identité de genre, la notion de Ô'travesticide'' n'y est pas explicitement reconnue. Doctrine et activistes de défense des droits humains comme Sacha SACAYAN¹⁹³ urgent l'Etat de nommer ce phénomène¹⁹⁴. La coordinatrice de l'Unité du procureur spécialisée en violence contre les femmes s'est également exprimée en faveur de cette consécration afin de protéger cette population vulnérable¹⁹⁵.

190 CIDH, arrêt « Gonzalez y otras vs. México » (Affaire `'Campo algodonero»), 16 novembre 2009

192 Notre traduction de l'article 80 du Code pénal argentin disposant que : « (É) est puni de la réclusion à perpétuité la personne qui tue : (É)

4° par plaisir, avidité, haine raciale, religieuse, en raison du genre ou de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre ou son expression. (É) ;

11° une femme quand le fait est perpetré par un homme moyennant violence de genre (É) ».

194 Sur la nécessité de commencer à parler de travesticide in « Sasha Sacayán: «empecemos a hablar de travesticidio» », 7 mai 2016, in Marcha

195 D'après Marielle LABOZETTA, « l'utilisation du terme travesticide est intéressante dans le cadre d'une affaire pénale parce qu'il rend compte d'un phénomène nouveau concernant les sanctions juridiques. Ce dernier met en exergue les violences envers une communauté vulnérable, particulièrement dépourvue de droits et plus touchée par la violence institutionnelle (santé, police), restant exclue du marché du travail » in Pagina/12, BAKER Juliana, « La balanza para nuestro lado », 12 septembre 2016

A défaut de cela, la CSJN a inclut les femmes trans dans son rapport sur les féminicides de 2016¹⁹⁶, alors impulsée par le cas de Diana Sacayán. Ainsi 5 cas de travesticides ont fait l'objet d'une procédure judiciaire au cours de l'année 2015, ces derniers ayant eu lieu dans les provinces de Formosa, Jujuy, Mendoza, Misiones et Rio Negro. Sur la même période, l'Observatoire des Feminicides Adriana Marisel Zambrano coordonné par l'ONG Casa del Encuentro et par l'Observatoire Mujeres de la Matria Latinoamericana ont également enregistré 5 cas de travesticides. Si ces données ne précisent pas l'avancée judiciaire des procès, peu comptent des sentences condamnatoires, amenuisant alors l'effectivité de l'article 80.4 du Code pénal et rendant insatisfaisante la diligence due pour enquêter ces crimes.

Ces données ne représentent pas les réalités argentines : l'impunité de fait, l'absence de recours à la justice par peur de représailles, le mauvais traitement des opérateurs de justice ont pour conséquence un manque de juridictionnalisation des cas et donc, une invisibilisation de l'enregistrement de ces situations par les pouvoirs publics. Laura Elena MOYANA, Marcela CHOCOBAR, Brigitte NIETA, Bella INOSTROZA, Jose ZALAZAR MATURANO, Erika ROJAS, Soledad ITURRE, Zoe QUISPE, Fernanda COTY OLMOS¹⁹⁷ sont des exemples concrets de travesticides restés impunes, une inactivité des pouvoirs publics dénoncée par les ONG. Cette liste est non exhaustive. Romina PEREYRA, activiste et membre de la Commission Justice pour Diana Sacayán, a même dénoncé le fait que : « nous vivons aujourd'hui confronté/es à un assassinat par semaine d'une camarade travestie¹⁹⁸ ». Cette allégation s'écarte alors des chiffres révélés ci-dessus, qui répertorient environ un assassinat tous les deux mois et demi.

Dans une tentative d'amélioration systémique, un Observatoire des causes des féminicides incluant les travesticides et les transféminicides serait créé au sein de l'Oficina de las Mujeres de la CSJN. Est attendu pour juin 2018 son premier rapport. Même si ce travail est déjà effectué par des ONG¹⁹⁹, la prise en charge par le Pouvoir législatif de la question favoriserait la prévention efficace et ciblée au travers de politiques publiques de ces assassinats en sus de renforcer la perspective de genre dans le droit national.

196 CSJN, Registro nacional de femicidios de la Justicia Argentina. Datos estadisticas del Poder Judicial sobre femicidios, 2016, p. 8. Ce registre est la 2^ème édition, la CSJN ayant commencé la réportorisation des féminicides (puis dans le rapport cf. supra des travesticdes) en 2015 sur la base des données 2014.

¹⁹⁷Akahatá, Agrupación Nacional Putos Peronistas et autres, Situación de los derechos humanos de las travestis y trans en Argentina. Evaluación sobre el cumplimiento de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres, 2016, pp. 12-13

¹⁹⁸Entretien durant la marche du 28 juin 2016 de Romina Pererya in Equal Times

199 Devant l'absence de registre étatique, en 2008 l'ONG Casa del Encuentro est la première à rendre un rapport sur les feminicides en Argentine, s'extirpant de la notion de crime passionnel invoqué pour qualifier ces assassinats en raison du genre. De ce point de vue, l'assassin est exonéré partiellement de sa responsabilité en raison de ses sentiments passionnels incontrôlés face à une victime culpable d'avoir provoqué ce déchainement.

Si le droit à être, le droit à l'identité a été reconnu en mai 2012 par le législateur argentin s'est-il vu être accompagné de politiques assurant la vie sociale des individus qui ont invoqué à leur faveur cette loi? En effet, être reconnu/e en tant que personne conformément à son identité de genre n'implique pas nécessairement des conditions d'existence dignes. Or d'après l'article 1^er de la DUDH tous les êtres humains « naissent libres et égaux en dignité et en droits ». Vivre dignement est donc une exigence tirée du droit international qui a valeur constitutionnelle dans le droit argentin depuis 1994. Celle-ci doit faire l'objet d'une protection positive et pro-active de la part de l'Etat argentin qui doit se défendre de toute politique discriminatoire. Interroger les politiques publiques en la matière est donc essentiel.

Les droits humains s'inscrivent dans un continuum, le droit international nous rappelant que « tous les droits humains sont universels, indivisibles, interdépendants et intereliés²⁰⁰ ». La question de la virtualité du droit à l'accès aux soins et des droits économiques, sociaux et culturels en particulier dans un contexte de discrimination est ici formulée. Nous nous questionnerons sur l'incidence des conditions d'existence du collectif trans comme facteur discriminatoire.

Une personne trans en Argentine a une espérance de vie de 35 ans²⁰¹ alors que la moyenne nationale est de 75 ans²⁰². Aujourd'hui seulement 7,8% de la population trans argentine a plus de 42 ans²⁰³. Les circonstances de vie du collectif trans - différentes sur certains points précis du reste de la population - sont l'une des causes de ces possibilités restreintes face à la vie. En effet, si en théorie la possession de documents officiels accréditant l'identité de genre va garantir au citoyen trans la jouissance au plein-accès d'une série de droits, les réalités démontrent que des discriminations demeurent (Chapitre 1), celles-ci étant parfois normativisées (Chapitre 2). Pour Josefina Fernández, nous ne pouvons comprendre la construction de l'identité sans se saisir des conditions d'existence²⁰⁴. Cette partie est donc un éclairage essentiel pour la réalisation de l'identité trans dans le contexte argentin.

CHAPITRE 1 : ELÉMENTS DU TRAVESTICIDE SOCIAL ARGENTIN

L'origine de l'expression travesticide social - comme celle de travesticide - est attribuée à Florencia GUIMARAES et est utilisée pour nommer les violences souffertes par le collectif trans hormis celle impliquant la mort (cf. travesticide). Il revêt une dimension symbolique et sociale forte qui va finir par obstruer l'accès à certains droits.

Dans notre étude, les éléments du travesticide social sont analysés comme des points de vulnérabilité : violence et exclusion familiale et sociale, exclusion du système éducatif et monde du travail, accès à un logement, prostitution et situation de rue, VIH, sida, interventions chirurgicales dangereuses, usage d'hormones sans prescription médicale, alcool et drogues, violences institutionnelles etc. Ainsi, pour délier ces obstacles il nous est

202 INDEC. Tables de mortalité, période 2008-2010, p. 14 disponible sur : http://www.indec.gov.ar/nuevaweb/ cuadros/2/proyeccionesyestimaciones_nac_2010_2040.pdf

204 BERKINS Lohana, « Un itinerario pol'tico del travestismo » in MAFFIA Diana (dir.), Sexualidades Migrantes. Género y Transgénero. Buenos Aires : Feminaria Editora, 2003

nécessaire d'aborder le travesticide social sous une perspective intersectionnelle. Kimberlé CRENSHAW, lorsqu'elle utilise et définit ce terme au début des années 1980 se réfère à une méthodologie d'inclusion du genre et de la `'race» dans le droit. Dans cette optique le genre - pierre angulaire de notre étude - se verra être couplée avec des données relatives à la santé (Section 1) ainsi que d'autres socio-économiques (Section 2) aux fins de croiser les regards et de tenter une approximation des réalités plus aiguisée.

SECTION 1 : UN CHEMIN ERRATIQUE POUR ATTEINDRE LE DROIT DE JOUIR DU MEILLEUR ÉTAT DE SANTÉ POSSIBLE

Le droit de jouir du meilleur état de santé possible est protégé constitutionnellement, consacré par le droit international²⁰⁵. Dans le cadre des procédures spéciales onusiennes, un/e Rapporteur/euse spécial/e sur le droit de toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale susceptible d'être atteint est chargé d'effectuer des visites in loco afin de rendre compte de la situation en cette matière. Depuis son institution en 2003, l'Argentine n'a pas encore reçu sa visite.

Dans la grille de lecture de ce droit figurent les conditions d'un terrain de nondiscrimination. Néanmoins, l'étude de l'accès aux soins tempère les optimismes de la loi sur l'identité de genre (paragraphe 1). Le Comité des droits économiques, sociaux et culturels a rappelé que l'état de santé, comme le VIH ou le sida, ne peut restreindre ou annuler la virtualité du droit à l'accès aux soins²⁰⁶. Nous nous demanderons dans quelle mesure la forte prévalence chez la population trans du VIH et du sida va influer sur l'accès au meilleur état de santé possible (paragraphe 2).

Ce droit à la santé contient à la fois la question de la réalité des traitements et opérations proposées aux personnes trans (I) mais aussi celle des lieux où ces dernières peuvent être réalisées (II), deux dimensions interdépendantes l'une de l'autre.

205 art. 12 du PIDESC; art. 24 de la CIDE; art. 25 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées (approuvée par l'Etat argentin par le biais de la loi n°26.378); art. 10 du Protocole de San Salvador

206 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale n°14 sur le droit au meilleur état de santé susceptible d'être atteint, 2000, §18

La loi sur l'identité de genre a consacré en 2012 le droit d'accéder à des interventions chirurgicales et aux traitements hormonaux intégraux pour adapter son corps à son identité de genre perçue. Néanmoins, il aura fallut attendre le 20 mai 2015 pour que le décret d'application n°903/2015 (ci-après le décret) soit approuvé et définisse dans des termes plus concrets cette possibilité notamment concernant le fait que l'ensemble de ces soins médicaux est pris en charge par l'Etat argentin, peu important le caractère de l'institution médicale (publique, privée ou relevant des obras sociales²⁰⁷) : la gratuité étant une des conditions à l'accessibilité.

Loin de se restreindre à une liste exhaustive, le décret (plus particulièrement, son annexe) dresse quelques exemples de chirurgies : augmentation mammaire, mastectomie, plastie d'augmentation des fesses, orchiectomie, pénectomie, vaginoplastie, clitoroplastie, vulvoplastie, anexohisterectomie, colpectomie, metoidioplastie, scrotoplastie, phalloplastie.

Le 23 mai 2016²⁰⁸ une résolution du Défenseur du peuple va rappeler l'obligation

incombant à une obra social de couvrir intégralement le coût financier d'une opération de chirurgie de réassignation génitale. En l'espèce, le refus de l'Institut était fondé sur l'absence de caractère curatif, préventif ou de réhabilitation et sur une prétendue exemption d'application de la loi sur l'identité de genre en raison son caractère d'auto-gestion. Concernant les traitements hormonaux, un appel a également été lancé au Défenseur de Peuple.

Les traitements hormonaux « intégraux » sont définis par leur finalité : changer les caractères secondaires du sexe gonadique. Cette notion d'intégralité a été à l'origine d'une autre résolution²¹⁰ émise par le Défenseur du Peuple le 29 janvier 2016. En l'espèce, une

207 Le système de santé argentin est hétérogène : si les institutions publiques de santé sont ouvertes à tous, les fonctionnaires et autres employés du secteur privé ont une protection sociale supplémentaire dénommée obras sociales (littéralement depuis l'espagnol : « oeuvres sociales »). Enfin, des complémentaires santé privées existent (« prepaga »).

208 Défenseur du Peuple de la Nation, Résolution n°28/16, « J. M. M. » relative au changement de sexe, 23 mai 2016

209 En 1993 est créée l'institution du Défenseur du peuple de la Nation argentine, consacrée constitutionnellement (art 86 de la CN, voir Annexe n°3). Entre avril 2009 et décembre 2013, devant l'impossible consensus politique exigeant une majorité qualifiée pour sa désignation, le poste est resté vacant (exercé par le Secrétaire Général), les violations des droits humains continuant. Cette carence démocratique a été relevé par la Com. IDH dans un rapport qu'elle émit fin 2014, la posant comme un frein à la réalisation des droits humains en Argentine. En effet, la figure a pour objet de dénoncer tout acte ou omission des autorités publiques ou privées qui lésionne, restreint, altère ou menace des droits et garantis constitutionnellement et légalement garantis, notamment le mauvais traitement et attention dans les hôpitaux publics.

210 Résolution n¹/⁴ 05/16 du Défenseur du Peuple, « B.A. L.E. » relative au traitement hormonal, 29 janvier 2016

complémentaire santé privée - la société Medicina Prepaga Hominis - a refusé de continuer à fournir gratuitement à un patient son traitement hormonal, lui laissant à charge 30% de ce dernier. Or la Super Intendance des services de santé²¹¹ avait déjà expliqué que le terme intégral s'applique tant sur la quantité des médicaments nécessaire au traitement qu'à son accès en terme de gratuité. Le Défenseur du Peuple a donc enjoint à Medicina Prepaga Hominis d'assurer le droit à l'identité de genre du requérant.

