Paragraphe 2 : Les insuffisances et inadaptations
fonctionnelles de l'hypothèque de jouissance des terres
Des difficultés de constitution et de mise en oeuvre de
la garantie des droits de jouissance démembrements du droit de
propriété et sur les terres domaniales se révèlent
en pratique. Au regard d'une part de la simple transposition ou du recours
presqu'automatique au régime de l'hypothèque de l'immeuble et
d'autre part des caractéristiques propres à la jouissance des
terres, des insuffisances et inadaptations se ressentent tant dans la
constitution (A) que dans les effets (B) de leur hypothèque. Ce qui
appelle en quelque sorte à une véritable réforme.
A- La réforme des règles de constitution
de l'hypothèque spéciale
L'approche fonctionnelle d'une garantie est de
s'intéresser à son fonctionnement pour l'atteinte de l'objectif
pour lequel elle est constituée. C'est celui de déterminer un
créancier
275 I. L. MENDJIEM, « Régime général
des sûretés », in Encyclopédie de l'OHADA,
Porto Novo, Lamy, 2011, pp.1480-1509
276 Pour MALAURIE et CROCQ, Droit civil. Les
sûretés, op. cit., n°13 « les
sûretés sont aujourd'hui nombreuses et variées. Leur
évolution n'est pas achevée, car elles sont tributaires de la vie
économique, en constante mutation. Comme dans le droit des contrats
spéciaux, on assiste à une floraison de garanties nouvelles,
d'abord variété d'une sûreté nommée, puis
prenant à l'égard du modèle de plus en plus de
liberté pour acquérir un régime spécifique.
»
277 CCJA, 2e ch., Arrêt n°052/2013 du 12
juin 2013. Dans cette affaire opposant l'ex Banque Sénégalo
Tunisienne (BST) devenue Groupe ATTIJARIWAFA Bank à OUMOU SALAMATA et
autres, ces parties avaient désigné de nantissement une
hypothèque portant sur un droit de bail dont la réalisation a
justement été faite selon les règles de la saisie
immobilière. La difficulté était grande de nommer
clairement une telle garantie en l'absence de précisions claires dans
l'Acte Uniforme. Le terme d'hypothèque semblait inadapté puisque
l'assiette n'était pas constituée de l'immeuble mais d'un droit
de jouissance communément désigné impense et qui a fait
l'objet de nantissement autrefois. Sans doute, la non organisation
spécifique par le législateur OHADA d'une garantie ayant
spécialement ce droit de jouissance pour assiette a mené à
cette difficulté. La CCJA avait eu l'occasion de décider ce qui
suit : « le terme de nantissement a toujours été
utilisé dans l'ancien code de procédure civile pour
désigner une sûreté réalisée sur des impenses
ou des peines et soins ; qu'aujourd'hui il désigne une garantie inscrite
sur le droit au bail ; que le fait de mentionner sur l'acte qu'il s'agit d'un
nantissement, ne le rendait pas nul, puisque le juge a la possibilité de
restituer à l'acte sa véritable qualification. » Le
premier juge a été notamment perdu dans les insuffisances de
l'AUS relativement à cette garantie qu'il devait particulariser.
79
Jouissance des terres et garantie
à offrir du crédit. Par la confiance qu'il a en
son débiteur et la garantie que ce dernier propose. Ledit
créancier sait qu'en cas de défaillance de son débiteur,
l'objet donné en garantie, réalisé, permettra de le
désintéresser. Pour cela donc, de manière pratique, le
créancier se posera tant de questions sur les différentes
garanties qu'offrent le prétendant au crédit.
La constitution de l'hypothèque de la jouissance des
terres est couteuse comme l'hypothèque des terres. La première en
est devenu dépourvue de visibilité, encore moins
d'effectivité278. Les qualités à prendre en
compte en vue d'une adéquate constitution des garanties279 en
général et de l'hypothèque de jouissance des terres
peuvent être organisées de la manière suivante :
- Constitution simple et sans dépossession. La
loi doit permettre la constitution rapide, simple et peu onéreuse d'une
sûreté sans priver le débiteur de l'usage des biens
grevés. Il n'en est pas ainsi par exemple de l'adoption des
règles de constitution de l'hypothèque de jouissance des terres.
Ses règles de constitution sont rigides. Un sous-seing privé
régulièrement enregistré et publié suffirait
à la constituer et la constater. La chose étant qu'en en cas de
réalisation, ce qui serait aliéné, ce ne serait pas
l'immeuble mais simplement une prérogative sur celui-ci,
cédée par le propriétaire ou l'Administration.
- Faiblesse du coût. Le coût de la
constitution de la sûreté doit être faible. La constitution
par voie de Notaire n'est pas de nature à rendre aisée cette
constitution. Les Notaires ont des barèmes d'honoraires et frais d'acte
hors de portée pour la grande majorité, pourtant cette
majorité doit être encouragée à obtenir du
crédit et à offrir leur droit de jouissance en garantie.
- Une garantie doit pouvoir porter sur toutes
catégories de biens, garantir toutes catégories de dettes et
être constituées entre toutes personnes. Pour
l'hypothèque de la jouissance des terres, s'il est vrai qu'il en est
ainsi pour certains droits réels de jouissance des terres, pour d'autres
ce n'est pas le cas280.
- Relativement à la publicité, il a
été vu qu'elle a bien été prise en compte à
travers l'inscription des droits réels démembrements de
propriété et l'inscription de l'hypothèque à leur
suite ainsi que la création du registre spécial aux baux et
concessions sur les terres
278 P-E KENFACK, « L'effectivité des dispositions
des lois contraires au droit : réflexions à partir des lois
foncières et de travail au Cameroun », op. cit, pp.87-97.
279 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil. Les
sûretés, op. cit, n°8
280 Il s'agit des hypothèques portant sur les droits
réels de jouissance en vertu de la concession provisoire et de
l'autorisation d'occupation ou d'exploitation du domaine public artificiel
déclassé.
80
Jouissance des terres et garantie
domaniales. L'exigence y relative est qu'il doit être un
système efficace qui contient des renseignements toujours mis
à jour et facilement accessible aux usagers.
- L'autonomie de la volonté doit aussi ne pas
être négligée en matière de garantie. Les
parties doivent autant que possible être laissées libres d'adapter
la sûreté aux besoins particuliers de leur transaction. Doit
simplement être évité l'abus aux dépens de la partie
qui serait faible. Les textes sur la consommation doivent prendre en compte la
situation des consommateurs de crédit en s'attardant de plus en plus sur
les mesures de protection appropriées.
Les insuffisances et inadaptations fonctionnelles tenant
à la constitution de l'hypothèque de la jouissance des terres
étant relevées, des suggestions étant également
faites, celles tenant aux effets de ladite hypothèque doivent
également être évoquées.
| 
