Commerce et investissements étrangers directs (IED) - l'intérêt des pays en développement dans un cadre multilatéral des investissements étrangers negocié à l'OMC

A. Le principe du traitement national.

Comme déjà évoqué, le traitement national recommande une égalité totale entre les investisseurs étrangers et nationaux, n'étant pas permit aucune discrimination quelque soit sa nature - principalement en ce que concerne la nationalité des investisseurs - par le pays d'accueil. Mais il faut aussi dire que si le pays importateur de capital accorder completement ce politique d'adoption de toutes les règles concernentes à la non-discrimination, il saura signer un lettre d'engagement par le biais de laquelle il condamnera son idustrie national a un sous-développement perpétuel. Pourtant, exceptions et dérogations doivent être accordées.

Au sein des accords internationaux d'investissement, le traitement national fût conçu pour bénéficier les investisseurs mais aussi les investissements. Ces pratiques sont dues au fait de l'intérêt et de l'inquietude des pays développés en protéger ses transnationales, désireuses de s'installer dans le territoire des pays que, au moins en thèorie, la compétitivité des industries locales serait faible et la main-d'oeuvre offerte, extrêmement bon marché, de la dissémination forcé de ses techniques innovantes, ce qui entraînerait l'inexistance cette avantage initiale obtenue par ces entreprises multinationales en vertu de la disparité de développement technologique. La question du traitement national appliqué aux investisseurs mais aussi aux investissements réune l'ensemble d'une question de grande délicatesse en ce que concerne la non-discrmination appliqué aux accords d'investissement : la polemique de l'application dudit principe dans la phase du pré-établissement à l'exemple de la phase du post-établissement des investissements. Cette question suscite une analyse plus detaillé et, en vertu de l'organisation et de la distribution du présent travail, elle sera abordé au prochain segment où sera étudié la question de la souveraineté des pays d'accueil au détriment de la portée des precetes de la règle de la non-discrimination.

De retour au principe du traitement national tel comme il est appliqué au sein des accords et traités internationaux qui sont en vigueur concernant le sujet des investissements, est censée être un principe nécessaire une fois qu'il élimine et supprime toutes les distortions néfastes du marché et comme corolaire augmente l'efficience de la production, tout en observant, de cette manière, une croissance de la concurrance car sauraient être mises dans un même niveaus tous les producteurs et investisseurs. Et aussi, comme signalé antérieurment, selon les propositions des pays du Nord, aucune politique serait plus efficiente pour aboutir a un nivellement des producteurs et investisseurs que l'utilisation des règles du principe de la non-discrimination^51(*). Or, mais il serait excessivement naïve de penser que le marché national des pays d'accueil visés par les entreprises transnationales et que, certes, sont désequlibrés et pleins de distortions, serait « nivelé » par la simple implementation des règles du principe de la non-discrimination : il se fait nécessaire d'étendre les premisses déjà adoptés dans des autres secteurs des autres institutions internationales qui recommandent que pour que se puisse penser achever le but de réaliser un level playing field pour les investisseurs étrangers et nationaux, il va falloir traiter de façon inégale les inégales et pas l'inverse. Au sein de l'OMC, par exemple, on note l'existence de dérogations et exceptions pour des pays en développement, en les autorisant a avoir la prérogative de posséder des délais plus longues pour éliminer des mesures restrictives interdites^52(*) ou quelques tolérances spéciales^53(*). Dans des autres organisations internationales, comme c'est le cas de le FMI ou de la tentative échoué de l'AMI, les pays en développement jouissent-ils ou étaient censées à jouir aussi des exceptions et dérogations spéciales. Cependant, comme bien marqué, ses prérogatives ne sont rien plus que des exceptions. Dans un cadre multilatéral des investissements, surtout dans un qui incorpore les modalités des investissements internationaux directs, l'exception doit passer a être la règle : cettes dérogations et exceptions donnés aux pays en développement devraient être la pratique courante pour ledit cadre multilatéral soit dáccord avec les justificatives pour son existence : la perquisition de l'évolution et du progrès es pays en développement par le biais des invstissemnets et l'injection de capital et technologie au pays moins favorisées. Un level playing field, donc, sera achevé seulement si aux pays en développement soit accordé l'opportunité de compétir réelement : éliminer les différences d'insertion dans le marché mondial et niveler proprement les producteurs et investisseurs serait inciter la dissémination des technologies et de savoir-faire.