Ces questions sont essentielles car 81,3% de la population trans en Argentine a modifié son corps par le biais d'injections et/ou de prothèse et/ou a suivi/suit un traitement hormonal²¹². Nous remarquons une forte proportion de réalisation de ces actes dans le cadre d'un domicile particulier : 68,2% pour les injections de silicone, 62,9% pour la réalisation de traitements hormonaux et 20% pour la pose de prothèses²¹³. D'après la Coopérative Silvia Rivera, les mauvaises et illégales praxis d'opérations chirurgicales constituent la 3^ème cause de mortalité chez les personnes trans²¹⁴. Même si la loi a permit l'accès à ces soins, il demeure que l'Etat argentin reste sur le banc de touche concernant son intromission dans les questions d'accès à la santé pour les personnes trans, une obligation pourtant légale le véhiculant.

Une fois déterminées les notions par décret, la question de l'accès aux soins nous force à étudier qualitativement et quantitativement les structures et son personnel médical. Le décret exige la formation du personnel médical pour la réalisation des opérations aux personnes trans, l'adaptation des structures de santé et enfin, la mise en place de campagnes d'information (l'accès aux soins n'étant que réel que s'il est connu).

Au delà de la lettre des textes, l'ONG argentine Abogad*s por los Derechos Sexuales dénonce l'ineffectivité de ce droit à l'accès aux soins pour les personnes trans. Avant la règlementation de la loi, certaines structures alléguaient ce vide juridique aux fins de se dédouaner de leur obligation légale. Or après sa règlementation, elles ne pouvaient contourner ces obligations contenues dans la loi sur l'identité de genre, en vigueur et pleinement exécutoire. Aucune norme, règlement ou procédure ne peuvent être contraire à l'esprit de cette

211 Notre traduction littérale de : « Superintendencia de Servicios de Salud » qui est l'autorité d'application de loi sur l'identité de genre avec le Secrétariat de Santé communautaire, toutes deux dépendantes du Ministère de la Santé.

214 Parmi celles-ci, les opérations mal effectuées, les injections d'huile de moteur ou des infections consécutives à ces actes. Les deux premières causes de mortalité étant le sida et le travesticide.

loi (art. 13 de la loi). Pourtant, même lorsqu'elle a fait l'objet d'une règlementation en 2015, son application demeure incomplète. Celeste GIACHETTA - coordinatrice dans la province de Cordoba de l'ATTTA - dénonce qu'aucun établissement médical public ou privé n'assure « de façon permanente²¹⁵» les droits reconnus légalement pour les personnes trans. Dans la province, seul l'hôpital Rawson satisfait partiellement à ces obligations en octroyant des traitements hormonaux à 45 personnes²¹⁶.

En effet, la politique économique menée par l'Argentine est actuellement défavorable à la concrétisation du droit à la santé en général. En 2016, le Ministère des finances alerte sur l'inexécution du budget affairé au Ministère de la Santé. Ainsi au 5 juin 2016 était exécuté seulement 0,8% des 163 millions de pesos destinés au Programme National de santé sexuelle et de procréation responsable qui inclut l'exécution de la loi sur l'identité de genre (sur la base de l'année fiscale débutant en avril 2016). De fait, en janvier 2016 un décret pris par le nouveau Président Mauricio MACRI²¹⁷ réoriente les politiques générales d'administration publique qui visent désormais à la « production de résultats partagés collectivement », basées sur des critères de « rationalité et d'efficience »²¹⁸. Cette privatisation du secteur public et donc de la santé sous-tend un risque : celui de réserver l'exercice du droit à l'identité de genre aux personnes trans qui bénéficient d'une couverture médicale du fait de leur travail ou d'une couverture privée. Or, nous l'aborderons, ce collectif est souvent laissé à la marge du marché du travail formel, le privant alors de ces moyens.

Concernant le personnel de santé, en juin 2015 sous la présidence de Cristina KIRCHNER, un Protocole d'attention pour la santé intégrale des personnes trans a été rédigé dans le cadre du Programme national de santé sexuelle et reproductive. Ce dernier collecte tant les techniques « non invasives » pour la construction de l'expression de genre (gestuelle, posture, voix, vêtements etc) que celles liées aux chirurgies de modification corporelle. Le point de vue adopté est celui de la campagne STP 2012 : reconnaissance de la multiplicité et singularité des trajectoires et identités de genre ainsi que de la personne trans comme sujet/te actif/ve de droit, non-discrimination et accès à une attention sanitaire de qualité non pathologiste et centrée sur les décisions de l'individu et santé intégrale. L'application de ce protocole par le personnel est essentielle. En effet, un tiers des personnes trans ne contrôlent

216 La Voz, CRAVERO Patricia, « Identidad de género: a 5 a-os hay deudas en acceso a la salud », 15 mai 2017

217 Aux termes des élections présidentielles, Mauricio MACRI est devenu Président de la République argentine, entrant en fonction au 10 décembre 2015.

pas régulièrement leur santé car allèguent des peurs ou des mauvais traitements de la part des professionnel/les de santé²¹⁹.

34% des personnes trans en Argentine²²⁰ sont séropositives. La prévalence forte du Virus d'Immunodéficience Humaine acquise (VIH) chez cette population rentre en consonance avec les chiffres très élevés de l'activité prostitutionnelle, condition favorisant la divulgation du virus.

La loi relative au Programme National de Santé sexuelle et de procréation responsable va venir renforcer celle de 1990 qui avait déclaré d'intérêt national la lutte contre le sida²²¹, alors en pleine expansion mondiale. Elle inclut dans les prestations basiques obligatoires du Plan Medico Obligatorio l'accès gratuit au diagnostic, traitement et assistance intégrale sanitaire des prestations relatives au VIH et au sida. Néanmoins, à la lumière du nouveau décret de janvier 2016, tout cela est remis en question.

La recommandation additionnelle F des principes de Yogjakarta avait rappelé en mars 2007 que : « l'OMS et l'ONUSIDA développent des directives sur la fourniture de services et des soins de santé appropriés, qui répondent aux besoins de santé des personnes en fonction de (É) leur identité de genre, avec un respect total pour leurs droits humains et leur dignité. » Pour autant, le bulletin dédié au VIH-sida²²² du Ministère de la santé argentin exclut explicitement - tout en se dédouanant de toute volonté d'invisibilisation - la donnée de l'identité de genre comme variable d'analyse en raison de l'absence quantitative de rapports que la Direction de Sida du Ministère reçoit. Or, cette entité gouvernementale a justement pour objectif de couvrir l'ensemble des réalités relatives à sa mission ; le fait qu'une personne trans sur trois en Argentine soit séropositive (d'après les ONG), étant déjà un argument de poids pour la prise en compte du collectif au travers du prime de la séropositivité.

222 Ministère de la Santé, Bolet'n sobre VIII-sida en la Argentina n°33, año XIX, décembre 2016, p. 17, § « Razón varón/mujer », disponible sur : http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/ 0000000918cnt-2016-11-30_boletin-vih-sida-2016.pdf

SECTION 2 : DROITS ÉCONOMIQUES ET SOCIAUX

L'article 14 de la CN dispose que : « Tous les habitants de la Nation jouissent des droits suivants conformément aux lois qui règlementent leur exercice, à savoir : le droit au travail [et celui] d'apprendre (É) ». Le corpus de droit international va également dans ce sens²²³. L'article 16 de la Charte fondamentale énonce quant à lui l'égalité devant la loi et l'admissibilité aux emplois qui se fonde sur l'unique condition de la compétence. La méritocratie est de rigueur, nous nous éloignons de tout traitement tendant à favoriser un groupe plutôt qu'un autre sur des raisons discrétionnaires qui pourraient se convertir en motifs discriminatoires.

Des voix contestent cet idéal constitutionnel lorsque qu'il est transféré sur le plan de son application réelle. La Commission Interaméricaine des droits de l'Homme a ainsi élaboré un rapport en 2015²²⁴ dans lequel elle dénonce l'existence d'un cycle de violence institutionnelle se traduisant par des situations de pauvreté, d'exclusion sociale, d'inaccessibilité au logement qui conditionnent les personnes trans à travailler de manière informelle dans des emplois hautement criminalisés comme celui relatif aux services sexuels.

Dans ce cadre, l'étude de la situation éducationnelle (paragraphe 1), de l'insertion professionnelle et de son pendant - souvent présenté comme « unique porte de sortie » - la prostitution (paragraphe 2) sera faite. Inscrit souvent dans un cercle non vertueux, ces données ont des conséquences directes sur l'accès à un logement digne (paragraphe 3).

Mocha Celis est l'exemple d'une école inclusive se dressant comme une réponse à l'exclusion scolaire. Cette école publique secondaire fonctionne depuis 2012 dans la capitale argentine sous l'impulsion de l'association Bachillerato popular trans Mocha Celis. Elle est ouverte à tous et toutes, personne trans ou non.

223 art. 14 de la Déclaration américaine des droits et devoirs de l'Homme ; art. 23 de la DUDH ; art. 6 du PIDESC

224 Com. IDH, Violencia Contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América, 12 novembre 2015

Les personnes trans demeurent marginalisées concernant les études en général : plus de 80% n'a pas fini l'école secondaire²²⁵ et ce, majoritairement en raison de situations financières difficiles ou de discriminations dont ils et elles sont victimes. Mocha Celis s'exprime donc comme étant la volonté de casser ce cercle vicieux pour en créer un nouveau, salvateur de la notion d'égalité, multiplicateur de celle d'égalité des chances. En 2013, l'Etat argentin décide d'attribuer des fonds pour la réalisation de travaux dans les locaux de l'établissement et, en 2014 le gouvernement de la CABA finance les salaires du personnel : la reconnaissance par le financement de cette structure marque un précédent, un appel à la multiplication de structures de ce type.

Suivant les préceptes de la loi d'éducation nationale²²⁶, l'éducation doit être cet espace de promotion du développement et du renforcement des personnes tout au long de leur vie suivant des valeurs telles que « l'égalité, (É) le respect de la diversité (É) » (art. 8). Dès octobre 2013 la sanction de la loi pour la promotion du vivre-ensemble et du traitement de la conflictivité sociale dans les institutions éducatives²²⁷ va mettre en exergue la nécessaire prise en compte par le droit d'un climat discriminatoire régnant au sein des écoles. Même si la loi n'est pas spécifiquement formulée pour la défense dudit collectif, sa sanction va néanmoins leur bénéficier. 39% des personnes trans entre 13 et 21 ans ont déjà été agressées dans ce cadre²²⁸. La loi oriente l'éducation vers la promotion d'une culture de paix (art. 3, point b) et d'acceptation des différences (art. 4, point a). Néanmoins, cette dernière n'a toujours pas fait l'objet d'une réglementation, ce qui la dévitalise dans son action.

La FALGBT va plus loin avec le projet de loi n°46-P-2015 concernant l'harcèlement, la violence et la discrimination à l'école en insérant explicitement celles liées à l'identité et/ou l'expression de genre. Il prend en compte divers éléments comme la discrimination historique du collectif trans à l'école et la violence provenant du groupe familial primaire qui va inhiber la dénonciation d'actes d'harcèlement. Le projet prévoit également de remettre à l'ordre du jour de l'enseignement, la thématique de la diversité sexuelle et la perspective de genre.

225 En Argentine, en 2010 (INDEC), environ 42% de la population n'avait pas fini le cycle d'école secondaire. Ce chiffre est doublé pour les populations trans in http://www.indec.gob.ar/bajarCuadroEstadistico.asp? idc=4A15238E1E4DDB03420C8E1824D3ADE1133B14B1296B6C5F472432805D9F3BABE4E299388C16A3 E1

227 Notre traduction de : « Ley para la promoción de la convivencia y el abordaje de la conflictividad social en las instituciones educativas », Loi n°26.892 du 1er octobre 2013 disponible sur : http://servicios.infoleg.gob.ar/ infolegInternet/anexos/220000-224999/220645/norma.htm

Néanmoins, si ce dernier n'a pas été promulgué, au niveau de la CABA une loi²²⁹ a été sanctionnée en 2016 mais qualifiée d'insatisfaisante selon l'ONG.

Actuellement, en dépit de l'existence d'une loi sur l'éducation sexuelle intégrale²³⁰ depuis 2006 permettant de faire connaître les diversités sexuelles et identités de genre, son application se fait de façon hétérogène au travers des provinces. L'éducation étant du ressort des pouvoirs fédérés, chaque province pose ses règles du jeu en la matière²³¹. Certaines ONG²³² revendiquent la nécessité de l'adoption d'une résolution ministérielle au niveau national afin qu'une base minimale soit posée et garantisse ainsi le droit à recevoir une éducation sexuelle intégrale (art. 1 de la loi n°26.150).

Les personnes trans demeurent souvent exposées à « de graves atteintes à leurs droits fondamentaux, notamment à du harcèlement dans les établissements d'enseignement ou sur le lieu de travail²³³ ». La criminalisation de facto de leurs identités va affecter négativement sur la vie professionnelle²³⁴.

Ô'Travajo» est la synthèse de l'argentinisme « trava », référence aux personnes trans, et de trabajo (« travail » en français). Ce terme a été consacré dans un documentaire du collectif Furia Trava dédié à la coopérative Nadia ECHAZU qui a pour but depuis 2008 l'empowerment des personnes trans. Dans ce sens, le travail comme une instance de socialisation - d'intégration dans le tissu social - peut agir tant comme élément positif que négatif pour un individu dans une société donnée, l'incluant ou le rejetant sur la base de discriminations.

231 Art. 5 de la CN : « chaque province promulgue sa propre Constitution sur la base du régime représentatif républicain conformément aux principes, déclarations et garanties de la CN et assure (É) l'éducation primaire. Sous ces conditions le Gouvernement fédéral garantit à chaque province la jouissance et l'exercice de ses institutions ». Voir Annexe n°3

232 En août 2017 l'Asociación Argentina de Educadoras/es Sexuales, FEIM et le Défenseur du Peuple de la CABA ont lancé une campagne exigeant au Ministre de l'Education de la CABA la mise en oeuvre de la loi. Il demeure que ce travail de plaidoyer doit être mené à l'échelle de chaque province.

233 ECOSOC, Observation générale n°20 : La non-discrimination dans l'exercice des droits économiques, sociaux et culturels, 2009, § 32

234 Une enquête réalisée du 30 juin au 3 juillet 2004, coordonnée par Waldo VILLALPANDO, a mis en relief le cas d'une personne travestie qui n'a pas obtenu son diplôme de médecine en raison des nombreuses détentions auxquelles elle a été soumise in INADI, Ministère de la Justice et des Droits humains, Hacia un plan nacional (É), op. cit., p. 168

La vision étant intersectionnelle, prendre en compte cette donnée pour traiter de la situation des personnes trans en Argentine est essentiel. Une étude sur la lutte pour l'égalité au travers de l'instauration progressive de quotas dans le marché du travail formel sera effectuée

(I). En l'occurrence, la prostitution se dresse souvent comme unique option. Socialement stigmatisée, légalement occultée, la prostitution exercée de façon autonome se trouve dans une zone de non-droit ; ni les ONG ne trouvent de consensus concernant la qualification de cette activité. Certaines se refusent à parler de « travail » car dénué de garanties sociales ; d'autres la valident - comme l'Organización de Travestis y Transexuales de la Repoeblica argentina ²³⁵ - ou parfois seulement s'il y a consentement de la personne exerçant - comme ATTTA -. Enfin, invisibiliser la question est aussi stratégie d'associations comme l'ancienne Asociación de Travestis de Argentina.

Dépassant ces différents avis, c'est au regard de la notion de travail décent développée par l'OIT comme étant un « travail convenablement rémunéré, exercé librement, équitablement et de façon sûre, capable de garantir une vie digne » à celui/celle qui l'exerce, qui doit fixer le curseur de validité d'une activité professionnelle. A défaut d'avis unanime sur la question, la prostitution (II) sera traitée à côté de celle du travail formel.

I. Du quota à la parité, du milieu politique au secteur privé : une insertion professionnelle croissante

Nous avions pu observer un parallèle avec la notion de travesticide entre féminisme et lutte trans (voir Partie I, Chapitre 2, Section 2, §2, I). Ce schéma semble se reproduire lorsque nous abordons le thème des quotas dans le monde professionnel et, plus particulièrement, concernant l'accès à certains fonctions politiques. En 1991 a été dessinée la 1^ère loi en Amérique latine de « quota féminin » (traduction littérale de « ley de cupo femenino ») portant le numéro 24.012 et exigeant un minimum de 30% de candidates femmes sur les listes électorales législatives et constitutionnelles. La réforme constitutionnelle de 1994 a précisé dans l'article 37 de la CN que : « (É) l'égalité réelle d'opportunité entre hommes et femmes concernant l'accès aux postes électifs se garantira par le biais d'actions positives concernant la régulation des partis politiques et du régime électoral²³⁶ ». Le décret n°254/98 a entériné ce précepte constitutionnel en établissant un plan relatif à l'égalité des chances entre hommes et femmes. En 2002, une loi précisera la nécessaire représentation proportionnelle des sexes au sein des syndicats (loi n°25.674 du 29 novembre 2002) et en 2003 un décret impulsera la

235 Cette ONG n'existe plus depuis 2004, sa dissolution étant fondée un schisme entre les partisan/es concernant la thématique prostitutionnelle.

236 Notre traduction de : « (É) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos pol'ticos y en el régimen electoral. ». Voir Annexe n°3

nomination de juges à la CSJN de façon à refléter « les diversités de genre²³⁷ ». Aujourd'hui se pose la question de l'imposition d'une parité 50/50 aux fins d'extirper du plafond de verre les femmes qui y sont confrontées.

De cette évolution positive pour la représentation de toutes et tous, nous pourrions espérer désormais que cette parité politique soit étendue au secteur public en général puis à celui privé. Dès 2006, la Commission d'égalité des chances et de traitement du Ministère de la Santé a énoncé - dans le cadre de l'homologation de la convention collective de travail applicable à l'administration publique nationale et son personnel - le droit à ne pas être discriminé/e en raison de son genre²³⁸. Plusieurs options seraient envisageables pour tendre vers cet objectif : l'affirmation de la non-discrimination en raison du genre dans le monde professionnel, l'inclusion des personnes trans dans la rédaction de projets instaurant la parité (en effet, la loi sur l'identité de genre impose le respect du prénom choisi et/ou mentionné dans les documents d'identité) ou l'instauration d'un quota.

C'est sur cette dernière option que se sont arrêtées les deux agora législatives en ayant initié des projets de lois le 19 octobre 2016²³⁹ au même titre que l'ATTTA et la FALGBT qui elles, proposent un pourcentage de 0,5% de l'emploi public national - et non pas 1% comme dessiné par les législateurs - ainsi que des incitations fiscales pour les employeur/euses respectant ce quota. Pendant ce temps, des provinces comptent déjà sur des lois propres de « quota trans ». Ces dernières sont Buenos Aires²⁴⁰, Chubut, Cordoba, Neuquén, Rio Negro, Salta et Santiago del Estero.

Concernant la province de Buenos Aires, c'est en septembre 2015 que le législateur a décidé de réserver un minimum de 1% de ses emplois du service public aux personnes travesties, transsexuelles et transgenres (sur la base de leurs expériences professionnelles et éducatives), peu important la reconnaissance de leur identité de genre via la loi de mai 2012. Néanmoins, le critère des expériences professionnelles et éducatives semble nous éloigner des réalités trans, encore sujettes à exclusion professionnelle et éducative (voir Partie II, Chapitre

237 art. 3 du décret n°222/03 établissant une procédure garantissant la transparence et participation citoyenne dans la nomination des magistrats de la CSJN. En 2017, la Présidence est assurée par un homme et sur les 5 magistrats, 4 sont des hommes. Le décret face à la réalité est dévitalisé.

238 arts. 34 o) ; 35 j) et 37 h) du décret n°214/2006 du 27 février 2006 d'homologation de la Convention collective pour l'Administration Publique Nationale

239 Les deux projets fixent un minimum de 1% de présence de personnes trans dans l'emploi public national.

240 Par le biais de la loi n°14.783 du 17 septembre 2015. Cette loi est également dénommée Ley de Cupo laboral Travesti Trans « Diana Sacayán », en l'honneur à l'une de ses promotrices assassinée en 2015.

art. 2 de la loi n°14.783 : « Le service public inclut : l'Etat provincial et ses organismes décentralisées, les entreprises publiques, les municipalités, les personnes juridiques de droit public non étatiques créées par la loi, les entreprises subventionnées par l'Etat et les entreprises privées concessionnaires de services publics ».

1, Section 2, §§1 et 2). Cette discrimination positive devrait se voir être accompagnée d'un ensemble plus large de politiques publiques, embrassant en premier lieu le niveau éducatif. Malgré tout, la Com. IDH a considéré cette mesure comme étant un « pas fondamental dans le chemin pour l'inclusion sociale des personnes trans²⁴¹ », encourageant l'Etat argentin à continuer d'adopter des politiques publiques dans ce sens.

D'autres faits viennent nuancer cette avancée législative. Tout d'abord, le décret de règlementation de la loi n'a toujours pas été publié au Bulletin Officiel²⁴². La province de Buenos Aires - représentant 41,9% de la population totale argentine²⁴³ - aurait ainsi pu lancer le fer de lance pour d'autres provinces qui ont déjà été précurseurs en matière de parité par rapport au gouvernement national.

A ce manque de réglementation s'ajoute une impossibilité ordonnée par un décret, pris dans un contexte économique difficile par le gouvernement fédéral. Ce dernier empêche toute embauche au sein du service public pour une durée d'un an²⁴⁴ (à partir de juin 2016 ). Par

voie de conséquence ce gel des embauches inhibe aussi celles des personnes trans, pourtant légalement protégées par la loi Diana Sacayán, actuellement, lettre morte.

A défaut, en juin 2017 nous faisions état de 16 villes argentines qui ont approuvé des ordonnances imposant un quota de personnes trans à hauteur de 1% : Azul, Campana, Chivilcoy, Pilar, Tres de Febrero, Mar del Plata, Moron, Lanus (province de Buenos Aires) Bell Ville (Cordoba), Las Heras (Mendoza), Resistencia (Chaco), Rio Grande²⁴⁶ (Terre de feu), Rosario, Venado Tuerto (Santa Fe), Tafi Viejo (Tucuman), Viedma (Rio Negro). La CABA, quant à elle, voit poindre un projet de loi dans son hémicycle impulsé par la FALGBT²⁴⁷, défendant un droit humain à la recherche, obtention et maintien d'un emploi exempté de toute discrimination (art. 7).

241 Com. IDH, « [Com.]IDH saluda a Argentina por aprobación de ley provincial de Cupo Laboral Trans », 30 octobre 2015, n°122/15

242 Au moment de la rédaction de ce paragraphe [dernière révision au 31 août 2017].

245 Actuellement, nous ne disposons pas de la rétrospective suffisante pour pouvoir évaluer la reprise supposée des recrutements.

246 Ici, le quota est fixé à 0,5% des postes municipaux pour les personnes trans.

Dans la province de Santa Fe le projet de loi n°31605 CD-IP d'août 2016 entend imposer ce quota au secteur privé et prévoit même un accès prioritaire à des programmes de logements sociaux et une pension destinée aux personnes trans de plus de 40 ans : un projet qui se veut avant-gardiste et complet. Depuis 2013, au travers de la Résolution n°331/13 du Ministère du travail²⁴⁸, un programme d'appui financier à l'insertion professionnelle des personnes trans est lancé. Sur la période 2013-2015, 1069 personnes en ont bénéficié avec une insertion à hauteur d'environ 58%. Dans la CABA et au niveau national, deux projets de loi ont été proposés afin de créer une aide mensuelle pour les personnes trans de plus de 40 ans.

La logique a changé : poussée à son paroxysme, l'Argentine doit-elle s'attendre à voir naître la parité de genre? Un risque d'abus de la loi sur l'identité de genre aux fins d'augmenter ses chances d'accès à un poste est-il réel? La construction de ces réponses se fera à l'aune des prochaines années.

La nuit se révèle être comme un « autre pays » où d'autres règles - alternatives à celles remplissant des conditions de légalité - vont s'appliquer²⁴⁹. Dans ce climat tendu qui rime avec précarité, 95% des personnes transgenres²⁵⁰ avaient exercé un travail sexuel au moins une fois au cours de leur vie. Parmi celles-ci, 79% l'exerçaient comme un moyen de subsistance principal. Une grande majorité souhaitent abandonner cette activité qui se révèle être souvent l'unique voie possible.

Le droit argentin pénalise la traite des personnes depuis la loi n°26.364 du 30 avril 2008 ainsi que la prostitution forcée pour les femmes (art. 5.3 de la loi n° 26.485 de protection intégrale des femmes du 1er avril 2009 sur la violence sexuelle). Ce délit de traite de personnes à fin d'exploitation sexuelle consistant en la promotion, facilitation, développement ou profit tiré du commerce sexuel (art. 4 c) est punissable de 4 à 6 ans de prison (art. 125 bis et 127 du Code pénal) et de 5 à 10 ans en cas de circonstances aggravantes²⁵¹. Néanmoins, le

²⁴⁹REDLACTRANS, La noche es otro pals (É), op. cit., p. 11 ²⁵⁰ATTTA, 2013.

251 Les circonstances aggravantes sont les suivantes : tromperie, violence, menace ou tout autre moyen d'intimidation ou de coercition, abus d'autorité ou d'une situation de vulnérabilité, concession ou réception de paiements ou de bénéfices pour l'obtention du consentement de la part d'une personne qui a une autorité sur la victime ; auteur/e du délit étant ascendant/e, descendant/e, conjoint/e, proche en ligne directe, collatérale ou tuteur/tutrice, curateur/curatrice, autorité ou ministre de culte reconnu/e ou non, chargée/e de l'éducation ou de la garde de la victime; sujet actif étant fonctionnaire ou membre des forces de sécurité, de police ou carcérales, victime mineure (art. 126 du Code pénal).

droit reste silencieux quant à une régulation nationale concernant la prostitution exercée de façon individuelle. Rappelons que l'article 19 de la CN dispose que « les actions privées des humains qui n'heurtent ni l'ordre ni la morale publique ou qui ne sont pas préjudiciables pour une tierce personne sont réservées à Dieu et exemptes de l'autorité des magistrats. Aucun habitant de la Nation sera obligé à faire ce que n'ordonne pas la loi ni sera privé de ce qu'elle n'interdit pas²⁵² » Dans ce sens, cette marge de liberté en l'absence de régulation signe l'accord tacite du législateur argentin concernant la prostitution exercée hors proxénétisme ; il était sans compter sur l'existence des codes contraventionnels et leur régulation de l'activité (voir Partie II, Chapitre 1, Section 2, §2, II).

Le droit d'accès à un logement « digne » est consacré à l'art. 14 o) bis de la CN²⁵³. Néanmoins le collectif trans peine à être pris en compte dans la structuration des politiques de logement et d'habitat, ce qui traduit un certain manque de perspective de genre. Développant largement ces activités dans le marché informel, l'absence d'apport de revenus réguliers au moment de solliciter un crédit, louer ou acheter un bien va fortement pénaliser les individus transidentitaires. L'option résiduelle se dresse alors elle aussi dans le marché informel où aucune protection et garantie légales ne régissent en la matière. L'exclusion de par le cercle familial va favoriser les difficultés liées au logement²⁵⁴, laissant à discrétion de personnes trans souvent mineures la nécessité de trouver des moyens pour survivre, au prix d'abandons scolaires.

En 2012, l'INDEC et l'INADI ont réalisé une enquête mettant en évidence que 4,6 personnes trans sur 10 vivaient dans des logements dits déficitaires et/ou précaires²⁵⁵. En 2015, la Commission interaméricaine des droits de l'Homme dénonce des taux élevés

252 Notre traduction de : « Las acciones privadas de los hombres que de ningoen modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningoen habitante de la Nación sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohibe. » (art. 19 de la CN)

255 Les logements `'déficitaires» sont ceux qui remplissent au moins une des conditions énumérées : absence de canalisation au sein du logement, toilettes sans évacuation, sol en terre ou autre matériel précaire. Les logements `'précaires» sont des rancho (environnement rural) ou casilla (environnement urbain) caractérisés par leur matériel précaire (paille, tôle, terre), casas de inquilinato aménagés sciemment pour proposer plusieurs locations dans un même espace ou des pensions/hostels in INDEC, Glossaire, disponible sur : http://www.indec.gov.ar/ textos_glosario.asp?id=70

d'inaccessibilité au logement pour les personnes trans dans la région²⁵⁶. Or, l'accès à un logement digne est une « composante intrinsèque du droit à la santé²⁵⁷» (voir Partie II, Chapitre 1, Section 1), intimement lié au droit à la vie.