Des autres partisans de l'application de traitement national comme étant l'un des pilliers des pratiques non-discriminatoires soutienent que ce principe, étant déjà diffusé et propagé au sein des accords et traités internationaux, doit rester comme partie d'un futur cadre multilatéral des investissements, une fois que sa suppression occasionnerait l'avent d'un climat défavorable pour le flux des investissements internationaux. Son élimination, alors, serait censée travailler contre l'esprit d'une economie globalisée, harmonisée et integrée. En fait, de que propose dans les entre-lignes le primcipe du traitement national de la façon dont il est adopté à l'heure actuelle dans les accords internationaux d'investissement est que les industries domestiques, que se battrent pour se développer et, dans des cas extrêmes, subsister, donne consentement à la cession des exigences des pays qui veulent l'implementation du traitement national pour pouvoir compéter avec les investisseurs nationaux de ces derniers pays, une fois qu'il s'était aperçu des asymétries économiques ou politiques supposés, ce qui entraînerait des préjudices ce que l'UNCTAD nomme de « degré d'égalité opérationnelle^54(*). »

Pour que se puisse aboutir à l'implementation du traitement national - car l'ingénuité n'est pas la règle du present travail et se ne sera pas possible de travailler sur la possibilité idéale et, pourquoi pas dire, onirique, d'une suppression et élimination totale des principes de non-discrimination appliqués a des accords et traités intrenationaux sur les investissements - dans le cadre d'un probable accord à l'échelle globale sur le thème, le mot-clé doit être flexibilité : et celle-ci doit être analysé et appliqué par rapport au niveau de traitement national que sera donné aux investisseurs étrangers. L'importance de ce sujet peut être mesuré dû au fait d'elle toucher directement un autre thème lui aussi de grande sensibilité : celui de la souveraineté des pays d'accueil. Renoncer a sa souveraineté est quelque chose que les gouvernements, surtout ceux des pays en développement, doivent éviter : et est dans cet aspect que doit s'y mettre la flexibilité et la souplesse des négotiations concernantes l'inclusion du traitement national dans un acord mutilatéral. Cependant, le sujet de la souveraineté à l'encontre de la non-discrimination, sera abordé ensuite, plus distincte et clairement.

Le traitement national fut déjà l'objet des autres accords multilatérales, ayant ceux-ci une incidence dans les secteurs du commerce ou des services, comme est le cas du GATT et du GATS respectivement, et dont l'application devrait servir de base et fondement pour l'implementation de ces principes de non-discrimination dans le cadre général d'un accord multilatéral futur - et éventuel ? - sur les investissements.

Le traitement national est reglementé, au sein du GATT, dans son article III que limite sa portée seulement au commerce de marchandises. Néanmoins, les dispositions relatives au traitement national dans des divers accords internationaux, régionales ou bilatérales sur les investissements, ont une tendance a être différentes de celles concernentes les marchandises : le traitement nationaux appliqué aux investissements dispose que les mêmes conditions de competivité doivent être attribués au marché interne des pays d'accueil aux investisseurs internationaux aussi qu'aux nationaux, aux gouvernements ne restant aucun pouvoir pour adopter des mesures ayant une incidence défavorable aux étrangers ; le GATT, dans ce sens, détermine comme étant de grande importance la distinction entre les mesures gouvernamentales de frontière ( comme les taxes douanières, par exemple) et les mesures gouvernamentales internes (comme les subventions à la production), mais ces mêmes différences en se montrant de faible valeur en ce que concerne la captation et réglementation des investissements. Nonobstant l'application et l'expérience du GATT peuvent servir de base pour l'implementation du traitement national dans un accord éventuel concernant les investissements internationaux : ils ne doivent pas, cependent, être utilisées entièrement, car ils ne sont pas conforme aux complexes necessités des investissements.