CHAPITRE 2 : INSTAURATION D'UN SYSTÈME CONTRAIRE AUX OBLIGATIONS INTERNATIONALES CRIMINALISANT DIRECTEMENT ET INDIRECTEMENT LES PERSONNES TRANS

Le travesticide social entraîne une mort sociale qui se traduit soit par une invisibilisation des individus en question, soit par une discrimination active. Dans l'Argentine actuelle, des actes de transphobie existent et se caractérisent par un désir de punition, intolérance, mépris, hostilité et aversion systémiques envers les personnes trans²⁵⁸. La position de vulnérabilité du collectif augmente leur probabilité d'être soumis/es à des traitements cruels, inhumains et dégradants²⁵⁹, ce qui va exacerber la transphobie ou le « transodio²⁶⁰». Dans ce cadre, nous nous interrogerons sur l'efficience de la protection juridique des personnes trans, mettant en exergue un climat où règne l'impunité (Section 1) et où l'intersectionnalité se fait l'instrument privilégié de discriminations lorsque les figures floues décrites dans les codes contraventionnels ne suffissent plus (Section 2).

SECTION 1 : LE DROIT À L'IDENTITÉ DE GENRE AU DÉFI DE SA PRATIQUE

De cet éternel aller-retour entre droit et réalité, il est souvent mis en exergue des distinguo, différences ou parfois, des schismes. Dans l'étude de la situation des personnes trans en Argentine, c'est sous le prisme des obligations internationales de jus cogens (paragraphe 1) que nous étudierons la réalité de la loi sur l'identité de genre. L'impunité se dresse alors comme un des obstacles principaux à la virtualité de cette disposition (paragraphe 2).

256 Com. IDH, « En el D'a Internacional de la Memoria Trans, CIDH urge a los Estados a aumentar la expectativa de vida de las personas trans en América », 20 novembre 2015

257 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, Observation générale n°14 (É), op. cit., art. 3

258 HCDH, Leyes y practicas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, A/HRC/19/41,17 novembre 2011, §20 ; REDLACTRANS, BORGOGNO Ignacio, ULISES Gabriel, La transfobia en América Latina y el Caraibe, 2013 ; MOURATIAN Pedro, « La Argentina igualitaria que transita Luana », in PAVAN Valeria (dir.), Niñez trans (É), p. 140

259 Document n°A/56/156, § 18 du 3 juillet 2001 du Rapporteur Spécial des Nations Unies sur la torture et les autres traitements cruels, inhumains et dégradants ; Comité contre la Torture de l'ONU, Observations finales : Argentine, CAT/C/CR/33/1, 2004, § 6

260 Ce terme n'existant pas en langue français, notre traduction est la suivante : « haine envers personnes trans ».

§ 1 LA NON-DISCRIMINATION EN RAISON DU GENRE : ARGENTINE, ETAT DE DROIT TENU PAR SES OBLIGATIONS INTERNATIONALES ET DE JUS COGENS

Le panorama juridique actuel n'est pas encore complètement satisfaisant concernant la prise en compte explicite de la non-discrimination en raison du genre à l'instar de la loi argentine n°23.592 relative aux actes discriminatoires. Néanmoins, quelques instruments internationaux²⁶¹ et le droit interaméricain des droits de l'homme au travers de sa Commission et de sa Cour consacrent ce principe. Pour les organes de l'OEA, ceci est commandé par une exigence d'actualisation du droit face aux réalités. Ces derniers s'accordent à dire que les traités internationaux de droits humains s'entendent au gré de l'actualité sur la base d'un principe évolutif²⁶². Ainsi, grâce à des clauses ouvertes concernant la non-discrimination comme par exemple, « autre condition sociale » (art. 1.1 de la Conv. IDH) et « entre autres » (art. 9 de la Convention Belém do Para de 1994), l'identité de genre est insérée dans le catalogue de lutte contre les discriminations²⁶³.

La liberté s'arrêtant là où commence celle des autres, l'Etat de droit a pour rôle d'assurer ce doux équilibre entre toutes et tous dans le cadre de son territoire. Pour cela, il va octroyer des droits et garanties aux individus, une sphère de protection et la possibilité d'être sujet débiteur et créditeur d'obligations au nom du principe de réciprocité²⁶⁴. La reconnaissance des identités trans (ici, par rapport au monde extérieur et non à l'auto-perception) implique à la fois l'affirmation de la citoyenneté trans ainsi que de la réciprocité, mise en échec dans un climat discriminatoire.

261 Exemples de conventions internationales consacrant l'identité de genre comme un motif de nondiscrimination : Convention interaméricaine contre toutes les formes de discrimination et d'intolérance du 6 juin 2013; Convention interaméricaine sur la protection des droits humains des personnes âgées du 15 juin 2015. Ces deux conventions internationales ont été ratifiées par la République argentine aux dates respectives d'adoption des textes.

L'ECOSOC a également reconnu « l'identité sexuelle [É] parmi les motifs de discrimination interdits », in Observation générale n°20, op. cit., § 32.

262 CIDH, opinion consultative El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garant'as del Debido Proceso Legal, OC-16/99, série A n°16, 1er octobre 1999, §114 : « Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales »

[Notre traduction : « les traités de droits humains sont des instruments vivants dont l'interprétation doit s'accompagner avec le temps et les conditions de vie actuelles »] ; Com. IDH, José de Jesoes OROZCO HENRIQUEZ (Président de la Com. IDH), « La Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Patrimonio comoen de los pueblos de las Américas », Forum de Mexico, Ville de Mexico, 14 septembre 2012.

263 Com. IDH, Violencia Contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América, §§ 39 et 52

264 FULLER Lon, « La idea de reciprocidad como fundamento del derecho » in Neo- liberalismo e Estado de Direito, Revista de Ciencias Criminais, Sao Paulo, 1996 ; VILHENA VIERA Oscar, « Los l'mites de la autonom'a del derecho, Violencia y Derecho » in Seminario Latinoamericano de Teor'a Constitucional y Pol'tica, ed. Puerto S.R.L, avril 2004, pp. 326-327

Le droit international général²⁶⁵ présente sous forme de triptyque les obligations relatives aux Etats : respecter, protéger et réaliser les droits humains. Le respect implique une non-interférence de l'Etat ; la protection quant à elle est une série d'actions positives prises par l'Etat pour que des personnes tierces n'enfreignent pas la sphère de liberté de chacun et de chacune ; enfin, réaliser les droits humains c'est prendre des mesures concrètes pour que ces derniers soient réels. Le droit international étant contraignant pour tout Etat qui ratifie l'instrument international en question, aucune disposition de droit interne ne peut être invoquée afin de se substituer à ces obligations positives et négatives²⁶⁶.

Concernant particulièrement la situation des personnes trans, sachant que les autorités argentines s'intègrent dans le tissu du système interaméricain des droits de l'Homme, elles doivent agir contre la discrimination en raison de l'identité de genre, tout particulièrement concernant ses défenseuses et défenseurs²⁶⁷. Dans ce cadre, la CIDH a rappelé dans les arrêts « God'nez Cruz vs. Honduras²⁶⁸ » de 1989 et « Villagrán Morales vs. Guatemala » de 1999

que les autorités ont l'obligation de prévenir, enquêter, juger et sanctionner toutes les violations de droits humains commisses contre les personnes trans ainsi que de prendre des mesures de non-répétition ainsi d'empêcher l'impunité.

Au-delà du droit conventionnel et de la jurisprudence qui en découle l'Argentine est avant tout contrainte par des normes de jus cogens, c'est-à-dire qu'il n'est permis « aucune dérogation [ni modification] par une nouvelle norme de droit international général ayant le même caractère²⁷⁰.» Cet ordre public international inclut en son sein : l'interdiction absolue de l'esclavage et de la torture, le droit à ne pas être privé arbitrairement de la vie et de ses droits de la défense. Néanmoins, la persistance de la figure des codes et fautes contraventionnelles met en situation d'indefensión²⁷¹ les accusé/es des forces policières qui

265 Par exemple : ONUSIDA, Centre International de Coopération Technique en VIH et sida, « Derechos Humanos, Salud y VIH » in Gu'a de acciones estratégicas para prevenir y combatir la discriminación por orientación sexual e identidad de género, 2007, p. 24

266 art. 27 de la Convention de Vienne sur le droit des Traités : « Une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité (É) »; Comité des Droits Economiques, Sociaux et Culturels, ONU, « General comment. The right to the highest attainable standard of health », 11 août 2000, E/ C.12/2000/4, N° 34-37.

267 Assemblée Générale de l'OEA. Résolution AG/RES. 2653 (XLI-O/11) « Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género », 7 juin 2011

269 CIDH. Arrêt « Villagrán Morales y Otros c. Guatemala », op. cit., §139

270 art. 53 de la Convention de Vienne de 1969 définissant la norme de jus cogens.

parfois les soumettent à des actes de torture ; de plus, le recours à un juge est souvent nié lorsqu'une personne est détenue sur la base d'une disposition d'un code contraventionnel. Le jus cogens s'épuise lorsqu'il est transféré sur le plan de la réalité argentine.

L'analyse et l'évaluation des réalités doit précéder toute élaboration puis mise en oeuvre de politiques publiques nationales²⁷². Dans le cadre de la question trans, comment l'Etat argentin analyse t-il les discriminations, les éléments de travesticide social liés à l'identité de genre?

Dans un communiqué de 2004²⁷³, la Com. IDH a exprimé son inquiétude concernant l'absence de répertorisation de données concernant les violences envers le collectif LGBTI au travers du territoire latino-américain. Le risque est alors de favoriser un climat d'impunité qui « envoie un fort message social de tolérance de la violence pouvant renforcer la violence elle-même et conduire les victimes [en l'espèce, les personnes LGBTI] à une méfiance envers le système de justice²⁷⁴.» L'absence des autorités publiques en tant que garantes des droits humains à ce niveau entraîne une faille générale dans le système juridico-judiciaire. L'insatisfaisante analyse des réalités entraîne des politiques publiques inefficientes.

Lohana BERKINS définit comme étant criminel l'Etat argentin, « principal violateur des droits des travestis, par action ou omission²⁷⁵.» L'impunité a deux versants et se positionne finalement comme une réponse aux obligations générales des Etats traduite par des actions ou/et des omissions. En mars 2004, le Président Nestor KIRCHNER a prononcé un discours à Buenos Aires impregné d'un idéal de justice et d'une volonté de lutter contre l'impunité dans le cadre de la nouvelle fonction mémorielle d'un centre de détention sous la dictature (voir

272 L'information et les statistiques sont des « outil[s] indispensable[s] » pour l'évaluation et mise en place de mesures étatiques in Com. IDH, Violencia contra personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América, 12 novembre 2015, §521.1

273 Com. IDH, communiqué de presse n°153/14, « C[om.] IDH expresa preocupación por la violencia generalizada contra personas LGBTI y la falta de recopilación de datos por parte de Estados Miembros de la OEA », 17 décembre 2014

274 Notre traduction de : « Cuando los Estados no realizan investigaciones exhaustivas e imparciales respecto de los casos de violencia contra las personas LGBTI, se genera una impunidad frente a estos cr'menes que env'a un fuerte mensaje social de que la violencia es condonada y tolerada, lo que puede a su vez generar más violencia y conduce a las v'ctimas a desconfiar en el sistema de justicia. » in Com. IDH, Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América, op. cit., §22

275 Notre traduction de : « El Estado es el principal violador de los derechos de las travestis, por acción u omisión » in ALITT, Berkins Lohana, Travestis: una identidad pol'tica, présenté durant le 3^ème Congrès ibéro-américain des Etudes de Genre, Différence et Inégalités tenu dans la ville de Cordoba du 25 au 28 octobre 2006, disponible sur : http://hemisphericinstitute.org/journal/4.2/esp/es42_pg_berkins.html

Partie I, Chapitre 1, Section 1, §2, I. A). Malgré cela, dans les faits ce sont souvent les ONG qui se chargent de compiler les informations²⁷⁶. Ceci a l'avantage d'apporter une perspective critique aux réalités afin d'impulser des actions de lobbying auprès des décideur/ses politiques, afin que les discours se transforment en actes politiques. Dans leurs rapports, la mise en exergue d'exactions policières est un discours récurrent (I) ce qui contraste fortement avec l'absence de condamnation des propres agents du système (II). La violence institutionnelle prend forme sous le coupet d'actions et inactions de l'Etat argentin.

Le 12 septembre 2016, un arrêt de la Salle IV de la Cour d'Appel et de Garanties de La Plata a statué sur la légalité d'une procédure de détention. En l'espèce, les règles élémentaires découlant de la dignité inhérente aux individus ont été violées : les personnes ont du se dénuder sur la voie publique, s'accroupir afin d'être éclairé/es par les forces policières pour vérifier la suspicion de détention de drogues formulée à leur égard. Ces actes furent qualifiés de « dégradants » par la Juge Riusech. L'affaire concernait des personnes trans.

Cette violence institutionnelle n'est pas un cas isolé mais juste un des rares qui a fait l'objet d'une procédure, outrepassant les filtres de l'impunité. 82,7% des personnes trans affirment avoir déjà été détenu/e illégalement. Des témoignages recueillis par diverses ONG font la description de traitements cruels, inhumains et dégradants pour qualifier la conduite d'officier/ères, `'garants de l'ordre et de la sécurité publiques». La violence policière est multidimensionnelle : parmi les abus policiers, 57,9% des personnes trans ont été frappé/es, la moitié d'entre elles abusé/es sexuellement, 17,3% torturé/es et 15,3% insulté/es²⁷⁷.

La question des protocoles d'action se pose. La Résolution n°275/2016 du 4 juillet 2016 du Ministère de la Sécurité y apporte une réponse avec l'approbation du Protocole général d'action pour la réalisation des perquisitions et fouilles corporelles²⁷⁸ (ci-après, le protocole). D'après le protocole, des fouilles corporelles peuvent se réaliser sans ordre judiciaire, se basant sur des indices « suffisamment fondés » (I. 6.4 A du protocole) ou sur le fait que la personne est dans un lieu public. Le Centre d'études légales et sociales (CELS) a interjeté un recours contre le Ministère de la Sécurité questionnant la constitutionnalité dudit point du protocole en en

276 Amnesty International, Communication to Minister of Interior, AMR 13/016/1997, décembre 1997, in Amnistia International, Cr'menes de odio, conspiración de silencio. Tortura y malos tratos basados en la identidad sexual, 2001, p. 34

demandant sa suspension. Le 8 novembre 2016, la demande fût rejetée²⁷⁹, confirmant ainsi la jurisprudence « Vera » du 23 décembre 2015²⁸⁰. D'après les juges, aucune privation arbitraire de liberté n'est faite en raison du caractère passager de la détention fondée sur une mission générale - et vague - de prévention des crimes et délits.

D'autres tentatives d'encadrement du personnel de police émergent. Par exemple, dans la province de Jujuy, l'essai de l'établissement d'un protocole de sécurité permettant l'ouverture d'un registre provincial aux fins de dénoncer des fonctionnaires est déjà salutaire. Ce dernier ne faisant pas l'objet d'un consensus politique, n'est pas encore approuvé²⁸¹.

En août 2007 s'était tenue en Argentine la 9^ème réunion des Hautes Autorités des droits humains des pays membres et associés du Marché commun du Sud (MERCOSUR) avec, à l'agenda, la fin du harcèlement et persécution policiers. Aujourd'hui encore environ 8 personnes trans sur 10 ont déjà subi des abus de la part de policiers, 54,5% d'entre elles agressées dans des commissariats, lieu presque autant dangereux que la rue (74,2%)²⁸², ironie d'une justice qui au sein de ses propres entités est violatrice de droits essentiels.

II. Une jurisprudence qui peine à se développer en raison d'une obstruction des voies de droit

En 2001, Amnesty International publie son premier rapport mondial sur les cas de discrimination en raison de l'orientation sexuelle et l'identité de genre²⁸³. Parmi les 9 cas emblématiques qui y sont décrit l'un d'entre eux est celui de Vanessa Ledesma, une femme travestie morte au sein d'un commissariat dans la ville de Cordoba en Argentine. Les tribunaux ont qualifié ces faits de « mort naturelle », relaxant alors les présumés meurtriers pour faute de preuve malgré des résultats d'autopsie mettant en évidence des hématomes graves, signatures de torture probable durant l'interrogatoire. Or, une exigence de droit à la vérité - en l'espèce le fait de savoir si un acte de violence fût motivé ou non en raison de l'identité LGBTI d'une personne -

279 Camara Nacional de apelaciones en los contencioso administrativo federal, Sala I, Juzgado n°3, requête n °49.495/2016, «CELS y otros c. Ministerio de Seguridad s/ incidente de medida cautelar » du 8 novembre 2016, disponible sur : http://public.diariojudicial.com/documentos/000/071/559/000071559.pdf

280 Tribunal Supérieur de Justice de la CABA, arrêt « Vera Lucas Abel », affaire n°11835/15 du 23 décembre 2015

281 Akahatá, Agrupación Nacional Putos Peronistas et autres, Situación de los derechos humanos de las travestis y trans en Argentina (É), op. cit., p.6

283 Amnistia Internacional, Argentina : Amenazas constantes a travestis en la provincia de Córdoba en relación con la muerte de Vanessa Lorena Ledesma, juin 2001, p. 1

est essentiel pour l'accès à la justice et l'obtention de réparation²⁸⁴. Cette affaire est un cas paradigmatique du traitement policier des personnes trans ainsi que de l'impunité d'un système protégeant ces mêmes agents. A une échelle nationale, ceci se traduit par un nombre moindre d'enquêtes concernant les travesticides (sociaux ou non), de procès et donc de façon consécutive, de condamnations. Divers exemples reflètent ces allégations.

En décembre 1997 à Buenos Aires, Nadia ECHAZU est sur le point de faire un témoignage concernant des violences envers deux personnes trans. Au sein d'un des commissariats, elle reçoit des coups, se voit être affublée d'une camisole de force et est relâchée ainsi sur la voie publique. Ses plaintes ne furent pas enregistrées²⁸⁵.

L'impunité dans l'affaire Vanessa Ledesma a également eu des répercussions sur une des personnes l'ayant défendue : Vanessa Piedrabuena, présidente de l'Asociación Travestis Unidas de Córdoba. Elle reçu des menaces de la part de policiers et les procédures judiciaires faisant suite à sa plainte concernant Ledesma ont été suspendues.

Plus récemment, Diana SACAYAN, activiste argentine trans, leader de l'ILGA, dirigeante du Mouvement Anti-discriminatoire de libération (MAL) et formant partie de l'équipe pour le programme Diversité Sexuelle à l'INADI a été retrouvée assassinée le 13 octobre 2015. Tant le Juge d'instruction n°33 que la Cour d'appel pénale ont qualifié les faits d'homicide aggravé pour violence de genre, appliquant pour la première fois la figure du fémicide²⁸⁶ à une femme trans. Depuis, le délai des 4 mois - durant lesquels les deux accusés ont été en détention provisoire - a été écoulé et l'examen oral et public de ces derniers n'a toujours pas eu lieu. La marche des fiertés de 2016 revendiquait déjà que soit rendue justice à Diana Sacayán, qu'il soit statué sur son cas et en 2017, les exigences de la société civile ont été répétées. En 2012, elle fût l'une des premières personnes à obtenir la reconnaissance de son identité sexuelle sur la base de la loi relative à l'identité de genre. Si l'identité est consacrée, elle doit être accompagnée des mesures nécessaires pour qu'elle soit protégée dans son expression.

En 2007 la Com. IDH a dénoncé l'inhibition des procureur/e, policiers et juges devant la dénonciation de faits violents en raison de l'absence de crédulité des personnes trans fondée sur

284 Com. IDH, cas « Monse-or Oscar Arnulfo Romero y Galdámez c. El Salvador », 13 avril 2000, rapport n °37/00, §148 in Com. IDH, Derecho a la verdad en América, 13 août 2014, §124 ; Com. IDH, communiqué n °85/12 Com. IDH condena asesinato de mujer trans hondureña en Guatemala, 11 juillet 2012

285 Amnesty International, Communication to Minister of Interior, décembre 1997, AMR 13/016/1997 in Amnistia International, Cr'menes de odio, conspiración de silencio. Tortura y malos tratos basados en la identidad sexual, op. cit, p. 36

286 Notre traduction de : « femicidio ». Néanmoins, il aurait pu être plus opportun de le qualifier de travesticide, figure coexistant avec celle du femicide à l'article 80 du Code pénal.

leur situation socio-économique, manière d'être et de s'exprimer : une façon de criminaliser de nouveau une présumée victime²⁸⁷.

SECTION 2 : DISCRIMINATIONS PROVINCIALES AU TRAVERS DES CODES CONTRAVENTIONNELS ET D'UN USAGE PERNICIEUX DE L'INTERSECTIONNALITÉ

Un certain contrôle social de la population trans en Argentine s'exerce sur la base de règles provinciales, dénommées « codes contraventionnels », au nom de la sauvegarde d'une morale publique (paragraphe 1). Si la volubilité des figures décrites dans ces règles est importante, l'existence d'autres lois sectorielles vont être détournées pour criminaliser des identités alors reconnues, en théorie, depuis mai 2012 (paragraphe 2). La réalité du droit à l'identité de genre est remise en question.

Existants dans quelques provinces et décrivant des conduites manquant de clarté (I), l'hétérogénéité des codes contraventionnels met en péril ces institutions héritées de la dictature. Leur constitutionnalité est alors interrogée (II).

I. Une description confuse de figures au service de décisions discrétionnaires

Suivant la genèse de l'article 13 de la loi sur l'identité de genre, toute norme, réglementation ou procédure doivent respecter le droit humain à l'identité de genre des personnes. A contrario aucune norme, réglementation ou procédure pourra limiter, restreindre, exclure ou supprimer l'exercice du droit à l'identité de genre des personnes, les normes devant s'interpréter et s'appliquer à faveur de l'accès à ce droit. Or, il demeure des figures dans le droit actuel argentin qui tendent à condamner l'identité de genre. Si en 1996 les édits policiers ont été supprimés de l'ordre juridique après 40 années d'application, ces derniers ont

mutés pour devenir les codes contraventionnels . Ces codes se présentent comme des bastions de la « bonne morale » et des « bonnes moeurs ».

Tant les édits que les actuels codes policiers tendent à criminaliser les identités trans et, plus généralement, la diversité des identités. L'esprit de ces actes sous-entend la normalisation de personnes déviantes, considérées comme des dangers pour un Etat-Nation

287 Com. IDH, Acceso a la justicia para mujeres v'ctimas de violencia en las Américas, OEA/ Ser.L/V/II, Doc. 68, 20 janvier 2007, § 55.

portant des valeurs déterminées ; le coup d'arrêt de ces actes ou manières d'être étant donné généralement par des amendes, peines de prison ou autres travaux d'intérêt général. Une des différences majeures entre les édits policiers et les actuels codes contraventionnels réside dans la stratégie de pénalisation des identités trans : si les premiers le faisait de façon directe, les seconds s'accordent à criminaliser de façon plus pernicieuse c'est-à-dire indirectement. Néanmoins les effets demeurent les mêmes, aggravés selon certaines ONG au cours de l'année 2016 sous la nouvelle présidence de Mauricio MACRI et ce, particulièrement dans les provinces de l'Etat.

En 2017, « l'offense à la pudeur, aux sentiments éthiques individuels et à la morale » est qualifié dans 15 codes contraventionnels provinciaux : Catamarca, Chubut, Chaco, Cordoba Corrientes, Entre Rios, Jujuy, La Pampa, Mendoza, Misiones, Rio Negro, Salta, Santa Fe, Tierra del Fuego et Tucuman ; l'« homosexualisme » quant à lui est réprimé dans les provinces de Formosa, Mendoza, Neuquén et Tierra de Fuego ; le « travestisme », à Formosa, Santa Fe et Tierra de Fuego et le « déguisement » par le biais de « vêtements indécents, à Neuquén, Santiago del Estero et Tierra de Fuego. Cette série de fautes contraventionnelles fait usage de termes généraux qui tendent tous à isoler les personnes trans qui sont, criminellement, des cibles privilégiées.

L'application des Codes contraventionnels est parfois suspendue pour une période donnée, comme durant la Fête des vendanges à Mendoza, ou dans un quartier donné, celui de San Telmo à Buenos Aires. L'argument avancé est celui de l'industrie du tourisme, favorisée dans

ces cadres donnés , permettant alors une application plus souple de l'interdiction de « s'habiller contrairement à ce que son genre impose sur la voie publique ». Ce droit est erradique et imprécis. Le manque de clarté est un espace comblé par les tentations transphobes des autorités.

En principe, les provinces et la CABA n'ont pas de compétence pour légiférer en matière pénale (arts. 75.12, 121 et 126 de la CN²⁹⁰) sauf pour les codes de procédure pénale. L'édiction de codes et fautes contraventionnels s'est donc formulé sur la base du droit administratif et ce, malgré que les peines soient de caractère pénal (peines privatives de

289 INADI, Ministère de la Justice et des Droits humains, Hacia un plan nacional contra la discriminación: la discriminación en Argentina, 2005, pp. 167-168

liberté, amendes, etc.). Empruntant de part et d'autre du droit pénal et du droit administratif, le système est asynchrone. D'ailleurs, la description des règles contraventionnelles met en évidence qu'elle ne répond pas aux principes du droit pénal notamment celui de clarté, laissant à discrétion des autorités policières l'appréciation de la situation sur la base de règles très vagues. Ainsi définies, appréciées et sanctionnées par une même autorité, ces règles ne remplissent pas les conditions nécessaires des droits à la défense.

Dans la province de Tucuman, la loi n°5.140 de régulation des contraventions a été déclarée inconstitutionnelle par la CSJN le 5 octobre 2010 dans un arrêt « Núñez José Gerardo s/infracción al art'culo 15 ». D'ailleurs, depuis 2007 le paysage contraventionnel tend à s'éroder : une recrudescence des dérogations aux figures des codes contraventionnels est perceptible.

La loi d'identité de genre rappelle son incompatibilité avec toute autre norme qui la contredit. Or, avec la présence de ces codes contraventionnels, si leur dérogation se fait de façon tacite, les conséquences sont néanmoins bien explicites. Le droit est une matière essentiellement écrite qui joue sur l'interprétation des règles ainsi posées. En l'occurrence, l'explicite est de rigueur afin de ne pas dériver sur le terrain de l'insécurité juridique.

§ 2 USAGE DE LA PERSPECTIVE INTERSECTIONNELLE AUX FINS DE CRIMINALISATION DES IDENTITÉS TRANS

La perspective intersectionnelle est à double tranchant. Elle peut être favorable aux identités trans comme être l'aliment privilégié pour les criminaliser, les identités faisant l'objet d'évaluations par les opérateurs de justice. Après l'étude générale de ce phénomène (I), il sera intéressant de s'appuyer sur quelques exemples concrets où l'intersection joue un rôle clé dans la condamnation sur la base de faits relatifs à la prostitution et aux produits stupéfiants (II). En milieu carcéral, c'est surtout une carence de la perspective de genre qui se dessine (III).

I. Un schéma de criminalisation dessiné par les acteurs et actrices de justice

Les manifestations qui animent régulièrement les rues argentines répètent inlassablement la nécessaire lutte contre l'impunité. L'argument du manque de perspective de genre des intervenants juridiques est avancé. Ancré/es dans un contexte où des schémas socio-culturels discriminants demeurent vivaces, le/la policier/ère, le/la juge et autres opérateur/trices de justice vont voir leurs interprétations des réalités trans biaisées par ces patterns. Nous partons du postulat selon lequel, dans une certaine mesure, il y a une influence des facteurs sociaux qui vont

traverser les murs des commissariats et tribunaux, édifices inscrits dans un contexte donné, zones où le droit doit être plus que jamais appliqué.

Pour répondre à cette problématique, Marie-Anne FRISON-ROCHE a avancée l'idée d'une impartialité humanisée, définissant « l'objectivité dans la subjectivité²⁹¹ » qui permet à l'opérateur juridique d'avoir conscience de ses propres préjugés. Selon elle, l'impartialité « exige que le magistrat, quelles que soient ses opinions, soit libre d'accueillir et de prendre en compte tous les points de vue débattus devant lui²⁹² »; c'est un état d'esprit, une « liberté de réflexion et d'analyse²⁹³ ». Cette liberté doit être au service du respect des identités, légalement et constitutionnellement garanti en Argentine.

Il s'observe une condamnation des identités sous prétexte d'une conduite dolosive mais qui, en réalité, se fonde sur une supposée « dangerosité » des auteur/es²⁹⁴. La logique suivie va jouer sur un sens commun fondé sur des préjugés afin de pouvoir mieux enserrer dans ces règles des individus, anticiper la conduite très probable d'un/e individu/e aux fins de le/la pénaliser. Sachant qu'une partie importante des personnes trans se prostitue, la prostitution sera une action particulièrement encadrée par ces normes. A ce même titre, le marché noir et l'informalité dans lesquels elles se meuvent va favoriser les activités relatives aux produits stupéfiants. Emerge alors un terrain de stigmatisation et de violence continuelles envers les personnes trans, délinquantes attitrées.