Toutefois, le sujet de la flexibilité peut être déjà analysé dans des accords antérieures que, malgré ne disposaient exclusivement sur le sujet des investissements, ont exerce une énorme influence sur la manière de traitement de ceux-ci dans des pays determinés, comme est le cas du GATS. Mais l'accord sur les service - une vraie innovation dans le champ juridique international - est remarquable aussi pour porposer un modèle de « liberalisation progressive », ce qui fût l'objet de débats autour de la proposition et inclusion dudit modèle au sein d'un accord sur les investissements. L'article XVII de l'Accord Général sur le Commerce des Services^55(*) requiert des pays Membres qu'ils soient capables d'offrir aux fournisseurs de service étrangers un traitement non moins favorable que celui offert a ses nationaux ; son application, cependant, étant possible d'être étendue à des autres secteurs souhaités par le pays Membre, de façon croissante et graduelle. C'est exactement celle-là l'innovation offerte par la liberalisation progressive. L'article XVII du GATS fût un peu plus loin : dans le paragraphe II, il vient a définir ce qui saurait être un traitement moins favorable, ce que, tout en transférant ces définitions pour le domaine des investissements, construirait le pillier sur lequel pourrerait se baser la mise-en-place des conditions égales de concurrance, une fois que la manque d'une définition expressive des traitements plus et/ou moins favorables et la conséquente discrétionnareité des gouvernements locales pour accorder ces mêmes conditions aux investisseurs est au centre des causes des dificultés de négotiation d'un accord multilatéral sur les investissements : les dispositions doivent être claires - mais dire qu'elles doivent être claires ne signifie pas inciter les injustices - et le fait de s'établir des concepts clairs et définis n'élimine pas la nécessité de s'existir une certaine flexibilité pour que les gouvernements locaux puissent mettre-en-oeuvre leurs politiques, principalement les gouvernements des pays en développement.

Il existe néanmoins quelques accords internationaux en vigueur que n'adoptent pas le traitement national : l'un d'eux est l'Accord des Associations des Nations du Sud-Ouest Asiatique pour la Portection et la Promotion des Investissements. La Chine aussi, dans qualques unes des accords bilatéraux dont elle fait partie^56(*), a démontré une certaine réluctance pour inclure le principe du traitement national parmi ses dispositions. Comme déjà dit, il y a des accords internationaux qui excluent du champ des bénéficiaires l'investisseur étranger, tout en limitant ceux-ci aux investissements seulement ; toutefois la plus part des accords prévoit le traitement national pour les investissemnts aussi que pour les investisseurs étrangers : comme exemple, le chapitre 11 de l'ALENA (ou NAFTA, selon sa traduction alglaise) ou même l'article 3 de l'accord celebré entre la Jamaïque et le Royaume-Uni.

* ⁵¹ Selon Konrad Von Moltke, «il nous parraît presque évident que la non-discrimination au sein des investissements étrangers est un objetif désirable des politiques publiques. » (traduction libre) ; pour plus, voir Konrad von Moltke, « Discrimination and non-discrimination in Foreign Direct Investments : Mining Issues », disponible sur le site www.natural-resources.org/minerals/development/docs_invest.htm#FDI.

* ⁵² Comme, par exemple, le délai de cinq ans conçu aux pays em développement, par rapport à celui de deux ans pour les pays développés, en ce que concerne l'élimination totale des mesures notifiés qui ne sont pas d'accord avec las dispositions de l'accord MIC.

* ⁵³ Comme est le cas des dispositions accordés, au sein de l'accord SMC - accord sur les mesures compensatoires - aux pays en développement en permettant que la règle interdisant les subventions à l'exportation ne s'applique qu'après une période de transition de huit ans.

* ⁵⁴ Voir le document OMC WT/WGTI/W/22.

* ⁵⁵ Em faisant une abordage plus didatique, la lettre de l'article XVII du GATS : « Dans les secteurs inscrits dans sa liste, et compte tenu des conditions et des restrictions qui y sont indiquées, chaque Membre accordera aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre, en ce qui concerne toutes les mesures affectant la fourniture de services, un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres services similaires et à ses propres fournisseurs de services similaires. »

* ⁵⁶ Comme par exemple ceux avec la Suède et la Norvège.