Comme nous l'avons vu, l'absence de régulation explicite de la prostitution individuelle crée un vide juridique, comblé parfois par l'arbitraire des codes contraventionnels. Ainsi, le code contraventionnel de la province de Buenos Aires pénalise cette activité à hauteur de 5 à 30 jours de prison (art. 68 de la loi n°8031/73) ou celui de Mendoza à 10 à 30 jours d'emprisonnement en sus d'une amende de 1 500 000 pesos²⁹⁵ (art. 54 de la loi n°3.365). Cette pénalisation se fait également de manière indirecte sur la base de port de quelques

291 BARANES William, FRISON-ROCHE Marie-Anne (dir.), La justice L'obligation impossible, éd. Autrement, 2009, p. 203.

292 Conseil Supérieur de la Magistrature français, Recueil des obligations déontologiques des magistrats, Dalloz, 2010, p.9

²⁹⁴Zaffaroni, Eugenio Raoel, Manual de Derecho Penal, Buenos Aires, éd. Ediar, 2005, pp. 49-54

préservatifs qui va engendrer des détentions et de façon conséquente, la contamination de maladies sexuellement transmissibles comme le sida.

Dans la province de Buenos Aires, le pouvoir local discute sur le déplacement du `'quartier rouge» de la ville de La Plata vers ses forêts avoisinantes. Cette décision aurait pour conséquence une invisibilisation accrue des personnes trans se prostituant se traduisant par une vulnérabilité plus forte et ce, au nom d'une apparente lutte contre le narco-trafic ou corruption policière mais bien pour une revalorisation immobilière de la zone originelle²⁹⁶. Cette mesure ne suit d'ailleurs pas la genèse de l'ordonnance n°10.829 de 2011 tendant à interdire les lieux de prostitution car cette action délimitera justement un espace propre au développement de cette activité.

Dans la cosmo-vision andine, la Mama Coca est la fille de la Pachamama. Sacralisée, la « coca » est une plante légalisée par la loi sur les stupéfiants en son article 15²⁹⁷. Pour autant, la tentation de succomber à la narco-panique²⁹⁸ est bien réelle. La drogue est la cause principale de détention (dans 91% des cas) dans la province de Buenos Aires des femmes trans. Concernant les femmes trans migrantes, elle se positionne même en tant qu'unique cause. Dans son rapport au Rapporteur spécial sur les formes contemporaines de racisme, de discrimination raciale, de xénophobie et de l'intolérance qui y est associée (du 16 mai 2016) - ci-après le rapport - l'ONG OTRANS dénonce une concentration exacerbée du contrôle social des personnes trans, migrantes, afro-descendantes et indigènes.

Ainsi, à l'intersection des personnes étrangères et des produits stupéfiants, une zone de particulière vulnérabilité concernant les personnes trans se forme. En mai 2017, sous couvert d'une opération contre le narcotrafic dénommée « Tacos Blancos » dans la ville de Mar del Plata, une vingtaine de personnes travesti/e/s péruvien/nes et équatorien/nes ont été arrêtés. Se superposent alors deux chefs d'accusation : d'un côté, la traite de personnes (en l'espèce, ces personnes sont victimes d'un réseau de proxénétisme) et de l'autre, le commerce des stupéfiants. Or, ces deux matières sont respectivement du ressort de la compétence de l'Etat fédéral et de celui provincial. Jugé/e/s au niveau provincial, leur condition de victimes de

296 Observatoire de la violence de genre dépendant du Défenseur du Peuple dans la province de Buenos Aires, Monitoreo de pol'ticas poeblicas y violencia de género, 2015, pp. 167-168

297 art. 15 : « La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefaciente. » [Notre traduction de : La détention ou la consommation de feuilles de coca à l'état naturel destinées à la mastication ou à son infusion ne sera pas considérée comme une détention ou consommation de stupéfiant. »]

traite de personnes les a alors exempté du délit de commerce de stupéfiants. La solution dégagée par le juge fédéral n'aurait pas eu les mêmes effets, mettant en exergue le proxénétisme.

Depuis la loi n°26.052 du 30 août 2005 la stratégie étatique en la matière a changé : la compétence pénale en matière de produits stupéfiants peut être défédéralisée. La CABA et les provinces de Cordoba, Salta et Buenos Aires²⁹⁹ se sont enquises de ce nouveau pouvoir de répression concernant certains délits typifiés dans la loi nationale sur les stupéfiants. Ces derniers portent essentiellement sur des envergures moindres relatives aux produits stupéfiants. Tant l'ONU que la Com. IDH ont précisé l'importance de distinguer entre les reventes de drogues au détail et le narcotrafic, lui, de plus grande ampleur. En effet sous la couverture des codes contraventionnels, les politiques policières tendent à arrêter et juger pour détention minime par des personnes trans de produits stupéfiants. D'après le rapport de OTRANS, l'unique preuve de ces allégations se fonde sur les récits des policiers, eux-mêmes avalés par les juges. De plus, les quantités ainsi interceptées ainsi que les circonstances encadrant les faits ne préfigurent pas les conditions du narco-trafic.

Des tentations de la part de la CSJN pour déroger l'article 14 de la loi sur les stupéfiants ont été effectuées au travers des jurisprudence « Arriola » (25 août 2009) et « Vega » ouvrant un chemin propice à la dépénalisation des drogues mais aussi déclarant inconstitutionnelle la pénalisation de détention de stupéfiants pour usage personnel n'affectant pas de tierces personnes.

Le droit à ne pas être privé de liberté arbitrairement³⁰⁰ est une obligation de jus cogens. L'arbitrariété inclut le motif de l'identité de genre, même invoqué indirectement. En d'autres termes, l'emprisonnement, détention ou rétention d'une personne ne peut être fondé sur des motifs liés à l'identité de genre. Ceci est une application du principe de non-discrimination général. Néanmoins, fruits des multiples criminalisations, les personnes trans sont sur-représentés en prison : beaucoup sont migrantes, en situation de prostitution et/ou d'extrême vulnérabilité.

299 Par le biais de lois d'adhésion : loi de la province de Buenos Aires n°13.392 du 2 décembre 2015 ; loi de la province de la Cordoba n°10.067 du 1er décembre 2012 ; loi de la province de Salta n°7.782 du 1er janvier 2014.

300 art. 3 et 9 de la DUDH ; art. 9 du PIDCP ; art. 16 de la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille ; art. 37 de la CIDE ; art. 17 de la Convention internationale pour la protection contre les disparitions forcées ; art. 5.1 de la Déclaration sur les droits de l'homme des personnes qui ne possèdent pas la nationalité du pays dans lequel elles vivent ; art. 1 et 25 de la Déclaration interaméricaine des droits et devoirs de l'Homme ; art. 7 de la Convention interaméricaine des droits de l'Homme.

En théorie, la loi sur l'identité de genre - ci-après la loi - garantit un traitement digne de l'individu (voir art. 12, Partie I, Chapitre 2, Section 1, §1 II. B). Or, l'Observatoire de la violence de genre dépendant du Défenseur du Peuple dans la province de Buenos Aires a mis en évidence en 2015³⁰¹ le non-respect de l'identité civile de la part de la police pénitentiaire en sus de l'impossibilité de continuer de manière continue le traitement hormonal, répercutant directement sur leur santé (physique et psychique) dans ce milieu carcéral. L'irrespect de leur identité de genre continue au moment de les placer les unités pénitentiaires, régies par la différenciation hommes/femmes. Parfois, des ségrégations sont effectuées : ainsi dans la province de Buenos Aires deux pavillons³⁰² sont spécialement réservés aux personnes trans et à celles `'identifiées» par les services pénitentiaires, comme étant homosexuelles³⁰³. Des réformes législatives suivies d'efforts sociaux permettrait que la prison s'extirpe du paradigme de système punitif fondé uniquement sur la sécurité. Au delà, régit toujours le concept de dignité.

301 Observatoire de la violence de genre dépendant du Défenseur du Peuple dans la province de Buenos Aires, Monitoreo de pol'ticas poeblicas y violencia de género, op. cit., pp. 158-179

302 Dans la province de Buenos Aires, l'Unité n°32 Florencia Varela et l'Unité n°2 Sierra Chica.

303 Si, de jure, nous nous échappions de l'assimilation identité de genre-orientation sexuelle et de leurs stigmatisations respectives, il semble que la réalité n'a pas été imprégnée - depuis mai 2012 - des nouvelles dispositions législatives qui se détachent du champ pathologisant.

CONCLUSION

Le contexte international des années 2000 a permit l'émergence d'un droit à l'identité de genre et l'Argentine fût l'un des rares pays à se doter de cet outil de reconnaissance des individus, dans leurs diversités et particularités. L'identité soulève la question du droit à la différence et de celui à l'indifférence, tous deux en tension permanente. Si certain/es ne « demand[ent pas] des opportunités différentes sinon égalitaires³⁰⁴ » et que l'égalité de jure est un droit fondamental, la différence se dresse comme la gardienne des singularités, essentielles pour chacun et chacune.

Le travail législatif ayant pour point culminant la date du 23 mai 2012 a été accompagné de résistances mais aussi d'une légitimisation de fond promu par la société civile, divers et diverses auteur/es ainsi que différents ministères et acteurs/trices de justice. En 2012, l'Argentine se convertit en `'vitrine culturelle progressiste»³⁰⁵ pour les personnes trans. Ce leadership de la révolution trans ne tient néanmoins pas à l'analyse de la réalité. Si en effet il y a une reconnaissance du droit à l'identité de genre, l'exigence tirée du statut de leader nous amène à tempérer les optimismes au gré de l'étude des politiques connexes entourant les conditions de vie des personnes trans, qui demeurant insatisfaisantes. En effet, leur situation se caractérise par une stigmatisation toujours plus excluante du jeu socio-économique où la différence rime alors avec un contexte dans lequel les désavantages sont nombreux et insérés dans un cercle vicieux. Une revalorisation des identités trans, au-delà de la loi et dépassant nécessairement les « bastions des bonnes moeurs » incarnés par les codes contraventionnels, serait nécessaire.

Protéger les divers modes d'expression du genre est pourtant mission de l'Etat argentin qui a reconnu en l'identité de genre, un droit humain. Un appel à un humanisme est lancé, notamment par Karine ESPINEIRA. Cet humanisme exige de « faire taire nos peurs, d'alimenter raisonnablement nos doutes, de nommer sans disqualifier et d'agir sans normer³⁰⁶ ». Le droit et ses opérateur/trices de justice ont un rôle clé dans cette mise en oeuvre complète et pérenne du droit à l'identité de genre. Plus généralement, c'est peut-être du côté d'un changement de pattern culturel que nous pouvons espérer un changement durable d'amélioration des conditions de vie des personnes trans pour que celui-ci se répercute in fine sur le droit.

304 Notre traduction de : « No pedimos oportunidades diferentes sino igualitarias », témoignage d'une activiste trans en Guatemala juillet 2012 in REDLACTRANS, La noche es otro pa's. Impunidad y violencia contra mujeres transgénero defensoras de derechos humanos en América Latina, 2012, p.31

306 ESPINEIRA Karina, « L'identité de genre : L'impensé socio-juridique dans les sociétés de droit » in Blog de Karina Espineira, 1 juillet 2013

Reconnaître le droit à l'identité de genre c'est changer le paradigme du principe d'indisponibilité de l'état des personnes. Mai 2012 marqua le paysage juridique argentin en ce sens, faisant tomber dans l'orbite du droit au respect de la vie privée cette donnée identitaire, l'arrachant à l'ordre public. En théorie, la variable identité s'analyse ainsi comme étant une frontière non sujette à de possibles ingérences externes. Cette disponibilité de l'identité de genre, ode à l'autonomie de la volonté, ouvre une boîte de Pandore contenant les risques inhérents à toute liberté offerte. Pour se faire, la loi a délimité le terrain jusqu'à permettre aux personnes mineures d'exprimer leur identité de genre. La jurisprudence précise, lorsqu'elle en est saisie, l'application de la loi. En effet, au coeur de la loi se dresse sa réalité. L'expression de genre comme fenêtre vers l'extérieur de l'identité de genre va être elle qui pâtit le plus les effets de la distorsion légalité/réalités.

Or aujourd'hui devant une loi sur les actes discriminatoires qui ne précise pas dans ces motifs celui de l'identité de genre, devant l'absence de règlementation de lois d'insertion professionnelle de personnes trans (ex.: insertion professionnelle dans la Province de Buenos Aires, éducation sexuelle intégrale), de projets de loi en suspens (ex.: n°2525 relatif aux violences institutionnelles, de quota dans la province de Santa Fe dans le secteur privé et au niveau national dans le service public, d'harcèlement scolaire en raison de l'identité de genre, de droit humain à la recherche, obtention et maintien d'un emploi sans discrimination dans la CABA etc.), de cas de violences envers les personnes trans restés impunes, il persiste des obstacles pour réaliser complètement le droit à l'identité de genre. Un appel est lancé aux pouvoirs décisionnels chargés de cette question ainsi qu'à la société civile, principale concernée de celle-ci.

ANNEXES

ANNEXE N°1 : LOI N°26.743 IDENTIDAD DE GÉNERO

Establécese el derecho a la identidad de género de las personas. Sancionada: Mayo 9 de 2012

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

Art'culo 1 Ñ Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que all' es registrada.

Art'culo 2 Ñ Definición. Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quiroergicos o de otra 'ndole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

Art'culo 3 Ñ Ejercicio. Toda persona podrá solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida.

Art'culo 4 Ñ Requisitos. Toda persona que solicite la rectificación registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen, en virtud de la presente ley, deberá observar los siguientes requisitos: 1. Acreditar la edad m'nima de dieciocho (18) a-os de edad, con excepción de lo establecido en el art'culo 5° de la presente ley. 2. Presentar ante el Registro Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales correspondientes, una solicitud manifestando encontrarse amparada por la presente ley, requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el noemero original. 3. Expresar el nuevo nombre de pila elegido con el que solicita inscribirse. En ningoen caso será requisito acreditar intervención quiroergica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.

Art'culo 5 Ñ Personas menores de edad. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) a-os de edad la solicitud del trámite a que refiere el art'culo 4¹/⁴ deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del ni-o/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Ni-o y en la Ley 26.061 de protección

integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño prevista en el art'culo 27 de la Ley 26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la v'a sumar'sima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

Art'culo 6 Ñ Trámite. Cumplidos los requisitos establecidos en los art'culos 4° y 5°, el/la oficial poeblico procederá, sin necesidad de ningoen trámite judicial o administrativo, a notificar de oficio la rectificación de sexo y cambio de nombre de pila al Registro Civil de la jurisdicción donde fue asentada el acta de nacimiento para que proceda a emitir una nueva partida de nacimiento ajustándola a dichos cambios, y a expedirle un nuevo documento nacional de identidad que refleje la rectificación registral del sexo y el nuevo nombre de pila. Se proh'be cualquier referencia a la presente ley en la partida de nacimiento rectificada y en el documento nacional de identidad expedido en virtud de la misma. Los trámites para la rectificación registral previstos en la presente ley son gratuitos, personales y no será necesaria la intermediación de ningoen gestor o abogado.

Art'culo 7 Ñ Efectos. Los efectos de la rectificación del sexo y el/los nombre/s de pila, realizados en virtud de la presente ley serán oponibles a terceros desde el momento de su inscripción en el/los registro/s. La rectificación registral no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jur'dicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral, ni las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables, incluida la adopción. En todos los casos será relevante el noemero de documento nacional de identidad de la persona, por sobre el nombre de pila o apariencia morfológica de la persona.

Art'culo 8 Ñ La rectificación registral conforme la presente ley, una vez realizada, sólo podrá ser nuevamente modificada con autorización judicial.

Art'culo 9 Ñ Confidencialidad. Sólo tendrán acceso al acta de nacimiento originaria quienes cuenten con autorización del/la titular de la misma o con orden judicial por escrito y fundada. No se dará publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila en ningoen caso, salvo autorización del/la titular de los datos. Se omitirá la publicación en los diarios a que se refiere el art'culo 17 de la Ley 18.248.

Art'culo 10 Ñ Notificaciones. El Registro Nacional de las Personas informará el cambio de documento nacional de identidad al Registro Nacional de Reincidencia, a la Secretar'a del Registro Electoral correspondiente para la corrección del padrón electoral y a los organismos que reglamentariamente se determine, debiendo incluirse aquéllos que puedan tener información sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado.

Art'culo 11 Ñ Derecho al libre desarrollo personal. Todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al art'culo 1° de la presente ley y a fin de garantizar el

goce de su salud integral, acceder a intervenciones quiroergicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa. Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la voluntad en la intervención quiroergica de reasignación genital total o parcial. En ambos casos se requerirá, oenicamente, el consentimiento informado de la persona. En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el art'culo 5° para la obtención del consentimiento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto de la intervención quiroergica total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor de sesenta (60) d'as contados a partir de la solicitud de conformidad. Los efectores del sistema poeblico de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente art'culo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación.

Art'culo 12 Ñ Trato digno. Deberá respetarse la identidad de género adoptada por las personas, en especial por niñas, niños y adolescentes, que utilicen un nombre de pila distinto al consignado en su documento nacional de identidad. A su solo requerimiento, el nombre de pila adoptado deberá ser utilizado para la citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio, tanto en los ámbitos poeblicos como privados. Cuando la naturaleza de la gestión haga necesario registrar los datos obrantes en el documento nacional de identidad, se utilizará un sistema que combine las iniciales del nombre, el apellido completo, d'a y año de nacimiento y noemero de documento y se agregará el nombre de pila elegido por razones de identidad de género a solicitud del interesado/a. En aquellas circunstancias en que la persona deba ser nombrada en poeblico deberá utilizarse oenicamente el nombre de pila de elección que respete la identidad de género adoptada.

Art'culo 13 Ñ Aplicación. Toda norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo.

Art'culo 14 Ñ Derógase el inciso 4° del art'culo 19 de la Ley 17.132. Art'culo 15 Ñ Comun'quese al Poder Ejecutivo Nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS NUEVE DIAS DEL MES DE MAYO DEL AO DOS MIL DOCE. Ñ REGISTRADA BAJO EL N¹/⁴ 26.743 Ñ AMADO BOUDOU. Ñ JULIAN A. DOMINGUEZ. Ñ Gervasio Bozzano. Ñ Juan H. Estrada. Decreto 773/2012 Promoelgase la Ley N¹/⁴ 26.743.

Bs. As., 23/5/2012 POR TANTO: Téngase por Ley de la Nación N° 26.743, coemplase, comun'quese, publ'quese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y arch'vese. Ñ FERNANDEZ DE KIRCHNER. Ñ Juan M. Abal Medina. Ñ An'bal F. Randazzo.

ANNEXE N°2 : DÉCRET N°1007/2012

Rectificación registral de sexo y cambio de nombre/s de pila e imagen. Bs. As., 2/7/2012

VISTO el Expediente N° S02:0005445/2012 del Registro del MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE, la Ley N° 26.743, y

Que la Ley N° 26.743 reconoce el derecho humano fundamental de toda persona al reconocimiento de su identidad de género, a ser tratada de acuerdo a ella y al libre desarrollo de su persona conforme dicha identidad y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad.

Que la ley citada define por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al momento del nacimiento.

Que a los efectos de dar plena operatividad a este derecho resulta necesario reglamentar diversas cuestiones, as' como deslindar las competencias de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que convergen en la materia.

Que el sistema de identificación argentino tiene su basamento sobre dos sistemas interdependientes: el registral y el identificatorio nacional.

Que el primero de dichos sistemas es el responsable de la registración de los actos o hechos, que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas: nacimientos, matrimonio, incapacidades, defunciones, entre otras, emitiendo las respectivas partidas; y su organización corresponde a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estando regido actualmente por la Ley N° 26.413 y en diversos cuerpos constitucionales, legales y reglamentarios de naturaleza local.

Que el sistema identificatorio nacional, por su parte, emite el Documento Nacional de Identidad sobre la base de una matr'cula oenica (noemero de D.N.I.) y el uso de técnicas de identificación dactiloscópica creadas por el croata-argentino Juan Vucetich (art'culo 2, inciso c, de la Ley N° 17.671 y sus modificatorias).

Que la Procuración del Tesoro de la Nación ha se-alado al respecto que: «En la asignación de funciones, referidas al estado de las personas, nuestra legislación prefirió la unificación de las

disposiciones referentes a esa materia a través del acatamiento a normas básicas y generales, como ocurre en el caso del Decreto Ley N¹/⁴ 8204/63, ratificado por la Ley N¹/⁴ 16.478 y sus modificatorios, el cual unificó y centralizó la organización del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a partir del 1° de enero de 1964. En punto a ello, los gobiernos provinciales pueden dictar normas sobre la organización de sus Registros Civiles locales, pero sin que se contraponga con las disposiciones de fondo (...) haciendo lo propio en cuanto a la identificación, registro y clasificación del potencial humano nacional (...) Tratándose el estado de las personas de un atributo inherente a la personalidad, es explicable que el titulo de ese estado sea legalmente necesario para conocer la ubicación y emplazamiento de las personas en el marco de las relaciones familiares y que, en lo material, se requiera su acreditación a través de las correspondientes actas o partidas confeccionadas por los Registros Civiles» (Dictámenes 234:578).

Que el sistema identificatorio es de carácter exclusivo y excluyentemente federal, regido por la Ley N¹/⁴ 17.671 y sus modificatorias y la Ley N¹/⁴ 24.540 y sus modificatorias.

Que la identificación debe ser entendida como la actividad por la cual el Estado selecciona una serie de atributos propios y distintivos y otras circunstancias de una persona, que permiten individualizarla de modo oenico, inequivoco y diferenciable de los demás miembros de una comunidad a los fines de garantizar el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Que el articulo 9° de la Ley N¹/⁴ 17.671, sustituido por el articulo 1° de la Ley N¹/⁴ 24.942, dispone que la identificación se cumplirá ante la oficina seccional correspondiente al lugar donde se domicilie la persona, mediante el testimonio de su nacimiento, fotografias, impresiones dactiloscópicas, descripciones de se-as fisicas, datos individuales, el grupo y factor sanguineo, dejando expresa constancia de cuáles son los datos consignados, por declaración jurada, a los efectos de su agregado al legajo de identificación.

Que el género o sexo de las personas no resulta normativamente un campo obligatorio en materia de identificación documentaria para la Ley N¹/⁴ 17.671, pero si resulta un dato esencial en materia registral.

Que en efecto, la Ley N¹/⁴ 26.413 dispone en su articulo 36, inciso a), que la inscripción del nacimiento deberá contener el nombre, apellido y sexo del recién nacido.

Que asimismo la prueba del nacimiento a través del «Certificado Médico de Nacimiento» contemplado en el articulo 33 de la Ley N¹/⁴ 26.413, incluye entre los datos esenciales el sexo del recién nacido.

Que esta asignación primaria de sexo, por lo general, responde a criterios morfológicos (sexo cromosómico, el sexo gonadal, sexo morfológico interno, sexo morfológico externo, sexo hormonal y sexo fenotipico) que permiten una diferenciación sexual primaria del recién nacido; prevaleciendo en esta etapa el criterio biológico.

Que en el caso de ciertas personas puede existir congruencia respecto de dichos factores, pero no en la identificación psicológica con el sexo asignado.

Que como ha se-alado el doctor Bidart Campos entre los derechos humanos resulta fundamental el de «ser uno mismo», que «la registración del estado civil y de la identidad coincidan con la mismidad del sujeto (...). Uno de los derechos humanos más elementales de cada ser: ser el que se es y ser legalmente reconocido como el que es y tal como es y vivir en correspondencia» (El sexo legal y el sexo real; una sentencia ejemplar, ED 159, 465).

Que la jurisprudencia, en forma previa a la sanción de la Ley N¹/⁴ 26.743, ya hab'a admitido la posibilidad de modificación del sexo asignado con la consecuente modificación de la partida de nacimiento y posteriormente de los documentos de identidad para adecuarlos al sexo/ género sentido y a la identidad personal de los individuos.

Que en tal sentido el procedimiento previsto en la Ley N¹/⁴ 26.743 requiere como primer paso la rectificación del sexo asignado y la emisión de una nueva partida de nacimiento por parte de las Direcciones Generales, Provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en el ámbito de sus propias competencias.

Que sin perjuicio de ello, en el marco de las facultades normativas concurrentes en materia registral, el art'culo 13 de la Ley N¹/⁴ 26.743 establece el deber del pleno e integral respeto al derecho humano a la identidad de género de las personas, no pudiendo limitarse, excluirse, suprimirse o restringirse v'a reglamentaria el ejercicio de ese derecho y debiendo interpretarse y aplicarse las normas a favor del acceso al mismo.

Que en tal sentido corresponde establecer los criterios generales que deben seguirse para que en cada ámbito provincial, y/o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se dé cumplimiento a lo previsto en los art'culos 4°, 6°, 9°, 10 y concordantes de la Ley N¹/⁴ 26.743.

Que la redacción del art'culo 4°, inciso 2, en cuanto se-ala los lugares de presentación de la solicitud de rectificación registral del sexo debe interpretarse en los términos del art'culo 62 de la Ley N¹/⁴ 17.671 y sus modificatorias, en la interpretación armónica de los ámbitos de competencia establecidos por la Constitución Nacional, Constituciones provinciales, Código Civil de la Nación, Ley N¹/⁴ 26.413 y el ordenamiento jur'dico en general.

Que resulta necesario que las Direcciones Generales, Provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Registro Nacional de las Personas, a través del Consejo Federal de Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Repoeblica Argentina establezcan un formulario oenico de solicitud simplificado y los requisitos para el reconocimiento de solicitudes presentadas ante oficinas de otras jurisdicciones provinciales a los efectos de facilitar a la persona solicitante el pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Ley N¹/⁴ 26.743.

Que la cuestión referida a las personas extranjeras con residencia en la Repoeblica Argentina conlleva una problemática especial ya que jur'dica y materialmente resulta imposible la

rectificación de la partida de nacimiento respectiva, y la Ley N° 26.743 no ha contemplado expresamente dicho supuesto.

Que los/as ciudadanos/as extranjeros/as no constan en el Registro Civil y, por tanto, resulta imposible la rectificación del contenido de su inscripción de nacimiento.

Que la Ley N° 26.413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas contempla en sus art'culos 73 al 77 la cuestión de la inscripción de partidas de extra-a jurisdicción, la que se asienta en libros especiales habilitados al efecto por las Direcciones Generales, pero sin perjuicio de dicha posibilidad, el art'culo 75 establece que las mismas no pueden ser modificadas sin que previamente lo sean en su jurisdicción de origen.

Que aoen atendiendo a la imposibilidad de rectificación registral del sexo de las personas extranjeras residentes, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales incorporados a la misma resultan fundamento suficiente para la no discriminación de dicho grupo dentro del territorio nacional en cuanto al reconocimiento del derecho humano fundamental a su identidad personal y en particular a la identidad de género, en aquellos documentos expedidos por la Repoeblica Argentina y que respondan a su calidad de inmigrantes en el pa's.

Que en tal sentido, se han previsto dos cuestiones para el ejercicio de ese derecho, diferenciando aquellos ciudadanos que hayan obtenido la rectificación del sexo en sus respectivos pa'ses de origen, de aquéllos en que dicho reconocimiento no existe en su pa's de origen con los alcances establecidos por la Ley N° 26.743.

Que con respecto a los primeros, la sola presentación de su documento de identidad, la partida de nacimiento, pasaporte, sentencia judicial o cualquier otra documentación donde se disponga o conste la rectificación del sexo y/o cambio de nombre segoen la legislación de su pa's de origen será suficiente para proceder a la rectificación del sexo consignado en la residencia, en el documento nacional para extranjeros emitido por la Repoeblica Argentina y en toda otra documentación que se expida a dicha persona.

Que con respecto al segundo grupo, resulta necesario contemplar un procedimiento especial que respete plenamente su derecho a la identidad de género aoen frente a la imposibilidad legal y práctica de la rectificación registral contemplada en la Ley N° 26.743.

Que ha tomado la intervención que le compete la Dirección General de Asuntos Jur'dicos del MINISTERIO DEL INTERIOR Y TRANSPORTE.

Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el art'culo 99, incisos 1 y 2, de la CONSTITUCION NACIONAL.

Art'culo 1 -- Las Direcciones Generales, Provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas aprobarán en el ámbito de sus competencias: a) el formulario a utilizar para la solicitud de rectificación registral de sexo y el cambio de nombre/s de pila e imagen contemplado en el articulo 3° de la Ley N° 26.743, b) las oficinas seccionales, delegaciones y/o lugares habilitados para la recepción de las mismas y/o c) el reconocimiento de solicitudes presentadas ante oficinas de otras jurisdicciones provinciales. En todos los casos, y hasta la efectiva rectificación del sexo, debe contemplarse brindar a la persona solicitante el trato digno y el debido respeto a su identidad de género segoen lo dispuesto en el articulo 12 de la Ley N° 26.743.

Art'culo 2 -- A los efectos de lo dispuesto en el articulo 1° del presente, se invitará a las Direcciones Generales, Provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al Registro Nacional de las Personas, a través del Consejo Federal de Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Repoeblica Argentina, a establecer un formulario oenico de solicitud simplificado y los requisitos para el reconocimiento de solicitudes presentadas ante oficinas de otras jurisdicciones provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los efectos de facilitar a la persona solicitante el pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Ley N° 26.743.

Art'culo 3 -- Es requisito ineludible para solicitar la rectificación registral de sexo y cambio de nombre/s de pila e imagen, además del cumplimiento de los requisitos previstos en el articulo 4° de la Ley 26.743, la existencia previa de la inscripción que se pretende rectificar. En caso de que la persona solicitante carezca de la misma, deberá solicitarla en los términos de la Ley N° 26.413. Será requisito además para el inicio del trámite la presentación del Documento Nacional de Identidad y la constancia de la inscripción en los términos del articulo 23 de la Ley N° 26.413.

Art'culo 4 -- Las solicitudes se remitirán a la Dirección General, Provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda a fin de que, verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos por el articulo 4° de la Ley N° 26.743 y de la presente reglamentación, se proceda a la rectificación registral solicitada, la inmovilización del acta original y la emisión de la nueva partida de nacimiento. La modificación del contenido de la inscripción deberá ser suscripta por el oficial poeblico en los términos del articulo 25 de la Ley N° 26.413 y en la nueva partida no se podrá hacer mención alguna a la Ley N° 26.743 segoen lo dispuesto en el articulo 6° de la misma, ni referencia alguna a normas de carácter local que permitan inferir el cambio de género efectuado.

Art'culo 5 -- El procedimiento registral contemplado en el articulo 4° del presente será reglamentado en el ámbito de sus competencias por las Direcciones Generales, Provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas, debiendo ajustarse a lo dispuesto en la Ley N° 26.413, la Ley N° 26.743 y en particular a lo establecido en el articulo 13 en cuanto dispone el pleno e integral respeto al derecho humano a la identidad de género de las personas, no pudiendo limitarse o restringirse via reglamentaria el ejercicio de ese derecho y debiendo interpretarse y aplicarse todas las normativas a favor del acceso al mismo.

Art'culo 6 -- La solicitud del nuevo Documento Nacional de Identidad podrá realizarse en cualquier oficina seccional de los registros civiles habilitados a tal fin, o en las oficinas del Registro Nacional de las Personas. Será requisito contar con la nueva partida de nacimiento con el sexo rectificado, la que deberá necesariamente adjuntarse al trámite de inicio.

Art'culo 7 -- El nuevo D.N.I. se expedirá con el sexo y nombre/s de pila rectificados debiéndose adjuntar los datos y la nueva partida de nacimiento al legajo de identificación obrante en la Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas, previo cotejo de la identidad de la persona solicitante. En caso de no correspondencia de la identificación dactiloscópica se procederá de inmediato a notificar a la Dirección General, Provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas que haya emitido la nueva partida rectificada, sin perjuicio de las demás acciones legales que correspondan.

Art'culo 8 -- Si la persona que opta por ejercer los derechos contemplados en la Ley N° 26.743 posee una matr'cula documentaria que estuviera determinada por la combinación noemero y sexo masculino-femenino (Leyes N° 11.386 y N° 13.010), a los efectos de evitar la duplicación de la misma, necesariamente el Registro Nacional de las Personas deberá asignarle una nueva matr'cula identificatoria. La Dirección General, Provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas que deba emitir una nueva partida rectificada en estos casos, solicitará previamente a la Dirección Nacional del Registro de las Personas la asignación de dicha nueva matr'cula para que la misma conste en el acta respectiva.

Art'culo 9 -- Las personas extranjeras que soliciten o cuenten con residencia legal en la Repoeblica Argentina podrán solicitar la anotación o la rectificación de la misma de acuerdo a su identidad de género presentando su documento de identidad, la partida de nacimiento, pasaporte, sentencia judicial o cualquier otra documentación debidamente legalizada donde se disponga o conste la rectificación del sexo y/o cambio de nombre/s segoen la legislación de su pa's de origen.

Aquellas personas extranjeras con residencia legal en la Repoeblica que no pudieran o no hubieran rectificado el sexo en su pa's de origen, que no encuadren en la condición de apátridas o refugiados y que soliciten su reconocimiento en virtud de la Ley N° 26.743, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

La solicitud se efectuará ante las oficinas habilitadas por el Registro Nacional de las Personas. La oficina de toma de trámite recepcionará la misma mediante los procedimientos de captura

digital y procederá a verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos. Una vez verificados dichos extremos el Registro Nacional de las Personas dará curso a la solicitud y comunicará a la Dirección Nacional de Migraciones la opción de cambio de sexo y/o nombre/s de pila del extranjero a los fines que ésta oeltima realice las modificaciones correspondientes a la radicación de dicha persona, de manera tal que se correspondan con el Documento Nacional de Identidad a emitirse. Una vez que la Dirección Nacional de Migraciones formaliza las modificaciones requeridas deberá comunicarlo al Registro Nacional de las Personas a los fines que este organismo proceda a emitir el Documento Nacional de Identidad del ciudadano/ a. En el caso que la Dirección Nacional de Migraciones observe por motivos fundados la modificación requerida, el Registro Nacional de las Personas comunicará la denegación del trámite al ciudadano/a. La documentación emitida a la persona extranjera, en este supuesto, sólo será válida en la Repoeblica Argentina. La Dirección Nacional de Migraciones y la Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas instrumentarán en forma conjunta los mecanismos de comunicación de dicha restricción respetándose especialmente lo dispuesto por los articulos 6°, 9° y 12 de la Ley N¹/⁴ 26.743.

La Dirección Nacional de Migraciones y el Registro Nacional de las Personas establecerán el procedimiento a cumplir por parte de las personas apátridas o refugiadas.

Artículo 10 -- La estricta confidencialidad de las partidas prevista en el articulo 9° de la Ley N¹/⁴ 26.743 es extensible a los legajos de identificación del Registro Nacional de las Personas.

Artículo 11 -- Las Direcciones Generales, Provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas procederán a la notificación contemplada en el articulo 10 de la Ley 26.743 a los organismos y registros poeblicos provinciales que determine cada reglamentación local. El Registro Nacional de las Personas procederá a notificar la modificación a los organismos contemplados en el articulo citado, asi como a la Inspección General de Justicia y al Banco Central de la Repoeblica Argentina. Asimismo, podrá autorizar dicha notificación por via reglamentaria a cualquier otro organismo que demuestre interés poeblico dentro del marco de confidencialidad y debido resguardo de los datos personales de la Ley N¹/⁴ 25.326. Cada interesado tendrá a su cargo las rectificaciones que fueran menester realizar para su propio beneficio frente a entidades poeblicas o privadas tales como, titulos de estudio, legajos personales, cuentas bancarias y comerciales, historias clinicas, membrecias, entre otras.

Artículo 12 -- La Dirección Nacional de Población dependiente de la Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas o el organismo que en el futuro la reemplace se constituirá como la unidad especializada de asesoramiento y asistencia en las materias de su competencia de la Ley N¹/⁴ 26.743.

Artículo 13 -- Comuniquese, publiquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archivese. Ñ FERNANDEZ DE KIRCHNER. Ñ Juan M. Abal Medina. Ñ Anibal F. Randazzo.

ANNEXE N°3 : EXTRAITS DE LA CONSTITUTION NATIONALE ARGENTINE

Art'culo 2 -- El Gobierno federal sostiene el culto católico, apostólico, romano.

Art'culo 5 -- Cada provincia dictara para si una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garant'as de la Constitución Nacional y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Art'culo 14 -- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria licita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines utiles; de profesar libremente su culto; de ensenhar y aprender.

Art'culo 14 bis -- El trabajo en sus diversas formas gozara de la protección de las leyes, las que aseguraran al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario m'nimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado publico; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozaran de las garant'as necesarias para el cumplimiento de su gestion sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgara los beneficios de la seguridad social, que tendra carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonom'a financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

Art'culo 15 -- En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución, y una ley especial reglara las indemnizaciones a que de lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repoeblica.

Art'culo 16 -- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni t'tulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales antes la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicion que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas publicas.

Art'culo 18 -- Ningoen habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinara en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas pol'ticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos mas alla de lo que aquella exija, hara responsable al juez que la autorice.

Art'culo 19 -- Las acciones privadas de los hombres que de ningoen modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningoen habitante de la Nación sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohibe.

Art'culo 37 -- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos pol'ticos, con arreglo al principio de la soberan'a popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizara por acciones positivas en la regulación de los partidos pol'ticos y en el régimen electoral.

Art'culo 43 -- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garant'as reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as' como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos poeblicos, o privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información period'stica.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad f'sica, o, en caso de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Mineria, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, segoen que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente, leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; asi como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos poeblicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.

17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indigenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingue e intercultural; reconocer la personeria juridica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas sera enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestion referida a sus recursos naturales y a los demas intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del ninho en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de ensenhanza elemental, y de la madre durante el embarazo y

Art'culo 86 -- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonom'a funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demas derechos, garant'as e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas publicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durara en su cargo cinco anhos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez especial.

La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley.

Art'culo 116 -- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferior de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del Articulo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros poeblicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo o jurisdicción mar'tima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o mas provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Art'culo 117 -- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación segoen las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.

Art'culo 121 Ñ Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por actos especiales al tiempo de su incorporación.

Art'culo 126 Ñ Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter politico; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acunhar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Miner'a, después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadan'a y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasion exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

ANNEXE N°4 : PROJET DE LOI N°2526-D-2016

Régimen Reparatorio para Victimas de Violencia Institucional por motivos de identidad de género

Art'culo 1 Ñ Establécese una pensión graciable para aquellas personas que hayan sido privadas de su libertad por causas relacionadas con su identidad de género como consecuencia del accionar de las Fuerzas de Seguridad federales y/o por disposición de autoridad judicial o del Ministerio Poeblico de jurisdicción nacional o federal. Serán beneficiarias, indiscutiblemente, las personas a las que se les haya aplicado los incisos fll, hll e ill del articulo 2 del derogado Reglamento de Procedimientos Contravencionales del Edicto policial dictado por la Policia Federal Argentina.

Art'culo 2 Ñ A efectos de posibilitar la acreditación del requisito del articulo anterior, los organismos oficiales deberán evacuar los informes que le solicite la autoridad de aplicación en un plazo que no podrá exceder de VEINTE (20) dias hábiles.

Art'culo 3 Ñ El beneficio correspondiente a las personas que en iguales circunstancias hubiesen sufrido lesiones gravisimas, segoen la clasificación que hacen los articulos 90 y 91 del Código Penal, o alguno de los delitos contra la integridad sexual (arts. 118 a 133 del Código Penal) será incrementado, por ese solo hecho, en un treinta por ciento (30 %).

Art'culo 4 Ñ La solicitud del beneficio se hará ante la Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, quien comprobará en forma sumarisima el cumplimiento de los recaudos exigidos por los articulos anteriores.

En caso de que el/la solicitante no aporte materiales probatorios suficientes, corresponderá a la autoridad de aplicación la producción de prueba adicional de oficio. Toda negativa al otorgamiento del beneficio deberá estar basada en una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, del accionar estatal cuestionado, su legitimidad, proporcionalidad y su carácter no discriminatorio.

La resolución que deniegue en forma total o parcial el beneficio, será recurrible dentro de los diez (10) dias de notificada ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. El recurso se presentará fundado y la Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación lo elevará a la Cámara con su opinión dentro del quinto dia. La Cámara decidirá sin más trámite dentro del plazo de veinte (20) dias de recibidas las actuaciones.

Art'culo 5 Ñ En caso de fallecimiento del/la beneficiario/a serán acreedores/as al beneficio los/las derecho habientes en el siguiente orden:

Art'culo 6 Ñ La pensión graciable establecida en el presente régimen es de carácter independiente de cualquier otra reparación que hubiere lugar, para toda persona comprendida

por el objeto de la presente ley, sin perjuicio de la indemnización que a cualquier persona afectada correspondiere, por da-o moral; f'sico y/o psicológico a consecuencia de la tortura institucionalizada y la reclusión prolongada y vejatoria a la que haya sido sometida. Asimismo, el beneficio que otorga la presente ley será compatible con toda prestación contributiva o no contributiva de cualquier jurisdicción que pudiera estar percibiendo el/la solicitante.

Art'culo 7 -- El beneficio que establece la presente ley será igual a la remuneración mensual asignada a la Categor'a D Nivel 0 (cero), Planta Permanente Sin Tramo --Agrupamiento General-- del Escalafón para el personal del Sistema Nacional de Empleo Poeblico --SINEP -- en los términos que establezca la autoridad de aplicación.

Art'culo 8 -- La Secretar'a de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación será el órgano de aplicación del presente régimen. Tendrá a su cargo la articulación con las áreas del gobierno involucradas con la presente ley, quedando a su cargo la coordinación, difusión, asesoramiento de los beneficiarios, el dise-o y la ejecución de un plan de monitoreo de su aplicación, pudiendo dictar las normas aclaratorias y complementarias que fueren necesarias a fin de dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley y resolver sobre la procedencia del beneficio en forma sumar'sima.

Art'culo 9 -- Los fondos necesarios para implementar el presente régimen serán provistos por el Tesoro Nacional.

Art'culo 10 -- Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar reg'menes reparatorios para personas cuyos derechos hayan sido violados por el accionar de las fuerzas de seguridad, autoridades judiciales y fiscales provinciales, con motivo de su identidad de género.

ANNEXE N°5 : ACCÈS AUX SOINS DES PERSONNES TRANS EN ARGENTINE (SOURCE : ATTTA ET FUNDACIîN HUÉSPED)

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